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I.
INTRODUCCIN
Wong Abad, magistrado del Poder Judicial, coment la figura del poseedor
precario en la THEMIS Revista de Derecho N 15. Wong realiza primero
un anlisis histrico de la institucin, encontrando sus races en el derecho
romano. Al respecto indica:
La situacin del precario se funda, por tanto, en una concesin:
el pater concede, es decir, no hay un acuerdo de voluntades
destinado a crear obligaciones, sino, tan solo, un acto que se
realiza cumpliendo el deber tico-religioso de ayuda al cliente.
Por la misma razn la concesin era revocable al arbitrio del
Una vez resquebrajados los rasgos de clientela, el poder del pater respecto
del cliente se vio disminuido. Por esto, la sola voluntad de recobrar el bien
por parte del pater ya no era suficiente, se hizo necesaria la intervencin del
pretor. Por medio del interdicto de precario el pretor daba la proteccin
jurdica necesaria para que el pater recuperara su bien.
Una figura como la explicada bajo las normas del Cdigo Civil peruano,
estara relacionada a la definicin de posesin inmediata descrita en el
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artculo 905 del Cdigo Civil. El precario poseera el bien en base a la
voluntad del titular del derecho a la posesin, por ejemplo el propietario. En
tiempos actuales, ello generara un ttulo, ms all de que exista un contrato
escrito o no. En virtud del consenso de voluntades el precario poseera el
bien, sin importar que no se d una contraprestacin a cambio.
El autor contina:
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WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 86.
WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 86.
Artculo 905.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo.
Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo.
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WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 89.
WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 89.
WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 90.
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El artculo 1352 del Cdigo Civil indica que el solo acuerdo de voluntades
genera un contrato. Si el propietario de un predio permite que un tercero
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WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 90.
Artculo 909.- El poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del
bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que ste tambin se hubiese
producido en caso de haber estado en poder de su titular.
Artculo 910.- El poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos
percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o
debi percibir.
Artculo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las
partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la
ley bajo sancin de nulidad..
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El argumento del autor parte de la lectura del artculo 585 del Cdigo
Procesal Civil, especficamente en el extremo que indica que por el proceso
de desalojo se podr solicitar la restitucin de un predio. La palabra
restitucin en la real academia espaola es entendida como Volver algo a
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quien lo tena antes .
Si se trata de devolver a alguien, en concreto al titular del derecho a la
posesin, lo que tena antes, razona el autor, entonces el propietario tiene
que haber entregado con anterioridad la posesin del bien. En este sentido,
se identifica al precario con el poseedor inmediato.
Sin perjuicio de la definicin de la Real Academia Espaola, el propio
artculo 586 del Cdigo Procesal Civil hace necesario entender esta
restitucin de un modo ms amplio, como la entrega de la posesin del
predio al titular del derecho a la posesin. Si uno de los supuestos de
posesin precaria es la inexistencia de ttulo, esto obliga a concluir que el
titular del derecho a la posesin no siempre entrega el bien al poseedor
precario. De otro modo, no tendra sentido hacer la distincin en el artculo
911 entre el poseedor sin ttulo y aquel con ttulo fenecido.
El autor seala que si no se hiciera esta atingencia tcnica respecto al
trmino de restituir prcticamente no existira distincin entre el desalojo y
el interdicto o el proceso de reivindicacin. Ello es parcialmente correcto, en
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Entonces, Mejorada identifica al poseedor precario como uno que posee sin
derecho. No obstante, redefine el trmino de precario en base a su
relevancia procesal en el proceso de desalojo por ocupacin precaria. Para
el autor, en este proceso se evaluar la apariencia en el derecho a la
posesin del demandante frente a la apariencia en el derecho a la
posesin del demandado. La rigurosidad en el anlisis de estos aspectos
resulta fundamental en su definicin. El autor coloca el desalojo por
ocupacin precaria en un punto medio entre el interdicto y la reivindicacin.
Concretamente:
Se puede coincidir con que la tcnica legislativa del Cdigo Civil de 1984 no
es la ms pura en trminos del Derecho Romano. Como la llama Gunther
Gonzales, esta versin vulgar del artculo 911 del Cdigo Civil no coincide
con la definicin clsica romana. Pero no por esta razn se puede cambiar el
contenido de la norma sin que exista una reforma legislativa. Por otro lado,
quizs esta versin vulgar sea la ms adecuada en nuestro sistema legal.
Despus de todo, las relaciones civiles han sufrido mltiples cambios desde
la poca de los pretores romanos.
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Sin embargo, la definicin sustancial del artculo 911 del Cdigo Civil se
refiere al poseedor que no tiene derecho a la posesin. Es verdad que en
el proceso de desalojo solo se podr hablar de una apariencia de precario,
no obstante, esa apariencia no puede ser el significado del artculo 911, de
ser as no habra qu aparentar. Si la pura apariencia es igual a la etiqueta
precario, qu se aparentara?
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La nica excepcin est en los artculos 950 y 951 del Cdigo Civil donde se dice
que la posesin tiene que ser como propietario. Esta exigencia refiere a una
clara vinculacin a la teora posesoria de Savigny.
AVENDAO, Jorge. La posesin ilegtima o precaria. THEMIS Revista de
Derecho N 4. p. 62.
AVENDAO, Jorge. La posesin ilegtima o precaria. THEMIS Revista de
Derecho N 4. p. 62.
III.
Julio Wong
Gunther
Gonzales
Martn
Mejorada
Jorge
Avendao
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Marianella
Ledesma
Hctor Lama
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A MODO DE CONCLUSIN
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