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Teoria Geral do Direito Civil I

3 Turma Terica
Sumrios desenvolvidos
2014/2015
Mafalda Miranda Barbosa

Primeira Parte

1 Lio

A O direito civil
1. O direito civil como um ramo do direito privado
1.1. Distino entre o direito privado e o direito pblico
1.1.1. Critrios de distino
1) A teoria do interesse - o direito privado composto por normas que tutelam interesses
particulares; o direito pblico composto por normas que tutelam interesses da
coletividade/interesses pblicos. O critrio no pode ser aceite como ndice de distino
entre o direito privado e o direito pblico. Assim:
a) H normas de direito privado que tutelam interesses pblicos
b) H normas de direito pblico que tutelam interesses privados
c) Subjacente a qualquer norma est sempre um interesse pblico (realizao da justia)
d) Os interesses pblicos e os interesses particulares surgem interligados na maior parte
das normas jurdicas (interveno do Estado e primado da Pessoa determinam isso
mesmo)
2) Doutrina do interesse o direito privado composto por normas que tutelam interesses
particulares; o direito pblico composto por normas que tutelam interesses da
coletividade/interesses pblicos. O critrio no pode ser aceite como ndice de distino
entre o direito privado e o direito pblico. Assim:
a) H normas de direito privado que tutelam interesses pblicos
b) H normas de direito pblico que tutelam interesses privados
c) Subjacente a qualquer norma est sempre um interesse pblico (realizao da justia)
d) Os interesses pblicos e os interesses particulares surgem interligados na maior parte
das normas jurdicas (interveno do Estado e primado da Pessoa determinam isso
mesmo)
3) Doutrina do interesse predominante Resulta da correo da doutrina anterior, pela
introduo de uma nota tendencial. O direito privado composto por normas que
tutelam, predominantemente/em primeira linha, interesses particulares; o direito
pblico composto por normas que tutelam predominantemente/em primeira linha
interesses gerais da coletividade/interesses pblicos. Apesar da correo, este critrio
tambm no pode ser atendido:
a) Nem sempre fcil hierarquizar os interesses tutelados por uma norma
b) H normas de direito pblico que visam tutelar, predominantemente, interesses
particulares (ex. pense-se nas normas que fixam os estatutos dos funcionrios pblicos)

c) H normas de direito privado que visam tutelar, predominantemente, interesses


pblicos (ex. normas imperativas; normas relativas s fundaes)
4) Doutrina da posio relativa dos sujeitos o direito pblico disciplina relaes entre
entidades
que
esto
numa
relao
de
supra-infra-ordenao
(supremacia/subordinao); o direito privado disciplina relaes entre sujeitos que esto
numa posio de paridade. O critrio, tal como os anteriores, no pode ser aceite:
a) O direito pblico, por vezes, regula relaes entre sujeitos que esto numa posio de
paridade. Pense-se nas relaes entre Estados (disciplinadas pelo Direito Internacional
Pblico) ou nas relaes entre Autarquias;
b) O direito privado, por vezes, regula relaes entre sujeitos que esto numa posio de
supra-infra-ordenao. Pense-se nas relaes reguladas pelo poder paternas, nas
relaes laborais.
5) Doutrina da identidade dos sujeitos - O direito privado regula as relaes entre
particulares; o direito pblico regula as relaes entre o Estado e outros entes pblicos
entre si ou entre o Estado e os particulares. No podemos aceitar esta doutrina como
critrio distintivo entre o direito privado e o direito pblico, porque h situaes em que
o Estado surge a atuar como um simples particular. Por outro lado, em certos casos, os
particulares podem relacionar-se entre si atravs de regras prprias do direito pblico
(ex. acesso funo pblica).
6) Doutrina da qualidade dos sujeitos - O direito regula as relaes entre particulares ou
entre particulares e o Estado, desde que despido de ius imperium; o direito pblico regula
das relaes entre o Estado e demais entes pblicos ou entre o Estado e demais entes
pblicos com os particulares, desde que o Estado aparea munido de poderes de
autoridade pblica.
Este o critrio que permite distinguir com maior segurana o direito pblico e o direito
privado. Ainda assim ele no est isento de crticas:
i) No oferece uma base de sustentao inequvoca para a integrao das normas que
regulam o funcionamento das pessoas coletivas pblicas no direito pblico
ii) Deixa em aberto o que se pode entender por poder de autoridade. Manuel de
Andrade define-o como a possibilidade de, por via normativa ou atravs de
determinaes concretas, emitir comandos vinculativos, executveis pela fora
contra aqueles a quem so dirigidos.
iii) H casos em que o Estado no atua como particular, mas tambm no est em causa
o exerccio de autoridade pblica (ex. assistncia social).
1.1.2. Os ndices de acolhimento da teoria da qualidade dos sujeitos pelo
ordenamento jurdico portugus:
1.1.2.1. O artigo 501 CC e a questo da responsabilidade civil: os danos
provocados por um ato de gesto pblica e a disciplina da Lei
n67/2007; os danos provocados por um ato de gesto privada
e a disciplina do Cdigo Civil [cf., tambm, o anterior DL n
n48051, de 21 de Novembro de 1967 e os critrios, forjados
ento, pela doutrina de distino entre os atos de gesto
pblica e os atos de gesto privada - teoria do contedo
material do ato; teoria da autoridade; teoria do
enquadramento institucional
1.1.2.2. O artigo 1304 CC (o regime dos bens do Estado)
1.1.2.3. Os artigos 2133 e 2153 CC (direito sucessrio)
2

1.1.3. Importncia prtica da distino:


1.1.3.1. A competncia dos Tribunais (a competncia regra dos
Tribunais Administrativos e Fiscais para lidar com questes de
direito pblico; a competncia regra dos tribunais comuns para
lidar com questes de direito privado)
1.1.3.2. Regimes jurdicos diferenciados. Exemplo: responsabilidade
civil
1.1.3.3. Intencionalidade diversa: o direito pblico dominado por uma
ideia de legalidade; o direito privado dominado por uma ideia
de liberdade
1.1.3.4. Justia dominante no direito pblico a justia distributiva;
justia dominante no direito privado a justia comutativa
1.1.3.5. Direito pblico especial em relao ao direito privado; direito
privado geral em relao ao direito pblico
1.2. O direito civil e os outros ramos do direito privado
1.2.1. A posio do direito civil como direito privado geral
1.2.2. O direito civil como direito-me
1.2.3. A confuso histrica entre o direito civil e o direito privado
1.2.4. A autonomizao de outros ramos do direito privado especiais (v.g.
direito comercial, direito do trabalho, direito internacional privado) em
funo da complexificao da vida da sociedade
1.2.5. O papel do direito civil como direito subsidirio dos outros ramos do
direito privado especiais.
1.3. A inexistncia de uma linha de fronteira bem definida entre o direito privado e o
direito pblico
1.3.1. Os fenmenos de interpenetrao entre os dois ramos do direito e os
ramos do direito que so integrados por normas de direito pblico e de
direito privado especial referncia ao direito do consumo
1.3.2. Referncia a autores que negam a tradicional dicotomia entre o direito
pblico e o direito privado
1.3.3. O problema da constitucionalizao do direito privado
1.3.3.1. A influncia que o direito constitucional exerce ao nvel do
direito privado
1.3.3.1.1. A necessidade de compatibilizao das normas de
direito civil com as normas e princpios
constitucionais.
O
problema
da
inconstitucionalidade das normas
1.3.3.1.2. A aplicao dos direitos, liberdade e garantias nas
relaes entre privados (o artigo 18 CRP)
1.3.3.1.3. O preenchimento de clusulas gerais e conceitos
indeterminados do direito civil com apelo aos
princpios constitucionais
1.3.3.2. A manuteno da intencionalidade prpria de cada um dos
ramos do direito
1.3.3.3. A aplicao das sanes prprias do direito civil: nulidade e
responsabilidade civil
1.3.3.4. Eventuais conflitos entre princpios constitucionais e princpios
fundamentais de direito civil: referncia ao conflito entre o
3

princpio da liberdade contratual e o princpio da igualdade.


Sentido do conflito e critrio de resoluo: a supremacia da
liberdade contratual, exceto em situaes que envolvam um
comportamento discriminatrio que atente contra a dignidade
da pessoa humana.

Cf. MAFALDA MIRANDA BARBOSA/JOO PEDRO RODRIGUES, Ns (eu e tu) e o outro (Estado) ou o outro entre ns? Breves notas a
propsito do impacto da Directiva 2000/43/CE do Conselho, de 29 de Junho de 2000, sobre o princpio da liberdade contratual
morte do princpio ou manuteno do status quo ante?, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 87: Contudo, no podemos deixar
de relevar que a intencionalidade e a intensidade da projeco dos direitos fundamentais no domnio do direito privado no
susceptvel de ser configurada segundo uma estrita relao de identidade com as relaes onde o Estado emerge como sujeito
passivo desses direitos. A determinao do sentido e da relevncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares deve,
impreterivelmente, ter em conta a intencionalidade prpria do direito privado, cujos princpios estruturantes so tambm
constitucionalmente reconhecidos e, mesmo fora desse hemisfrio, devem ser compreendidos, para l da sua inegvel
transpositividade, como dimenso suprapositiva que encarna na prpria ideia de direito e, assim, no reconhecimento da dignidade
tica da pessoa humana. Com isto pretendemos afirmar que a irradiao dos direitos fundamentais pelo territrio do direito
privado no pode deixar de sofrer o choque com os valores substantivadores deste domnio dogmtico do direito que, no
reconhecimento da autonomia do sujeito, levam pressuposta a compreenso do homem como pessoa, tornando-se, assim,
imperioso reconhecer, acompanhando KONRAD HESSE, que um direito civil que repouse sobre a proteco da personalidade e sobre
a autonomia privada parte das condies fundamentais do ordenamento constitucional e da Lei fundamental. Nessa medida,
mais do que a referncia a uma irradiao dos direitos fundamentais que leve apenas pressuposta, na sua concepo, a necessidade
de se reconhecer a existncia de uma ponte entre as margens do direito privado e do direito constitucional, impor-se-, segundo
cremos, que se fale num verdadeiro efeito de refraco dos direitos fundamentais que se projecta na necessidade de conciliar e
harmonizar o seu mbito de relevncia com os valores fundamentais materialmente densificadores do direito privado.

Bibliografia:

Leitura Obrigatria:
C.A. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4 edio (por A. Pinto Monteiro/Paulo Mota
Pinto), Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 35-62
Outra bibliografia (extenso de conhecimentos):
Rabindranath Capelo de Sousa, Teoria Geral do Direito Civil, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra
Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 5-11
Oliveira Ascenso, O direito Introduo e Teoria Geral, 11 ed., Almedina, Coimbra, 2001, pp.
325 e ss.
Heinrich Ewald Hrster, A parte geral do cdigo civil portugus, Teoria Geral do Direito Civil,
Almedina, Coimbra, 1992
A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, tomo I, Almedina,
Coimbra, pp. 31-58

2 lio

Sumrio:
2. O sentido e o contedo do direito civil
2.1. O personalismo tico
2.1.1. A pessoa no centro da disciplina do direito civil
2.1.2. A pessoa e o indivduo. Diferenas entre as duas categorias: o indivduo
como um ser isolado sobre si mesmo, fechado no seu prprio mundo,
produto do liberalismo individualista de outrora; a pessoa como um ser
em relao, que s se realiza no encontro com o outro, ao qual dirige
uma pretenso de respeito e ao qual se dirige reconhecendo a sua
ineliminvel dignidade tica.
2.1.3. O sentido tico-axiolgico da pessoalidade e a no neutralidade do
direito civil
Diogo Costa Gonalves, O que o homem?, Pessoa e direitos de personalidade. Fundamentao
ontolgica da tutela, Almedina, Coimbra, 2008, p. 38 e ss. Em primeiro lugar, apresenta o homem como
distinctum subsistens (ser vivo, animal, distinto dos outros seres, desde logo ao nvel da intensidade
a realidade do ser, no homem, to plena e suficiente que o Homem () em si, pelo que no necessita
de qualquer conscincia psicolgica ou emotiva, ou seja, deixando de olhar para a conscincia como
marca definitria essencial, o autor afirma, a pginas 42, que a marca da diferena especfica est no
prprio acto de ser, pelo que qualquer homem necessariamente pessoa, independentemente do
estado, circunstncia ou aparncia, recusando-se os gradualismos personalistas nico, irrepetvel, com
uma estrutura ntica incomunicvel). Em segundo lugar, refere-se a ele como distinctum subsistens
respectium, no mbito do que considera a solido ontolgica e a intersubjectividade. Aquela solido
ontolgica, no se identificando com a ausncia de relaes afectivas ou outras, implica afirmar que
nenhuma relao da alteridade humana constitui o esse da pessoa, porque as relaes com os outros
seriam exteriores perfeio do Homem (cf. p. 45). A ser verdade esta solido, o drama humano
agudizar-se-ia profundamente; a hora suprema da morte revelaria, afinal, a esterilidade e a mentira das
relaes humanas. Ora, a relao, no Homem, constitutiva da sua realidade ontolgica, ou seja, a
realizao do homem s se d em relao (no s na esfera biolgica e econmica o homem surge
totalmente dependente dos outros, como no podemos esquecer, segundo o autor, o realismo relacional
bblico). Por ltimo, apresenta uma terceira categoria da realidade humana: a categoria da realizao
(cf. p. 51). Marcado pelo desafio de sentido, nesta dimenso que se integra a liberdade, que assim
surge como uma possibilidade de no ser. Alm disso, uma constante no homem a necessidade de
escolha. O homem olha para os fins porque a sua vida uma tarefa. Assim, a liberdade humana no
concebvel sem o desafio dos fins, mas (p. 56) nem todas as formas de realizao pessoal so
verdadeiramente humanas. A liberdade do homem pode eleger () fins que o destroem, fins que so
expresso () de no ser, no sendo possvel afirmar uma relatividade subjectiva da categoria da
realizao () No o homem que define o que o realiza, num exerccio arbitrrio e neutro de sentido
da vida O homem no medida dos seus fins e, nessa medida, a liberdade humana implica um
percurso de realizao que singular, mas que s o realizar se se encontrar marcado por aquela
dimenso.

Mafalda Miranda Barbosa, Do nexo de causalidade ao nexo de imputao. Contributo para a


compreenso da natureza binria e personalstica do requisito causal ao nvel da
responsabilidade civil extracontratual, Princpia, 2013
O homem j no identificado com o des-solidrio eu, mas passa a ser compreendido na
pressuposio de um tu. Como nos diz CABRAL DE MONCADA, a ideia de personalidade reclama a
de outras personalidades (). O Eu pressupe e reclama o Outro; o ego, o alter. Ningum pode
sentir-se plenamente eu, pessoa, seno em frente de outros eus, outras pessoas ou
personalidades. Porque o homem encerrado na sua identidade no capaz de desenvolver a
sua personalidade, ele s pensvel no encontro com o seu semelhante atravs do qual se
reconhece. Ao Dasein (ser a) heideggeriano alia-se sempre o Mitsein (o ser com os outros).
Simplesmente, o outro a quem me dirijo no pode ser visto numa perspectiva instrumental.
Como diria CASTANHEIRA NEVES, o outro de que aqui se cura no mera condio de existncia
(pense-se na Lebenswelt e na linguagem), condio emprica (pense-se na situao de
carncia e a necessidade da sua superao pela complementaridade e a participao dos
outros) ou condio ontolgica (pense-se no nvel cultural e da existncia, no nvel de
possibilidade do ser, que a herana e a integrao histrico-comunitrias oferecem).
Pois se todas estas dimenses so relevantes na vivncia da individualidade, elas por si s no
arredam da conformao da ipseidade a recusa tica, pelo que s o respeito e o reconhecimento
do outro como um fim em si mesmo podem permitir a plena assuno da dignidade de cada um.
Com o que se encontra a dignidade do ser humano, no por derivao de uma qualquer
caracterstica ontolgica, mas porque as exigncias de sentido que lhe so comunicadas
inculcam a necessidade do salto para o patamar da axiologia

2.1.4. O princpio da dignidade tica da pessoa e as suas repercusses ao nvel


do direito civil
2.1.4.1. A afirmao do homem como pessoa a exigir o reconhecimento
do ser humano como algum dotado de dignidade originria e
prpria, que lhe inerente deste a conceo1
2.1.4.2. A afirmao do homem como pessoa a fundar a tutela da
personalidade humana (o reconhecimento dos direitos de
personalidade artigos 70 e ss. CC. Remisso)
2.1.4.3. A afirmao do homem como pessoa a fundamentar a
liberdade, que passa a ser entendida como uma liberdade
positiva, a par de uma liberdade negativa. Trata-se de uma
liberdade que s pensvel no encontro com o outro, com o
qual se estabelecem pontes de solidariedade, pelo que envolve
sempre a responsabilidade, como forma de atualizao dessa
liberdade
2.1.4.4. A afirmao do homem como pessoa a fundamentar a sua
responsabilidade
2.1.4.5. A afirmao do homem como pessoa a alicerar o
reconhecimento da personalidade jurdica e da capacidade
jurdica a todo o ser humano (artigo 66 e ss. CC. Remisso)

Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, 3 edio, 2005, p. 12.

2.1.4.6. A afirmao do homem como pessoa a alicerar o respeito pela


propriedade privada, enquanto forma de desenvolvimento da
sua personalidade.
2.1.4.7. A afirmao do homem como pessoa a alicerar o respeito e a
defesa da famlia
2.1.4.8. A afirmao do homem como pessoa a implicar o
estabelecimento de laos de solidariedade entre humanos,
proscrevendo-se o egosmo individualista.
2.2. A autonomia/liberdade
2.2.1. O sentido da liberdade: a liberdade negativa e a liberdade positiva
2.2.2. Os instrumentos de manifestao da autonomia ao nvel do direito civil
2.2.2.1. O direito subjetivo. Remisso
2.2.2.2. O princpio da autonomia privada
O poder de autodeterminao traduz-se no poder de gerir
autonomamente a sua esfera de interesses. Esta gesto deve
atender ao outro, porque a liberdade, enquanto dimenso da
pessoalidade, no pode contrariar a essncia desta.
2.2.2.2.1. A amplitude do princpio da autonomia privada nos
diversos domnios dogmticos do direito civil
2.2.2.2.1.1. Ao nvel dos direitos de personalidade
a) Concretizao: possibilidade de, em
certas circunstncias e dentro de
certos limites, se restringirem os
direito de personalidade, atravs do
consentimento do ofendido (artigo 81
CC)
b) Limites: os direitos de personalidade
so irrenunciveis e inalienveis
2.2.2.2.1.2. Ao nvel dos direitos reais
a) Concretizao:
livre
aquisio
e
transmisso, entre vivos e por morte, das
coisas dominiais privadas; plenitude e
exclusividade do proprietrio; livre
realizao de atos reais; ()
b) Limites: os direitos reais esto sujeitos ao
princpio dos numerus clausus; tipicidade
das formas de aquisio do direito de
propriedade.
2.2.2.2.1.3. Ao nvel do direito da famlia
a) Concretizao: liberdade de celebrao
de casamento; liberdade de constituio
de famlia; liberdade de requerer o
divrcio; liberdade de fixao do regime
de bens ()
b) Limites:
normas
imperativas;
impossibilidade de modelar o contedo

das relaes familiares; impossibilidade


de renunciar ao estatuto de familiar
2.2.2.2.1.4. Ao nvel do direito das sucesses
a) Concretizao:
liberdade
de
transmisso sucessria; liberdade de
celebrar um testamento ()
b) Limites: impossibilidade de dispor da
legtima; normas imperativas
2.2.2.2.1.5. Ao nvel do direito das obrigaes
2.2.2.2.1.5.1. Negcios
jurdicos
unilaterais: sujeitos ao
princpio da tipicidade
2.2.2.2.1.5.2. Contratos: o princpio da
liberdade contratual
2.2.3. O princpio da liberdade contratual
2.2.3.1. A liberdade de celebrao do contrato
2.2.3.1.1. Enunciao: a ningum pode ser imposta a
celebrao de um contrato; ningum pode ser
impedido de celebrar um contrato
2.2.3.1.2. Limitaes:
2.2.3.1.2.1. O dever jurdico de contratar (imposto por
uma norma legal; servios pblicos
essenciais; situaes de monoplio; certas
profisses liberais como mdicos)
2.2.3.1.2.2. Proibio de celebrar contratos ou a
necessidade de obter autorizao de um
terceiro (ex. 877 CC)
2.2.3.2. A liberdade de escolha da contraparte
2.2.3.2.1. Enunciao: no pode ser imposta a pessoa com
quem se vai celebrar um contrato; no se pode
impedir um contraente de escolher a pessoa com
quem quer celebrar um contrato
2.2.3.2.2. Limites: proibio de contratar com certas pessoas
(ex. indisponibilidades relativas artigo 953 CC);
direitos legais de preferncia; princpio da
igualdade (sempre que haja discriminao)
2.2.3.3. A liberdade de modelao/conformao do contedo do
contrato
2.2.3.3.1. Enunciao: a pessoa pode celebrar contratos
previstos na lei (tpicos), contratos no previstos na
lei (atpicos) ou misturar regras pertencentes a
mais do que um tipo contratual o artigo 405 CC
2.2.3.3.2. Limites: normas imperativas; o artigo 280 CC
(requisitos do objeto do negcio jurdico); o
princpio da boa f; os contratos de adeso

Mafalda Miranda Barbosa, Do nexo de causalidade ao nexo de imputao, cit., pp. 481 e ss.
(.)a liberdade positiva concretiza-se, no pelo afastamento dos demais relativamente nossa esfera
de domnio, mas pela possibilidade de autodeterminao, isto , de, optando entre diversas
alternativas de aco, elevarmo-nos ao estatuto de definidores do rumo que seguimos. Dito de um
modo mais directo, damos a ns mesmos as nossas regras, que, em ltima instncia, mobilizamos
diante do dilema ou mais amplamente da necessidade de escolha. Simplesmente, e fazendo agora a
ponte para o plano jurdico aquele que realmente nos importa , no h-de ser qualquer critrio
optativo que pode ascender ao estatuto de mbil orientador de condutas a ser chancelado pelo
direito. Ao admitir-se tal impostao do mundo, facilmente resvalaramos na afirmao do direito
como uma pura forma, desnudada que qualquer inteno material subjacente, e bem assim na
afirmao do seu modo-de-ser totalmente dependente da prescrio legislativa. Ou seja, a afirmao
de uma liberdade positiva desarreigada de um sentido tico subjacente que a vivifique s poderia ser
logicamente aceite se, a priori, aderssemos a duas teses redutivistas.A primeira a sustentar um
arqutipo jurdico meramente formal, dado que a tutela da liberdade como mera possibilidade de
escolha pessoal independentemente da materialidade que subjaza ao critrio mobilizado pelo
agente s configurvel se e na medida em que o direito se contentasse com a mera ordenao de
condutas que aparentemente cairiam sob a chancela da liberdade. Donde, uma segunda tese
redutivista teria de necessariamente ser abenoada: aquela que reduzisse a juridicidade a um acervo
de normas postas pelo rgo legitimado politicamente para o fazer. Pois que, s assim seria pensvel
a posteriori a eliminao da problematicidade do agir, como se tudo redundasse no binmio: a lei
probe e h uma restrio liberdade; a lei no o probe pelo que o comportamento permitido, sendo
tutelado pela nota do valor embora desvalioso que se assumia como cimeiro.
que, ao pressupormos que a juridicidade mais ampla que a legalidade, somos instados a estender
o nosso raciocnio de forma congruente e levados a pensar que, diante de uma dada situao que,
colocando um problema de partilha do mundo, convoque a cobertura do direito, ela s pode ser
solucionada com apelo a um mnimo de eticidade que, em primeira instncia, nos vai permitir relevar
o seu cunho jurdico.
() Como pensar a liberdade, essa liberdade positiva compreendida como autodeterminao
preenchendo o seu contedo com a nota do valor?
A aco livre no pode, pois, continuar a ser vista na solido atomizante do homem-vazio que atende
sua vontade no sentido instintivo do seu ser. O posso, quero e mando em que ela se vem a traduzir
desvirtua a dimenso em que se polariza e converte um valor num no-valor. A escolha livre deve,
ento, ser vista como a deciso que, na autodeterminao pessoal, no olvida a essncia predicativa
do ser pessoa.
A liberdade envolve sempre a responsabilidade, porque ela indissocivel da pressuposio de um
sentido de dever para com o outro, sob pena de se transformar numa pura forma.

2.2.4. Os contratos de adeso


2.2.4.1. Noo contratos nos quais as clusulas so redigidas de forma
prvia, rgida e unilateral por uma das partes, limitando-se a
outra parte a aderir ou no a essas clusulas. Aquele que
elabora as clusulas designa-se por predisponente; aquele que
adere s clusulas designa-se por aderente.
2.2.4.2. Contratos de adeso e clusulas contratuais gerais por vezes,
as clusulas so elaboradas para serem usadas, na contratao
futura, com uma multiplicidade de clientes. Nesse caso, o
contrato de adeso celebrado com recurso a clusulas

contratuais gerais. Os dois termos andam ligados, mas no se


confundem necessariamente.
2.2.4.3. A importncia prtico-social dos contratos de adeso: eles so
um instrumento fundamental de contratao numa sociedade
de massas, caracterizada por uma produo e consumo em
massa. Sem recurso a este tipo de contratao, a vida do dia-adia paralisaria.
2.2.4.4. Os contratos de adeso e a liberdade contratual: factualmente,
os contratos de adeso implicam uma limitao liberdade
contratual um dos contraentes no participa na modelao
do contedo do contrato
2.2.4.5. Os perigos da contratao com base em clusulas contratuais
gerais:
2.2.4.5.1. O perigo de desconhecimento das clusulas a que
adere o contraente adere a clusulas que no
elaborou, correndo o risco de aderir a clusulas que
no conhece. O aderente no l as clusulas
(muitas vezes so grafadas em letra de tamanho
muito reduzido); ou quando as l, no consegue
perceber o seu alcance (sobretudo quando
redigidas em termos tcnicos).
2.2.4.5.2. O perigo de adeso a clusulas que so
injustas/abusivas mesmo quando conhece as
clusulas, o aderente pode confrontar-se com
termos contratuais que so injustos. Neste caso,
ele pode no celebrar o contrato. Mas, estando em
causa, domnios de atividade que correspondem
satisfao de necessidades bsicas do quotidiano e
atuando as empresas que os prestam tais servios
em regime monopolista ou quase monopolista
(oligopolista), essa pode ser uma falsa liberdade. A
opo pode ser: aderir a uma clusula
injusta/abusiva; no aderir e no satisfazer uma
necessidade bsica
2.2.4.5.3. O perigo de inrcia do aderente o aderente v-se
colocado, as mais das vezes, diante de uma grande
empresa. Em face dos valores em causa, opta, no
raro, por no agir, uma vez que o recurso aos meios
judiciais acabaria por se mostrar mais dispendioso
para ele.
2.2.4.6. Os remdios que a lei predispe para lhes fazer face os trs
nveis de controlo impostos pelo DL n446/85, de 25 de
Outubro:
2.2.4.6.1. O controlo sobre a formao do contrato:
2.2.4.6.1.1. O dever de comunicao das clusulas do
contrato o artigo 5 DL n446/85
2.2.4.6.1.1.1. Comunicao
integral,
adequada, prvia, de modo
10

a
possibilitar
o
conhecimento do contedo
do contrato ao aderente
2.2.4.6.1.1.2. A violao do dever e a
sano: o artigo 8 DL
n446/85 a clusula
excluda do contedo do
contrato
2.2.4.6.1.2. O dever de informao
2.2.4.6.1.2.1. Espontnea artigo 6/1 DL
n446/85
2.2.4.6.1.2.2. Solicitada artigo 6/2 DL
n446/85
2.2.4.6.1.2.3. Sano
para
o
no
cumprimento: artigo 8
2.2.4.6.2. O controlo do contedo do contrato
2.2.4.6.2.1. A nulidade das clusulas que atentem
contra a boa-f
2.2.4.6.2.2. A lista de clusulas absolutamente
proibidas e a lista de clusulas
relativamente proibidas; a nulidade das
clusulas
2.2.4.6.3. O controlo processual
2.2.4.6.3.1. A ao inibitria
2.2.4.7. A disciplina dos contratos de adeso a impor limitaes
liberdade contratual em nome da proteo do aderente
Bibliografia: C. A. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, cit., pp. 102 e ss.

3 lio

2.3. A boa-f
2.3.1. A boa-f como expresso dos valores tico-jurdicos da comunidade
2.3.2. A boa-f a exprimir a superao de uma viso positivista do direito
2.3.3. Os dois sentidos da boa-f:
2.3.3.1. Boa-f em sentido subjetivo estado de esprito de quem julga
atuar em conformidade com o direito, no lesando direitos
alheios:
2.3.3.1.1. Boa-f em sentido psicolgico (desconhecimento
de que est a lesar direitos alheios; ex. artigo
243CC)

11

2.3.3.1.2.

Boa-f
em
sentido
psicolgico-tico
(desconhecimento sem culpa de que est a lesar
direitos alheios; ex. artigo 291 CC)2
2.3.3.2. Boa-f em sentido objetivo o princpio da boa-f
2.3.3.2.1. A boa-f como um princpio normativo
transpositivo, suprapositivo e positivo
2.3.3.2.2. A boa-f como uma regra de conduta, que impe
aos contraentes que sejam honestos, corretos,
leais. S existe nas relaes intersubjetivas,
embora no tenha de ficar confinado ao mundo
contratual
2.3.3.2.3. As duas dimenses dos do princpio da boa-f
2.3.3.2.3.1. Sentido negativo
2.3.3.2.3.1.1. Proibio
de
comportamentos desleais
(ex. absteno de todo o
comportamernto que possa
tornar mais onerosa a
prestao
para
a
contraparte)
2.3.3.2.3.1.2. Proibio do venire contra
factum proprium
2.3.3.2.3.1.3. Impossibilidade de invocar a
exceo
de
no
cumprimento do contrato
quando
a
falta
de
cumprimento no seja
suficientemente grave para
justificar a recusa em
cumprir
2.3.3.2.3.2. Sentido positivo
2.3.3.2.3.2.1. Imposio de deveres de
cooperao
entre
os
contraentes
2.3.3.2.4. A conformao do contedo da relao
obrigacional a partir da imposio de deveres
decorrentes da boa-f
2

Sobre o ponto, cf. Menezes Cordeiro, Tratado cit., p. 406. Para o autor, a boa-f subjetiva deve ser
sempre interpretada no sentido da conceo psicolgico-tica, ou seja, nunca relevaria o simples
desconhecimento, exigindo-se antes o desconhecimento sem culpa. 3 so os argumentos do autor neste
sentido:
a) Juridicidade do sistema: o direito no associa consequncia a puras casualidades como o ter ou
no conhecimento de certa ocorrncia;
b) Adequao do sistema: uma conceo puramente psicolgica de boa-f equivale a premiar os
ignorantes, os distrados, os egostas, que desconheam mesmo o mais evidente; paralelamente,
estar-se-ia a penalizar os diligentes;
c) Praticabilidade do sistema: no possvel (nem desejvel) provar o que se passa no esprito das
pessoas; assim () nunca se poder demonstrar que algum conhecia ou no certo facto; apenas
se poder constatar que o sujeito () ou sabia ou devia saber ().

12

2.3.4. A relao obrigacional complexa


2.3.4.1. Deveres principais: os que caracterizam o tipo contratual
(exemplo: dever de pagar o preo e dever de entregar a coisa
no mbito do contrato de compra e venda)
2.3.4.2. Deveres acessrios: os surgem por determinao da lei ou por
estipulao das partes
2.3.4.3. Deveres de conduta/laterais/de proteo: os que esto ao
servio do interesse da prestao (permitem ao credor fruir
plenamente a prestao) ou ao servio da proteo dos bens do
credor. Podem existir antes, durante ou depois da relao
obrigacional existir o problema das relaes obrigacionais
sem deveres primrios de prestao.
2.3.5. Os momentos relevantes de atuao da boa-f:
2.3.5.1. A fase pr-contratual: artigo 227 CC
2.3.5.2. A fase contratual: artigo 762 CC
2.3.5.3. Na fase ps-contratual
2.3.6. O princpio da confiana3
2.3.6.1. A tutela negativa da confiana
2.3.6.2. A tutela positiva da confiana
Bibliografia:
C.A. Mota Pinto, Teoria Geral cit. pp. 124-127
Bibliografia no obrigatria (extenso de conhecimentos):
Menezes Cordeiro, Da boa f em direito civil, Almedina, Coimbra e Tratado de direito civil, cit.,
pp. 399 e ss.

4 lio

2.4. A responsabilidade
2.4.1. A responsabilidade como pilar da pessoalidade
2.4.2. Responsabilidade e liberdade: a liberdade negativa e a liberdade
positiva. O verdadeiro entendimento da responsabilidade (como
atualizao da liberdade e reafirmao da pessoalidade)
2.4.3. A responsabilidade civil
2.4.3.1. As finalidades da responsabilidade civil
2.4.3.2. Modalidades de responsabilidade civil
2.4.3.2.1. Responsabilidade extracontratual
3

Cf. Menezes Cordeiro, Tratado cit., p. 411 e ss. Aponta, a, os pressupostos da proteo jurdica da
confiana:
a) Uma situao de confiana conforme com o sistema e traduzida na boa f subjetiva e tica
b) Uma justificao para essa confiana
c) Um investimento de confiana consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar
efetivo de atividades jurdicas sobre a crena consubstanciada
d) A imputao da situao de confiana criada pessoa que vai ser atingida pela proteo da
confiana

13

2.4.3.2.2.
2.4.3.2.3.

Responsabilidade contratual
A terceira via da responsabilidade civil (breve
referncia)
2.4.3.2.4. Responsabilidade subjetiva/ por culpa
2.4.3.2.5. Responsabilidade
objetiva/independente
de
culpa/pelo risco tipicidade e razo de ser
2.4.3.3. A responsabilidade extracontratual os pressupostos
2.4.3.3.1. A ilicitude:
2.4.3.3.1.1. Violao de direitos absolutos
2.4.3.3.1.2. Violao de disposies legais de proteo
de interesses alheios
2.4.3.3.1.3. Abuso do direito
2.4.3.3.2. A culpa
2.4.3.3.2.1. Dolo
2.4.3.3.2.1.1. Direto
2.4.3.3.2.1.2. Necessrio
2.4.3.3.2.1.3. Eventual
2.4.3.3.2.2. Negligncia
2.4.3.3.2.2.1. Consciente
2.4.3.3.2.2.2. Inconsciente
2.4.3.3.2.3. O critrio de aferio da culpa o bonus
pater familias
2.4.3.3.3. Dano
2.4.3.3.3.1. Danos patrimoniais
2.4.3.3.3.1.1. Dano emergente
2.4.3.3.3.1.2. Lucro cessante
2.4.3.3.3.2. Danos no patrimoniais o problema da
sua compensao
2.4.3.3.4. O nexo de causalidade
2.4.3.3.4.1. As teorias tradicionais:
2.4.3.3.4.1.1. A teoria da conditio sine qua
non
2.4.3.3.4.1.2. A teoria da causalidade
adequada
2.4.3.3.4.1.3. A teoria do fim da norma
2.4.3.3.4.2. A superao das teorias tradicionais
2.4.3.3.4.2.1. O nexo de causalidade como
um nexo de imputao
2.4.3.3.4.2.2. A
esfera
de
risco/responsabilidade
2.4.3.3.4.2.3. O cotejo de esferas de risco
2.4.3.4. A responsabilidade contratual pressupostos
2.4.3.4.1. O incumprimento:
2.4.3.4.1.1. Mora
2.4.3.4.1.2. Cumprimento defeituoso
2.4.3.4.1.3. Incumprimento em sentido estrito
2.4.3.4.2. A culpa a presuno de culpa do artigo 799 CC
2.4.3.4.3. O dano
14

2.4.3.4.4. O nexo de causalidade


2.4.3.5. A responsabilidade pr-contratual
2.4.3.5.1. A violao culposa dos deveres impostos pela boaf
2.4.3.5.2. As situaes enquadrveis na culpa in contrahendo:
2.4.3.5.2.1. A celebrao de um contrato invlido
2.4.3.5.2.2. A celebrao de um contrato desvantajoso
por violao de deveres de informao
2.4.3.5.2.3. A rutura injustificada das negociaes
2.4.3.5.3. O dano da confiana ou interesse contratual
negativo
Bibliografia obrigatria:
C.A. Mota Pinto, Teoria Geral cit., pp. 128 e ss.
Bibliografia facultativa (extenso de conhecimentos):

Mafalda Miranda Barbosa, Responsabilidade civil: novas perspetivas em matria de


nexo de causalidade, Princpia, 2014
Mafalda Miranda Barbosa, Liberdade versus responsabilidade: a precauo como
fundamento da imputao delitual? Consideraes a propsito dos cable cases,
Almedina, Coimbra, 2005

15

Mafalda Miranda Barbosa, Estudos a propsito da responsabilidade objetiva, Princpia,


2014

Mafalda Miranda Barbosa, Do nexo de causalidade ao nexo de imputao, Contributo para a compreenso
da natureza binria e personalstica do requisito causal ao nvel da responsabilidade civil extracontratual,
Princpia, 2013, p. 1444
Se o primeiro embate que a condicionalidade necessria sofre ocorre no plano cientfico com o
reconhecimento da admissibilidade de excepes para todas as leis da natureza, e, consequentemente, da
existncia de fenmenos submetidos a meras probabilidades, a causalidade adequada caracteriza-se pela
tentativa de ser uma doutrina generalizante que parte da anlise de um factor individual, o comportamento
do lesante, ao mesmo tempo que atende mera previso do efeito que uma conduta ter sobre a vontade de
outro sujeito. O que poderia ter sido uma tentativa lograda de relevar a intencionalidade da aco humana,
simultaneamente livre e responsvel, vem afinal a mostrar-se tambm ela falha na misso a que se
propunha. que, independentemente das concretas aporias com que somos confrontados, qualquer das
cambiantes com que macroscopicamente possamos olhar para a adequao concita dvidas: ou ela se
orienta pelo objectivismo consentneo com a indagao causal e acaba por resvalar num juzo estatsticoprobabilstico que no dista verdadeiramente do sentido probabilstico com que a condicionalidade sine
qua non pode ser olhada; ou ela se deixa contaminar com notas de subjectivismo mas no consegue
ultrapassar as dificuldades com que o modelo ressarcitrio sempre se confrontou. Em tudo isto vai implcita
a dualidade com que o fenmeno probabilstico pode ser pensado. Reduzida a um jogo de probabilidades,
a adequao pode, de facto, exprimir ou a frequncia de aparecimento de um acontecimento, aproximandose de uma formulao matemtica e estatstica, ou pode transpirar um grau de crena racional, no
traduzindo esta graduao outra coisa seno as diversas solues em matria de ndice de cognio para
aferio daquela. Paralelamente, somos instados a percorrer uma escala no modo como entendemos a
categoria. De um extremo, encontramos uma veste lgica e cientfica, que se assume como uma explicao
verdadeiramente causal e apenas vem substituir a condicionalidade sine qua non no carcter aportico de
que padece; do outro extremo, deparamo-nos com um meio de identificao do responsvel jurdico, numa
clara aproximao ao sentido imputacional que vincado pelos defensores da teoria do escopo da norma
violada. S que nem a correco almejada se mostra lograda, como se constata pelas deficincias
criteriolgicas denotadas, nem se cumpre o desiderto imputacional pretendido por alguns autores. O
sentido da responsabilidade que deve estar vertido no pressuposto dito causal no pode ser relevado por
um mero jogo de prognose probabilstica, que no dista sobremaneira do juizo operado pela
condicionalidade sem a qual; e a acentuao do aspecto atributivo no se pode ater ao que o agente
concretamente conhecia ou devia conhecer, porquanto somos conduzidos a uma confuso com a culpa,
deixando sem resposta a preocupao que leva a forjar a categoria. A crtica aqui inscrita no nos leva, de
forma automtica, a abraar a teoria do fim da norma. Se o fizessemos, aproblematicamente, estaramos a
obnubilar as insuficincias de que tambm padece. H, pois, de tentar encontrar uma resposta sria para
a imputao delitual.
1.

()o filo fundamentador da imputao objectiva no pode deixar de se encontrar numa esfera de risco
que se assume. No basta contemplar a esfera de risco assumida pelo agente de uma forma atomstica,
desenraizada da tecitura antropolgico-social e mundanal em que ele est inserido. Dito de outro modo, e
relacionando-se isso com o pertinentemente aceite em matria de definio da conduta juridicamente
relevante, salienta-se aqui que, porque o referencial de sentido de que partimos a pessoa humana,
matizada pelo dialctico encontro entre o eu, componente da sua individualidade, e o tu, potenciador do
desenvolvimento integral da sua personalidade, h que cotej-la com a esfera de risco encabeada pelo
lesado, pelos terceiros que compem teluricamente o horizonte de actuao daquele, e ainda com a
esfera de risco geral da vida. Ao que, alis, no ser tambm estranho o facto de todo o problema vir
enervado pela teleologia primria da responsabilidade delitual, ou seja, pelo escopo eminentemente
reparador do instituto.

16

Para que haja imputao objectiva, tem de verificar-se a assuno de uma esfera de risco, donde a primeira tarefa do
julgador ser a de procurar o grmen da sua emergncia. So-lhe, por isso, em princpio, imputveis todos os danos
que tenham a sua raiz naquela esfera, donde, a priori, podemos fixar dois plos de desvelao da imputao: um
negativo, a excluir a responsabilidade nos casos em que o dano se mostra impossvel (impossibilidade do dano), ou por
falta de objecto, ou por inidoneidade do meio; outro positivo, a afirm-la diante de situaes de aumento do risco.
Exclui-se a imputao quando o risco no foi criado (no criao do risco), quando haja diminuio do risco e quando
ocorra um facto fortuito ou de fora maior. Impe-se, ademais, a ponderao da problemtica atinente ao
comportamento lcito alternativo.
2.

Contemplando, prima facie, a esfera de risco geral da vida, diremos que a imputao deveria ser recusada quando o
facto do lesante, criando embora uma esfera de risco, apenas determina a presena do bem ou direito ofendido no
tempo e lugar da leso do mesmo. O cotejo com a esfera de risco natural permite antever que esta absorve o risco
criado pelo agente, porquanto seja sempre presente e mais amplo que aquele. A pergunta que nos orienta : um evento
danoso do tipo do ocorrido distribui-se de modo substancialmente uniforme nesse tempo e nesse espao, ou, de uma
forma mais simplista, trata-se ou no de um risco a que todos indiferenciadamente esto expostos?

3.

O confronto com a esfera de risco titulada pelo lesado impe-se de igual modo. So a este nvel ponderadas as
tradicionais hipteses da existncia de uma predisposio constitucional do lesado para sofrer o dano. Lidando-se com
a questo das debilidades constitucionais do lesado, duas hipteses so cogitveis. Se elas forem conhecidas do lesante,
afirma-se, em regra, a imputao, excepto se no for razovel considerar que ele fica, por esse especial conhecimento,
investido numa posio de garante. Se no forem conhecidas, ento a ponderao h-de ser outra. Partindo da
contemplao da esfera de risco edificada pelo lesante, dir-se- que, ao agir em contraveno com os deveres do
trfego que sobre ele impendem, assume a responsabilidade pelos danos que ali se inscrevam, pelo que haver de
suportar o risco de se cruzar com um lesado dotado de idiossincrasias que agravem a leso perpetrada. Excluir-se-,
contudo, a imputao quando o lesado, em face de debilidades to atpicas e to profundas, devesse assumir especiais
deveres para consigo mesmo. A mesma estrutura valorativa se mobiliza quando em causa no esteja uma dimenso
constitutiva do lesado, mas sim uma conduta dele que permita erigir uma esfera de responsabilidade, pelo que, tambm
nos casos de um comportamento no condicionado pelo seu bio-psiquismo, a soluo alcanada pelo cotejo referido
pode ser intuda, em termos sistemticos, a partir da ponderao aqui posta a n. H que determinar nestes casos em
que medida existe ou no uma actuao livre do lesado que convoque uma ideia de auto-responsabilidade pela leso
sofrida. No outro o raciocnio encetado a propsito das debilidades constitucionais dele, tanto que a imputao s
negada quando se verifique a omisso de determinados deveres que nos oneram enquanto pessoas para salvaguarda
de ns mesmos. No se estranha, por isso, que o pensamento jurdico mormente o pensamento jurdico
transfronteirio tenha gizado como critrio guia do decidente o critrio da provocao. Tornam-se, tambm,
operantes a este nvel ideias como a autocolocao em risco ou a heterocolocao em risco consentido.

4.

O juzo comparatstico encetado e justificado no dista sobremaneira pelo facto de a titularidade da segunda esfera de
risco, concorrente com aquela, vir encabeada por um terceiro. A triangular assuno problemtica a que nos referimos
leva implcita uma prvia alocao imputacional, posto que ela envolve que, a jusante, se determine que o
comportamento dele no simples meio ou instrumento de actuao do primeiro lesante. Donde, afinal, o que est em
causa a distino entre uma autoria mediata e um verdadeiro concurso de esferas de risco e responsabilidade, a fazer
rememorar a lio de FORST, embora no a acolhamos plenamente. O segundo agente, que causa efectivamente o dano
sofrido pelo lesado, no tem o domnio absoluto da sua vontade, ou porque houve induo prtica do acto, ou porque
no lhe era exigvel outro tipo de comportamento, atento a conduta do primeiro agente (o nosso lesante, a quem
queremos imputar a leso). Neste caso, ou este ltimo surge como um autor mediato e responsvel, ou a ulterior
conduta lesiva se integra ainda na esfera de responsabilidade por ele erigida e a imputao tambm no pode ser
negada. Maiores problemas se colocam, portanto, quando existe uma actuao livre por parte do terceiro que conduz
ao dano. H, a, que ter em conta alguns aspectos. Desde logo, temos de saber se os deveres do trfego que coloram a
esfera de risco/responsabilidade encabeada pelo lesante tinham ou no por finalidade imediata obviar o
comportamento do terceiro, pois, nesse caso, torna-se lquida a resposta afirmativa indagao imputacional. No
tendo tal finalidade, o juzo h-de ser outro. O confronto entre o crculo de responsabilidade desenhado pelo lesante e
o crculo titulado pelo terceiro independentemente de, em concreto, se verificarem, quanto a ele, os restantes
requisitos delituais torna-se urgente e leva o jurista decidente a ponderar se h ou no consumpo de um pelo outro.
Dito de outro modo, a gravidade do comportamento do terceiro pode ser de molde a consumir a responsabilidade do
primeiro lesante. Mas, ao invs, a obliterao dos deveres de respeito deveres de evitar o resultado pelo primeiro
lesante, levando actualizao da esfera de responsabilidade a jusante, pode implicar que a leso perpetrada pelo
terceiro seja imputvel quele. Como factores relevantes de ponderao de uma e outra hiptese encontramos a
intencionalidade da interveno dita interruptiva e o nvel de risco que foi assumido ou incrementado pelo lesante.

17

5 lio

2.5. A igualdade
2.5.1. A igualdade como decorrncia da afirmao da pessoalidade
2.5.2. A igualdade formal pressuposta pelo direito civil de cariz individualista
2.5.3. A superao da ideia de igualdade formal e o apelo materialidade
subjacente
2.5.4. Os eventuais conflitos entre a igualdade e a liberdade:
2.5.4.1. A supremacia do princpio da liberdade contratual
2.5.4.2. A supremacia do princpio da igualdade, sempre que em causa
esteja um comportamento discriminatrio (que, por isso,
atente contra a dignidade do ser pessoa)
2.5.4.3. A Diretiva 2000/43/CE do Conselho, de 29 de Junho de 2000, e
a proibio de discriminao tnica ou racial. A lei n18/2004,
de 11 de Maio, e a transposio parcial da diretiva. A correta
interpretao do diploma. A inverso do nus da prova, a
presuno de discriminao e a exigncia da oferta ao pblico
ou de uma ostensiva discriminao.
Mafalda Miranda Barbosa/Joo Pedro Rodrigues, cit.
Uma coisa impedir-se normativamente que uma pessoa, ao abrigo da sua liberdade contratual, viole
abertamente a personalidade dos restantes membros da comunidade jurdica. Outra totalmente diversa
, numa tentativa de evitar essa violao que em si mesmo nega o carcter livre da actuao , cercearse insustentavelmente a liberdade. Ou seja, e retomando os exemplos que, de imediato, nos inquietaram.
bvio que A, ao abrigo da sua liberdade de escolha da contraparte, no pode simplesmente preterir a
proposta negocial de B, por este ser um cidado de etnia cigana ou de raa negra. Mas j no nos parece
vivel que se v ao ponto de presumir o intento discriminatrio de A e obrig-lo, por via de uma
determinao legal, a contratar com B, em detrimento de C, cidado de raa branca: no s a
intencionalidade prpria do direito civil no de molde a estabelecerem-se, atravs dela, discriminaes
positivas, como, por outro lado, se olvida, em petio de princpio (?), o carcter de ser pessoas iguais,
entenda-se que preside constituio de relaes jurdicas entre seres livres.
As normas que temos vindo a acompanhar implicam, portanto, uma adequada compreenso, tendo em
conta dois plos de referncia.
() o artigo 3, n2, como j foi diversas vezes referido, vem indicar situaes nas quais, em abstracto, se
considera haver discriminao. Ora, essas diversas presunes de discriminao reconduzem-nos a
realidades diversas. Pela leitura atenta do preceito, considerado na sua globalidade, podemos constatar que
a maioria das situaes em apreo apontam para aqueles casos em que o impulso contratual se dirige a uma
multiplicidade de pessoas ao pblico em geral , fazendo, portanto, sentido que, havendo recusa na
contratao ou alterao das condies contratuais, em relao a um cidado estrangeiro, de uma etnia ou
raa diferente, se presuma a existncia de um comportamento discriminatrio. Efectivamente, nessa
hiptese fcil conceber a violao do princpio da igualdade. o que aconteceria se A, dono de um
restaurante, onde havia mesas vagas, resolvesse recusar-se a servir B, cidado negro. Ou ento, B, dono de
uma obra que submeteu ao regime da propriedade horizontal, tendo colocado dez apartamentos venda
por 25.000 euros, atravs de um anncio no jornal, se recusasse a vender a C, nico interessado, cidado
moldavo. Alis, este apelo a uma ideia de oferta ao pblico parece estar expressamente presente em
algumas das alneas do artigo 3., n. 2. Assim, refira-se, a ttulo de exemplo, a alnea d) do citado preceito,
bem como as alneas e), f). Noutras situaes, h uma inequvoca adopo de critrios ou a emisso de
declaraes discriminatrias. O que nos permite concluir que as restantes presunes de discriminao
devem ser entendidas, em termos sistemticos, no mesmo sentido. Ou seja, devem ser interpretadas no
sentido de apenas actuarem quando em causa esteja uma inequvoca discriminao, ou seja, naquelas
situaes em que, em homenagem ao que foi dito, no h possibilidade de actuar a discricionariedade
prpria do mundo privado, porque foi dirigida uma proposta contratual ou um convite a contratar ao
pblico em geral, no sendo necessrio estabelecer qualquer processo de seleco da contraparte.

18

6 lio

2.6. A propriedade privada


2.6.1. A propriedade como uma dimenso de realizao da personalidade do
homem
2.6.2. A contraposio entre uma viso individualista extrema e a viso da
funo social da propriedade (P. Pais de Vasconcelos: a propriedade
privada no apaga a originria e fundamental destinao comum de
todos os bens, nem o sentido solidrio da sua apropriao e utilizao
2.6.3. A proteo constitucional do direito de propriedade o artigo 62 CRP
2.6.4. A indeterminao dos poderes do proprietrio
2.6.5. A elasticidade dos poderes do proprietrio
2.6.6. O direito real mximo
2.6.7. Os direitos reais limitados
2.6.7.1. De gozo
2.6.7.2. De garantia
2.6.7.3. De aquisio
Bibliografia:
C.A. Mota Pinto, Teoria Geral cit., pp. 144 e ss.
2.7. A proteo da famlia e o fenmeno sucessrio
2.7.1. O direito da famlia como um direito institucional
2.7.1.1. A realidade pr-jurdica da famlia
2.7.1.2. A necessidade de proteger a famlia:
2.7.1.2.1. A necessidade de garantir, por via da atribuio de
direitos e da imposio de deveres, o bom
funcionamento da clula bsica da sociedade, uma
vez que tal garantir a estabilidade da prpria
sociedade.
2.7.1.2.2. A necessidade de proteo da personalidade
humana: o ser humano depende, totalmente,
durante uma parte significativa da sua vida, da
famlia nas mais diversas dimenses. Um
reconhecimento da personalidade humana sem o
da famlia no seria possvel: impe-se, pois, a
conexo (Menezes Cordeiro, Tratado cit., p. 390)
2.7.2. A necessidade de prover pelo destino a dar aos bens do de cuius
2.7.3. A proteo da famlia e as regras sucessrias:
2.7.3.1. A sucesso legitimria
2.7.3.2. A sucesso legtima
2.7.3.3. A sucesso testamentria
Bibliografia:
C.A. Mota Pinto, Teoria Geral cit., pp. 158-176
19

7 lio

3. O Cdigo Civil como diploma me em matria de direito civil


3.1. Os antecedentes do Cdigo Civil
3.1.1. O Cdigo de Seabra e as influncias que sofreu do Cdigo Napolenico;
o individualismo mitigado do Cdigo de Seabra

Extenso de conhecimentos
Mafalda Miranda Barbosa, Liberdade versus Responsabilidade, Almedina,
2005
Os ecos da Revoluo Francesa impulsionaram, tambm entre ns, o
movimento codificador4, que seria marcado pelos ventos liberais que
entretanto tinham contaminado o pensamento poltico, econmico,
filosfico e jurdico da poca.
Em todo o caso, o primeiro Cdigo Civil portugus apenas surgiria
alguns anos aps a Revoluo de 18205. O hiato que decorre entre esta data
e a da promulgao do Cdigo 1867 pode explicar-se pelo contexto
poltico ento vivido no nosso pas.
Ocorrendo a Revoluo Liberal em 1820, na sequncia da qual seria
adoptada a Constituio de 1822, segue-se rapidamente a ContraRevoluo, como decorrncia do golpe de estado perpetrado pela Rainha e o
Infante D. Miguel (Vila-Francada), abolindo-se o regime constitucional e
retornando o absolutismo monrquico em Portugal, que acabaria por se
impor entre 1828 e 1834. S nesta data se recupera o liberalismo, que ficaria,
durante algum tempo, marcado pelas lutas entre os mais radicais, adeptos
do modelo constitucional de 1822, e os mais moderados, adeptos do modelo
da Carta Constitucional, que teria sido outorgada por D. Pedro em 1826,
quando reps o regime constitucional, derrubado pela primeira vez em 1823
pelo seu irmo D. Miguel. O pas s conheceria alguma tranquilidade a partir
de 1851, com o triunfo definitivo do cartismo. E neste perodo,
4

Veja-se, por todos, ALMEIDA COSTA, Enquadramento Histrico do Cdigo Civil Portugus, Boletim da
Faculdade de Direito, vol. XXXVII, p. 138 e ss., e MRIO REIS MARQUES, O liberalismo e a Codificao do
Direito Civil em Portugal, Boletim da Faculdade de Direito, supl. XXIX, 1986, p. 1 a 256.
5
Atentemos, contudo, no facto de j anteriormente se ter pretendido levar a cabo a codificao do direito
civil portugus. A necessidade de ordenao jurdica e de suprir o estado catico das fontes, que no foi
solucionado pela Lei da Boa Razo, responsvel pela sujeio do direito romano ao crivo da boa razo,
teriam determinado enormes esforos nesse sentido, todos eles infrutferos.

20

caracterizado pela poltica de fomento de Pereira de Melo, que surge o


Cdigo de Seabra.
No , pois, de estranhar que o Cdigo tenha sido marcado pela
filosofia liberal que reinava neste perodo. A sua feio individualista
evidente. A prpria estrutura do diploma, afastando-se da do Cdigo de
Napoleo, do qual alis bebe inspirao, e da diviso das Institutiones
romanas, deixa antever isso mesmo. Dividido em quatro partes6, gravita em
torno do indivduo7, mostrando inequivocamente ser um cdigo do seu
tempo a poca liberal.
A ideia de liberdade estaria sempre presente ao longo do diploma,
devendo salientar-se a igualmente profunda influncia que os pensamentos
6

A primeira parte trata da capacidade civil; a segunda trata da aquisio de direitos; a terceira tem como
epgrafe Do direito de propriedade, tratando, na linha do jusracionalismo utilitarista de LOCKE, do gozo
e exerccio de direitos, e a quarta trata da ofensa dos direitos e da sua reparao. O jusracionalismo
utilitarista e a importncia que era dada ao direito de propriedade fizeram-se sentir logo aps a Revoluo
Liberal portuguesa, de uma forma evidente. Em 1822, na explicao que VICENTE CARDOZO DA COSTA dirige
s Cortes Extraordinrias e Constituintes da Nao Portuguesa sobre os benefcios da codificao do
direito civil, constata-se isso, ao mesmo tempo que se evidenciam algumas notas caractersticas do que
viriam a ser as preocupaes positivistas, potenciadas pelo esprito liberal e revolucionrio da poca (cf.
Vicente Jos Ferreira CARDOZO DA COSTA, Que he o cdigo civil?, Lisboa, 1822). A o autor considera mesmo
que a interpretao um mal, referindo igualmente que a jurisprudncia fonte de arbitrariedades, pelo
que a legislao seria um bem a alcanar. Mais salienta que para cumprir a sua finalidade ltima a
legislao deveria ser reduzida maior simplicidade possvel (Isto conviria, sem dvida ao grande e
proveitosssimo empenho de reduzir a Legislao simplicidade, de que ella carece, para que possa vir a
ser regra de conducta de todos. p. 82 e 83). Mostrando a influncia dos jurisconsultos romanos, acaba
por defender um certo afastamento em relao a eles e sua metodologia de forma a cumprir o valor
mximo que se afigura ao direito realizar o valor da segurana, e garantir a originalidade do diploma.
Torna-se evidente o horror a tudo o que implicasse valorao do decidente, embora se considere que
dispensa a legislao de descer a infinitos detalhes, e determinaes casusticas, que inutilmente
accrescentario muito o volume do Cdigo, e servirio to somente de confundir as idas, e de baralhar
as cousas (p. 90), mostrando-se ainda uma tendncia para a generalizao, em detrimento da
minuciosidade, prpria do pensamento jusracionalista. Prprio do pensamento jusracionalista seria,
ademais, o reconhecimento da incompletude do Cdigo, a ser solucionada com recurso aos princpios de
direito natural.
O que pretendamos evidenciar com estas nossas palavras era, contudo, a influncia do pensamento
jusracionalista de LOCKE e do subsequente positivismo utilitarista de BENTHAM, na mesma linha. Diz-nos
CARDOZO DA COSTA A Justia sobre que ella tem seu augusto tronco =dai a casa hum o que he seu =. Direito
civil no sentido estrito vem pois a ser o direito dos cidados, aquillo que lhes pertence, o que he prprio
delles, a sua propriedade. Por tanto Direito Civil e Propriedade Civil vem a ser huma, e a mesma cousa ()
Esta nossa maneira de considerar o Direito Civil, designando huma e a mesma cousa que a Propriedade
Civil () he to luminosa que Joo Locke, affirmando no ter duvida nenhuma de que se podessem deduzir
proposies to evidentes, por si mesmo, sobre o justo e o injusto, () querendo ilustrar a sua doutrina
com hum exemplo, serve-se desta proposio = No he possvel haver injustia, aonde no h propriedade
= () = Se a ideia de propriedade inculca o direito a huma certa cousa, e se a idea de injustia designa a
invaso de hum direito, he evidente, que dadas estas ideas, assim determinadas, e unindo-se-lhe estes
nomes, que lhe so attribuidos, ns vimos a conhecer to evidentemente a verdade dessa proposio,
como que hum triangulo tem trs ngulos iguaes a dois rectos (p. 96 e 97).
Tambm BENTHAM surge citado por variadssimas vezes neste estudo.
A importncia dada propriedade como o direito subjectivo por excelncia continuaria, pois, presente
no Cdigo de Seabra.
7
Neste sentido, veja-se ALMEIDA COSTA, Histriacit, p. 422, com amplas referncias bibliogrficas.

21

kantiano e krausiano exerceram no VISCONDE DE SEABRA, a quem se deve a


obra que estamos a versar. De facto, o Cdigo de Seabra foi obra de um
homem s. E este dado, que pode parecer estranho mundividncia actual,
, tambm ele, totalmente consonante com o pensamento oitocentista e,
sobretudo, com a influncia que BENTHAM exerceu nos jurisconsultos
nacionais. Defendia o autor que a codificao deveria ser obra de uma
pessoa s, por uma questo de coerncia final do trabalho, ideia ressaltada
por CARDOZO DA COSTA ao afirmar que o cdigo civil deveria ser obra de hum
nico Architeto, porque as partes de hum edifcio ho de jogar humas com
as outras, no devendo ter da ordem Toscana humas janellas, e outras de
Corinthia, e da Drica a porta ()8.
Por isso, tentar perceber as influncias que determinaram a
modelao exacta do Cdigo de Seabra tentar perceber as influncias que
marcaram o pensamento do VISCONDE DE SEABRA.
J anteriormente tnhamos salientado a influncia que KANT e KRAUSE
exerceram no jurista luso-brasileiro. Marcadamente liberal, o Cdigo de
Seabra recebeu influncia do pensamento de dos dois autores. Tal deveu-se,
sobretudo, obra de VICENTE FERRER NETO PAIVA e aos seus Elementos de
direito natural, que conheceu um enorme xito, tendo orientado o ensino
da filosofia do direito em Coimbra durante cerca de quarenta anos, onde o
autor tentou conciliar aqueles dois pensadores9.
Mas o autor, embora propendesse para o kantismo, no se mostrou radical
em muitas das suas posies. Como refere FRANCISCO VELOZO10, o princpio da
autonomia da vontade, proclamado e formulado por Kant, a chave da
compreenso do pensamento jurdico do Visconde de Seabra e do Cdigo de
1867. Mas acaba por reconhecer que o autor do primeiro Cdigo Civil
Portugus se afasta do idealista alemo em determinados aspectos. Para o
filsofo alemo, a liberdade realizar-se-ia pela obedincia ao imperativo
categrico, que nos mandava actuar de acordo com a nossa mxima como
se ela pudesse transformar-se em lei universal. O racionalismo Kantiano,
meramente formal, obrigaria ao cumprimento do contratualmente
acordado, sem atender materialidade do acordo. Em SEABRA, tal no
8

CARDOZO DA COSTA, ob cit, p. 4


De facto, na sua obra, VICENTE FERRER NETO PAIVA tenta conciliar o pensamento de KANT e de KRAUSE, o que
tem motivado as mais variadas crticas. Veja-se a crtica que lhe moveu RODRIGUES DE BRITO (apud
CASTANHEIRA NEVES, O liberalismo Jurdico de Vicente Ferrer de Neto Paiva: ter errado simultaneamente
Kant e Krause?, Studia Iuridica, 45, colloquia 4, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 196) Sua excelncia
no pertence a escola nenhuma, ou pertence a todas, porque teve a fortuna de julgar conciliveis
doutrinas fundamentalmente inconciliveis
Como nos diz CABRAL DE MONCADA O liberalismo de Vicente Ferrer de Neto Paiva, Estudos de Histria
do Direito, vol. II, p.322 , FERRER tentou conciliar a filosofia crtica com o jusnaturalismo dogmtico; a
concepo puramente racional e formal do direito com uma doutrina jusnaturalista repleta de contedos
concretos e metafsicos acerca da natureza humana e dos fins da sociedade e do estado.
10
FRANCISCO VELOZO, Na iminncia de um novo Cdigo Civil Portugus, Brotria, Vol. LXXXIII, Lisboa, 1964,
p. 311
9

22

aconteceria. Nos termos do artigo 368, os direitos originrios so


inalienveis e s podem ser limitados por lei formal e expressa. A violao
deles produz a obrigao de reparar a ofensa. Como esclarece VELOZO11, a
sano no terica. Pode bem acontecer que () um indivduo se sujeite a
clusulas que importem a privao da sua liberdade (). Nesse caso a sano
seria a nulidade. Todos podem contratar () mas no podem prescindir dos
direitos originrios, nem tir-los aos outros. A remisso para um direito
natural materialmente conformado estava presente no pensamento de
SEABRA. J para KANT, o que importa o exerccio da liberdade humana,
definida de uma forma meramente negativa, numa linha de individualismo
estrito que estaria presente a outro nvel, no artigo 13 do nosso Cdigo,
quando se afirma que quem em conformidade com a lei, exerce o seu prprio
direito, no responde pelos prejuzos que possam resultar desse mesmo
exerccio.
De facto, o autor do primeiro cdigo civil portugus mostrou-se ainda
permevel s influncias de um jusracionalismo muito mais material que o
preconizado pelo filsofo alemo, como comprova o artigo 16 que prev que
se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas, nem
pelo texto da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, prevenidos
em outras leis, sero decididos pelos princpios de direito natural, conforme
as circunstncias do caso, embora a prpria redaco do artigo evidencie j
algumas das aporias positivistas. Alis, numa fase tardia da vigncia do
diploma, os autores positivistas quiseram interpretar o preceito em anlise
no sentido de atravs dele sermos remetidos para os princpios gerais de
direito, com excluso do direito natural, por eles negado12.
No fundo, a influncia de KRAUSE marcaria o pensamento do jurista ptrio.
No de uma forma radical, mas mitigada, atravs de NETO PAIVA e da obra de
AHRENS, com base na qual aquele tentou o sincretismo entre os dois filsofos.
Para KRAUSE a liberdade j no definida em termos meramente negativos
como em KANT, porque para ele o direito a organizao das condies
vitais e intemporais da vida de Deus13. O contedo da aco importa no
11

Idem, ob cit, loc cit.


Veja-se, sobre este ponto, ALMEIDA COSTA, Histriacit, p. 430 e a demais bibliografia que a citada. O
autor esclarece-nos que acabaria por prevalecer uma terceira interpretao do artigo, que entendia que
a referncia aos princpios do direito natural equivaleria a confiar ao juiz a tarefa do preenchimento das
lacunas, tendo em conta a soluo que presumisse adoptada pelo legislador, se ele houvesse previsto o
ponto omisso. Seja como for, importa notar que o esprito positivista j estava presente data. De facto,
como explica CASTANHEIRA NEVES (Metodologia Jurdicacit.), a prpria noo de lacuna s pensvel no
quadro do pensamento positivista, porque s este que pretendeu erigir o sistema num todo fechado.
Se concebermos o sistema como um sistema aberto deixa de ter razo de ser o postular de uma falha no
prprio sistema. Por isso, antes do movimento codificador, o problema que se equacionava era o
problema da aplicao do direito subsidirio e no o problema da integrao das lacunas.
13
Note-se, porm, que CASTANHEIRA NEVES O liberalismo cit, p. 201 sublinha que o liberalismo
kantiano era um liberalismo que se centrava na compreenso positiva do homem pessoa que se afirma
como o titular da liberdade tica () no apenas como titular de livres esferas empricas de aco, mas
como membro daquela comunidade tica ou inteligvel reino dos fins. Refira-se, ademais, que a
interpretao que CASTANHEIRA NEVES nos apresenta no a mais comum. O prprio autor reconhece isso
12

23

Krausismo. Mesmo dentro da sua esfera de aco, um indivduo pode acabar


por ser responsvel, porque deve contribuir para o pleno desenvolvimento do
direito e da liberdade do seu semelhante. Da que a definio do direito de
propriedade no Cdigo de Seabra se aproxime mais do Krausismo do que do
Kantismo. Na verdade, o direito de propriedade inclui todas as faculdades
para o sujeito do direito se aproveitar das potencialidades inerentes ao
objecto para a consecuo de fins racionais. Nesses fins racionais, no
contamos com a possibilidade de o indivduo vir a destruir a coisa por puro
prazer disso mesmo14. Mas j o citado artigo 13 se integra na linha Kantiana
de liberalismo formal e individualista. De qualquer forma, podemos dizer,
com CASTANHEIRA NEVES15, que tudo se articula na teleologia do mesmo
objectivo: o liberalismo individualista e o direito como garantia da sua ordem
de direitos-liberdades, respectivamente16.

a afirmar ter de concluir-se, contra uma interpretao excessivamente comum (), que em Kant no
vai postulada a autonomia subjectiva do indivduo isolado, como que num solipsismo prtico, e sim a
autonomia tica da pessoa, que s pode assumir-se como tal na objectiva comunidade tica de pessoas.
No sentido da interpretao de CASTANHEIRA NEVES, veja-se ainda CABRAL MONCADA, Filosofia do Direitocit.,
p. 266 Nunca Kant quis significar que o direito s existisse para condicionar negativamente a
coexistncia das diferentes esferas da aco privada dos indivduos, traduzida essa aco pelo arbtrio ou
Willkr, segundo a frmula do neminem laedere, como a de um equilbrio de egosmos inglesa. Ao invs
disto, o seu pensamento foi, pelo menos na fase da sua plena maturidade, o de que o direito devia servir
para limitar esse arbtrio e esse egosmo em si e nos outros, em proveito de uma liberdade racional e
autnoma de todos, como nica legisladora na conscincia do indivduo e do Estado.
Em sentido diverso, cf. REIS MARQUES, O liberalismocit., p. 192 e ss.
De qualquer forma, ainda que consideremos que h boas razes para preferirmos a interpretao
propugnada pelos primeiros dois autores citados, o kantismo que inspirou SEABRA seria desvirtuado pela
obra de VICENTE FERRER, pelo que isto no contraria as consideraes que temos vindo a fazer. Para FERRER
a finalidade do direito to-s garantir a liberdade negativa. As obrigaes jurdicas consistem em factos
negativos ou omisses, uma omisso necessria em virtude do direito doutrem (NETO PAIVA, Elementos
de direito natural, Coimbra, 1883, 20). De facto, embora o autor tenha tentado aproximar-se da noo
de direito de KRAUSE, rapidamente resvalou o seu pensamento para a afirmao do neminem laedere. E
ele mesmo quem afirma peremptoriamente fazer parte da mesma escola de Seabra cf. Reflexes sobre
os sete primeiros ttulos do livro nico da parte I do Projecto do Cdigo Civil Portuguez do Sr. Antnio Luiz
de Seabra por Vicente Ferrer de Neto Paiva, Imprensa da Universidade, Coimbra, 1859, p. 7
Sobre o conceito de responsabilidade em KANT, cf., ainda, SIMONE GOYARD-FABRE, Responsabilit morale et
responsabilit juridique selon Kant, Archives de Philosophie du Droit, n22, La responsabilit, Editions
Sirey, 1977,p. 113-129
14
Os problemas que o individualismo coloca continuam a ser, hodiernamente, pertinentes. A questo
coloca-se no a propsito do direito de propriedade, mas, sobretudo, e com especial acuidade a propsito
dos direitos de personalidade e dos seus limites. Ou seja, cada vez mais se coloca o problema de saber
at que ponto ser legtimo com base na mera ideia de liberdade, na ideia de esfera pessoal
intransponvel, consentir numa leso do prprio direito. Sobre este importante ponto, numa perspectiva
histrica do surgimento dos direitos de personalidade como direito privacidade, veja-se DIOGO LEITE
CAMPOS, O direito e os direitos da personalidade, Revista da Ordem dos Advogados, ano 53, Abril/Junho,
1993, p. 201 a 224
15
CASTANHEIRA NEVES, O liberalismo cit., p. 196
16
Note-se que verdadeiramente em KANT, o liberalismo mais personalista do que no individualismo
burgus de oitocentos. Por isso, se pode dizer que SEABRA, ao afirmar um individualismo que se baseia nos
direitos absolutos, a tidos como direitos originrios, acaba por, na linha do jusnaturalismo de FERRER, no
ser verdadeiramente Kantiano, mas simplesmente liberal individualista. Veja-se, para mais
desenvolvimentos, CASTANHEIRA NEVES, O liberalismo ., cit, p. 199

24

Gravitando o pensamento de Seabra em torno do indivduo e da


liberdade individual, no causa espanto o facto de o Cdigo de 1867 ter
colhido inspirao directa do Cdigo de Napoleo. Tambm este era um
cdigo marcadamente individualista e liberal, surgido com a Revoluo
Francesa. Mas outros factores tero sido determinantes nesta influncia. Em
primeiro lugar, no devemos esquecer que na Alemanha o movimento
codificador ainda no tinha tido lugar, pelo que se torna compreensvel o
sucesso alcanado pelo congnere o Cdigo francs. Por outro lado, os
autores alemes deixam, neste perodo, movidos pelo esprito nacionalista
que caracterizou os primeiros tempos da Escola Histrica do Direito, de
escrever em latim, para passarem a adoptar o idioma de origem, pelo que o
acesso s novas doutrinas germnicas torna-se mais complexa para os
juristas nacionais.
O cone do mundo jurdico liberal da poca era, sem dvida, a Frana
ps-revolucionria. E Portugal no fugiria regra. Mesmo os autores
anteriores codificao passam a trabalhar muitssimo sobre o direito
estrangeiro, maxime o direito francs. A explicao simples. Com o
surgimento do pensamento jusracionalista, o direito romano e o direito
comum teriam de passar pelo crivo da boa razo. E com advento do
liberalismo esta passa a ser entendida como a boa razo liberal e
individualista, pelo que referida aos cdigos individualistas que se
transformam em expresso normativa do uso moderno. A literatura jurdica
nacional passa a ser substituda pelos cdigos modernos e multiplicam-se as
referncias a autores franceses, entre os quais se salienta DOMAT e POTHIER17.

3.2. A comisso de preparao do Cdigo Civil de 1966


3.3. As influncias da pandectstica alem (o BGB)
3.3.1. O confronto entre o Cdigo Napolenico e o BGB

Cdigo Napolenico
Individualista/liberal

Carcter antropocntrico

Menor grau de abstrao

Separao entre o direito pessoal e


patrimonial

17

BGB (pandectstica alem)


Beneficiou da herana da Escola
Histrica do Direito e do trabalho da
pandectstica.
Centrado no conceito de relao
jurdica
Maior grau de abstrao e de
conceptualizao
Ausncia de separao entre o
direito pessoal e o direito
patrimonial. As diversas partes do
CC unificam-se a partir do conceito
de relao jurdica.

Encontramos referncias expressas a DOMAT e POTHIER em COELHO DA ROCHA, CORREIA TELLES e FERREIRA
BORGES. E VERNEI, no seu Verdadeiro Mtodo de Estudar, em 1949, aconselha aos alunos a leitura de DOMAT.
Para mais desenvolvimentos, cf. REIS MARQUES, O liberalismo e a codificaocit., p. 143 e ss.

25

Ausncia de uma parte geral


Sistematizao inspirada nas
Institutiones de Gaio e de Justiniano

Ttulo preliminar: publicao, efeitos e


aplicao das leis em geral
Livro I: DAS PESSOAS
Livro II: DOS BENS E DAS DIFERENTES
MODIFICAES DA PROPRIEDADE
Livro III: DIFERENTES MANEIRAS PELAS
QUAIS SE ADQUIRE A PROPRIEDADE
Influencia o Cdigo de Seabra (C.
Civil Portugus de 1867)

Parte geral (ver quadro II)


Sistematizao segundo a
classificao germnica ou
pandectstica

PARTE GERAL
DIREITO DAS OBRIGAES
DIREITO DAS COISAS
DIREITO DA FAMLIA
DIREITO DAS SUCESSES

Influencia o Cdigo Civil Portugus


de 1966

3.4. A estrutura do Cdigo Civil de 1966


3.4.1. A parte geral (cf. Capelo de Sousa, Teoria Geral do Direito Civil)
3.4.1.1. Argumentos contrrios existncia de uma parte geral
a) Mero exerccio teortico tornado lei. A elaborao de uma
parte geral seria tarefa da Cincia do Direito
b) O mbito de aplicao das normas da parte geral no vale
para todos os casos que no estejam contemplados nas
partes especiais, mas apenas para uma generalidade dos
casos
c) No seria verdadeiramente uma parte geral, uma vez que
regras de carcter geral apenas estariam na seco do
negcio jurdico
d) A pessoa colocada no mesmo nvel das pessoas
coletivas, como um simples sujeito da relao jurdica e
assim desdignificada
3.4.1.2. Refutao dos argumentos
a) A parte geral tem autonomia prpria. No um mero
corolrio de solues jurdicas anteriores.
b) Permite enquadrar um maior nmero de hipteses do que
um cdigo sem parte geral
c) As regras da personalidade jurdica, da capacidade jurdica
e gozo e de exerccio, das incapacidades e das
legitimidades valem em diversos tipos de relaes
jurdicas. Tambm a noo e modalidades de coisas no
interessa s ao direito das coisas. As disposies relativas
aos negcios jurdicos no podem apenas integrar-se nos
contratos (valem tambm para os negcios jurdicos
unilaterais; valem tambm para os simples atos jurdicos;
valem tanto para as relaes creditcias como para as
relaes personalsticas, familiares e sucessrias.
d) A posio da pessoa devidamente acautelada,
protegendo-se a sua personalidade globalmente
considerada cf. artigo 70 CC
26

3.4.1.3. Posio adotada a vantagem da existncia de uma parte


geral
a) Evitam-se repeties. Fixam-se aqueles princpios gerais e
aquelas disposies normativas que, de outro modo,
teriam de ser repetidas em frmulas essencialmente
idnticas em diferentes pontos da lei
b) Possibilita formular o que h de comum, de especial e de
excecional no conjunto das relaes jurdicas civis
c) Permite uma maior adaptao s mutaes
constitucionais
3.4.2. As partes especiais e o conceito de relao jurdica
3.4.3. A articulao entre a parte geral e as partes especiais

27