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G A C E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
17
MAYO 2009
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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Jorge Avendao Valdez

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Vctor Garca Toma
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
TOMO 17
MAYO 2009
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Catherine Sevilla Torello
Yolanda Soledad Tito Puca
Sofa Salinas Cruz
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Roger Merino Acua
Miguel ngel Padilla Valera
Rodrigo Delgado Capcha
Mariela Rodrguez Jimnez
DISEO Y DIAGRAMACIN
.
Karinna Aguilar Zegarra

Erika L. Cuadros Grados
Jos Rivera Ramos
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS
Martha Stolar Sirlipu

Mara Elena Martnez Landeo
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501000900349
DIRECTOR DE PRODUCCIN
Boritz Boluarte Gmez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 17)

PRIMERA EDICIN / MAYO 2009
3,360 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
Las resoluciones publicadas en Gaceta Constitucional son tomadas del portal

web institucional del Tribunal Constitucional, donde se reproducen en formato
electrnico, gratuito y no autntico, en los trminos sealados en
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PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Derechos reservados. D. Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
ESPECIALES:
El precedente constitucional y su dinmica en la jurisprudencia.

Establecimiento, modificacin y vigencia de los precedentes
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Presentacin
El precedente constitucional peruano en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
13
Algunas reflexiones sobre los criterios del Tribunal Constitucional para adoptar
precedentes vinculantes
Ana Cristina Neyra Zegarra
17
Las tcnicas de distincin del precedente y su desarrollo en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional peruano
Alan Csar Martnez Morn
29
Precedente constitucional vinculante y Tribunal Constitucional. Reflexiones

alternativas a partir de la sentencia que revoca el recurso de agravio constitucional a favor del precedente
Fernando Velezmoro
51
Sentencia sobre exoneraciones tributarias de la Amazona

ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Inconstitucionalidad de las normas referidas a un rgimen especial de exenciones. Comentario a la STC Exp. N 00016-2007-PI/TC
scar Ivn Barco Lecussan
61
El control constitucional de las leyes autoritativas y el Tribunal Constitucional.

Algunos comentarios a propsito de la STC N 0016-2007-PI/TC
Jos Rodolfo Naupari Wong
69
El proceso de inconstitucionalidad de la STC Exp. N 00016-2007-PI/TC. Una

perspectiva formal y material del anlisis de las normas
Lissette Alexandra Huamn Arvalo
85
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
El adis al precedente vinculante a favor del precedente

Luis Castillo Crdova
95
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
Tribunal Constitucional aplica analgicamente normas procesales de manera

cuestionable
Juan Carlos Ruiz Molleda
Luis Andrs Roel Alva
118
Proceso de cumplimiento y reglamentacin de leyes. Sentencia estimatoria

implica que deba emitirse el reglamento y no cualquier tipo de pronunciamiento expreso
STC Exp. N 2695-2006-PC/TC
Caso: Mara Elena Choque Choquenayra
125
Magistrados y fiscales provisionales y suplentes deben percibir monto por

concepto de gastos operativos
STC Exp. N 9617-2006-PA/TC
Caso: Rafael Guillermo Tejada Goicochea y otros
133
Otorgamiento del DNI debe hacerse respetando el principio de legalidad en la

actuacin de la Administracin Pblica
STC Exp. N 0114-2009-PHC/TC
Caso: C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P.
142
Causales de improcedencia y residualidad en el proceso de amparo

RTC Exp. N 0951-2008-PA/TC
Caso: Emilio Alberto Gallo Zapata y otros
150
La imposicin del abogado de oficio per se no atenta contra el derecho de defensa

Caso: Dante Armando Roberto Cervantes Anaya
155
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Derecho Constitucional
I. Derechos fundamentales
II. rganos constitucionales del Estado
159
Derecho Procesal Constitucional

I. Procesos constitucionales
162
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
La errnea interpretacin del Tribunal Constitucional sobre la aplicacin del

criterio de favorabilidad en las leyes de ejecucin penal. A propsito de la
sentencia recada en el caso Alfredo Justiniano Novoa Lucero (Exp. N 028612008-PHC/TC)
Liliana Caldern Jacinto
167
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
No se afecta el principio de congruencia con la determinacin del tipo penal si

es que no se leconsigna, pero s los hechos que lo fundamentan
Caso: Ivonne Mabel Cotrina Magna
175
No se afecta la libertad personal con una citacin con mandato de apercibimiento

Caso: Jos Domingo Cruz Cala
188
Plazo razonable de duracin de la investigacin fiscal
Caso: Benedicto Nemesio Jimnez Baca
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
193
Derecho Penal
I. Principios penales constitucionales
II. Reparacin civil
199
Derecho Procesal Penal

I. Principios procesales penales
II. Actuacin procesal
200
Derecho Penitenciario
I. Rgimen penitenciario
II. Beneficios penitenciarios
201
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
La movilidad funcional de los dirigentes sindicales versus el poder de direccin

del empleador
Suhei Larisa Ynami Garca
Diana Snchez Lpez
205
Constituye causal de desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones la indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin por parte de la AFP o de la
Administracin Pblica
STC Exp. N 00014-2007-PI/TC
Caso: La falta de informacin como causal de desafiliacin
215
La proscripcin de la contratacin para obra determinada o especfica en la

intermediacin laboral
Caso: Julio Eduardo Pezantes Alva
240
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
La labor del personal de serenazgo constituye una prestacin de naturaleza

permanente
Caso: Carlos Jurez Urquizo
245
Desnaturalizacin de los contratos sujetos a modalidad

Caso: Silvia Ins Montero Montero
249
Derecho Laboral
I. Desnaturalizacin y extincin del contrato de trabajo
II. El despido arbitrario
253
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
Evolucin normativa de los arbitrios municipales. Comentario de la STC Exp.

N 00006-2007-PI/TC
Silvio Elisban Aiquipa Mendoza
259
El principio solve et repete obstculo para una tutela judicial efectiva?

Comentarios a la STC Exp. N 04993-2007-PA/TC
Evelyn Yauri Mandujano
268
La regulacin y el control del comercio ambulatorio protegen derechos constitucionales, bienes colectivos y valores constitucionales
Caso: Richard Julio Huanca Coila
287
La demolicin de edificaciones de inmuebles que ocupen la va pblica debe

ser autorizada por la autoridad judicial
Caso: Adelmo Colunche Coronado y otros
291
La baja del RUC no significa extincin de las obligaciones generadas por

multas administrativas
Caso: Peggi Doris Noblecilla Chapiama
296
Con la conclusin de todas las etapas del concurso pblico la supuesta vulneracin del derecho deviene en irreparable
Caso: Alberto Walter Laines Viviane
300
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Derecho Administrativo
303
I. Documento nacional de identidad (DNI)
II. Procedimiento de transferencia del dominio de tierras eriazas al Instituto
Nacional de Desarrollo (Inade)
III. Reglamento de Inspecciones y Sanciones Pesqueras y Acucolas (Rispac)
IV. Artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades: clausura, retiro o
demolicin
V. Contralora de la Repblica
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
El derecho al debido proceso corporativo. Aspectos constitucionales y civiles

Juan Espinoza Espinoza
309
Las uniones de hecho y su oponibilidad frente a terceros desde la perspectiva

del Tribunal Constitucional
Emilia Bustamante Oyague
329
Impedimentos para declarar la nulidad de una sentencia consentida o ejecutoriada en la etapa de ejecucin. Violacin a los principios de cosa juzgada
y de legalidad
Caso: Octavio Cervantes Laguna
350
El bien jurdico seguridad nacional y el derecho de propiedad de los ciudadanos

extranjeros dentro de los 50 km de frontera
Caso: Erasmo Mario Lombardi Perazzo
359
Derecho Civil
I. Propiedad
366
Derecho Procesal Civil

I. Procesos civiles
366
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Crnica de un incumplimiento anunciado: sobre la ejecucin de sentencias de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos por los tribunales nacionales.
El caso venezolano
Eduardo Meier Garca
371
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA
Constitucionalizacin de la responsabilidad patrimonial del Estado en el Derecho

Comparado. Su importancia como garanta del Estado de Derecho y como
mecanismo efectivo de reparacin frente a los derechos fundamentales
Lily Ku Yanasupo
399
PRCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME PRCTICO
INFORME
JURISPRUDENCIAL
ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
El proceso constitucional de hbeas data. Entre el poder de la informacin y

el derecho a proteger nuestra intimidad
Gabriel De La Cruz Soler
421
Visita ntima: beneficio penitenciario y manifestacin del ejercicio de derechos

fundamentales que no se restringen por el encarcelamiento. Con ocasin de
la STC Exp. N 01575-2007-PHC/TC
Leslie Andrea Quintanilla Arroyo
429
La igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Informe respecto del

segundo reporte de la Defensora del Pueblo sobre el cumplimiento de la Ley
N 28983
Yolanda Soledad Tito Puca
439
Proceso de cumplimiento y defensa del Tribunal Constitucional sobre la obligacin de trasladarse a Arequipa
Pedro Pablo Salas Vsquez
446
Por normas
457
Por temas y voces
459
NDICES
ESPECIAL
El precedente constitucional y su
dinmica en la jurisprudencia.
Establecimiento, modificacin y
vigencia de los precedentes
G A C E T A
c o n s t it u c io n a l
PRESENTACIN
El precedente constitucional
peruano en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
I.
partir de su incorporacin por el Cdigo Procesal Constitucional, muchos

vimos en el precedente constitucional vinculante una oportunidad promisoria
para ordenar la dispersa jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obstante, pasados ya ms de cinco aos desde su vigencia, vemos que su implementacin
en la jurisprudencia del Tribunal fue precisamente lo que esperbamos.
A
T l
El precedente constitucional vinculante establecido por el artculo VII del Cdigo

Procesal Constitucional ha sido una institucin difcil de entender. No se parece a los
precedentes judiciales vigentes en los Estados Constitucionales con mayor influencia
en este tema (digamos, Estados Unidos, Inglaterra, Espaa, Italia, etc.). En estos,
como es sabido, lo que vincula es la ratio decidendi de la decisin y los jueces aplican
los precedentes teniendo en cuenta el caso que tienen ante s. Por el contrario, con el
precedente a la peruana es el propio Tribunal Constitucional el que decide qu parte
de su sentencia es vinculante, con alcances generales.
E iona
C uc
A tit
Gons
Ahora bien, el Tribunal y la doctrina nacional se impusieron la misin de encausar al

precedente constitucional regulado en el Cdigo, intentando aproximarlo al modelo
estndar de precedente judicial vigente en el Derecho Comparado. Sin embargo, la
batera de criterios sustantivos provistos por la jurisprudencia y la doctrina fueron
insuficientes para domar al precedente peruano. En efecto, la dinmica jurisprudencial
acredita que, finalmente, puede establecerse como precedente constitucional vinculante todo aquello que el Tribunal desee, despreocupndose de atender a elementos
sustantivos.
Al respecto a pesar de lo resuelto en la reciente sentencia vinculante Exp.

N 03908-2007-PA/TC1, si aplicamos a los cerca de cuarenta precedentes emitidos
por el Tribunal Constitucional los criterios para establecer correctamente un precedente fijados por la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC nos daremos con la sorpresa
de que pocos de estos satisfacen tales requisitos sustantivos2. Es ms, a pesar de las
1
2
Lo cual publicamos en el presente nmero de Gaceta Constitucional. La sentencia es analizada por

el profesor Luis Castillo Crdova, con la agudeza intelectual que le caracteriza.
En un prximo trabajo volveremos sobre este y otros datos que aqu solo dejaremos mencionados
de manera general.
formalidades previstas por la ley procesal, en muchos casos el Tribunal ha establecido

y modificado precedentes de manera ilegtima, as por ejemplo, (1) reiterndolos
o sistematizndolos, pero aregando discretamente nuevos criterios que varan el
alcance del precedente inicial; (2) ha adicionado precedentes a travs de resoluciones aclaratorias; (3) ha fijado precedentes de manera inmotivada, solo mencionando
el artculo VII del Cdigo; (4) e incluso, a pesar de la insistencia de la doctrina y de
la jurisprudencia, casi nunca ha establecido como precedente la razn o las razones
que le permitieron decidir el caso analizado (esto es, la ratio decidendi), entre algunas
de las incorrecciones que tenemos a la mano.
Ahora bien, es justo mencionar que estos problemas no desdicen la virtud o correccin
sustantiva de muchos de los precedentes constitucionales vinculantes; asimismo,
que el Tribunal, sin mayor dificultad y buscando fortalecer su legitimidad, podra
enmendar estas deficiencias estableciendo un rgimen claro con pautas sustantivas
y formales para establecer, para apartarse (distinguishing) y para modificar (overruling) sus precedentes3. Desde luego, ello implicara que estas reglas sean ante
todo respetadas por l mismo.
A
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II.
No obstante esta errtica dinmica, el Tribunal Constitucional ha entendido bien

que sus precedentes fueron previstos para cumplirse, lo cual tiene estrecha relacin
con el rol que tanto la Constitucin como la legislacin otorgan al Tribunal, como
intrprete calificado de la Constitucin. En efecto, con matices que no corresponde
fijar ahora, los pronunciamientos del Colegiado Constitucional tienden a tener un
especial valor, muchas veces vinculantes y con efectos erga omnes, debido a su
posicin institucional. Precisamente el precedente constitucional vinculante tendra
efectos generales, por lo que alcanza a particulares y a todos los poderes pblicos,
de manera similar a como lo hace la ley.
C uc
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Gons
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Debido a que los jueces no siempre resolvan de conformidad con lo resuelto por
el Tribunal Constitucional, e incluso lo hacan en contra de criterios establecidos
como precedentes constitucionales vinculantes, el Tribunal decidi tomar cartas en
este tema. Entre otras medidas, redimension el recurso de agravio constitucional,
admitiendo su procedencia cuando los jueces constitucionales de segunda instancia
declaren fundada la demanda desconociendo los precedentes vinculantes del Colegiado. Al respecto, se entenda que la Constitucin, en concordancia con la ley, estableca
que solo proceda el recurso de agravio ante resoluciones denegatorias de segundo
grado, esto es, aquellas que declaraban improcedente o infundada la demanda. Este
novedoso recurso de agravio a favor del precedente tuvo sus defensores y sus
Prximamente, a partir de la experiencia y las interesantes discusiones producidas en el rea de

Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica, difundiremos una propuesta de regulacin.
detractores; en cualquier caso, lo cierto es que permiti al Tribunal conocer diversas

causas y resolver de manera clere expedientes que hubieran tenido que conocerse a
travs de un amparo contra amparo (o amparo contra otro proceso constitucional),
que es la va a la que deba acudirse antes del precedente.
Este mes el Tribunal revoc su anterior decisin, desapareciendo el recurso de
agravio a favor del precedente. No lo hizo principalmente considerando que tal
construccin jurisprudencial era incompatible con la Constitucin al interpretar de
manera demasiado amplia la nocin de resolucin denegatoria, ni explicando que
el Tribunal haba excedido sus funciones al colocarse casi en el lugar del legislador:
estos argumentos ocupan un lugar secundario en la sentencia. Ms bien, el Colegiado
acudi a una va perjudicial para su propia legitimidad, reiterando un criterio que
haba sealado antes en la resolucin del caso El Frontn. As, el precedente que
fij el recurso de agravio a favor del precedente no fue modificado, sino dejado sin
efecto, por no cumplir ninguno de los presupuestos bsicos para haber sido aprobado como precedente vinculante. En otras palabras, el precedente constitucional fue
desautorizado debido a que no cumpli con requisitos que el Tribunal Constitucional
prcticamente nunca tuvo en cuenta.
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T l
E iona
Consideramos que tal forma de resolver fue inconveniente cuando menos por dos
motivos: primero, porque al cuestionarse la legitimidad de este precedente se abre
la posibilidad de poner en tela de juicio la validez de todos los dems precedentes
constitucionales (y hasta por distintos operadores); y segundo, porque en este escenario revocar la posibilidad de que el Tribunal defienda sus precedentes a travs del
recurso de agravio parece, adems de un error de poltica jurisdiccional, un ensaamiento contra esta institucin (aunque no dudamos que de manera inadvertida). Sin
proponrselo, el Tribunal en una misma decisin habra deslegitimado y mermado
la proteccin a los precedentes constitucionales emitidos hasta la fecha.
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c
Pero tampoco es que todo est perdido. Insistimos, la salida puede ser contar con un
sistema claro de reglas sustantivas y formales para establecer, modificar y apartarse
de los precedentes, el cual debe ser consecuente con el modelo institucional planteado
por el legislador, de conformidad con la Constitucin (en tal sentido, no debe ser un
modelo inventado por la jurisprudencia o por la doctrina). Este modelo, a costa de
su propia legitimidad, deber ser fielmente cumplido por el rgano de control de
la Constitucin.
III.
La idea del presente especial es que, ms all de las discusiones que a nivel terico
se han presentado en nuestro medio, podamos tambin dar cuenta de cmo la jurisprudencia ha ido perfilando el precedente constitucional vinculante. Para ello, el
especial que presentamos cuenta con artculos de tres destacados autores, los cuales,
no obstante su juventud, dominan el tema propuesto por Gaceta Constitucional.
As, contamos con los valiosos aportes de Ana Neyra Zegarra, quien en su trabajo
titulado Algunas reflexiones sobre los criterios del Tribunal Constitucional para
adoptar precedentes vinculantes explica, a luz de la jurisprudencia constitucional
de mayor trascendencia, el rgimen planteado por el Tribunal para establecer sus
precedentes, y pone nfasis en la importancia de que el Colegiado respete estos criterios; Alan Martnez Morn nos presenta su artculo Las tcnicas de distincin del
precedente y su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano,
abordando las principales tcnicas que aportan la jurisprudencia y la doctrina extranjeras en torno al apartamento del precedente (en especial las del common law), as
como la implementacin del precedente vinculante en la jurisprudencia de nuestro
Tribunal; finalmente, Fernando Velezmoro en su artculo Precedente constitucional
vinculante y Tribunal Constitucional. Reflexiones alternativas a partir de la sentencia
que revoca el recurso de agravio constitucional a favor del precedente plantea una
perspectiva crtica que cuestiona el rol que suele asignarse al Colegiado Constitucional sealando de ser el nico supremo intrprete de la Constitucin , as como
la pretendida jerarqua supralegal y hasta constitucional que se le atribuye a sus
decisiones, sealando que ello es contrario a la Norma Fundamental y al modelo de
jurisdiccin constitucional que ella establece.
A
T l
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Como puede apreciarse, las diferentes opiniones ofrecidas aqu brindan un panorama bastante informado sobre cmo se ha desenvuelto el precedente constitucional
vinculante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, adems de abordar las
principales discusiones dogmticas que subyacen o pueden desprenderse de esta
institucin. A ello, desde luego, nuestros lectores sabrn encontrarle el adecuado
provecho, para conocer ms sobre ella o para ejercer mejor la profesin.
C uc
A tit
Gons
c
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
Algunas reflexiones sobre
los criterios del Tribunal
Constitucional para adoptar
precedentes vinculantes
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*
RESUMEN
La autora analiza los principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto del precedente constitucional vinculante, en especial aquellos que establecen las pautas para fijarlo. Asimismo, resea que la jurisprudencia no solo se refiri a la definicin e importancia del precedente,
sino incluso a los supuestos en los que es posible emitirlo y a las condiciones materiales que este debe satisfacer. Finalmente, concluye que es una
exigencia para el Tribunal observar tales pautas, lo que da coherencia a
sus decisiones y permite afirmar esta institucin, as como compatibilizar
la seguridad jurdica y la flexibilidad o adecuacin a la realidad, que son
fines principales de la disciplina jurdica.
A
T l
E iona
C uc
El concepto de precedente rene aquellos parmetros, reglas o principios establecidos por

un organismo u rgano competente al resolver una controversia jurdica a fin de utilizar las mismas pautas al brindar una solucin
ante cualquier caso futuro idntico o similar
que se les presente, vinculando adems a los
pronunciamientos futuros de otros organismos de inferior jerarqua respecto a l. Se seala entonces que promueve la estabilidad de
la ley (brindando consistencia y predictibilidad a la interpretacin), pero sin hacer precluir
A tit
Gons
c
*
1
2
las oportunidades para un cambio legal razonable1, en otras palabras, intenta encontrar un
equilibrio entre las exigencias de seguridad
jurdica y flexibilidad, objetivos que se persiguen en la aplicacin de todo ordenamiento jurdico.
En los ltimos tiempos, la institucin del precedente ha cobrado especial importancia en
el Derecho Constitucional peruano2. Luego
de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional (y especialmente del artculo
VII de su ttulo preliminar), dicha materia ha
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesora adjunta de la misma universidad.
Vase en ese sentido la definicin de precedente que elabora WALTER, Thomas. Precedent. En: Kermitt, Hall, (editor in chief).
The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States. New York, Oxford University Press, 1992, p. 663.
Importante es precisar que la figura del precedente no es privativa de quienes ejercen funcin jurisdiccional y tampoco se trata
de una creacin efectuada para la resolucin de controversias en materia constitucional, sino que en otras especialidades jurdicas tambin se ha empleado e incluso desde periodos bastante anteriores a lo sucedido en materia constitucional. As, en sede
administrativa, esta institucin ha sido utilizada por diversos rganos y organismos a fin de ir fijando pautas interpretativas en diversos temas de su competencia. Ello cuenta adems con asidero normativo en los artculos V y VI del Ttulo Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General.
Asimismo, y ya en sede jurisdiccional, el Cdigo Procesal Civil (artculo 400) tambin otorga competencias en este tema a los
magistrados de la Corte Suprema (en pleno casatorio).
GACETA CONSTITUCIONAL N 17
17
E L PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y SU DINMICA EN LA JURISPRUDENCIA...
sido objeto no solo de diversos estudios doctrinarios sino tambin de una intensa fijacin
y aplicacin por el Tribunal Constitucional
peruano.
vinculante y jurisprudencia constitucional7

han sido tareas en donde la doctrina tanto nacional8 como extranjera9 han efectuado importantes precisiones y aportes.
Es justamente el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional al
cual se ha hecho mencin el que otorga la atribucin de fijar precedentes al Tribunal Constitucional de nuestro pas, los cuales resultan de
obligatorio cumplimiento para todas las autoridades pblicas (incluidos los rganos jurisdiccionales) y de los que solo se puede apartar de establecer los fundamentos de hecho y
de derecho que lo llevan a dicha modificacin
de criterio.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional tampoco ha quedado fuera de dicha precisin de temas afines al precedente y, en ese sentido, ha
fijado una serie de criterios o pautas, las cuales
estima deben seguirse para fijar un precedente vinculante; el establecer brevemente los alcances de dichos criterios es justamente lo que
motiva este trabajo.
No obstante ello, el reconocimiento normativo de esta figura ha resultado insuficiente

para entender cabalmente sus alcances y es
ah donde sin duda los estudios doctrinarios
han dado interesantes aportes. Entender los
conceptos de ratio decidendi 3 u obiter dicta4,
o el overruling5 o prospective overruling6 o
la propia diferencia empleada por el Cdigo Procesal Constitucional entre precedente
5
6
7
8
18
I. LA DEFINICIN DE PRECEDENTE Y
SU IMPORTANCIA
La primera sentencia que efecta un anlisis

sistemtico del tema del precedente es la recada en el Expediente N 0024-2003-AI/TC
en el caso Municipalidad Distrital de Lurn
de fecha 10 de octubre de 2005. En dicho caso
se define al precedente constitucional vinculante como:
A
T l
E iona
Aquella regla jurdica expuesta en un

caso particular y concreto que el Tribunal
C uc
A tit
Gons
La ratio decidendi es aquella razn que lleva a emitir una decisin en un sentido determinado y no en otro. Se trata, en otras palabras, de la parte especfica de la resolucin en que se decide la cuestin en conflicto, formulando la regla jurdica que sustenta
la decisin de manera determinante.
El obiter dictum o los obiter dicta apuntan a las reflexiones o argumentos de menor trascendencia que se establecen por razones
pedaggicas u orientativas, y, por tanto, no son determinantes para fundamentar el sentido de la decisin, pero buscan sustentar
jurdicamente la ratio decidendi.
El overruling es la modificacin del precedente ya fijado previamente.
El prospective overruling es una de las variantes para atribuir efectos a un precedente, el cual implica establecer los efectos hacia el futuro, y no a casos previos o al caso que se viene conociendo.
Se seala que el artculo VI del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional es el referido a la jurisprudencia constitucional y el artculo VII de dicho ttulo preliminar, al precedente vinculante,
Sobre el tema del precedente se puede recomendar, entre otros, los trabajos de ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 629 y ss; ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El precedente constitucional: sus alcances y ventajas, y los riesgos de no respetarlo o de usarle en forma inadecuada en la reciente coyuntura peruana.
En: Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Ao 4, N 1, 2006,
pp. 67-96; CARPIO, Edgar y GRNDEZ, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores, Lima,
2007; DAZ MOZ, scar. La jurisprudencia constitucional. En: Jos F. Palomino Manchego, Jos F. (coordinador). El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde. Tomo I, Grijley, Lima, 2005, pp. 267279; MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law. En: Hechos de la Justicia. N 4, setiembre-diciembre de 2004, pp. 13-15 (En: <http://hechosdelajusticia.org/cuarta/12.rtf>, revisado en enero de 2007),
los trabajos de diversos autores en Jus Constitucional. N 1. Lima, Grijley, 2008, pp. 55-74; y una propuesta de la autora en Breves reflexiones sobre los actuales alcances y lmites de la actividad judicial y su compatibilidad con el precedente. En: Eloy Espinosa-Saldaa Barrera y Gustavo Gutirrez Ticse (directores). Limitacin del poder y estructura del Estado: estudios sobre la
parte orgnica de la Constitucin. Grijley, Lima, 2008.
Al margen de la gran cantidad de estudios sobre el tema, recomendamos especialmente GASCN ABELLN, Mara. La tcnica
del precedente y la argumentacin racional. Tecnos, Madrid, 1993; ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el common
law. Civitas, Madrid, 1995; y MAGALONI, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw
Hill, Madrid, 2001.
ESPECIAL
Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende,

deviene en parmetro normativo para la resolucin
de futuros procesos de naturaleza homloga.
... el Tribunal Constitucional ... resalta un importante elemento que ... ha

atribuido a los precedentes
... su carcter normativo,
y, por lo tanto, vinculante
para todos los poderes pblicos y para los particulares. Es ... esta caracterstica la que distingue a los
precedentes ... de otros
pronunciamientos ... emitidos por dicho organismo
...
El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley. Es decir,
la regla general externalizada como precedente a
partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos
los justiciables y que es oponible frente a
los poderes pblicos10.
Por su parte, en el caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque11 se seala que el precedente
es aquel mediante el cual el Tribunal Constitucional extrae una norma a partir de la resolucin de un caso concreto y en aplicacin de lo
regulado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional12.
jurisprudencia, la poltica jurisdiccional para la aplicacin

del derecho por parte de los
jueces del Poder Judicial y del
propio Tribunal Constitucional
en casos futuros13.
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional tambin distingue en

este pronunciamiento entre el
precedente judicial y el precedente constitucional. Seala que
el primero de ellos apunta en estricto a lo que conocemos como
precedente vertical14 15, mientras que el segundo de ellos ostenta efectos ms generales, equiparables a los
de una ley, vinculando con ello a todos los poderes pblicos y particulares16.
En las definiciones y precisiones de las dos

sentencias del Tribunal Constitucional citadas se resalta un importante elemento que el
Supremo Intrprete de la Constitucin ha atribuido a los precedentes que emite: su carcter normativo, y, por lo tanto, vinculante para
todos los poderes pblicos y para los particulares. Es justamente esta caracterstica la que
distingue a los precedentes vinculantes de
otros pronunciamientos tambin emitidos por
dicho organismo constitucional, pero que solo
constituyen una pauta de interpretacin a seguir por los rganos jurisdiccionales, conforme
al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
A
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E iona
C uc
En dicho fallo tambin se hace alusin a la

labor del Tribunal Constitucional, entendindola como la de un tribunal de casos concretos (al resolver conflictos), as como y esto
con mayor relevancia para el tema que venimos desarrollando como un tribunal de
precedentes, pues establece, a travs de su
A tit
Gons
c
10
11
12
13
14
15
16
Es ello lo reseado en los fundamentos de la sentencia que venimos citando bajo el ttulo La jurisprudencia constitucional: el precedente constitucional vinculante, equiparando ambas figuras e inmediatamente haciendo hincapi en su connotacin binaria.
En ese sentido, se le considera una herramienta tcnica que facilita la ordenacin y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro
lado, como un mecanismo para exponer el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco normativo vigente.
Se trata de la sentencia recada en el Exp. N 3741-2004-AA/TC caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque del 14 de noviembre de 2005, publicada el 11 de octubre de 2006, y con una resolucin aclaratoria del 13 de octubre de 2006. Un comentario crtico sobre esta sentencia es el elaborado por GARCA AMADO, Juan Antonio. Controles descontrolados y precedentes sin precedente. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el Exp. N 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque).
En: Jus Constitucional. N 1, Grijley, Lima, 2008, pp. 75-99.
Fundamento jurdico 43 de la sentencia en comento.
Fundamento jurdico 36.
El precedente vertical es aquel por el cual los rganos inferiores se encuentran vinculados a las pautas establecidas por los rganos de rango jerrquico superior.
19
Procesal Constitucional (la denominada doctrina jurisprudencial).

Aun cuando se pueda disentir del carcter normativo (similar a una ley) que se atribuye a
los precedentes, no debe perderse de vista que
en esos trminos se ha formulado la interpretacin del Supremo Intrprete de la Constitucin respecto a los alcances de estas reglas de
carcter general aplicables para resolver en el
futuro casos anlogos o similares, es decir, los
precedentes vinculantes.
Ahora bien, estos no son los nicos pronunciamientos en los que el Supremo Intrprete
de la Constitucin ha resaltado la figura del
precedente y su importancia. Es as que en la
sentencia emitida en el caso del proceso competencial iniciado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el Poder Judicial
(Exp. N 006-2006-PC/TC del 12 de febrero
de 2007)17, este organismo colegiado se ha
pronunciado a favor del estricto seguimiento
por todos los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial del precedente que hayan fijado
en aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, sin
considerar que el preservar la autonoma e independencia constituyan argumentos vlidos
para apartarse de la fuerza vinculante de las
sentencias del Tribunal Constitucional, pues
ello no implica autarqua18.
() el carcter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional genera consecuencias que van ms all de los
efectos de la cosa juzgada formal, toda vez
que su observancia es no solo para las partes en el proceso, sino tambin para los poderes y rganos constitucionales y para los
casos futuros similares, debido a lo dispuesto en el fallo de la sentencia y tambin
en sus fundamentos y consideraciones ratio decidendi ()20
Frente a lo all sealado, debemos indicar que
nos permitimos respetuosamente discrepar.
Ello en la medida en que no consideramos que
exista una relacin de jerarqua de las decisiones del Tribunal Constitucional respecto a
las emitidas por el Poder Judicial. Parece tratarse ms bien de un tema de competencia y
debe entonces establecerse claramente en cul
o cules supuestos el Tribunal Constitucional podra revisar lo decidido por la judicatura ordinaria, as como cules son los alcances
que podra tener esta revisin, especialmente respecto a procesos ya fenecidos. Este ltimo tema cobra sin duda especial importancia en este caso pues en l se atribuye eficacia
retroactiva a lo resuelto, declarando nulas una
serie de resoluciones judiciales que ya haban
adquirido calidad de cosa juzgada. En lo referente a los supuestos y alcances de la revisin que podra efectuar el Supremo Intrprete
de la Constitucin de lo resuelto por la judicatura ordinaria, nos adscribimos a la denominada postura admisoria moderada. En ese
sentido, consideramos que dicho organismo
constitucional solo debera verificar si nos encontramos ante una vulneracin de la denominada tutela procesal efectiva21 y no ingresar
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En ese sentido, alude a la vigencia de un supuesto principio de jerarqua de las sentencias del Tribunal Constitucional respecto de
aquellas emitidas por la judicatura ordinaria
en materia de procesos constitucionales19, llegando a afirmar que:
17
18
19
20
21
20
Diversos autores comentaron esta sentencia en GARCA BELAUNDE, Domingo. Guerra de las cortes? A propsito del proceso
competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra Editores, Lima, 2008.
Ello es lo sealado en el fundamento jurdico 44 de la sentencia a la que nos venimos refiriendo.
La existencia de dicho principio se plantea en el fundamento jurdico 27 de la sentencia que venimos comentando.
Fundamento jurdico 40 de la sentencia de este proceso competencial.
Nos referimos a tutela procesal efectiva en la medida en que esa es la denominacin que adopta el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo cuarto para intentar compatibilizar el reconocimiento de los derechos al debido proceso y la tutela procesal
efectiva en la Constitucin hoy vigente (artculo 139, inciso 3).
ESPECIAL
a evaluar la eventual vulneracin de otros derechos constitucionales22.

Ahora bien, adems de establecer la definicin y de relevar su importancia, el Tribunal
Constitucional ha planteado tambin otras
dos materias de especial relevancia al analizar la figura del precedente: los presupuestos
que deben configurarse para su utilizacin y
las condiciones que deben concurrir para su
uso, los cuales se tratarn en los dos apartados siguientes.
II. LOS SUPUESTOS O PRESUPUESTOS
BSICOS PARA FIJAR UN PRECEDENTE VINCULANTE
Al detenernos en el tema referido a los supuestos para emitir un precedente o los presupuestos bsicos para el establecimiento de
un precedente vinculante, el Tribunal Constitucional ha previsto que es posible emitir un
precedente vinculante de encontrarse en uno o
alguno de los supuestos siguientes23:
a. La existencia de interpretaciones contradictorias.
b. La comprobacin de interpretaciones errneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad.
de citar24, el Supremo Intrprete de la Constitucin desarroll este tema con algunos matices. Es as que trataba el referido a la existencia de interpretaciones contradictorias (literal
a) conjuntamente con el que alude a la corroboracin de normas que sean susceptibles
de ser interpretadas de manera diversa (literal d) sealando como presupuesto para dictar un precedente que se constate la existencia de divergencias o contradicciones latentes
en la interpretacin de los derechos, principios o normas constitucionales o de relevancia constitucional.
Por otro lado, este organismo colegiado, en
los anteriores fallos ya citados, aluda como
presupuesto para dictar un precedente a aquel
que se produca cuando, en el marco de un
proceso constitucional de tutela de derechos, el Tribunal Constitucional constataba la
inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin normativa que no solo afectaba al reclamante, sino que tena efectos generales que suponan una amenaza latente para los derechos
fundamentales. En dicho caso, se otorgaba al
Alto Tribunal la atribucin de, al establecer el
precedente vinculante, regular los efectos hacia el futuro, proscribiendo la aplicacin de
parte o de la totalidad de la disposicin o de
sus sentidos interpretativos, o establecer los
sentidos normativos compatibles con la Constitucin. Con bastante menor detalle, y por
ello, con alcances bastante ms generales, el
supuesto antes descrito parece actualmente
haber quedado subsumido en la necesidad de
llenar un vaco legislativo (literal c).
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c. La necesidad de llenar un vaco legislativo.
d. La corroboracin de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera

diversa.
e. La necesidad de cambiar un precedente

vinculante.
En este punto es necesario precisar que en
pronunciamientos anteriores al que se acaba
22
23
24
Al margen de los matices brevemente explicados con fallos previos, resulta sin duda de especial importancia entender aquellos supuestos
Discrepamos entonces de la postura que hoy plantea el Tribunal Constitucional (expuesta por primera vez en el caso Apolonia
Ccollcca. Exp. N 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005) referida a la posibilidad de verificar si se ha producido la vulneracin de cualquier derecho constitucional en el pronunciamiento emitido por la autoridad procesal (postura admisoria amplia) y
de aquella que no habiita a la revisin de ninguna resolucin judicial por el Tribunal Constitucional (postura denegatoria).
Esos son los presupuestos consignados en el fundamento 5 de la sentencia recada en el Exp. N 03908-2007-PA/TC de fecha
11 de febrero de 2009, pero publicada el 5 de mayo del presente ao, la cual expone con una redaccin ms clara aunque con
leves modificaciones lo ya planteado en su momento en el fundamento 41 de la sentencia recada en el caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque, que a su vez recoga en gran medida lo indicado en la sentencia del caso Municipalidad Distrital de Lurn
bajo el ttulo de Los presupuestos bsicos para el establecimiento de un precedente vinculante.
Nos referimos a las sentencias de los casos Municipalidad Distrital de Lurn y Ramn Hernando Salazar Yarlenque ya citados.
21
que segn el propio Tribunal Constitucional lo facultan para emitir un precedente.

Es as que resulta posible emitir un precedente bsicamente frente a problemas de vaco
normativo, de interpretacin
(errnea, contradictoria o de
posible ambigedad) y, finalmente, por la necesidad que
pueda verificarse de modificar
un precedente.
Es as que resulta posible emitir un precedente

bsicamente frente a problemas de vaco normativo,
de interpretacin (errnea,
contradictoria o de posible
ambigedad) y, finalmente,
por la necesidad que pueda
verificarse de modificar un
precedente.
En otras palabras, si el Tribunal Constitucional advierte que determinado

supuesto fctico no puede subsumirse dentro
de ningn supuesto normativo existente (y,
por lo tanto, no se le puede atribuir una determinada consecuencia jurdica), puede fijar un
precedente para cubrir dicho vaco.
Tambin se habilita a este organismo constitucional a fijar precedentes por problemas en la
interpretacin, bien porque ms de un sentido
interpretativo pueda ser extrado de una determinada disposicin o enunciado de un texto
normativo, bien porque ya se hayan efectuado
interpretaciones en sentidos divergentes (contradictorias) o, por ltimo, en el supuesto en
que se haya atribuido un sentido interpretativo incorrecto a algn dispositivo del bloque de
constitucionalidad.
se evidencia la necesidad de
cambiar de precedente vinculante (con lo cual siempre podra encontrarse al menos en
el supuesto residual de los que
deben configurarse para dictar
un precedente), resulta valioso
constatar cmo el Supremo Intrprete de la Constitucin intenta establecer algunas pautas para su labor de fijacin de
precedentes.
Preciso es no perder de vista la importancia de estos presupuestos, pues

incluso su falta de verificacin ha llevado a
que el Supremo Intrprete de la Constitucin
deje sin efecto un precedente ya fijado (al menos en uno o algunos de sus puntos). Se trata
de la sentencia recada en el Exp. N 039082007-PA/TC, caso Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provas
Nacional.
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Finalmente, tambin se otorga la atribucin de

establecer precedentes si se identifica una necesidad de modificar un precedente ya fijado,
lo cual, en todo caso, deber acreditarse o, por
lo menos, justificarse en la sentencia que haga
uso de dicho presupuesto para establecer estos
precedentes.
En dicho pronunciamiento, el Tribunal Constitucional (con un voto favorable de la mayora

del pleno) dej sin efecto el precedente fijado en el caso Direccin Regional de Pesquera de la Libertad (Exp. N 4853-2004-PA/
TC). Dicho precedente vinculante, entre otros
puntos, permita la procedencia del recurso de
agravio constitucional incluso frente a sentencias que resultaran favorables al demandante en el proceso constitucional (sentencias estimatorias), siempre que se contraviniera un
precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional25, y pese a la habilitacin
restringida para sentencias denegatorias que
efecta el artculo 202, inciso 2 de la Constitucin vigente26.
Ahora bien, y pese a que siempre ser posible

que el Tribunal Constitucional considere que
En otras palabras, el razonamiento efectuado

por la mayora de los miembros del pleno del
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25
26
22
Se estableci en dicha sentencia que el rgano judicial deba admitir de manera excepcional va recurso de agravio constitucional la revisin de una sentencia estimatoria que contraviniera un precedente expresamente fijado por el Tribunal Constitucional.
As, los fundamentos jurdicos 26 y 27 de esta sentencia y la regla planteada en el fundamento jurdico 40.
Diversos autores han efectuado sus comentarios sobre la referida sentencia en SENZ DVALOS (coordinador). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Palestra Editores, Lima, 2007.
ESPECIAL
Tribunal Constitucional fue el siguiente: de no

verificarse los presupuestos establecidos para
fijar un precedente, el precedente que se haya
emitido no es vlido, y, por lo tanto, debe ser
dejado sin efecto.
Ello, pese a los votos en sentido divergente
de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont
Callirgos quienes estimaron como argumento determinante que los presupuestos para fijar un precedente establecidos en la sentencia
del caso Municipalidad Distrital de Lurn
haban sido planteados como obiter dicta y no
como ratio decidendi, es decir, no como razones determinantes para fallar en determinado sentido y, por tanto, no eran de obligatorio
cumplimiento para dicho organismo colegiado
y no lo facultaban para dejar sin efecto un precedente emitido vlidamente.
No obstante que el fallo en mayora que se viene reseando permite resaltar la relevancia de
los presupuestos para fijar un precedente, no
debe perderse de vista que se trataba de un
precedente que en su momento haba suscitado polmica por plantear una lectura por decir lo menos no literal de la Constitucin27.
Ello, en la medida en que el texto constitucional habilita nicamente a acudir al recurso de
agravio constitucional si el pronunciamiento
en segunda instancia es desfavorable para el
demandante del proceso constitucional.
No obstante ello, no cabe duda de que en posteriores pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que fije precedentes vinculantes ser posible verificar si estos presupuestos
son de tal relevancia para este organismo colegiado, en la medida en que se encuentre siempre en alguno de ellos cuando utilice la institucin del precedente en aplicacin del artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.
III. LAS CONDICIONES PARA EL USO
DEL PRECEDENTE
Luego de haber tratado aquellos presupuestos que el Tribunal Constitucional considera

deben configurarse (o al menos uno de ellos)
para fijar precedentes, es preciso ahora desarrollar brevemente lo referido a las condiciones que desde el entender de este Alto
Tribunal deben concurrir para el uso del precedente, a saber29:
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a. Que exista una relacin entre el caso y el

precedente que se fijar.
E iona
b. Que se trate de una decisin del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa
juzgada.
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Por tanto, sin desmerecer la importancia de los

presupuestos que se han descrito brevemente
en este apartado, cabe preguntarse si el Supremo Intrprete de la Constitucin no estaba ms bien detrs de una eventual revocacin
(overruling28) del precedente fijado en el caso
Direccin Regional de Pesquera de la Libertad que en un intento de revalorar los presupuestos para fijar un precedente.
27
28
29
c. Que se trate de una regla de Derecho (y no

respecto de los hechos del caso).
d. Que no imponga determinadas doctrinas u
opciones ideolgicas o valorativas.
Se trata entonces de que al fijar un precedente debe simultneamente existir relacin entre el caso que viene conociendo el Tribunal
y el precedente vinculante que va a fijar como
parmetro o pauta para resolver controversias
idnticas o similares en el futuro, debe tratarse de una decisin del Tribunal Constitucional
firme (con carcter de cosa juzgada), deben
Incluso se aleg que se trataba de una mutacin constitucional, es decir, de una reforma no formal de la Constitucin.
Ver nota 5.
La primera condicin se establece en las sentencias ya citadas de los casos Municipalidad Distrital de Lurn y Ramn Hernando
Salazar Yarlenque, mientras que la segunda solo en la recada en el caso Municipalidad Distrital de Lurn (condiciones del uso
del precedente constitucional vinculante) y las dos siguientes en el caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque (fundamentos jurdicos 44 al 46).
23
establecerse reglas sobre la interpretacin de

los enunciados normativos (y no fijar pautas
generales sobre los elementos fcticos), y, finalmente, no deben imponerse postulados que
impliquen privilegiar una tesis ideolgica o
valorativa por sobre otra.
Ahora bien, en los propios casos en los cuales
se establecen estas condiciones para el uso del
precedente ya se presentan algunos problemas
de falta de concurrencia de dichos elementos.
Y es que, por ejemplo, luego de un anlisis de
los hechos del caso Municipalidad Distrital
de Lurn resulta sin duda curioso que se haya
empleado un pronunciamiento en el contexto
de un proceso competencial iniciado por esta
municipalidad distrital frente a otras dos Huarochir y Santo Domingo de los Olleros (para
establecer su competencia en demarcacin territorial) como aquel en el que se fijen pautas
que delimiten y vayan generando algunos parmetros aplicables a la institucin del precedente. Ello en mayor medida cuando se hace
alusin a la condicin de la relacin del precedente con el caso concreto que se venga conociendo, pues aun cuando no se utiliza expresamente la atribucin de fijar precedentes
en esta sentencia se establecen algunas pautas respecto de l en un contexto que no parece guardar especial relacin con dicha figura.
ciudadanos y poderes del Estado de respetar la

Carta Constitucional.
Al tratarse de un precedente que expresamente
utiliza la atribucin del artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional
deberan seguirse los parmetros fijados por el
Tribunal (tanto en el caso antes mencionado,
como e incluso de manera bastante ms detallada y esquemtica en esta misma sentencia). No obstante ello, este organismo parece
olvidar estas pautas, y al igual que en el caso
anterior es posible constatar que la alegada
relacin entre el caso y el precedente fijado
parece difcil de ser sustentada.
Ello debido a que el Alto Tribunal fija un precedente sobre el tema de la posibilidad de control de constitucionalidad por tribunales administrativos en un caso que no responda a
dicho supuesto. Y es que, en primer lugar, se
trataba de un procedimiento administrativo
ante un gobierno local (la Municipalidad de
Surquillo), entidad administrativa que no encaja dentro de la categora tribunal administrativo adscrito al Poder Ejecutivo que imparte
justicia administrativa.
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Por otro lado, en el caso Ramn Hernando

Salazar Yarlenque el Tribunal Constitucional
s ejerce expresamente la atribucin de fijar
precedentes, al establecer con las precisiones
que hace en la resolucin aclaratoria que los
tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa con
carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaracin
de derechos fundamentales de los administrados30, deben inaplicar normas que resulten
incompatibles con la Constitucin, alegando como argumentos la supremaca normativa de la Constitucin y el deber de todos los
30
24
Asimismo, el procedimiento cuestionado se

encontraba recogido en el Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) de este
municipio y haba sido aprobado por una ordenanza municipal (y no por una norma con
rango legal con competencia para regular todo
el territorio nacional). Si bien esta distincin
entre ordenanzas municipales y dems normas
con rango legal parece irrelevante, ello no es
realmente as. Y es que si bien las ordenanzas
municipales ostentan rango legal conforme al
artculo 200, inciso 4 de la Constitucin Poltica vigente, el tratamiento otorgado por el Tribunal Constitucional al tema de control de la
constitucionalidad de estas normas por entes
administrativos haba sido distinto segn se
tratara de una ordenanza municipal o de otra
norma con rango legal. Ello puesto que si bien
Fundamento jurdico 50 de la sentencia, precisado por el cuarto de la resolucin aclaratoria.
ESPECIAL
el Tribunal Constitucional estaen el caso de estas ltimas

blece por primera vez como raentre admisorias amplias y
... el precedente no es
tio decidendi en esta sentencia la
admisorias moderadas.
una institucin etrea o
atribucin de control de constiintil, sino que mediante su
La postura admisoria amplia
tucionalidad de leyes por algn
utilizacin se intenta que
implica la habilitacin para
ente administrativo (aunque ya
quienes deban resolver contodo rgano u organismo de
lo haba adelantado como obitroversias ... realicen su lala Administracin Pblica
ter dicta en el fundamento jubor no solo centrndose en
para ejercer control de conslos casos concretos ... sino
rdico 156 de la sentencia del 3
titucionalidad de las leyes31.
procurando
...
llevar
a
cabo
de junio de 2005 recada en el
una labor de uniformizaPor su parte, la postura interproceso de inconstitucionalidad
cin de lo previamente remedia es aquella favorable a
contra la Ley de Reforma
suelto ...
otorgar dicha atribucin niConstitucional N 28389 y la
camente a los tribunales adLey N 28449, las cuales moministrativos, postura basdifican el rgimen pensionatante ms similar a la del
rio regulado por el Decreto Ley
N 20530), ya se haba pronunciado en repe- Tribunal Constitucional en la sentencia que
tidas oportunidades facultando a este control venimos comentando. Aluden a la evolucin
a determinados organismos administrativos sufrida por el principio de legalidad y la im(como el Tribunal Fiscal) en caso de tratarse parcialidad y neutralidad con la que s cuentan estos tribunales32. En nuestro caso, y aun
de ordenanzas municipales.
cuando coincidimos con la evolucin que ha
Adicionalmente a no cumplir la condicin resufrido el principio de legalidad, no por ello
ferida a la relacin del precedente con el caso
creemos que dicho principio (en sus faceconcreto, el caso Ramn Hernando Salazar
tas formal, sustancial y teleolgica) deje de
Yarlenque tampoco parece cumplir aquella
ser aplicable en todo el accionar de los rtercera condicin que se resea en la propia
ganos u organismos pblicos, habilitndolos
sentencia: el que no se trate de imponer deternicamente a llevar a cabo aquello que la ley
minadas doctrinas u opciones ideolgicas vales otorgue como competencia expresa, no
lorativas, sino que el Tribunal procure buscar
siendo una de ellas el control difuso, que es
consensos. El control de constitucionalidad
ms bien una competencia estrictamente juefectuado por determinados rganos u orgarisdiccional, lo que nos lleva a adoptar una
nismos de la Administracin pblica no es un
tesis denegatoria del control de constituciotema pacfico en la doctrina, sino que incluso
nalidad de las normas por la Administracin
quienes lo admiten lo hacen con alcances diPblica33.
smiles. En ese sentido, es posible encontrar
tanto posturas denegatorias de esta posibili- Ahora bien, e independientemente de la posidad como admisorias, distinguiendo incluso cin adoptada sobre esta materia, se trata de
A
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31
32
33
En esa lnea, el trabajo de BUSTAMANTE, Reynaldo. Control difuso y Administracin. Es viable que la Administracin ejerza el
control difuso de la constitucionalidad normativa? En: Revista Jurdica del Per. Ao LII, N 41, Trujillo, Normas Legales, 2002,
p. 35 y ss, quien parece concluir en ello luego de analizar los argumentos a favor y en contra, siempre dentro del marco normativo vigente y en aras de otorgar eficacia directa a la Constitucin. En el mismo sentido, lo afirmado por DOMENECH, Gabriel. La
inaplicacin administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales. En: Revista de Administracin Pblica. N 155,
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, mayo/agosto de 2001, p. 59 y ss.
Sobre esta postura intermedia, nos referimos prioritariamente a lo desarrollado por BULLARD, Alfredo. Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas. En: Themis. N 51, Lima, 2005, p. 79 y ss.
Seguimos la posicin adoptada por la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional en el comunicado publicado en Revista Peruana de Derecho Pblico. Ao 6, N 11, Grijley, Lima, julio-diciembre de 2005, pp. 269-273.
25
un tema en que no existe an una postura unvoca o pacfica y, por ello, no concurra una de
las condiciones que el Tribunal Constitucional
haba fijado para la utilizacin de la institucin del precedente, incluso en el mismo fallo
que se viene comentando.
Ese tambin parece haber sido lo sucedido en
la sentencia ya citada del caso Direccin Regional de Pesquera de la Libertad en el cual,
como ya se adelant, se adopt la nada pacfica postura de admitir el recurso de agravio
constitucional ante sentencias favorables al
demandante de contravenir el precedente fijado por el Tribunal Constitucional. Ese tambin fue uno de los argumentos que esgrimi
la mayora del pleno del Tribunal Constitucional para dejar sin efecto dicho precedente argumentando lo siguiente:
() este Tribunal considera que mediante
el precedente vinculante del fundamento 40
de la STC N 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posicin doctrinaria sobre el significado de las expresiones resoluciones denegatorias para que el Tribunal
asumiera competencia va recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes
del pueblo concretaron que dicha expresin
solo comprenda las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Adems, debe
resaltarse que la expresin resoluciones
denegatorias haba adquirido consenso en
el constituyente y el legislador, pues tanto
en el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin como en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional se especifica de
manera clara el significado de la expresin
resoluciones denegatorias, al sealarse
que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la
demanda de hbeas corpus, amparo, hbeas
data o cumplimiento procede el recurso de
agravio constitucional34.
Pese a los reparos ya expuestos sobre que la

sentencia que se acaba de citar trataba de revocar un precedente bastante polmico ms que
revalorar las pautas establecidas en pronunciamientos previos sobre la institucin del precedente, debe sin duda admitirse que la condicin de no imponer posiciones ideolgicas o
valorativas y generar consensos no concurre
en este caso, al igual que en el anteriormente analizado.
No obstante ello, al igual que en el caso de los
presupuestos para fijar un precedente, se deber estar a la espera de prximos ejercicios
por el Tribunal Constitucional de esta atribucin del artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional para valorar
la real importancia que otorga a estas condiciones de uso del precedente, con los alcances ya expuestos.
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Antes de terminar, tal vez sea necesario precisar cmo parecera entender el Tribunal Constitucional la relacin entre los presupuestos
para fijar un precedente y las condiciones para
hacer efectiva dicha competencia. Si bien no
se pronuncia expresamente sobre esta materia, parece desprenderse de la propia denominacin que otorga a los elementos antes expuestos (presupuestos y condiciones) y a las
propias caractersticas de cada uno de ellos.
En ese sentido, en primer trmino, el supremo intrprete de la Constitucin deber verificar si se encuentra en alguno de los presupuestos para fijar un precedente (vaco legislativo,
problemas de interpretacin o necesidad de
cambiar el precedente vinculante) y, posteriormente, al fijar el precedente deber cumplir
de manera concurrente con todas las condiciones para realizar dicha labor (relacin entre
el caso y el precedente que se fijar, que se trate de una decisin del Tribunal Constitucional
con autoridad de cosa juzgada, se trate de una
regla de Derecho y que no se impongan determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o
valorativas.
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34
26
Sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. N 03908-2007-PA/TC, fundamento jurdico 7.
ESPECIAL
IV. REFLEXIONES FINALES
Este breve anlisis de algunas sentencias en

las que el Tribunal Constitucional ha desarrollado criterios sobre el tema del precedente
nos permite notar los parmetros que viene estableciendo a propsito de esta figura a fin de
dilucidar los alcances que le atribuye.
Sin embargo, por lo menos a nuestro entender,
la institucin del precedente y las propias pautas que ha ido configurando plantean al Tribunal Constitucional una doble exigencia. En
primer trmino, ser coherente con sus propias
decisiones y, al momento de fijar un precedente, verificar efectivamente si est habilitado para ello por tratarse de alguno de los presupuestos previstos, y, al hacer efectiva dicha
atribucin, cumplir con las condiciones fijadas. Si el Tribunal Constitucional persigue que
todos los poderes pblicos y los ciudadanos
privados acaten sus pronunciamientos (e incluso cuenta con mecanismos coercitivos para
lograr ello), no debera dicho organismo tambin seguir las propias pautas que va configurando respecto al empleo de una determinada
figura, tal como es el caso del precedente?
cual estimamos est encaminada a tomar las

pautas sealadas y, en funcin de ellas, consolidar los fines a los que apunta la institucin
del precedente, la predictibilidad y la flexibilidad, sin dejar de ser coherente con sus propios
fines (al ser los fines de los procesos constitucionales que llegan ante dicho organismo),
que son el proteger los derechos fundamentales y defender la supremaca constitucional.
No debe perderse de vista que el precedente no
es una institucin etrea o intil, sino que mediante su utilizacin se intenta que quienes deban resolver controversias de relevancia jurdica realicen su labor no solo centrndose en
los casos concretos ante ellos, sino procurando adems llevar a cabo una labor de uniformizacin de lo previamente resuelto, fijando y
aplicando pautas que progresivamente puedan
devenir en comunes. Con ello, se compatibilizan justamente los fines principales de la disciplina jurdica: la seguridad jurdica y la flexibilidad o adecuacin a la realidad. Llegar a
un equilibrio entre estos dos fines resulta sin
duda difcil, pero para lograrlo resulta imprescindible relevar la institucin del precedente
al, entre otras medidas, seguir las pautas que
permiten ir delimitando sus alcances y llevar a
la mejor utilizacin de esta figura.
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La respuesta afirmativa a dicha interrogante

nos lleva tambin a la segunda exigencia, la
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ESPECIAL
Las tcnicas de distincin del
precedente y su desarrollo en la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano
Alan Csar MARTNEZ MORN*
El presente trabajo aborda las tcnicas de distincin del precedente establecidas por la doctrina y la jurisprudencia internacional (sobre todo la de
la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica) y, a partir de ello, realiza un prolijo anlisis de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta, especialmente, la reciente sentencia en la que se
decide el cambio de criterio con respecto al denominado recurso de agravio a favor del precedente.
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RESUMEN
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INTRODUCCIN
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En los ltimos meses, podemos observar cmo

el Tribunal Constitucional se encuentra realizando modificaciones sustanciales a determinados precedentes que resultaban esenciales para
el desarrollo constitucional del ordenamiento
jurdico nacional. Ello, como podr apreciarse, se debe al cambio en la conformacin y a
un nuevo balance de tendencias al interior del
Supremo Tribunal. Este desarrollo de la tcnica de los precedentes vinculantes se est realizando de manera radical, frente a instituciones o planteamientos que hasta no hace mucho
tiempo eran defendidos con mucha firmeza por
los miembros de aquel mximo rgano. El nuevo balance de pesos y contrapesos de posturas
dentro del Tribunal Constitucional la cual se
evidencia en la suscripcin de cada fallo nos
lleva a cuestionar si las bondades que ofrece
la tcnica del precedente vinculante la seguridad jurdica y la predectibilidad, esencialmente se presentan en un ordenamiento como el
nuestro, donde se observa que los precedentes
vinculantes son modificados a libertad de cada
nueva conformacin del Colegiado, con sustentos doctrinarios que, si bien resultan siendo muy atendibles, tambin son insuficientes
para explicar las razones de la necesidad de dichos cambios.
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres y estudiante del doctorado de esa misma casa de estudios. Egresado de la
maestra en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Procesal en la Universidad
San Juan Bautista.
29
Uno de los casos ms resaltantes en los ltimos meses es el resuelto mediante la STC
Exp. N 03908-2007-AA/TC, caso Proyecto
Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provas Nacional), por el cual el Tribunal Constitucional ha dejado sin efecto el precedente establecido en el fundamento 401, de
la STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, con fecha de publicacin 22 de mayo del 2007, utilizando como parmetro de control para determinar si aquella resolucin constitua o no
precedente vinculante de acuerdo con la STC
Exp. N 00024-2003-AI/TC, caso Municipalidad Distrital de Lurn, el cual constituye el primer desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional sobre a la tcnica del precedente.
En el presente trabajo se tratar de exponer las
tcnicas de distincin de los precedentes, y si
aquellas tcnicas han sido utilizadas para el
caso citado, para lo cual se expondr un breve
desarrollo de dicha tcnica en nuestro ordenamiento, a fin de observar si en realidad la STC
Exp. N 00024-2003-AI/TC, constituye un
verdadero parmetro de control, y como ello
ha evolucionado hasta nuestros das. Por ltimo antes de empezar con el tema propuesto,
deseamos que el lector, tome en consideracin

los temas expuestos en un artculo publicado
anteriormente2, el cual servir como punto de
partida para nuestro posterior desarrollo.
I. EXCEPCIONES A LA REGLA DEL PRECEDENTE: LAS TCNICAS DEL DISTINGUISHED Y DEL OVERRULING
En anteriores oportunidades3 nos hemos referido a la determinacin del precedente de

acuerdo con la relacin institucional sosteniendo que aquella puede ser: precedente vertical (con relacin a su jerarqua institucional),
precedente horizontal (vinculado a rganos de
igual jerarqua), precedente interinstitucional
(entre rganos no institucionalmente jerarquizados pero con cierta relacin de especialidad,
v. gr. TC - Poder Judicial), o el autoprecedente
(la observancia de las reglas establecidas por
el mismo rgano)4.
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Asimismo, hemos realizado tambin una distincin de la tcnica del precedente de acuerdo a su fuerza vinculante, siendo posible distinguir entre: el precedente obligatorio (el que
debe ser seguido sin opcin alguna de apartarse de este), el precedente persuasivo (no
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A partir de lo desarrollado supra, este Colegiado procede a precisar las reglas aplicables para el trmite del nuevo supuesto establecido a travs de esta sentencia, para la procedencia del recurso de agravio tratndose de una sentencia estimatoria de segundo grado.
a. Regla procesal: El rgano judicial correspondiente deber admitir de manera excepcional, va recurso de agravio constitucional, la revisin por parte de este Colegiado de una decisin estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera
irrefutable, que tal decisin ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del CPConst. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su
competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se contrae el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional.
b. Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violacin del orden jurdico
constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trmite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del
proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporacin, le haya sido denegada por el rgano judicial
respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los derechos reclamados.
Nos referimos al artculo publicado con el tema de: Las tcnicas de distincin del precedente. El caso peruano. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 180, noviembre del 2008, Gaceta Jurdica, Lima, pp. 177-188.
dem.
Cabe sealar que algunos autores definen el autoprecedente como precedente horizontal. Vide ADRIN CORIPUNA, Javier
Las Relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante.En: Gaceta del Tribunal
Constitucional. N 3, julio-septiembre del 2006, <http://www.abelinux.net/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/Debido_proceso_Javier_Adri_n_1.pdf>, Lima; mientras que otros autores solo se encuentran desarrollando el precedente vertical,
horizontal y el autoprecedente, obviando el precedente interinstitucional. Vide TARUFFO, Michele. Cinco Lecciones Mexicanas:
Memoria del Taller de Derecho Procesal. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Escuela Judicial Electoral, Mxico, 2003, p. 290 y ss; ello puede deberse a que el autor mencionado hace un anlisis de la tcnica del precedente pero circunscrito al ordenamiento mexicano, sin embargo, debemos resaltar la gran importancia de Taruffo por la distincin realizada, lo que
motiv que nos adentrramos a un estudio mucho ms profundizado de nuestro ordenamiento.
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3
4
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ESPECIAL
tiene efectos vinculantes pero

ese cambio, realizando una ars de persuasin), y el precegumentacin acorde con la
... ante cualquier
dente obligatorio-flexible o
necesidad de que ello se procambio de cuota de
cuasi obligatorio (en principio
duzca o las razones para dicha
poder, el precedente
surte efectos vinculantes, pero
establecido puede
distincin.
que permite un desarrollo arser dejado de lado
En este punto queremos hacer
y, a su vez, establegumentativo para realizar una
hincapi en la argumentacin
5
cer un nuevo criterio
distincin o su modificacin) .
que debe realizar el magistraque
ser
vinculante
Adems, tambin hemos hecho
para
los
casos
futudo cuando pretenda apartarse
referencia a las excepciones a la
ros
...
de un precedente anteriormenregla del precedente sosteniente suscrito. Consideramos que,
do que en nuestro ordenamienen este punto, el juez constituto se busca que el precedente
no se configure como un derecho ptreo, esto cional debe tener especial cuidado con las ares, como una regla jurdica que no pueda ser gumentaciones vertidas que sustenten su posimodificada, en contra de sus propios objetivos cin por cuanto puede presentarse el caso en el
como es la bsqueda de la justicia. En efecto, que incurra en contradicciones que no ayudalo que puede parecer correcto y justo para un rn a los fines del precedente, pues, en aquel
caso puede no necesariamente serlo para otro, balance de poderes, el magistrado debe tener
o puede tambin cometerse injusticias al repe- una posicin coherente, no ambivalente, en
tir constantemente una regla que es a todas lu- donde demuestre su tendencia doctrinaria en
ces errnea. Es as que, por ejemplo, en el caso sus votos, sean en mayora o minora, lo condel Tribunal Constitucional, un colegiado no trario, demostrara a un juez constitucional de
puede ni debe estar vinculado obligatoriamen- opiniones discrepantes consigo mismo, que no
te, sin opcin a apartarse de un criterio o regla hara otra cosa ms que agudizar el problema
jurdica establecida como precedente por un de la predectibilidad en las resoluciones de recolegiado anterior. No debe, por lo tanto, ser levancia constitucional.
as por cuanto los criterios no necesariamente
sern compartidos, pues incluso puede ser que Ahora bien, en el ordenamiento norteamericala regla jurdica establecida como preceden- no ordenamiento que tomaremos como mote sea respaldada por una minora simple (este delo para explicar las tcnicas de distincin
punto lo trataremos ampliamente ms adelan- del precedente dado que en l han sido ampliate); por lo cual, ante cualquier cambio de cuo- mente tratados, adems de pertenecer a la fata de poder, el precedente establecido puede milia del Common Law de donde nace la tcser dejado de lado y, a su vez, establecer un nica del precedente se ha establecido que la
nuevo criterio que ser vinculante para los ca- doctrina del precedente puede ser: harmonized,
sos futuros como sucede en el caso bajo co- criticized, limited, questioned o distinguished6
mentario. Ello, sin embargo, solo puede ser (armonizado, criticado, limitado, cuestionado
factible si el nuevo colegiado o los mismos o distinguido) por el juez que observa el caso
magistrados si es que desean cambiar o dis- posterior. Mientras que, si se trata del juez que
tinguir el precedente motiven las razones de estableci la regla del precedente, este puede
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A fin de un entendimiento ms profundo de cada una de dichas instituciones rogamos revisar nuestro artculo antes citado (Supra pie de pgina N 3), as como la bibliografa consultada a fin de apreciar la tendencia doctrinaria propuesta.
Ref. MATTEI, Ugo. Stare Decisis en los Estados Unidos. En: Francesco Galgano (Coord.) (1999) Atlas de Derecho Comparado. Trad. Juan Antonio Fernndez Campos y Rafael Verdera Server. Fundacin Cultura del Notariado, Madrid, p. 55.
31
adems utilizar la tcnica del overruling (cambiar el precedente)7.

El precedente es armonizado cuando es seguido conforme lo estableci el rgano anterior
que desarroll el precedente. Este es el tpico uso del seguimiento de la doctrina del precedente en casos posteriores donde los jueces
tratan de adecuar la regla establecida en otro
caso a la controversia que estn observando.
Por su parte, un precedente puede ser criticado (criticized) cuando el juez que conoce el
caso posterior aplica la regla general establecida en otro caso anterior aunque este no sea de
su agrado o crea que la solucin que aporta es
inadecuada, esto es, que el juez del caso posterior lo sigue por su carcter vinculante mas no
por su valor doctrinario.
Ugo Mattei, nos dice que un precedente es
cuestionado (questioned) () por el juez
posterior cuando el carcter de sabidura, cuidado y fundamento o rigor del precedente es
simplemente puesto en duda, sin una explcita toma de posicin crtica con relacin al caso
()8. Esta clase de opiniones sirven para
crear una corriente doctrinaria que, si es seguida por otros jueces, adquirir fuerza y servir para que posteriormente el precedente sea
overruled (cambiado).
Este tipo de precedentes (los precedentes generales) son aquellos cuya aplicacin por el
juez confiere un amplio margen de discrecionalidad pero tambin los ms fciles de ser
distinguidos.
Por otra parte, un precedente puede ser distinguido (distinguished) esto es que el juez decide no aplicar la regla general que se desprende del precedente cuando () las diferencias
entre ambos casos son significativas y merecen trato distinto9. Se dice que los jueces en
el Derecho estadounidense prefieren usar esta
alternativa de distincin del precedente dado
que prefieren tener autonoma en la decisin
de los casos que resuelven, adems de ser, tal
vez, el ms fcil de usar como tcnica de distincin, toda vez que es sumamente difcil que
haya dos casos exactamente iguales. Como lo
seala Alejandro Nieto: () un juez que domine bien la tcnica del distinghishing () se
libera fcilmente del precedente10.
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La tcnica utilizada, heredada del ordenamiento anglosajn para el cambio del precedente, es el overruling, la cual puede ser tanto
implcita como explcita. Respecto de la derogacin explcita, ello significa que los tribunales inferiores tienen la referencia clara y exacta de cules son los criterios utilizados por los
tribunales superiores que sern reglas generales aplicables para casos posteriores. Ello ha
sido delimitado claramente por el rgano que
ha expedido la sentencia, as como tambin
cul es el criterio que se deja sin efecto y se ha
vuelto impracticable.
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Por otra parte, un precedente puede ser limitado (limited) cuando aquel da una regla jurdica que suele ser muy amplia para el nuevo
caso. La tcnica del juez en estos casos ser
la de adecuar el precedente al nuevo caso restringiendo sus alcances, esto es, que si la regla peca de ser muy general el juez lo reducir a su aplicabilidad en el caso que observa.
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El problema se presenta en la derogacin implcita puesto que esta se puede entender en
Magaloni Kerpel utiliza otra distincin esta es: () el juez, una vez que valora esas semejanzas y diferencias, puede decidir: (1)
aplicar (apply) la regla del precedente, ello cuando se trate de dos litigios verdaderamente similares; (2) seguir (follow) la regla
del precedente, cuando a pesar que existen diferencias relevantes entre los dos casos, a juicio del tribunal, estas no justifican un
trato jurdico distinto y, por tanto, extiende, a travs del razonamiento lgico, la regla del precedente al nuevo supuesto; o bien (3)
distinguir (distingush) la regla del precedente, esto es, no aplicarla en el asunto que resuelve y crear una nueva regla, cuando
a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen un trato jurdico distinto. (Magaloni Kerpel,
Ana Laura (2001) El Precedente Constitucional en el Sistema Judicial Norteamericano. Mc Graw Hill, Madrid, p. 84).
MATTEI, Ugo. Ob. cit., p. 35.
KERPEL, Magaloni. Ob. cit., p. 84.
NIETO GARCA, Alejandro. Prlogo a CUCHILLO, Montserrat. Jueces y Administracin. Cit. en: BELTRN DE FELIPE, Miguel
y GONZLEZ GARCA, Julio. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estado Unidos de Amrica. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 34.
ESPECIAL
dos sentidos: cuando el propio Tribunal Superior ha realizado, sin expresarlo as, un cambio
de criterio por el cual se aparta de una regla antes establecida y la remplaza por otra que tendr que ser aplicada en adelante. Un ejemplo
de derogacin de precedente implcito en este
sentido es el caso Brown vs. Board of Education of Topeka (1954)11, donde la Corte Suprema de Estados Unidos declar la igualdad
de educacin para las personas de raza negra
en las universidades derogando implcitamente lo establecido en el caso Plessy vs. Ferguson
(1896) donde se permita los espacios especiales para las personas de raza negra distintos a
las personas de raza blanca bajo la poltica de
separados pero iguales12.
El otro caso de derogacin implcita se presenta cuando los tribunales inferiores, presumiendo cmo resolver la Corte Suprema en un futuro, realiza un cambio de precedente que se
presuma como regla general. El juez se aventura a realizar una argumentacin semejante
debido a ciertas observaciones que hace de la
realidad, sea el cambio social, sea que la Corte Suprema en anteriores oportunidades donde se ha enfrentado a su mismo precedente
ha resuelto de forma vacilante con varios votos discordantes (en efecto, no tiene la misma
vinculatoriedad un caso donde la Corte Suprema resuelva por unanimidad que un caso donde resuelva cinco contra cuatro). A esta tcnica se le ha denominado en la doctrina como el
anticipatory overruling.
qu precedente tomar y cul dejar sin efecto

para el caso concreto.
Nos debemos referir a la ltima tcnica utilizada de distincin del precedente a la cual se
le denomina como prospective overruling el
cual es definido por Ugo Mattei como ()
la posibilidad de un juez de modificar un precedente considerado inadecuado para regular
cierto supuesto con relacin a todos los casos
que se presenten en el futuro, decidiendo, sin
embargo, el caso en examen aplicando la regla superada13.
Este autor refiere lo poco que ha sido utilizado esta tcnica por la Corte Suprema toda vez
que se contradice con dos caractersticas principales del common law: a) el hecho de que
el juez, al decidir una controversia, no crea un
derecho nuevo, sino que simplemente aplica el
derecho ya existente; b) el hecho de que solo
la ratio decidendi, y no el obiter dicta, crea
reglas jurdicas vinculantes para casos sucesivos ()14.
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La argumentacin, entonces, debe estar dirigida de acuerdo con la tcnica utilizada para
apartarse del precedente, siendo que aquel
puede ser modificado (overruling), o distinguiendo ciertos elementos entre dos casos aparentemente similares para justificar por qu no
se sigue la regla establecida como precedente (distinguished)15. En ambos casos la argumentacin debe partir del anlisis del caso en
concreto, siendo que, en el primer caso (la tcnica del overruling), el Tribunal debe dividir
su desarrollo argumentativo sobre la base de
las relaciones fcticas entre el caso materia de
anlisis y el caso en el cual se estableci el
precedente, para, posteriormente, sostener la
necesidad del cambio de precedente partiendo
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Puede darse, tambin, el caso donde los jueces inferiores crean que se encuentran ante un
conflicto de precedentes (si es que estas han
sido derogadas implcitamente) por lo qu el
juez tiene legitimidad suficiente para decidir
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14
15
Cfr. BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio. Ob. cit., p. 275 y ss.
Esto que empez como una derogacin implcita se convirti en una derogacin explcita proclamado as por la propia Corte Suprema en el caso Browder vs. Gayle donde se negaba (la Corte Suprema) a seguir el precedente de Plessy vs. Ferguson por
considerar que este ya haba sido derogado implcitamente por Brown vs. Board education. Esta versin se puede encontrar ms
claramente en: MATTEI, Ugo Ob. cit., p. 58 y 59.
MATTEI, Ugo. Ob. cit., p. 60.
dem.
Recordemos que en el Derecho ingls ni siquiera se puede dejar sin efecto una norma dada por el Parlamento, y que en el Derecho estadounidense solo existe el control de constitucionalidad difuso que se presenta en casos concretos.
33
Creemos, sin embargo, que

ello depende en mayor medi... Establecer el
da a la mutacin del precedenprecedente en procete en cada sistema. Ms an,
sos de control abstracsi los propios procesos de conto significara otorgar
trol abstracto tambin han muefectos erga omnes
tado en sus orgenes toda vez
a reglas jurdicas cuque, actualmente, no solo se
yos efectos seran ms
trata de declarar la constitucercanos a la de una
cionalidad o no de una deterley que a un tipo de arminada disposicin sino que,
gumentacin jurdica.
adems, se aplican las denominadas sentencias manipulativas para salvaguardar la
anlisis de constitucionalidad de una disposicin en donde el Tribunal o Corte Constitucional debe realizar una amplia argumentacin jurdica donde
Esto nos lleva a plantearnos la siguiente intese pueden desprender reglas jurdicas vincurrogante: podra hablarse de precedente en
lantes que deben ser aplicadas para el cumlos procesos de control abstracto? La tcnica
plimiento de esa disposicin en casos futuros.
del precedente, como hasta ahora se ha ido estudiando, negara dicha posibilidad, toda vez As, ubicamos a cierta parte de la doctrina esque, a pesar de que s se pueden presentar re- paola sealando que la tcnica del precedente
glas jurdicas aplicables a casos posteriores no vinculante o stare decisis se puede encontrar
se presentan en un caso concreto, sino en un en las sentencias de control constitucional paranlisis abstracto sobre la constitucionalidad cialmente estimatorias donde, a decir de Luis
o no de una determinada disposicin, es decir, Lpez Guerra, s se puede hablar de la inserse trata de un anlisis terico del cual la deci- cin: () del principio stare decisis, es en su
sin final es la constitucionalidad o no de una alcance negativo, pues al excluir una cierta interpretacin de la disposicin legal el Tribudeterminada norma.
nal Constitucional no viene a sustituir al ParTambin recordemos que la tcnica del prece- lamento o al juez en sus respectivas funciones
dente es extrada del common law donde no legislativa e interpretadora. No hay propiaexisten procesos de control abstracto16, por lo mente una introduccin de una norma general
que extender el precedente hasta ese tipo de por el Tribunal Constitucional (aunque desde
procesos podra hacer que dicha tcnica pierda luego, en la prctica puede que ello equivalga,
su identidad primigenia, esto es, que casos se- en algn caso, una decisin de este tipo) ni,
mejantes sean resueltos de manera similar con por otro lado, una imposicin de una interprebase en el anlisis comparativo de los elemen- tacin determinada17.
tos fcticos y la aplicacin de la regla general extrada (ratio decidendi) del primer caso Asimismo, el autor citado tambin adviera los posteriores. Establecer el precedente en te la posibilidad de la admisin del principio
procesos de control abstracto significara otor- del stare decisis en las sentencias parcialmengar efectos erga omnes a reglas jurdicas cu- te desestimatorias, () al convertirse la juyos efectos seran ms cercanos a la de una ley risprudencia del Tribunal Constitucional en
vinculante no solo en cuanto a la adecuacin
que a un tipo de argumentacin jurdica.
esencialmente por sostener los
cambios sociales o de criterios que lo han llevado a realizar dicho cambio; en el segundo caso (el distinguished),
el anlisis comparativo de los
elementos fcticos debe servir
para que se observe alguna distincin entre caso y caso, a fin
de sostener por qu el precedente establecido no es aplicable para el caso materia de anlisis. En conclusin, ambas son
tcnicas para desvincularse del
precedente pero sobre la base del
los elementos fcticos del caso.
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LPEZ GUERRA, Luis. El Tribunal Constitucional y el principio stare decisis. En: VV. AA (1981) El Tribunal Constitucional, Vol.
II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, p. 1447.
Ibdem, p. 1448.
ESPECIAL
de una disposicin a la Constitucin, sino tambin en cuanto a cmo ha de aplicarse tal disposicin. El Tribunal Constitucional, dejara
de ser de hecho un rgano especial, para convertirse en la cspide de la jerarqua judicial,
al menos en aquellas cuestiones que rozasen el
tema de la constitucionalidad18.
Como se observa, la tcnica del precedente, en
ese contexto, resulta siendo importante por sus
efectos vinculantes que en la prctica equiparara los efectos de las sentencias del Tribunal
o Corte Constitucional a la de una norma sin
embargo, se olvida de su relacin con los hechos lo que quedara en segundo plano.
Una de las complicaciones ms notorias que
podra traer a colacin el uso de la tcnica del
precedente en los procesos del control abstracto, sera, por ejemplo, la imposibilidad de
la aplicacin del distinguished para los casos
posteriores, toda vez que no hay un caso en
particular desde el cual se pueda realizar la
distincin sino una regla general con idnticos efectos a una ley la cual debe ser seguida,
aunque tambin cabra preguntarse si se desea
la aplicacin de esa tcnica para apartarse de
los precedentes que podran ser establecidos
en este tipo de procesos.
En el caso de los pases latinoamericanos, dichas tcnicas para apartarse del precedente son
mucho ms complejas. En el caso colombiano, por ejemplo, como hemos observado, se
permite a los jueces inferiores apartarse de los
precedentes establecidos por la Corte Constitucional siempre que argumenten las razones
que lo desvinculen del precedente con base en
tres supuestos: que est basado en un cambio
social relevante, que se base en el cambio de la
norma positiva relevante para la solucin del
caso o que encuentre elementos dismiles relevantes en ambos casos20. En el tercer supuesto
sealado, nos encontramos ante un caso tpico
de distinguished aplicado por los jueces inferiores. En cambio los dos primeros supuestos
son mucho ms especiales que el anterior21.
En efecto, en los dos primeros supuestos encontramos que los jueces inferiores realizan un
tipo de overruling con relacin a la regla establecida por la Corte Constitucional sin llegar
a configurarse como tal. La diferencia radica
en el que el overruling es el cambio de la regla
jurdica vinculante aplicada por la propia Corte que lo ha expedido y no por otra. En el caso
colombiano se refiere a una inaplicacin de
la regla jurdica establecida como precedente
mas no a su cambio. Dicho en otros trminos,
los jueces inaplican el precedente establecido
por la Corte Constitucional, pero ello no significa que ese precedente haya sido cambiado
sino que contina plenamente con sus efectos
vinculantes hasta que la propia Corte realice
un overruling a dicha regla. Inaplicada esa regla jurdica por parte del juez inferior, la Corte Constitucional colombiana puede avalarlo
si llega a su conocimiento mediante la tutela
contra sentencias (o ampara contra resoluciones judiciales si lo asemejamos a nuestro ordenamiento) o revocarlo y reafirmar la vinculatoriedad de su precedente.
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En algunos pases del civil law, aquellas excepciones del cambio de precedente se han
presentado de diversas maneras. Observamos por ejemplo, en el caso espaol que, de
acuerdo al artculo 13 de la Ley Orgnica de
su Tribunal Constitucional, el cambio de criterio (overruling), en el caso del Tribunal Constitucional, solo puede realizarse por el Pleno
de dicho rgano estando prohibido incluso a
las salas del Tribunal Constitucional realizar
un cambio de criterio respecto de los precedentes establecidos sea por el Pleno, sea por
la Propia Sala19.
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Un desarrollo amplio sobre el tema de cambio de criterio en el caso espaol puede observarse en: BLASCO GASC, Francisco.
La Norma Jurisprudencial (Nacimiento, Eficacia y Cambio de Criterio). Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 2000, p. 85 y ss.
Vide ff. jj. del 14 al 24 de la STC Exp. N C-836-01, del 9 de agosto del 2001.
Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 180 y ss.
Expedido el 02/02/2005.
35
En el caso argentino sucede algo parecido pues

tambin se permite a los jueces inferiores la
inaplicacin de un precedente siempre que se
argumente las razones del por qu se inaplica,
habiendo establecido la Corte Suprema el ya
mencionado sometimiento condicionado a
sus fallos, al primar la independencia judicial.
Encontramos, entonces que, en el caso de los
dos ordenamientos latinoamericanos estudiados, se permite a los jueces inferiores la inaplicacin de las reglas jurdicas vinculantes establecidas por el precedente siempre que se
argumente las razones de su desvinculacin,
siendo en algunos ordenamientos ms flexibles que en otros. Este es un manejo singular
del precedente dado que no encontramos similares caractersticas en los ordenamientos del
common law donde se busca, en mayor medida, realizar el distinguished antes de inaplicar
un fallo de las cortes de mayor jerarqua.
Hasta esta parte, hemos desarrollado los mtodos utilizados para apartarse del precedente.
Creemos conveniente desarrollar a continuacin un breve recuento de cmo se ha ido desarrollando la tcnica del precedente sobre la
base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y si, en efecto se ha cumplido con utilizar los parmetros propuestos por la doctrina
y por su propia jurisprudencia, cuando el propio Tribunal ha pretendido establecer un precedente o dejarlo sin efecto.
Tribunal Constitucional estableca la regla jurdica vinculante justificndola en el artculo

VII del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional; sin embargo, observaremos
que aquella todava es un desarrollo incipiente pues esas reglas establecidas no cumplan
con los elementos necesarios para considerarse precedente. Posteriormente, el Tribunal realiza un desarrollo de dicha tcnica y se establecen parmetros vlidos para que el Tribunal
fije un precedente, as como para dejarlo sin
efecto; sin embargo, dichas reglas no fueron
observadas en todos los precedentes expedidos posteriormente, por lo que fue necesario,
en una cuarta etapa, que el Tribunal redefina
dichas reglas para que, a partir de all se establezca claramente cules eran las reglas jurdicas vinculantes que se les otorgaban el rango
de precedentes vinculantes y para modificarlos, hasta llegar a nuestra actualidad.
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a. Inicios de la Tcnica del Precedente en la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
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Las primeras sentencias que utilizaban el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional
no fueron muy alentadoras y presagiaban un
uso muy diverso de ese artculo por parte del
Tribunal Constitucional. En efecto, el primer
caso en el que se trat el precedente conforme
lo estipulaba el Cdigo Procesal Constitucional, fue en el Exp. N 3771-2004-HC/TC22, en
el cual el Tribunal Constitucional seal expresamente los fundamentos que deben considerarse como regla jurdica con efectos generales referentes al derecho a la presuncin
de inocencia y el plazo razonable de la prisin preventiva (aunque no todos los fundamentos jurdicos establecidos como precedentes vinculantes pueden considerarse como tal
dado que no constituyen el ncleo central del
razonamiento jurdico).
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II. EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

DE LA TCNICA DEL PRECEDENTE
EN NUESTRO ORDENAMIENTO (EXP:
N 00024-2003-AI/TC COMO PARMETRO DE CONTROL?)
A continuacin se expondr cuatro etapas en

las que consideramos puede observarse la evolucin de la tcnica del precedente a nivel eminentemente jurisprudencial. As, apreciaremos que existe una primera etapa en la que el
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El Pleno del Congreso de la Repblica, con el informe de la Comisin Investigadora y conforme a los mandatos de los artculos 99 y 100 de la Constitucin y el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica aprob la Resolucin Legislativa
N 018-2000-CR, de fecha 23 de febrero de 2001, inhabilitando a don Alberto Fujimori Fujimori, ex Presidente de la Repblica,
para el ejercicio de toda funcin pblica por diez aos (f. j. 8, Exp. N 3760-2004-AA/TC).
ESPECIAL
En el segundo caso, el Tribunal utiliz ese

mismo artculo de forma muy distinta, ya no
otorgando reglas de carcter general sino para
afianzar una posicin poltica especial. Este
fue el caso del Exp. N 3760-2004-AA/TC,
caso Gastn Ortiz Acha, que trataba respecto al proceso de amparo presentado por el recurrente para dejar sin efecto la inhabilitacin
poltica para ejercer funciones pblicas, contra Alberto Fujimori Fujimori, realizada por el
Congreso de la Repblica, mediante una Resolucin Legislativa N 0-009-200-CR, alegando que aquella sancin era aplicada contra determinados funcionarios pblicos siendo
que el seor Alberto Fujimori Fujimori ya no
cumpla esa condicin al momento de aprobarse dicha resolucin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda y, asimismo, declar
como precedente vinculante los fundamentos
823, 2124 y 2225 de esa sentencia que se refieren a la aplicacin de la resolucin legislativa contra el seor Alberto Fujimori Fujimori
pero que en ningn caso pueden considerarse como reglas jurdicas de carcter general ya
que estaban particularmente destinadas a resaltar la sancin contra el ex presidente.

De all, en adelante, el Tribunal Constitucional utiliz la tcnica del precedente en los siguientes casos de muy diversas maneras: sea
como tcnica para sealar expresamente cules son las reglas de carcter general a utilizarse en una determinada materia26, o como tcnica para establecer criterios de procedibilidad
en materia pensionaria27, o para establecer una
posicin respecto a la finalidad constitucional
de un proceso28 y requisitos de procedencia o
simplemente de una forma tan general que el
juez posterior que desee utilizar la sentencia
establecida como precedente vinculante tendra que hacer un estudio preliminar a fin de
hallar la ratio decidendi de los fundamentos
jurdicos establecidos como tales29.
b. Primer intento de desarrollo del precedente constitucional. Reglas bsicas para su aplicacin (del 31 de octubre del 2005 al 11 de octubre del 2006)
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No fue sino hasta la sentencia del Exp.

N 0024-2003-AI/TC, caso Municipalidad Distrital de Lurn30 en el Tribunal Constitucional
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Dentro del mbito temporal, el Congreso de la Repblica puede inhabilitar al funcionario pblico hasta por diez aos (artculo 100 de la
Constitucin), lo cual implica que el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los lmites que establece la Constitucin y el Reglamento del Congreso, para definir el tiempo durante el cual el funcionario quedar inhabilitado para ejercer sus derechos polticos.
Para el Tribunal Constitucional, esta limitacin en el ejercicio de toda funcin pblica no afecta al contenido constitucionalmente
protegido de dicho derecho, porque su imposicin es razonable y proporcional al dao constitucional cometido. Atribucin que el
poder constituyente le otorga al Congreso de la Repblica en la Constitucin Poltica, en tanto que l ocupa, dentro del ordenamiento constitucional, una funcin de tutela de los principios y valores democrticos (f. j. 21, Exp. N 3760-2004-AA/TC).
La Resolucin Legislativa N 018-2000-CR dispone una inhabilitacin del ex Presidente de la Repblica, don Alberto Fujimori Fujimori, por el tiempo de diez aos, para el ejercicio de toda funcin pblica, y restringe, por ese lapso, el ejercicio de su derecho
de acceso a los cargos pblicos. Tal restriccin ha de operar tanto por lo que se refiere al acceso a los cargos pblicos derivados
de eleccin, como al de acceso mediante concurso pblico o de designacin; en consecuencia, se encuentra inhabilitado para
postular, concursar y en general acceder a cualquier cargo o funcin pblica durante el periodo a que se refiere la resolucin legislativa ya referida (f. j. 22, Exp. N 3760-2004-AA/TC).
V. gr. Exp. N 1150-2004-AA/TC expedido el 02/05/2005, caso Banco de la Nacin donde se establece el contenido constitucional del derecho de defensa.
Exp. N 1417-2005-AA/TC expedido el 12/07/2005, Caso Anicama.
Exp. N 0168-2005-AC/TC expedido el 03/10/2005, caso Maximiliano Villanueva.
Exp. N 2616-2004-AC/TC expedido el 10/10/2005, Exp. N 0349-2004-AA/TC expedido el 16/08/2005 y el Exp. N 3482-2005HC/TC expedido el 26/10/2005 (estas dos ltimas resoluciones sealan idnticos fundamentos como precedentes vinculantes sin
siquiera referirse uno al otro).
Expedida el 31 de octubre del 2005. Obsrvese que el presente fallo se desprende de una accin de inconstitucionalidad la misma que no es precedente vinculante y, adems puede observarse que el desarrollo del precedente, all realizado, en nada influye con el caso que se pretenda discutir.
Antes de ese fallo el Tribunal ya haba dictado once sentencias que indicaban expresamente lo que debera considerarse como
precedente vinculante, sumndose a las antes citadas: Exp. N 2496-2005-HC/TC expedido el 03/06/05, Exp. N 2302-2003-AA/
TC expedido el 30/06/2005 y el Exp. 1966-2005-HC/TC expedido el 02/09/2005.
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recin realiz un desarrollo extenso respecto a

la tcnica del precedente y su aplicacin en el
ordenamiento constitucional peruano31.
En la primera parte de ese fallo, el Tribunal
Constitucional establece las partes en que se
debe dividir sus decisiones siendo aquellas: la
razn declarativa-teolgica, la razn suficiente (ratio decidendi) la razn subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocacin preceptiva
y la decisin o fallo constitucional (decisum);
sealndose que la razn suficiente o ratio decidendi la base para establecer el precedente
vinculante.
El Tribunal Constitucional realiz tambin
una distincin entre la jurisprudencia constitucional y el precedente constitucional, sealando que: la nocin jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos
constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender
la superlegalidad, jerarqua, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad32. En ese
orden de ideas, el precedente constitucional
vinculante es aquella regla jurdica expuesta
en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros
procesos de naturaleza homloga33.
sus normas de desarrollo normativo es donde se expresa la jurisprudencia constitucional.

En contraposicin, en los procesos de control concreto amparo, hbeas corpus, cumplimiento, hbeas data es donde el Tribunal
expide reglas jurdicas que pueden convertirse
en precedentes vinculantes si es que se les desea otorgar efectos generales34.
Podemos, a su vez, observar que el Tribunal
desea otorgarle a sus precedentes efectos ms
all de los procesos llevados en rganos jurisdiccionales siendo sus efectos oponibles a todos los poderes pblicos, el precedente constitucional adquiere entonces efectos similares
a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que
es oponible frente a los poderes pblicos.
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El Tribunal tambin se refiere a la vinculatoriedad del precedente frente a los rganos jurisdiccionales al establecer que: en puridad, la
fijacin de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con
unos especficos fundamentos o argumentos y
una decisin en un determinado sentido, ser
obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha sentencia35.
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Por jurisprudencia constitucional, el Tribunal

Constitucional seala que enmarca a las decisiones del Tribunal Constitucional que se
expiden a efectos de salvaguardar la primaca constitucional y de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad. Ello
quiere decir que el Tribunal entiende que las
resoluciones expedidas en los procesos de
inconstitucionalidad donde se busca proteger la jerarqua normativa de la Constitucin y
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Llmese la atencin que el Tribunal se refiere a especficos fundamentos o argumentos que deben ser fijados por el precedente, ello sin embargo, no ha sido la constante
en los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional posterior a esta sentencia,
como veremos ms adelante.
Por otra parte, el Tribunal ha establecido dos
condiciones para el uso del precedente constitucional vinculante: a) la existencia de relacin entre caso y precedente vinculante;
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Prrafo 27.

ESPECIAL
b) decisin del Tribunal Constitucional con autoridad de

cosa juzgada. Estos dos requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional han constituido en una limitacin a la
regla general establecida en el
artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
[La sentencia
Exp. N 0024-2003AI/TC], tiene pues el
gran mrito del Tribunal Constitucional de autolimitarse
respecto a la gran
potestad legalmente
otorgada para dictar
el precedente ...
En la primera condicin, el
Tribunal se limita al establecimiento del precedente con especial relevancia al caso en el
cual se establece. Es decir, que el precedente
establecido debe tener directa incidencia en la
decisin del caso para el cual fue creado es as
que, si el precedente no tuviera dicha relacin
podra ser inaplicable.
En cuanto a la segunda condicin (que tenga autoridad de cosa juzgada) aquello reduce
el nmero de fallos del Tribunal Constitucional que podran establecerse como precedente
toda vez que se requiere que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado sobre el fondo
de la controversia, estimando o desestimando
la demanda, dejando de lado las resoluciones
de que solo se limitan aspectos de forma.
c. Determinacin de sus efectos en el tiempo.

Respecto al primer y segundo punto, ello se puede resumir en los criterios argumentativos que el Tribunal debe
esgrimir para poder realizar
el cambio de precedente realizando, la distincin entre la
anterior regla vinculante y la
que se aplicar, y la razn del
motivo de ese cambio.
El tercer punto, en cambio, se

refiere al overruling de aplicacin inmediata
al caso en el cual se cree conveniente realizar el cambio de precedente, o el prospective overruling, que se refiere al cambio de precedente para casos posteriores exceptuando el
caso en el que se establece la nueva regla jurdica vinculante. El Tribunal lo ha establecido
as cuando seala:
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a. Expresin de los fundamentos de hecho y

derecho que sustentan dicha decisin.
En atencin a lo expuesto, el Tribunal

Constitucional, al momento de cambiar de
precedente, optar, segn sean las circunstancias, por establecer lo siguiente: a) decisin de cambiar de precedente vinculante
ordenando la aplicacin inmediata de sus
efectos, de modo que las reglas sern aplicables tanto a los procesos en trmite como
a los procesos que se inician despus de
establecida dicha decisin; b) decisin de
cambiar de precedente vinculante, aunque
ordenando que su aplicacin ser diferida
a una fecha posterior a la culminacin de
determinadas situaciones materiales. Por
ende, no ser aplicable para aquellas situaciones jurdicas generadas con anterioridad a la decisin del cambio o a los procesos en trmite36.
b. Expresin de la razn declarativa-teolgica, razn suficiente e invocacin preceptiva en que se sustenta dicha decisin.
El Tribunal Constitucional, tambin ha establecido en dicha sentencia los presupuestos bsicos fijar un precedente vinculante. Estos son:
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Esta sentencia, tiene pues el gran mrito del

Tribunal Constitucional de autolimitarse respecto a la gran potestad legalmente otorgada para dictar el precedente con el solo criterio de expresarlo as en el fallo (decisum)
de la resolucin. Sealando, adems, requisitos que el propio Tribunal debe cumplir para
realizar el cambio de precedente (overruling),
los cuales son:
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a. Cuando se evidencia que los operadores

jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo con distintas concepciones o
interpretaciones sobre una determinada figura jurdica o frente a una modalidad o
tipo de casos; es decir, cuando se acredita
la existencia de precedentes conflictivos o
contradictorios.
b. La decisin de cambiar de precedente

vinculante, aunque ordenando que su aplicacin ser diferida a una fecha posterior
a la culminacin de determinadas situaciones materiales. Por ende, no ser aplicable
para aquellas situaciones jurdicas generadas con anterioridad a la decisin del cambio o a los procesos en trmite38.
b. Cuando se evidencia que los operadores

jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo sobre la base de una interpretacin errnea de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de esta.
c. La siguiente aplicacin del precedente y sus nuevos dilemas
c. Cuando se evidencia la existencia de un

vaco normativo.
d. Cuando se evidencia la existencia de una
norma carente de interpretacin jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso
concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante37.
Aquellas reglas establecidas por el Tribunal
Constitucional no se refieren a que deban de
presentarse todas para realizar el cambio de
precedente sino, por el contrario, que basta
con que el Tribunal Constitucional se percate
de alguna de ellas para ejercer su potestad de
establecer precedente vinculante.
Posterior a aquel desarrollo realizado por el

Tribunal Constitucional, se dictaron precedentes vinculantes mucho ms confusos que no
establecan fundamentos jurdicos especficos
como precedentes, sino que sealaban un rango de ellos39. Esto podra haber sido con la intencin de que los rganos jurisdiccionales posteriores extraigan de las propias resoluciones lo
que consideran como precedente dentro de un
determinado rango de fundamentos, de tal forma que no se encuentran solo supeditados a lo
que el Tribunal Constitucional ha sealado de
forma expresa, como una suerte de norma positiva, sino que existe en un contexto de descubrimiento por parte de los rganos posteriores.
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Finalmente, el Tribunal en este fallo ha establecido que el uso de los efectos normativos y
la obligatoriedad de aplicacin del precedente
dependen de:
a. La decisin de cambiar de precedente

vinculante ordenando la aplicacin inmediata de sus efectos, de modo que las reglas sern aplicables tanto a los procesos
en trmite como a los procesos que se inician despus de establecida dicha decisin.
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Existe, sin embargo, en este periodo dos sentencias que, no obstante ser consideradas precedentes vinculantes, fueron cambiadas en su
sustancia por resoluciones de aclaraciones expedidas posteriormente.
Tal fue el caso de la STC Exp. N 4677-2006AA/TC, en la cual la Confederacin General
de Trabajadores del Per haban planteado una
accin de amparo contra el Decreto de Alcalda N 060-2003, por medio del cual, se prohiba realizar cualquier tipo de concentracin en
el centro Histrico de Lima.
El Tribunal Constitucional, luego de una serie de consideraciones, declar fundada la demanda sealando que solo podra restringirse
el ejercicio de derecho de reunin: (...) solo

Tal fue el caso de la STC Exp. N 2002-2005-AA/TC, que en su parte resolutiva declara como precedente los Fundamentos Jurdicos del 4 a 17; o la STC Exp. N 206-2005-AA/TC que seala como precedente los fundamentos jurdicos del 7 al 25.
Segundo Punto de la Parte Resolutiva de la STC Exp. N 4677-2004-AA/TC.
ESPECIAL
si, de conformidad con los fundamentos de

esta sentencia, en atencin a las circunstancias
concretas de cada caso, existen razones objetivas, suficientes y fundadas para ello40. Asimismo, tambin seal en su parte resolutiva
que: (...) de conformidad con el artculo VII
del Ttulo Preliminar del CPConst., constituye precedente vinculante el criterio conforme
al cual, en ningn caso, el ejercicio del derecho de reunin, previsto en el artculo 2.12 de
la Constitucin, puede ser sometido al requisito de autorizacin previa por parte de la autoridad administrativa (fundamentos 15.e y 18), la
cual solo podr restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada
caso y solo por razones objetivas, suficientes
y fundadas, segn ha quedado expuesto en los
fundamentos de esta sentencia41.
Esta tesis amplia de proteccin del derecho de
reunin expresada a lo largo de toda la sentencia, y que fuera reafirmada por el precedente vinculante antes citado, encontr su limitacin en la Resolucin de aclaracin del 9 de
diciembre del 2005 en el cual se estableci un
nuevo lmite no previsto en el precedente:
Las reuniones en lugares de uso pblico
no pueden realizarse frente a cuarteles o
acantonamiento de fuerzas militares o de
polica, ni frente a locales de agrupaciones
polticas distintas a las de los manifestantes ni de las sedes de los poderes del Estado, rganos constitucionales, gobiernos regionales y municipales42.
realizacin del derecho de reunin, no previsto anteriormente.

Similar caso se produjo en la STC Exp.
N 4635-2004-AA, en el cual el Sindicato de
Trabajadores Toquepala y otros demandantes plantearon una accin de amparo contra la
empresa Southern Per Corporation, solicitando que se deje sin efecto las jornadas laborales obligatorias de doce horas diarias (4 das
de trabajo, por 3 das de descanso). El Tribunal Constitucional declar fundada la demanda ordenando que la jornada laboral para ese
asentamiento minero sea de 8 horas diarias.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en
esa sentencia declar vinculante los fundamentos jurdicos 28, 29, 35, 39 y 4143 que en
esencia establecen la imposibilidad de realizar
jornadas laborales mayores a 8 horas diarias,
para cualquier trabajador minero, sin importar
el centro al que pertenezcan, lo que produjo la
crtica de muchas empresas mineras as como
de un sector de trabajadores, toda vez que la
jornada de 8 horas diarias les resultaba perjudicial por distintos factores (el traslado diario
del asentamiento minero a la ciudad ms cercana, etc.).
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El precedente, entonces, result ser modificado por la resolucin de aclaracin estableciendo un nuevo supuesto de prohibicin para la
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Por ese motivo, el Tribunal Constitucional expidi la Resolucin de Aclaracin de fecha 11

de mayo del 2006, por el cual se establecan
las nuevas condiciones, no previstas y que
tendran que presentarse para la aplicacin del
precedente establecido en la sentencia. De esa
forma el Tribunal estableci:
Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos constituye un lmite para instaurar jornadas
Tercer Punto de la Parte Resolutiva de la STC Exp. N 4677-2004-AA/TC.

Primer Punto de la Parte Resolutiva de la Resolucin de aclaracin de la STC Exp. N 4677-2004-AA/TC.
El fundamento jurdico que mayor polmica caus fue el f.j. N 28, que a la letra sealaba:
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las especficas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en
este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza fsica, esto es, doce horas durante 4 das seguidos y en
algunos casos hasta 5 das, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo fsico a ms de 3,500 m.s.n.m., de alimentacin deficiente y mayor exposicin a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida.
F. j. 15 y 16 de la Segunda Resolucin de Aclaracin de fecha 11 de mayo del 2006.
41
acumulativas, atpicas o concentradas para

los trabajadores mineros, compatible con
la Constitucin y considerando el tipo de
actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante establecido
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, debe precisarse que tal lmite tambin est sujeto,
a su vez, a lmites. En ese sentido, la limitacin para restringir las jornadas atpicas
o acumulativas deber cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que
constituyen el test de proteccin de la jornada mxima de trabajo para los trabajadores mineros:
a. La evaluacin caso por caso, teniendo en
cuenta las caractersticas del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina
subterrnea, a tajo abierto, o si se trata de
un centro de produccin minera.
b. Si la empleadora cumple, o no, con las
condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.
c. Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas para la proteccin del derecho a la salud y adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores a la
ordinaria.
la limitacin de las jornadas acumulativas

o atpicas, conforme al fundamento 28 de
la sentencia de autos44.
Puede observarse, en las resoluciones antes
mencionadas que el Tribunal Constitucional
ha realizado modificaciones sustanciales a sus
precedentes en las resoluciones de aclaracin
las mismas que, si bien constituyen parte integrante de la sentencia, reflejan la poca solidez
de las argumentaciones esgrimidas que forman parte del precedente vinculante toda vez
que el Tribunal, al advertir de los efectos negativos que podran causar dichos precedentes y ante la crtica por parte de la doctrina
que en ambas ocasiones se apresur a resaltar
los inconvenientes de esos precedentes constitucionales expidi esas aclaraciones dndole
otro sentido al fallo original.
Ms an, dichas aclaraciones flexibilizaban
dramticamente los principios de predectibilidad y seguridad jurdica que son las bases de
justificacin para el establecimiento del precedente, toda vez que, en ambos casos, existe
un tiempo entre la resolucin de aclaracin y la
sentencia principal que en el caso del Sindicato de Trabajadores de Toquepala exceda los
treinta das en el cual cualquier recurrente podra acudir a los rganos jurisdiccionales con la
esperanza de una solucin acorde con los precedentes conocidos expedidos por el Tribunal
Constitucional y que, posteriormente, se expida una solucin contraria a sus intereses reclamados originalmente, pero basados en el nuevo precedente.
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d. Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria

superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fsico desplegado.
e. Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la
diurna.
Alternativamente, tambin podr exigirse
la siguiente condicin:
f. Si se ha pactado en el convenio colectivo el mximo de ocho horas diarias de
trabajo.
Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, proceder
44
42
Otra sentencia ejemplificadora respecto del

tratamiento distinto que se le otorg al precedente luego de expedida la STC Exp. N
0024-2003-AI/TC, fue el caso de la Barrera Electoral, STC Exp. N 0030-2005-AI/
TC, en el cual se reclamaba, concretamente,
la inconstitucionalidad de la norma que estableca la necesidad de que un partido poltico obtenga el 5% de los votos vlidos a nivel
nacional o la eleccin de seis congresistas en
ms de una circunscripcin electoral a fin de
Vide Fundamento Segundo de la Parte Resolutiva de la STC Exp. N 0030-2005-AI.
ESPECIAL
que pueda acceder a un escao del Congreso

de la Repblica. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional estableci como precedente
los fundamentos 60 y 61 de esa sentencia45 referidos a los lmites que el Tribunal Constitucional debe tener en consideracin al momento de dictar sentencias interpretativas.
Ms all del importante tema desarrollado
en dichos precedentes debe advertirse el hecho de que: primero, nos encontramos frente
a un proceso de control abstracto el cual, a decir de los parmetros establecidos en la STC
Exp. N 0024-2003-AI/TC, no tendra la denominacin de precedente sino de jurisprudencia constitucional; como segundo punto, y
observando el fondo de los fundamentos reconocidos como precedentes, aquellos establecen criterios y lmites que deben ser aplicados
en las sentencias interpretativas, sin embargo,
ningn otro rgano a excepcin del Tribunal Constitucional puede dictar sentencias de
este tipo en procesos de inconstitucionalidad,
toda vez que es un proceso exclusivo de ese
rgano, por lo que los lmites establecidos solo
recaen sobre l, salvo que, el Tribunal desee
que los dems poderes pblicos observen el
cumplimiento de estos requisitos para sentirse
vinculados a las sentencias interpretativas expedidas por l, caso contrario, puedan desvincularse si no cumpliesen con tales requisitos, y
esa no parecera ser la motivacin.
diversas oportunidades, dejados de lado por

el mismo rgano por lo que al parecer se sinti obligado a reafirmar el marco en el cual
se establecer el precedente constitucional y
en relacin ms directa al Cdigo Procesal
Constitucional.
Es, en ese sentido, que se dict la STC Exp.
N 03741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarlenque, en el cual el Tribunal reafirma ciertos criterios establecido en la STC Exp. N 000242003-AI/TC y establece otros no previstos
anteriormente.
Entre los criterios que han sido reafirmados
respecto de la sentencia anterior y que han
sido ms detallados en la sentencia materia
de anlisis se encuentran los supuestos para
la emisin de un precedente vinculante siendo estos:
a. La constatacin, a partir de un caso que
ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de la existencia de
divergencias o contradicciones latentes en
la interpretacin de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional.
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Es claro, entonces, que la presente sentencia se

expidi bajo el criterio del self-restraint (o autorestriccin) por parte del propio Tribunal Constitucional pero que, a nuestro parecer, no tiene
ningn sentido el considerarlo como precedente vinculante, salvo para la propia institucin.
d. Segundo intento de desarrollo del

precedente constitucional. Reconduciendo la doctrina del precedente
constitucional (del 11 de octubre del
2006 hasta la fecha)
Los primeros parmetros establecidos por

el Tribunal Constitucional, fueron pues, en
45
b. La constatacin, a partir de un caso que

ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional, que los operadores
jurisdiccionales o administrativos, vienen
resolviendo en base a una interpretacin
errnea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una
indebida aplicacin de la misma.
d. (sic) Cuando en el marco de un proceso
constitucional de tutela de los derechos, el
Tribunal constata la inconstitucionalidad
manifiesta de una disposicin normativa
que no solo afecta al reclamante, sino que
tiene efectos generales que suponen una
amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento
de establecer el precedente vinculante, el
Tribunal puede proscribir la aplicacin, a
F. j. 41, STC Exp. N 03741-2004-AA/TC (la enumeracin de los incisos de ese fundamento es errnea toda vez que se omiti
utilizar el numeral c) y se pas directamente al numeral d)).
43
futuros supuestos, de parte o del total de la

disposicin o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede tambin establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la
Constitucin.
e. Cuando se evidencia la necesidad de
cambiar de precedente vinculante (sic)46.
Como se observa es el inciso d) el que expresa
un nuevo supuesto no considerado anteriormente y se refiere a otorgar efectos generales a las declaraciones de inconstitucionalidad que son observadas en procesos de control concreto cuando
se aprecia que la aplicacin de esa norma, en determinados supuestos, vulnera la Constitucin.
como fuente de Derecho y vinculan a todos

los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artculo VI del Cdigo
Procesal Constitucional y la primera disposicin general de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, N 28301, los jueces
y tribunales interpretan y aplican las leyes
y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitucin y a la interpretacin
que de ellas realice el Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia en todo
tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla
el Tribunal en los distintos mbitos del Derecho, a consecuencia de su labor frente a
cada caso que va resolviendo47.
Este nuevo supuesto establece dos casos en el

que el Tribunal Constitucional establecera un
precedente: para proscribir en parte o el total de
una determinada disposicin, o de algunas de
sus interpretaciones o, por el contrario, establecer otros que sean acordes con la Constitucin.
En este segundo caso, no se refiere a la imposibilidad de establecer nuevos criterios interpretativos conformes con la Constitucin por parte
de los rganos jurisdiccionales, es decir, no se
prohbe que el juez de un caso posterior establezca nuevos criterios interpretativos acordes
con la Constitucin, ello se le est permitido
siempre que no atenten con el criterio vinculante establecido por el Tribunal.
Puede encontrarse en el fundamento citado hasta tres caractersticas esenciales de la jurisprudencia: primero, este tiene su base legal en los
artculos VI del Cdigo Procesal Constitucional
y en la primera disposicin general de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional; segundo,
aquello puede encontrarse en cualquier tipo de
procesos sean estos de control concreto o control abstracto y; finalmente, no necesariamente
se ubica en materia constitucional sino tambin
puede estar referido a otras materias ajenas,
siempre que lo que se busque sea una interpretacin acorde con la Constitucin.
Por otra parte, en este fallo que establece un

nuevo parmetro referido a la tcnica del precedente se realiza una distincin entre lo que
se debe entender por precedente y por jurisprudencia. Siendo la jurisprudencia:
Si bien tanto la jurisprudencia como el

precedente constitucional tienen en comn
la caracterstica de su efecto vinculante, en
el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su
cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a
travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo
una norma a partir de un caso concreto48.
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(...) Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen
46
47
48
44
Por su parte, el Tribunal distingue la jurisprudencia del precedente en el sentido que:
F. j. 42, STC Exp. N 03741-2004-AA/TC.

F. j. 43, STC Exp. N 03741-2004-AA/TC.
El Tribunal reafirma esta posicin al sealar como una restriccin al precedente:
De esto se desprende que el precedente es una tcnica para la ordenacin de la jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que
el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deber ir delimitando paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera restriccin est referida a la relacin entre caso
y precedente. Como ocurre en los pases del Common Law (...) (f. j. 44, STC Exp. N 03741-2004-AA/TC).
ESPECIAL
El Tribunal, por lo tanto, distingue la jurisprudencia del precedente en tres aspectos: por
su base legal, toda vez que mientras que uno
se encuentra justificado en el artculo VI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el precedente se extrae del artculo
VII de ese mismo cuerpo normativo; por el
proceso en el que se expide, toda vez que el
precedente solo puede proceder en casos de
control concreto mas no la jurisprudencia, la
cual puede ubicarse tanto en procesos de control abstracto como en procesos de control
concreto49. Y, finalmente, por su sealamiento
expreso por parte del Tribunal Constitucional,
toda vez que, mientras el precedente es sealado expresamente por este rgano, la jurisprudencia requiere de un anlisis conjunto de toda
la resolucin a fin de que pueda extraerse los
criterios vinculantes que el Tribunal Constitucional ha deseado establecer a futuro.
Por su parte, el Tribunal ha establecido ciertos
lmites que deben ser observados al momento de establecer un precedente. Uno de aquellos lmites es la ya mencionada relacin que
debe existir entre el caso y el precedente, siendo que, el Tribunal no puede establecer un precedente si es que este no es utilizado para la
solucin de un caso en concreto. As lo ha expresado el Tribunal Constitucional al sealar:
no se encuentra ligada directamente con la

solucin del mismo50.
Una segunda limitacin se refiere al contenido
en s del precedente toda vez que esta no puede
referirse a cuestiones de hecho sino a cuestiones de Derecho51. Es decir, no puede establecerse los elementos fcticos como vinculante
sino las reglas jurdicas que son de relevancia
para el caso que se observa.
Una tercera limitacin para el establecimiento de la regla del precedente se refiere a que:
(...) la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretacin
de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones;
en otras palabras, el precedente no es una
tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas,
todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin se presenta de
modo inevitable, debe ser encarada por el
Tribunal a travs de su jurisprudencia, en
un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos
supuestos, solo aparecer como resultado
de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado
sentido. Esto ltimo supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando
precedentes sobre temas que son ms bien
polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin pblica.
Esto implica, por otro lado, una prctica
prudente que permite al Tribunal lograr el
mayor consenso posible en el uso de esta
nueva herramienta, lo cual le permitir una
verdadera potestad normativa (...)52.
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En tal sentido, como ya lo adelantramos

en la Sentencia Exp. N 00024-2003-AI/
TC, la emisin de un precedente normativo vinculante se sustenta en la existencia de relacin entre caso y precedente vinculante. En ese sentido, la regla que
con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solucin
del caso planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto
de solucin de un caso, si en realidad esta
49
50
51
52
Esta ltima limitacin alude a la prudencia

que debe tener el Tribunal Constitucional para
el establecimiento del precedente en casos que
F. j. 45, STC Exp. N 03741-2004-AA/TC.

Cfr. FJ 46, STC Exp. N 03741-2004-AA/TC.
dem.
F. j. 48, STC Exp. N 03741-2004-AA/TC.
45
son especialmente polmicos y donde la doctrina tampoco tiene una posicin uniforme. Es
decir, que el tribunal no debe imponer una posicin respecto un determinado punto a travs
del precedente, sino que esta deba ser consensuada, primeramente, por la jurisprudencia logrando que, una vez planteado el tema a debate
acadmico y jurdico, se llegue a un consenso
donde el posterior establecimiento del precedente sea el reflejo de ese acuerdo.
Por ltimo, el Tribunal Constitucional desarrolla la distincin entre el precedente judicial
del common law y el precedente constitucional
dentro de nuestro ordenamiento. En efecto, el
Tribunal establece:
Es conocido que el precedente judicial en
el sistema del common law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la
Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el
efecto vinculante se establece aqu bsicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que
este logre sus efectos, deber acudir ante
un juez, quien deber aplicarlo en un caso
concreto53.
precedente a partir de un caso concreto, es

una regla para todos y frente a todos los
poderes pblicos; cualquier ciudadano
puede invocarla ante cualquier autoridad o
funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las
sentencias del Tribunal Constitucional, en
cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes pblicos y
tambin frente a los particulares. Si no fuese as, la propia Constitucin estara desprotegida, puesto que cualquier entidad,
funcionario o persona podra resistirse a
cumplir una decisin de la mxima instancia jurisdiccional54.
Esta afirmacin, sin embargo, no es del todo
exacta, toda vez que el precedente en el ordenamiento norteamericano, cuando este deriva de la Corte Suprema Federal, es respetado por todos los poderes pblicos, incluso por
el Parlamento. Este respeto a los precedentes
establecidos por la Corte Suprema no radica
en una norma positiva sino en la elevada reputacin que la propia Corte tiene en la sociedad norteamericana. Adems, debemos recordar que el ordenamiento norteamericano, al
pertenecer a la familia del common law, tiene su base jurdica en la costumbre, la misma
que es invocada por la Corte Suprema Federal al resolver un determinado caso. Cuando la
Corte Suprema Federal considera que se debe
modificar un precedente anterior esta se basa
en que aquella nunca ha sido costumbre y no
debe volver a aplicarse de all tambin sus
efectos ex tunc.
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El precedente constitucional en nuestro

sistema tiene efectos ms generales. La
forma como se ha consolidado la tradicin
de los tribunales constitucionales en el sistema del Derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre
todos los poderes pblicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con
estas caractersticas tiene, prima facie, los
mismos efectos de una ley. Es decir, que
la regla que el Tribunal externaliza como
53
54
46
Es sobre la base de estos nuevos parmetros

que el Tribunal Constitucional ha desarrollado sus posteriores precedentes como son las
reglas establecidas en las Sentencias Exp.
N 06612-2005-PA/TC y Exp. N 100872005-PA/TC (publicadas el mismo da, estableciendo los mismos precedentes vinculantes
F. j. 49, STC Exp. N 03741-2004-AA/TC.

Vide el artculo de nuestra autora Jurisprudencia vinculante y precedente vinculante: Su aplicacin por el Tribunal Constitucional. A propsito de los precedentes vinculantes establecidos en las sentencias Exp. N 06612-2005-AA/TC y Exp. N 10087-2005AA/TC. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 112, , Ao 13, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2008, pp. 41-48.
ESPECIAL
y sin hacer referencia la una a la otra55) la STC

Exp. N 00061-2008-PA/TC y la STC Exp.
N 05430-2006-PA/TC, muchas de ellas estableciendo varias reglas vinculantes en cada
una y algunas de esas reglas sin relevancia
para el caso en concreto.
Es bajo este panorama que se expidi tambin
las reglas vinculantes establecidas en la STC
Exp. N 04853-2004-AA/TC, de fecha 22 de
mayo del 2007 (y dejada sin efecto por la STC
Exp. N 03908-2007-PA/TC de fecha 5 de
mayo del 2009). En esta sentencia el Tribunal
desarroll el amparo contra amparo estableciendo tres nuevos supuestos de procedencia:
Sentencias estimatorias de segundo grado

que afectan derechos fundamentales (ff. jj.
del 11 al 14).
Sentencias estimatorias que desconocen la

doctrina constitucional establecida en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(ff. jj. 15 y 16).
Decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no

han intervenido en el proceso del recurrente que no ha tenido ocasin de interponer
el respectivo recurso de agravio (ff. jj del
17 al 21).
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en

virtud del artculo VI del CPConst.
A su vez, el Tribunal tambin desarroll los
nuevos supuestos de procedencia del RAC sealando que aquel medio impugnatorio procede si lo que se considera vulnerado son
los precedentes vinculantes establecidos por
ese rgano (regulado en el artculo VII del
CPConst.). En efecto: El Tribunal considera que, si bien hasta la fecha la jurisprudencia constitucional ha venido interpretando que
una decisin denegatoria es aquella que declara infundada o improcedente en segundo
grado un proceso constitucional, tal interpretacin se vena realizando en un contexto en
el que no exista una disposicin como la que
ahora se recoge en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del CPConst., que establece el carcter de precedente constitucional vinculante
a determinadas decisiones del Tribunal Constitucional, las que no pueden ser desconocidas
bajo ningn supuesto por el Poder Judicial, al
disponer que su modificacin o variacin solo
corresponde al propio Tribunal57.
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Para llegar a la conclusin de la procedencia

del RAC contra las sentencias estimatorias de
segunda instancia, el Tribunal Constitucional ha tenido que interpretar el trmino denegatorio sealado en el artculo 202.2 de la
Constitucin. Para ello ha hecho uso de dos
principios de interpretacin constitucional: el
principio de concordancia prctica y el principio de correccin funcional.
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No siendo esta la oportunidad de desarrollar

cada uno de estos supuestos, s debemos poner
nfasis en dos puntos: el Tribunal Constitucional ha ampliado los supuestos de procedencia
del amparo contra amparo que, hasta esos momentos, vena manejando en reiterada jurisprudencia56, representando esta sentencia un punto
de quiebre entre los requisitos de procedibilidad antes sealados y los esgrimidos en dicho
fallo; adems, ha sealado la procedencia del
amparo contra amparo contra la vulneracin
de la doctrina constitucional establecida por la
55
56
57
Por el primero se entiende que (...) toda aparente tensin entre las propias disposiciones
constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar
ninguno de los valores, derechos o principios
concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional,
Vide STC Exp. N 0200-2002-AA/TC, entre otras.

STC Exp. N 4853-2004-AA/TC, f. j. 23. Esta afirmacin, sin embargo, no es del todo exacta toda vez que, como ya hemos apreciado, la sentencia anterior Exp. N 2877-2005-HC/TC fue publicada el 11 de mayo del 2006, posterior a la vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional que entr en vigencia en diciembre del 2004. Por lo que aquella interpretacin restrictiva ya haba sido
tomada incluso por el propio Tribunal posterior a la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, publicada el 08/11/05, f. j. 14,b).
47
Constitucional de la revisin
incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constide resoluciones judiciales que
... tambin resultucin orgnica se encuentran
contravengan el orden jurdico
ta denegatoria de tureconducidos a la proteccin
constitucional plasmados en
tela constitucional una
de los derechos fundamentasus precedentes de observandecisin que responles, como manifestaciones del
diendo de manera escia obligatoria, toda vez que
timatoria la pretensin
principio-derecho de dignidad
aquellos forman parte tambin
contenida en la dehumana, cuya defensa y respedel ordenamiento constituciomanda de amparo, sin
to es el fin supremo de la sonal y su vulneracin se traduembargo, desconoce
ciedad y el Estado (artculo 1
cira tambin en la infraccin
abiertamente
el
propio
de la Constitucin)58. Por codel sistema constitucional de
orden jurdico constirreccin funcional, en cambio,
proteccin de derechos y de
tucional aplicable al
se (...) exige al juez constitucaso concreto ...
supremaca constitucional.
cional que, al realizar su labor
Cabe sealar, que el Tribude interpretacin, no desvirte
nal Constitucional se ha vislas funciones y competencias
que el Constituyente ha asignado a cada uno to hasta antes de la expedicin del presende los rganos constitucionales, de modo tal te fallo limitado como rgano supremo de
que el equilibrio inherente al Estado Consti- proteccin de la Constitucin frente a las retucional, como presupuesto del respeto de los soluciones estimatorias de segunda instanderechos fundamentales, se encuentre plena- cia que declaraban fundadas las pretensiones
que vulneraban los precedentes vinculantes
mente garantizado59.
y la doctrina jurisprudencial por l estableciEl Tribunal entonces, con base en estos dos
dos, creando una suerte de incertidumbre juprincipios, enmarcar el trmino denegatorio
rdica toda vez que, no obstante lo estableciestablecido en el artculo 202.2 de la Consdo por el Tribunal Constitucional, aquello no
titucin, estableciendo que aquello () no
era necesariamente resuelto as por las instandebe entenderse solo en su dimensin subjecias judiciales61.
tiva, esto es, referido solo y puntualmente a la
pretensin de quien interpone la demanda de Es, ante tal necesidad, que el Tribunal Consamparo, puesto que tambin resulta denegato- titucional se vio obligado a realizar una inria de tutela constitucional una decisin que terpretacin distinta del artculo 202.2 de la
respondiendo de manera estimatoria la preten- Constitucin y del artculo 18 del CPConst.,
sin contenida en la demanda de amparo, sin y a su vez, tambin le otorg el rango de preembargo desconoce abiertamente el propio or- cedente vinculante sealando como reglas
den jurdico constitucional aplicable al caso procesal:
concreto, orden a los que corresponden en su
El rgano judicial correspondiente debemxima jerarqua los precedentes vinculantes
r admitir de manera excepcional, va re60
de este Colegiado .
curso de agravio constitucional, la revisin
por parte de este Colegiado de una deciEs decir que, ese precepto constitucional, no
sin estimatoria de segundo grado cuando
se debe entender como limitacin al Tribunal
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STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, publicada el 08/11/05, f.j. 14,c).

STC Exp. N 02853-2004-AA/TC, f.j. 34.
Vide STC Exp. N 7320-2005-PAA/TC, caso de los buses camin y STC N 4227-2005-PA/TC, caso juegos de casinos y mquinas tragamonedas, complementada con la STC N 0006-2006-CC/TC (Conflicto de Competencia entre el Mincetur contra el Poder Judicial). Al respecto, vide CASTILLO CRDOVA, Luis. Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propsito de
un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Carpio Marcos y Grandez Castro (coord.)
Palestra del Tribunal Constitucional, N 4, Ao 2, Lima, 2007, p. 573 y ss.
STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, f.j. 40.A, y precedente vinculante con base al punto 2 de su parte resolutiva.
ESPECIAL
se pueda alegar, de manera irrefutable, que

tal decisin ha sido dictada sin tomar en
cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del CPConst. En cualquier caso,
el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a
travs del recurso de queja a que se contrae el artculo 19 del Cdigo Procesal
Constitucional62.
Y como regla sustancial:
El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la
violacin del orden jurdico constitucional
producido a consecuencia de una sentencia
estimatoria de segundo grado en el trmite de un proceso constitucional. El recurso
puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso,
sea por no haber sido emplazado o porque,
tras solicitar su incorporacin, le haya sido
denegada por el rgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final
restableciendo el orden constitucional que
haya resultado violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de
los derechos reclamados63.
dictados posteriormente, as podemos observar que muchos de ellos establecen un conjunto de reglas vinculantes que no tienen relacin con el caso en concreto. En tal sentido,
no puede concluirse vlidamente que aquellas
reglas establecidas puedan servir como parmetro de control de otros precedentes, si bien
resultan siendo un interesante desarrollo de dicha tcnica.
Adems, cabe la interrogante de si solo el Tribunal Constitucional es el rgano encargado
de evaluar si sus propios precedentes cumplen
con las reglas propuestas, pues dicha evaluacin debera ser ex ante de haber sido expedidas, siendo un tanto paradjico que el Tribunal sostenga que tal precedente expedido
por l mismo no cumpla con las reglas establecidas tambin por esa institucin, mas an
si no utiliza las reglas establecidas para apartarse del precedente vinculante. De esa forma, el Tribunal debera observar todos los dems precedentes que no cumplen con dicha
regla que, como hemos expuesto, constituyen
la gran parte, por lo que tambin deberan ser
dejadas sin efecto, lo que afectara dramticamente la predectibilidad y seguridad jurdica
como pilares fundamentales de la tcnica del
precedente.
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III. ES LA STC EXP. N 00024-2003-AI/TC

PARMETRO DE CONTROL VLIDO
PARA PRECEDENTES VINCULANTES?
(CASO STC EXP. N 3908-2007-AA/TC)
Como puede observarse del desarrollo realizado, los precedentes que siguieron a la sentencia N 00024-2003-AI/TC, no han seguido
en muchos casos los parmetros establecidos
en esta sentencia: reglas establecidas sin parmetros definidos o extradas de proceso de
control abstracto son algunos claros ejemplos.
Asimismo, en cuanto al segundo intento de
desarrollo del precedente constitucional STC
Exp. N 03741-2004-AA/TC aquel tampoco
ha sido observado por todos los precedentes
62
Asimismo, en caso se desee utilizar la STC

Exp. N 03741-2004-AA/TC como parmetro de control de validez de otros precedentes
pues como vemos aquella reafirm y reestableci las reglas por las cuales debe fijarse
otros precedentes consideramos que el Tribunal debi realizar un anlisis respecto del
precedente dejado sin efecto nos referimos a
la STC Exp. N 4853-2004-AA/TC en cuanto a lo expresado en el literal d), de su fundamento jurdico 41 de la STC citada, la que
adems tiene mayor relacin con las razones
para establecer el precedente dejado sin efecto, nos referimos a la procedencia del recurso
de agravio constitucional contra sentencias estimatorias de segunda instancia.
STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, f. j. 40.B, y precedente vinculante con base en el punto 2 de su parte resolutiva.
49
Sin abarcar un anlisis exhaustivo de la STC

Exp. N 03908-2007-AA/TC que deja sin
efecto el precedente vinculante, se observa
que no ha utilizado ninguna tcnica para apartarse de este, sea el overruling (modificndolo con otro criterio vinculante) o distinguiendo
los elementos fcticos para apartarse del precedente. Por tanto, se observa que el tribunal
ha establecido como regla innovadora de declarar sin efecto un precedente vinculante, el
que este no se encuentre dentro de las reglas
establecidas en otros precedentes que desarrolle dicha tcnica, es decir y lo sealamos a manera de conclusin: el Tribunal Constitucional
ha establecido, como otra forma de apartarse
del precedente que si un determinado precedente vinculante establecido en una resolucin
no cumple con las reglas establecidas en otro
precedente vinculante que ha sido desarrollado por el propio rgano, entonces, es pasible
de ser dejado sin efecto. Dejamos a criterio del
lector la coherencia de tal afirmacin.
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ESPECIAL
Precedente constitucional
vinculante y Tribunal Constitucional
Reflexiones alternativas a partir de la
sentencia que revoca el recurso de agravio
constitucional a favor del precedente*
Fernando VELEZMORO**
RESUMEN
Recientemente el Tribunal Constitucional ha revocado el recurso de

agravio a favor del precedente vinculante, a partir de lo cual el autor expone argumentos crticos a la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias.
Entre diversas afirmaciones de inters, sostiene que el Tribunal Constitucional no es el nico intrprete supremo de la Constitucin, asimismo,
considera errada la tesis de que el precedente tiene un rango superior a
la ley, o incluso una jerarqua igual o superior a la Norma Suprema. Con
ello, considera acertado dejar sin efecto el precedente constitucional a la
peruana, pues implica reconocerlo como una fuente ms, ni por encima
ni por debajo de la Ley.
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I. INTRODUCCIN
La STC Exp. N 3908-2007-PA/TC, publicada el 5 de mayo pasado en la web institucional del Tribunal Constitucional, tiene la bondad de reparar uno de los ms graves errores
que haya cometido el rgano de control concentrado de la constitucionalidad en el Per.
Estamos refirindonos al llamado precedente
vinculante contenido en la STC Exp. N 48532004-PA/TC que habilitaba al Tribunal Constitucional a conocer los recursos contra resoluciones en segunda instancia estimatorias
al demandante en un proceso de hbeas corpus, amparo, hbeas data o de cumplimiento; esto a pesar de que ni la Constitucin ni el
*
**
Cdigo Procesal Constitucional le otorgaban

tal competencia.
Las siguientes lneas estarn dedicadas a exponer nuestro punto de vista respecto a la incorreccin de la sentencia que elev a la categora de precedente vinculante la interpretacin
segn la cual el Tribunal Constitucional estaba habilitado para conocer en instancia final
todos los procesos constitucionales sea cual
fuere el sentido de la resolucin de segunda
instancia. Ello debido a que, como mencionaremos luego, desdibujaba los mrgenes constitucionales del modelo de jurisdiccin constitucional sealado en la Constitucin de 1993.
Tales argumentos, segn creemos, constituyen
El presente trabajo constituye un avance preliminar de otro mayor en preparacin; razn por la cual se ha optado por omitir, salvo contadas ocasiones, las referencias bibliogrficas pertinentes.
Graduado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de maestra en Poltica Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesor del Jurado Nacional de Elecciones.
51
un conjunto de razones ms fuertes que las esbozadas por la STC Exp. N 3908-2007-PA/
TC ya que hacen referencia directa a la norma
fundamental y no a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como lo hace la resolucin objeto de comentario1.
II. CRTICA A LAS RAZONES DEL TC
PARA CREAR EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL
PRECEDENTE VINCULANTE
La STC Exp. N 4853-2004-PA/TC constituye

la ms clara muestra del absolutismo del Tribunal Constitucional. Actitud autoritaria que
se expresa en la imposicin de sus criterios
manifestados como precedentes constitucionales vinculantes. En la sentencia antes referida el Tribunal argumentar que no es posible
mantener un orden constitucional quebrado o
alterado por la vigencia de una resolucin
judicial contraria a sus precedentes constitucionales; en tal razn, dado que no existen en
la actualidad mecanismos procesales que permitan controlar la actividad judicial, sobre
todo en los casos en los que se haya emitido
una sentencia estimatoria a la pretensin del
demandante en segunda instancia, se impone crear jurisprudencialmente el recurso de
agravio constitucional a favor del precedente
para as poder anular aquellas decisiones jurisdiccionales emitidas en abierto desacato a
la interpretacin del Tribunal Constitucional.
tericos de los que partieron y que an hoy

conservan vigencia en la propia jurisprudencia del TC como en gran parte de la doctrina
nacional.
1. El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin
Esta es tal vez la afirmacin ms frecuente en

la jurisprudencia principal y constituye la premisa principal de la mayora de sus actuaciones y resoluciones. No por nada esto se sostiene expresamente en la propia STC Exp.
N 4853-2004-PA/TC: la posicin del Tribunal Constitucional como supremo intrprete y
guardin de la Constitucin y de los derechos
fundamentales.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre
en otros ordenamientos, la Constitucin peruana no seala que el Tribunal Constitucional ocupe, en efecto, tal posicin. De all que,
con apoyo de la doctrina nacional2, haya encontrado ciertos datos en disposiciones constitucionales que le permitan arribar a tal conclusin. As, por ejemplo: cuando se seala
en el artculo 202.3 de la Constitucin que el
TC constituye un rbitro entre rganos constitucionales cuando resuelve los conflictos
de competencias y atribuciones, o cuando se
le encarga (202.1) conocer en instancia nica
la accin de inconstitucionalidad y, por ende,
reconocrsele la posibilidad de anular la obra
del Poder Legislativo. En lo que respecta a
su relacin con el Poder Judicial, parece clara la superioridad de aquel en las potestades
ms amplias que ostenta ya que los efectos de
la declaracin de inconstitucionalidad tienen
un efecto erga omnes, a diferencia del judicial
cuya decisin solo puede hacerse valer frente
a las partes. En fin, con respecto a los procesos
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As, para entender qu llev al Tribunal Constitucional a instituir un nuevo recurso de impugnacin de las resoluciones judiciales que, a
pesar de ser estimatorias a la pretensin del demandante, desatendan lo sealado por algn
precedente constitucional vinculante, es necesario comprender algunos de los presupuestos
52
Sin duda alguna, puede alegarse que no merece objeto de halago la argumentacin que para tal fin haya expuesto el Tribunal; y,
menos an, que tal decisin haya sido tomada por mayora de votos y no por unanimidad. Sin embargo, nada de esto atenta contra el resultado final: la revocacin de un precedente que nunca debi ser enunciado. Permtasenos referir a nuestra anticipada
crtica en Constitucin, interpretacin constitucional y precedente vinculante. Comentarios a la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC
sobre el recurso de agravio constitucional a favor del precedente. En: Jus Doctrina N 7, Grijley, Lima, julio de 2007, p. 314 y ss.
El argumento central de la crtica resida en lo injustificado de la interpretacin ultra constitutionem que, a diferencia de anteriores
oportunidades, no buscaba una mayor proteccin de los derechos constitucionales sino, todo lo ms, imponer a los operadores
jurdicos una clase de interpretacin: la del Tribunal Constitucional enunciada en un precedente vinculante.
Cfr. LANDA ARROYO, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho, Palestra, Lima, 2006, p. 317. Asimismo, CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, p. 61 y ss.
ESPECIAL
constitucionales de amparo, hbeas corpus,

hbeas data y cumplimiento, el Tribunal Constitucional resuelve en instancia ltima y definitiva las resoluciones denegatorias del Poder Judicial. De igual modo, para seguir con
la judicatura, a nivel infralegal (artculo VI del
Cdigo Procesal Constitucional) se prev que
los jueces no podrn dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad,
y seguidamente sostiene el legislador del Cdigo que los jueces interpretan y aplican [las
normas] conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Tales disposiciones parecen sostener en efecto un lugar predominante del TC respecto del
resto de rganos constitucionales, sin embargo
no consideramos que de all se le pueda reconocer indefectiblemente como nico intrprete supremo. No solo porque tal consideracin
ha sido omitida a nivel constitucional, aunque expresada en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (artculo 1), sino porque tal
conclusin no se condice con otras disposiciones constitucionales, especialmente referidas
al modelo de jurisdiccin constitucional impuesto desde la Constitucin de 1993.
La Constitucin ha sealado una serie de rganos jurisdiccionales como intrpretes constitucionales. Sin embargo, no ha previsto que
las decisiones de cada uno de estos se encuentren jerarquizadas, es decir que alguna se superponga sobre otra o prevalezca en caso de
conflicto, tal como ocurre en ordenamientos
como el espaol el italiano o el alemn. Las
constituciones de aquellos pases no solo sealan expresamente que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin
sino, lo que es ms importante, instituyen mecanismos procesales por los cuales se permite
impugnar las decisiones de todos los rganos
jurisdiccionales hasta llegar al Tribunal Constitucional. Ello no ocurre en el caso peruano,
en el que se le ha asignado al Poder Judicial
(rictus, a cada juez) la posibilidad de ejercer el
control difuso de la constitucionalidad, inaplicando la norma o acto que l considere inconstitucional, sin necesidad de plceme del Tribunal Constitucional. Ahora bien, ello tiene
que ser interpretado de manera conjunta con
la disposicin constitucional que seala que
el Tribunal Constitucional conoce de las resoluciones denegatorias de los procesos constitucionales de amparo, hbeas corpus, hbeas
data y cumplimiento.
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Nuestro argumento puede ser resumido de la

siguiente manera: el Tribunal Constitucional
no es el nico intrprete supremo de la Constitucin. La norma fundamental prev la existencia de varios intrpretes supremos de la
Constitucin en la medida que respecto a varios de ellos (Poder Judicial y Jurado Nacional
de Elecciones, por ejemplo) expresa que sus
decisiones no son revisables o impugnables
en sede jurisdiccional alguna (entre las que se
cuenta desde luego el Tribunal Constitucional)
o no ha previsto los mecanismos procesales de
unificacin de la interpretacin constitucional
en un nico rgano. Esto es ms claro en referencia al Poder Judicial3, como veremos.
Entonces, el Poder Judicial constituye un intrprete supremo de la Constitucin, al igual

que el Tribunal Constitucional, en la medida
en que la norma fundamental no ha previsto
mecanismo alguno para revisar sus decisiones
en los casos en que se dicte resolucin estimatoria de segunda instancia en los procesos
constitucionales. Nuestro modelo de jurisdiccin constitucional tiene esa caracterstica por lo que cualquier decisin judicial que
lo desconozca comportar una infraccin a la
Constitucin.
2. La jurisprudencia y en especial el precedente del Tribunal Constitucional

como fuente de Derecho
Dejar de lado aqu las consideraciones por las cuales el JNE es tambin intrprete supremo de la Constitucin en materia electoral, dado que nuestro objetivo es demostrar la incorreccin de la sentencia que crea el recurso de agravio constitucional a favor del precedente en la medida que es atentatorio con el modelo de justicia constitucional (en el que participan el TC y el Poder
Judicial de manera complementaria) establecido en la Constitucin de 1993.
53

2.1. La definicin de jurisprudencia y
precedente constitucional vinculante
El Tribunal Constitucional se ha esforzado especialmente en sealar que su jurisprudencia constituye fuente de Derecho, en la que se
puede distinguir, con especial nfasis, el valor normativo del precedente constitucional
vinculante.
La consideracin de supremo intrprete, en
opinin del TC, parece extender tal carcter a
su obra jurisprudencial. As:
Si bien reconocemos la pluralidad de intrpretes jurdicos con relacin a la Constitucin, tambin reafirmamos el lugar
privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para efectuar una interpretacin
de la Constitucin con carcter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, rganos constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los
ciudadanos (Exp. N 0004-2004-CC/TC,
fundamento 19).
Esta afirmacin de principio se condice con
lo expresado por el legislador del Cdigo, al
sostener el deber de los jueces de realizar una
interpretacin conforme a la jurisprudencia
constitucional (artculoVI). Precisamente, el
Cdigo Procesal Constitucional trajo la novedad del precedente vinculante consagrando en
su artculo VII que: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
vinculante. No afirma en absoluto que se trate de los magistrados del Poder Judicial, pudiendo incluso estarse refiriendo a la figura
del autoprecedente4, es decir, a la posibilidad
de vincularse a s mismo, lo cual no resulta
descabellado atendiendo a la movilidad de la
composicin del TC.
Sin embargo, el TC interpret que el artculo
VII no poda ser redundante con el artculo
VI del Cdigo Procesal Constitucional y tena
que significar algo distinto5. De all que consider que tal norma lo habilitaba a emitir una
clase especial de jurisprudencia: los precedentes constitucionales vinculantes que se distinguen del resto de la jurisprudencia en tanto son emitidos en forma de reglas generales
y abstractas.
As:
El Tribunal Constitucional tiene dos funciones bsicas; por un lado resuelve conflictos,
es decir, es un Tribunal de casos concretos;
y, por otro, es un Tribunal de precedentes,
es decir, establece, a travs de su jurisprudencia, la poltica jurisdiccional para la
aplicacin del Derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros (Exp.
N 3741-2004-PA/TC, f. j. 36).
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Ahora bien, esta disposicin es parca a la

hora de sealar a quin vincula el precedente
54
Esta forma de dictar la poltica jurisdiccional

para la aplicacin del Derecho est representada en foma de reglas generales y abstractas:
si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en comn la caracterstica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o
particular puede resistirse a su cumplimiento
El autoprecedente es reconocido plenamente en los ordenamientos del common law y civil law. Vide, al respecto, TARUFFO, Michele. Dimensiones del precedente judicial. En: Jus Constitucional. N 1, Grijley, Lima, 2008, p. 31. Por lo dems, el precedente
obedece, o debiera obedecer ms bien, a la pretensin de universalizacin del razonamiento jurdico, ideal que debe buscar toda
decisin judicial; lo cual tiene su mayor representacin en el respeto de las decisiones anteriores emitidas por el mismo rgano
jurisdiccional, es decir, en el autoprecedente. Cfr. GASCN, Marina. La tcnica del precedente y la argumentacin racional, Tecnos, Madrid, 1993, p. 30 y ss., en especial la p. 37.
El profesor Garca Amado, al analizar la figura del precedente vinculante en el Per, se pregunta: Hay algo en este artculo VII
[del CPConst.] que obligue a pensar que est dando al Tribunal Constitucional facultades para, en sus sentencias, dictar normas
de caractersticas y efectos idnticos a las normas legales? Parece claro que no (vide GARCA AMADO, Juan Antonio, Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el Exp.
N 3741-2004-PA/TC. En: Jus Constitucional. N 1. Ob. cit., p. 90).
ESPECIAL
obligatorio, el Tribunal, a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo

general, extrayendo una norma
a partir de un caso concreto
(Exp. N 3741-2004-PA/TC,
f. j. 43).
As, en STC Exp. N 72812006-PA/TC el TC enuncia... el Tribunal Constiba que la relacin entre pretucional no es el nico incedente y ley es una de
trprete supremo de la
integracin jurdica antes
Constitucin. La norma funque de jerarqua o exclusin
damental prev la existende uno respecto del otro (f.
cia de varios intrpretes su28). Sin embargo, aun cuanpremos de la Constitucin
O lo que es lo mismo,
do no quiera reconocerlo en
en la medida que respecto
tales trminos, resalta en la
a
varios
de
ellos
...
expresa
El precedente constituciosentencia citada que, en efecque sus decisiones no son
nal vinculante es aquella reto, existe s una distincin en
revisables
o
impugnables
gla jurdica expuesta en un
el rango que ocuparan amen sede jurisdiccional alcaso particular y concrebas fuentes jurdicas en el orguna ... o no ha previsto los
to que el Tribunal Constidenamiento. Para comprenmecanismos procesales de
tucional decide establecer
der esto es necesario una
unificacin de la interprecomo regla general; y, que,
tacin constitucional en un
sumaria referencia al caso
por ende, deviene en parnico rgano.
del expediente que venimos
mencionando: se trata de un
metro normativo para la reproceso de amparo que lleg
solucin de futuros procesos de naturaleza homloga. El precedente ante el Tribunal Constitucional solicitando la
constitucional tiene por su condicin de tal desafiliacin del Sistema Privado de Pensioefectos similares a una ley. Es decir, la re- nes. Sin embargo, hay dos antecedentes que
gla general externalizada como preceden- considerar: en primer lugar, un par de meses
te a partir de un caso concreto se convierte atrs, en febrero de 2007, en la STC Exp. (no
en una regla preceptiva comn que alcan- elevada a la calidad de precedente vinculante)
zar a todos los justiciables y que es opo- N 1776-2004-PA/TC haba admitido la posinible frente a los poderes pblicos (Exp. bilidad de que los trabajadores retornen al Sistema Nacional de Pensiones bajo la condicin
N 0024-2003-AI/TC, prr. 29).
de que cumplan con cualquiera de tres supuesDel mismo modo, contina afirmando que:
tos. No importa ahora cules son ellos, lo que
El precedente vinculante emitido por un s interesa destacar es que das despus fue
Tribunal Constitucional con estas caracte- emitida la Ley N 28991, que regulaba el prorsticas tiene, prima facie, los mismos efec- cedimiento de desafiliacin y retorno al Sistetos de una ley. Es decir, que la regla que ma Nacional de Pensiones, en cuyo texto no se
el Tribunal externaliza como precedente a consider uno de los supuestos sealados por
partir de un caso concreto, es una regla para el Tribunal Constitucional.
todos y frente a todos los poderes pblicos As entonces, llegado el caso de resolver el
(Exp. N 3741-2004-PA/TC, f. j. 49).
Exp. N 7281-2006-PA/TC el Tribunal Cons-
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2.2. La posicin del precedente constitucional vinculante en el sistema de

fuentes del Derecho
No obstante sealar que el precedente constitucional vinculante tiene los mismos efectos
que una ley, pronunciamientos posteriores a la
STC Exp. N 3741-2004-PA/TC parecen indicar que tiene un nivel superior a la ley, estando al mismo rango, o incluso por encima, de
la Constitucin.
titucional ordenar que el Poder Ejecutivo,

al momento de reglamentar la Ley N 28991
contemple aquel supuesto sealado en la sentencia del TC y omitido por el legislador
(f. j. 30).
Si ahora tenemos en cuenta que segn el inciso 8 del artculo 118 de la Constitucin, el
Presidente de la Repblica, en tanto cabeza
del Poder Ejecutivo, tiene la potestad de reglamentar las leyes sin desnaturalizarlas, con
55
el mandato que contiene el precedente vinculante de la STC Exp. N 7281-2006-PA/TC,

lo que el Tribunal parece decir es que la inclusin de un elemento de reglamentacin por l
sealado no constituye trasgresin ni desnaturalizacin de la ley.
En otras palabras, si el Ejecutivo debe reglamentar la Ley N 28991 y dentro de esta labor debe exceder lo que contempla el legislador para incluir all lo que ordena el Tribunal
Constitucional, entonces no tenemos otra manera de entender este hecho que como una modificacin de la ley en virtud del precedente,
lo cual solo puede ocurrir si se est por encima de ella en la escala normativa, dado que ni
constituye en estricto la misma fuente jurdica ni han sido emitidas por el mismo rgano.
Establecida ya, en nuestra opinin, segn
el Tribunal Constitucional, la relacin entre
precedente vinculante y ley, cabe hacer referencia a cul es su relacin con la Constitucin. Para ello es necesario traer a colacin la STC Exp. N 1333-2006-PA/TC en la
cual se interpreta el inciso 2 del artculo 154
de la Constitucin. Sostiene el TC que una
prohibicin de reingreso a la carrera judicial
por los magistrados no ratificados comporta
una violacin del principio de igualdad, en
la medida en que para los magistrados destituidos no opera tal restriccin. As entonces,
el TC emite un precedente vinculante sealando que all donde la Constitucin dice expresamente: Los no ratificados no pueden
reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio
Pblico (art. 154.2), debe decir en realidad
el hecho de no haber sido ratificado no debe
ser impedimento para reingresara la carrera
judicial (f. j. 25)6.
2 del artculo 2 de la Constitucin ha sido ledo como valor constitucional en cuya comprensin no se contempla a todas las dems
disposiciones constitucionales, sino que, por
el contrario, es posible enfrentarlas. As, sostiene, en otras palabras el TC, que la prohibicin de reingreso a la judicatura de los no ratificados contemplada en el inciso 2 del artculo
154 no puede ser aplicable en tanto viola el
principio de igualdad. Parece as romperse la
equiparacin entre valor constitucional (igualdad) y enunciado dentico (prohibicin) a pesar de encontrarse ambos en un mismo cuerpo
normativo (Constitucin) La forma de solucin de esa antinomia es, de nuevo segn el
TC, la introduccin de una regla de excepcin:
la prohibicin no opera. Al dejarse de lado una
disposicin constitucional por oponerse a otra
lo que se est queriendo decir es que existen
conflictos intraconstitucionales que deben resolverse a favor de una de ellas o, lo que es lo
mismo, que existen disposiciones que no obstante encontrarse en la Constitucin no pueden
ser aplicables por ser contrarias a otras disposiciones de la misma Constitucin. En suma,
normas constitucionales inconstitucionales7.
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Qu nos quiere decir aqu el Tribunal Constitucional? En primer lugar, da a entender que
el principio de igualdad contenido en el inciso
56
En segundo lugar, tambin nos dice el Tribunal

Constitucional que el precedente constitucional puede excepcionar la aplicacin de la Constitucin. As si la inaplicacin de la prohibicin
reingreso a la carrera judicial est contemplada en la norma fundamental y el TC ordena no
aplicarla a travs de una norma abstracta y general como el precedente vinculante, entonces
esta ltima est por encima de aquella.
En tercer lugar, hay que recordar que esta misma sentencia realiza una exhortacin al rgano
de reforma de la Constitucin para que modifique la norma constitucional y no contemple la
prohibicin de reingreso; lo cual quiere decir, en
otras palabras, para que atienda el precedente.
Una interpretacin mucho menos traumtica, pero igualmente respetuosa de la igualdad, es aquella que propugna extender la
prohibicin de reingreso a la judicatura a los magistrados destituidos por el Consejo Nacional de la Magistratura y no solo a los
no ratificados. Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis, El proceso de ratificacin de jueces y fiscales y la prohibicin de reingreso a la
carrera judicial. En: Jus Jurisprudencia, N 1, Grijley, Lima, junio de 2007, p. 282 y ss, en especial la p. 303.
Sobre este espinoso tema vide BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales?, Palestra, Lima, 2008.
ESPECIAL
Todos estos datos nos dan la certeza del entendimiento que el propio Tribunal Constitucional tiene acerca de su obra mayor: el precedente constitucional. En lo que sigue, una
vez definidas las coordenadas sobre las que se
mueve la obra de este rgano, expondremos de
qu manera logra imponer su parecer al resto
de rganos jurisdiccionales del pas.
3. La infraccin al precedente como infraccin a la Constitucin
Siguiendo la lnea del TC, comoquiera que

tanto las interpretaciones de la Constitucin y
de la ley resultan ser vinculantes, ms an si
estas son enunciadas como reglas abstractas y
generales bajo el nombre de precedentes, no
ser posible que el Congreso o el Poder Judicial emitan leyes o resoluciones, respectivamente, desatendiendo sus criterios.
Sin embargo, cabe preguntarse qu clase de
infraccin se comete si el legislador o el juez
actan contrariando los precedentes del TC. Y
la respuesta, no poda ser otra que la de cometer una infraccin a la Constitucin:
Puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes pblicos y tambin frente
a los particulares. Si no fuese as, la propia
Constitucin estara desprotegida, puesto
que cualquier entidad, funcionario o persona podra resistirse a cumplir una decisin de la mxima instancia jurisdiccional
(Exp. N 3741-2004-PA/TC, f. j. 49).
Como dijimos, elevar las decisiones del Tribunal Constitucional (precedentes vinculantes) como parmetro de control de la constitucionalidad comporta considerarlas como la
Constitucin misma, lo cual en suma atenta contra su consideracin de norma nica8. A
su vez, supone un verdadero quebrantamiento a las bases del sistema constitucional en la
que nunca la obra del poder constituido puede
subvertir la del constituyente, incluso si, como
hemos visto, pretende ubicarse por encima de
este dictando reglas generales que contraviene de forma expresa la Constitucin, buscando el acatamiento de todos los dems rganos
del Estado.
4. La creacin del recurso de agravio
constitucional a favor del precedente
Muestra de esta intencin de no permitir la

existencia de decisiones de otros rganos constitucionales contrarios a los precedentes vinculantes del TC lo constituye la sentencia del
Exp. N 4853-2004-PA/TC. A travs de esta
resolucin se crea el recurso de agravio constitucional para controlar las decisiones del Poder Judicial en los procesos constitucionales.
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Si antes exista la interrogante acerca de cul

era la posicin de los precedentes vinculantes en el sistema de fuentes de la Constitucin,
con este pronunciamiento se deja fuera de toda
duda, por lo menos, su equiparacin con la
norma fundamental. De all que toda obra legislativa o jurisprudencial contraria a los precedentes vinculantes se tenga por viciada de
inconstitucionalidad y por tanto de imposible
pervivencia en el ordenamiento jurdico.
As, en sus palabras, una decisin judicial

emitida sin tomar en cuenta los precedentes
vinculantes del supremo intrprete de la Constitucin aplicables al caso, viola el orden constitucional y debe ser controlado por este Colegiado a travs del propio recurso de agravio,
que debe habilitarse en este supuesto como el
medio procesal ms eficaz e idneo para restablecer la supremaca de la Constitucin, alterada tras una decisin judicial estimatoria de
segundo grado en un proceso constitucional
(Exp. N 4853-2004-PA/TC, f. j. 25).
La creacin jurisprudencial de un mecanismo
para revisar las resoluciones estimatorias de
segunda instancia que emita el Poder judicial
en los procesos constitucionales viola el modelo peruano de jurisdiccin constitucional.
LAPORTA, Francisco. Constitucin: problemas filosficos, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, p. 31.
57
Modelo que, llmesele dual o mixto9, contempla a dos intrpretes supremos: el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial sin que
exista posibilidad de control entre ellos, salvo
por lo establecido en la Constitucin.
III. REFLEXIONES FINALES
Hemos tratado de demostrar que el precedente de la sentencia por la cual se cre el recurso de agravio constitucional comportaba el instante final de un entramado jurisprudencial que
vaciaba de contenido una institucin constitucional: el modelo de jurisdiccin constitucional
presente en la Carta de 1993. Entramado que
comenzaba con el propio reconocimiento, pacfico entre nuestros juristas, de que el TC constituye el intrprete supremo de la Constitucin,
lo cual supone una afirmacin general absoluta que no atiende datos concretos de la norma
fundamental, pasando por la consagracin (con
complicidad del legislador, por cierto) de su jurisprudencia como fuente indiscutible de Derecho hasta llegar, como lo hemos mencionado, a
la creacin de una institucin procesal constitucional que viola el contenido normativo de la
Constitucin: el recurso de agravio constitucional a favor del precedente.
de complementar el marco constitucional emitiendo precedentes vinculantes con el mismo

rango y a partir de ellas controlar al Poder Judicial mediante mecanismos procesales ad hoc
constituye la expresin de un poder insoportable, ms an si a travs de ello pueden declarase ciertos extremos de la propia Constitucin,
como se ha hecho en el caso del artculo 154.2
al que ya nos hemos referido.
As como el Estado adquiri su mxima expresin como realidad poltica en el absolutismo prerrevolucionario, as tambin la institucin del precedente constitucional vinculante
alcanz su mxima expresin con la STC Exp.
N 4853-2004-PA/TC en la que se instituy el
recurso de agravio constitucional a favor del
precedente porque significa elevar a la obra
del Tribunal Constitucional al grado de parmetro de control de la constitucionalidad; es
decir, al nivel de la Constitucin misma. Felizmente, tal decisin fue dejada de lado y, esperamos, la concepcin misma de la jurisprudencia constitucional siga el mismo curso.
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El precedente como tal estar siempre presente en los ordenamientos y constituir, al igual
que otras, una fuente de Derecho10. Lo diferente a partir de ahora lo constituir en que ser
una fuente ms, ni por encima ni por debajo
de la ley. Lo que s parece claro es que la STC
Exp. N 3908-2007-PA/TC viene a ser, en el
contexto histrico de la jurisprudencia constitucional de nuestro pas, el gozne a partir
del cual decaer el absolutismo del Tribunal
Constitucional y su jurisprudencia.
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A su vez, tal hecho marc el inicio de la extincin o radical transformacin del precedente
constitucional a la peruana. No es posible sostener que la obra del poder constituido (sentencias del Tribunal Constitucional) se equipare a
la del constituyente porque ello supondra quitarle fuerza a la propia norma constitucional.
Darle al Tribunal Constitucional la posibilidad
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10
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Como se sabe, el modelo peruano de jurisdiccin constitucional ha sido caracterizado como dual o paralelo, frmula que ha tenido fortuna pero que, sin embargo, ha sido rebasada por la realidad jurisprudencial. Cfr. por todos, GARCA BELAUNDE, Domingo.
La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo. En: La justicia constitucional a finales del siglo XX (Revista el Instituto
de Ciencias Polticas y Derecho Constitucional, Ao 7, N 6), Huancayo, 1998, p. 139 y ss. Refiere el mismo autor que los trminos dual o paralelo fueron acuados por l hacia 1987 (vide GARCA BELAUNDE. Sobre el control constitucional [entrevista de
Jos Palomino Manchego]. En: Revista Jurdica del Per, N 2, Trujillo, 1996, se cita por la versin aparecida en De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional, cit., p. 113). Sin embargo, debemos anotar que en una ponencia de 1988,
en Espaa, no utiliza dichos vocablos para caracterizar el modelo peruano de jurisdiccin constitucional (cfr. GARCA BELAUNDE.
El control de la constitucionalidad de las leyes en Iberoamrica, con especial referencia a Mxico, Colombia, Venezuela, Argentina y Per. En su volumen recopilatorio La Constitucin y su dinmica, Palestra, Lima, 2006, p. 21 y ss., en especial, p. 32; por lo
dems, en la nota de 2003 que aparece al pie de la pgina 33 no hay referencia alguna a dual o paralelo).
El precedente como fuente de Derecho constituye una caracterstica de los ordenamientos del common law que cada vez goza
de mayor predicamento en los pases adscritos al civil law. Sin embargo, tal consideracin no debe suponer el traslado incondicionado de categoras que obedecen a realidades concretas y distintas no predicables en el Per (por poner unos ejemplos: la
casi inexistencia de leyes en el Derecho ingls, o la estructura jerarquizada del Poder judicial en Estados Unidos). Sin embargo,
las razones de nuestra discrepancia no radican en el poco respeto a la tradicin del precedente (tradicin que por lo dems nos
es ajena) sino en su incongruencia con nuestro propio sistema constitucional democrtico.
ESPECIAL
Sentencias sobre las exoneraciones

tributarias de la Amazona
G A C E T A
ESPECIAL
Inconstitucionalidad de las
normas referidas a un rgimen
especial de exenciones
Comentario a la STC Exp. N 00016-2007-PI/TC
scar Ivn BARCO LECUSSAN*
RESUMEN
En el presente artculo el autor desarrolla los orgenes, la naturaleza jurdica y las teoras que explican la figura de la exencin tributaria. Asimismo, en sentido explicativo, aborda otras clasificaciones relacionadas al
tema, tales como las inafectaciones, el beneficio tributario y el incentivo
tributario. Finalmente, con relacin a la sentencia en comentario procura
establecer la diferencia entre derechos tributarios y beneficios tributarios.
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El Colegio de Economistas de Ucayali, haciendo uso de la facultad conferida por el artculo 203, inciso 7 de la Constitucin, demanda contra el Congreso de la Repblica,
solicitando se declare la inconstitucionalidad
de los Decretos Legislativos Ns 977 y 978,
los mismos que modifican parcialmente la Ley
N 27037 (Ley de Promocin de la Inversin
en la Amazona).
Al respecto, el presente artculo no solo busca

analizar el trasfondo jurdico de la resolucin
materia del comentario, sino que contrastando
los pedimentos de la demandante nos encamina a formular precisiones en torno a tres temas
de vital importancia formativa profesional: el

del derecho de los colegios profesionales para
iniciar procesos de inconstitucionalidad, el
fundamento de las acciones de inconstitucionalidad y, finalmente, el tema de las exoneraciones y/o exenciones.
I. GENERALIDADES
1. Legitimidad para obrar de los colegios profesionales
Un asunto que es materia constante de oposicin es el de la legitimidad para obrar por

parte de los colegios profesionales en materia de interposicin de un proceso de
incons-titucionalidad.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Tributario en la misma universidad.
Profesor de la Academia de la Magistratura (2005-2006). Profesor de Derecho Tributario I, Derecho Comercial, Ttulos Valores,
Derecho del Comercio Internacional en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn (1997-2007).
61
S ENTENCIA SOBRE LAS EXONERACIONES TRIBUTARIAS DE LA AMAZONA
Al respecto, se debe tener presente que el Tribunal Constitucional ha establecido pautas muy
precisas y que, en consecuencia, hoy en da el
tema est bastante claro; con tal motivo, pasaremos a precisar los conceptos esenciales que
permitirn tomar una adecuada idea del estado
actual de la materia en cuestin:
1. De conformidad con lo dispuesto por el inciso 7 del artculo 203 de la Constitucin
Poltica del Per, los diversos colegios
profesionales estn facultados para interponer demandas de inconstitucionalidad.
Justamente este punto de partida es el que
les permite contar con la legalidad requerida para accionar.
2. La razn que justifica que la Constitucin
les haya otorgado tanto la facultad para interponer acciones de inconstitucionalidad,
as como la de la iniciativa legislativa en
materias que le son propias (artculo 107
de la Constitucin Poltica) radica en que,
debido a la particularidad, singularidad y
especialidad de los conocimientos cientficos y tcnicos que caracterizan a las diversas materias, estas instituciones se sitan en una posicin idnea para poder
apreciar, por una parte, si una determinada
ley o dispositivo con rango de ley, vulnera
disposiciones ubicadas en la norma fundamental e igualmente si es que resulta necesaria la expedicin de una determinada ley
que regule las materias que se encuentren
relacionadas con los conocimientos que
son materia de su propia especialidad.
dada la profesin que agrupa a los

miembros del respectivo colegio, se
tengan singulares conocimientos que
no posean otras profesiones; y,
b. En el ejercicio de la facultad de interponer demandas de inconstitucionalidad no debern imponerse los intereses
particulares de cada uno de los miembros del respectivo colegio profesional,
sino la voluntad institucional de este
por la defensa del inters general y de
los derechos ciudadanos.
De lo expuesto, resulta que los colegios profesionales ostentan facultades suficientes que
les permite interponer demandas de inconstitucionalidad de normas, siempre que la temtica de tales se encuentre dentro de su espectro
de conocimiento especializado.
Con tal motivo, si lo antes indicado encaja
claramente, no se entiende por qu de manera
continua las entidades encargadas de defender los intereses del Estado en los procesos de
inconstitucionalidad, siguen formulando oposiciones al respecto.
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2. El proceso de inconstitucionalidad.
Aspectos fundamentales
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3. Los colegios profesionales deben observar ciertas reglas para ejercer las facultades conferidas:
Esta modalidad de garanta conlleva la defensa de las normas contenidas en la Constitucin, la cual se desarrolla a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado. Toda vez que
se trata de un proceso que pretende proteger
a la Constitucin de la incidencia de normas
de naturaleza jurdica que pudieran daar su
majestad, la misma debiera ser aplicable tanto
de manera anterior a la puesta en vigencia de
un dispositivo legal, como al control posterior,
que es la tnica en el sistema peruano.
a. La temtica que regulan las leyes o disposiciones con rango de ley que sean
materia de cuestionamiento, debe encontrarse directamente relacionada con
la materia o especialidad en la que,
De conformidad con lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin, en

un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada contraria a la Constitucin, por razones de forma o fondo1.
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El Cdigo Procesal Constitucional, aprobado mediante la Ley N 28237, en su artculo 75, precisa que el proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin
puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, tanto por la forma como por el fondo (El Peruano. 31/05/1994).
ESPECIAL
Las sentencias emitidas en el Per respecto de

los procesos de inconstitucionalidad tienen carcter vinculante ex nunc (es decir que se aplica desde que se emite la resolucin respectiva y tal queda consentida y ejecutoriada). En
este sentido, si una norma es declarada compatible con la Constitucin, sigue vigente y
debe ser cumplida por todos. Por el contrario,
si una norma es considerada incompatible con
la Constitucin, se produce su expulsin del
ordenamiento jurdico y nadie puede invocarla
para generar algn efecto jurdico2.
II. VIGENCIA Y APLICABILIDAD DE LOS
REGMENES EXONERATORIOS TAMBIEN DENOMINADOS REGMENES DE
EXENCIN
Muchas veces nos hemos encontrado ante la

presencia de una exoneracin, circunstancia
que nos genera las ms diferentes apreciaciones, toda vez que en ciertas latitudes tal planteamiento ostenta el ttulo de exencin, en
consecuencia, consideramos que esto debe ser
materia de una precisin conceptual.
La palabra exonerar, que significa aliviar, descargar de peso u obligacin, proviene de la palabra latina exonerre, que significa descargar
la nave, evacuar el vientre, desaguar un lago,
descargar la conciencia. De lo que se puede
apreciar, la palabra exonerar es una de aquellas que, al tener la condicin de genrica, permite usarla ante diversas circunstancias brindando similares efectos.
el cual tena suma importancia toda vez que su

incumplimiento poda socavar las estructuras
del Estado romano; en consecuencia, el mbito de las excepciones de ndole tributario estaba reservado a la palabra exencin, la cual significa con precisin el efecto de eximir, de dar
una ventaja fiscal mediante la cual, por ley, se
beneficia un contribuyente y en virtud de la
cual es exonerado del pago total o parcial de
un tributo.
La palabra exencin proviene del latn exempto, la cual es una derivacin a su vez de
exmo, que significa arrancar, librar, exceptuar, quitar, sustraer, palabra que resulta ser
una mucho ms precisa que el trmino alternativo exonerar.
De lo sealado se puede apreciar que la palabra exoneracin tiene la condicin de genrica, la cual abarca el significado de exencin,
mientras que esta ltima precisa con claridad
el mbito de la estructura tributaria, al determinar que su entorno es el de la liberacin de
cargas y/o el de la excepcin ante estas.
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El tema de la exencin es de vital importancia

para el universo de lo tributario, toda vez que
siendo una excepcin a la norma, habiendo incidencia debe exigirse el pago del tributo, por
lo que de la interpretacin de las disposiciones
que se establece en la exencin, esta debe ser
estricta, restrictiva.
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Sin embargo, dicha circunstancia que debiera solucionar el tema, no lo hace, toda vez que
el espectro de lo tributario tiene la condicin
de mbito muy especial, tcnico y especfico,
adicionando al hecho la circunstancia tpica
que ocurre en estos casos de conocimientos de
naturaleza especial, en los cuales si existiere
una palabra especfica que determine el tema,
entonces esta desplaza la genrica.
La exencin al igual que el tributo es creada

por una norma de superior jerarqua, es decir
que es ex lege; en tal sentido, la misma aparece, ante todo, como un instrumento de justicia
tributaria, como un mtodo para hacer posible,
con arreglo a algunos criterios bsicos, la distribucin equitativa de la carga tributaria, toda
vez que la distribucin de la carga est lejos de
haberse inspirado siempre en criterios primordiales de justicia.
En la antigedad, para los romanos lo tributario era un tema de naturaleza administrativa,
Si nos adentramos en el pleno concepto jurdico, diremos que la exencin tributaria es la
HUERTA GUERRERO. Proceso de Inconstitucionalidad. En: AA.VV. La Constitucin comentada. Tomo II, Director: Walter
Gutirrez Camacho, Gaceta Jurdica, p. 1094.
63
situacin jurdica de origen constitucional o

legal, en que se encuentra un grupo de sujetos
u objetos, que hace que aun dndose respecto de ellos los supuestos fcticos que haran
nacer la relacin tributaria, estos no les sean
imputables, no naciendo en consecuencia tal.
Para algunos autores la naturaleza jurdica de
la exencin no se define por lo que es, sino
por lo que no es, en consecuencia, estos precisan que la exencin no es otra cosa que la
otra cara del tributo, dicho en otros trminos,
la exencin resulta ser un no tributo, un fenmeno que solo por antinomia a este podra
ser aprehendido y cuya justificacin reviste
especiales dificultades desde el momento en
que constituye una inversin del genrico deber de contribuir.
Para otros autores, la exencin forma parte
de la obligacin tributaria, al resultar uno
de los elementos que se toman en cuenta
cuando se establece esta, es decir que tiene la condicin de una obligacin en sentido contrario, por lo que el propio legislador al precisar el hecho gravable lo define a
plenitud y, acto seguido, antes de que nazca la obligacin en s, la delimita precisando
qu mbitos no resultarn incididos al momento en que entre en vigencia. En consecuencia, para este posicionamiento terico,
la exencin al igual que el hecho imponible
son obligaciones, una en sentido positivo y
otra en sentido negativo, pero ambas forman
parte de la misma figura jurdica.
incompletas como normas jurdicas. El que,

aunque incompletas, sean normas jurdicas
significa que participan del sentido de validez
de la ley, que no son proposiciones enunciativas, sino que son partes de rdenes de validez.
Pero su fuerza constitutiva, fundamentadora
de consecuencias jurdicas, la reciben solo en
conexin con otras normas jurdicas.
Dentro de las normas jurdicas incompletas se
distinguen las aclaratorias, las restrictivas y las
remisivas. Las normas aclaratorias son aquellas que o bien delimitan ms concretamente
un concepto o tipos empleados en otras normas jurdicas (normas jurdicas delimitadoras)
o bien especifican o completan el contenido de
un trmino utilizado en su significado general con respecto a distintas configuraciones del
caso (normas jurdicas complementadoras).
Las restrictivas son aquellas que contienen
una orden negativa de validez, que solo es
comprensible en conexin con una precedente
orden positiva de validez.
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Asimismo, las remisivas son aquellas que en

su supuesto de hecho remiten a otra.
Con lo indicado, resulta para el mencionado
planteamiento que las exenciones son obligaciones negativas, incompletas y restrictivas,
creadas por ley y que tan solo tienen sentido si
se toman en consideracin los aspectos regulados en la norma que les da origen.
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Una ley se compone, por regla general, de una

pluralidad de normas, que no todas, sin embargo, son normas jurdicas completas. Toda
vez que algunas sirven solo para determinar en forma ms concreta el supuesto de hecho, un elemento del supuesto de hecho o la
consecuencia jurdica de una norma jurdica completa; otras restringen una norma jurdica ampliamente concebida al exceptuar de
su aplicacin un determinado grupo de casos;
otras, en fin, remiten, en relacin con un elemento del supuesto de hecho o en relacin con
la consecuencia jurdica, a otra norma jurdica. Todas las normas de esta clase son oraciones gramaticalmente completas, pero son
64
Igualmente, tenemos aquella faccin que precisa que la exencin es un acto administrativo,
otras que la exencin es una norma o una situacin jurdica. Con relacin al primer planteamiento, esta frmula no es sostenible de
manera seria, toda vez que si bien es cierto
que la dinmica de determinadas exenciones
puede llevar consigo el despliegue de la actividad administrativa, esta no puede constituir
el ncleo vital del beneficio que se concede
(al respecto, se debe tener presente que si la
exencin fuere un acto puramente administrativo no requerira de norma expresa de mayor
jerarqua, circunstancia que la llevara a chocar con el principio de la reserva de ley, dado
que esta debe ser materia de norma expresa y
especfica).
ESPECIAL
En lo que atae al segundo

y al tercer planteamiento,
estas aparecen muy condicionadas por los aspectos
concretos que se pretendan
resolver con los mismos.
En consecuencia, aunque
importante, la teora de las
normas podra parecer una
tendencia doctrinal muy limitada, toda vez que pretende desentraar las relaciones entre exencin y
hecho imponible.
La exencin como relacin jurdica de incentivo implica que se le considere el

reverso del tributo, debiendo con tal motivo amoldarse
en su estructura a la teora
de la obligacin tributaria ...
la exencin constituye una situacin jurdica objetiva, integrada en el mbito tributario,
que produce un efecto desgravatorio especial, como resultado de su origen preceptivo de naturaleza positiva.
Respecto a la teora de la
situacin jurdica, se debe
precisar que la exencin constituye una situacin jurdica objetiva, integrada en el mbito
tributario, que produce un efecto desgravatorio especial, como resultado de su origen preceptivo de naturaleza positiva. Sobre la base
de este planteamiento queda claro que la exencin siempre ser una norma, que podr estar incluida dentro de una ley con caractersticas generales o que inclusive puede dar lugar
a una ley especfica.
este parte de una perspectiva muy distinta de la anterior, toda vez que bajo
esta opcin se resalta su
incidencia bajo la dimensin financiera, conectada
con el gasto pblico.
Esta tesis parte de considerar al gasto pblico

como una relacin jurdica, en tal sentido se produce una confusin, toda
vez que la exencin neutraliza la determinacin
de la cuanta que importa
el tributo para efectos presupuestales y solo luego de su aplicacin nacera realmente la obligacin tributaria, en tal
sentido cuando adems concurren los requisitos que la ley establece para el nacimiento del
beneficio fiscal se originar una relacin jurdica de gasto pblico, cuyo objeto ser el de
otorgarle al sujeto pasivo por aplicacin de
una ley una cantidad que deba como tributo y que se traduce en un no ingreso pblico.
En el ncleo de esta relacin se encuentra un
vnculo jurdico que califica de derecho de crdito a favor del titular del beneficio tributario.
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La exencin como relacin jurdica de incentivo implica que se le considere el reverso

del tributo, debiendo con tal motivo amoldarse en su estructura a la teora de la obligacin
tributaria.
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El planteamiento en cuestin, tambin conocido como el de la relacin jurdica metatributaria o de incentivo, conlleva que ciertas personas, organizadas unitariamente dentro del
orden jurdico total obtengan un tratamiento
fiscal especialmente beneficioso justificado
por la necesidad de estimular la inversin privada. Junto con este derecho existiran unos
deberes sustanciales, de cumplimiento ineludible para la obtencin de los fines previstos por la norma incentivadora y unos deberes formales destinados a servir como medio
de prueba, de que se han cumplido los deberes sustanciales.
Sobre el planteamiento de considerar a la exencin como relacin jurdica de gasto pblico,
De otro lado, tenemos tambin ciertas clasificaciones adicionales, tales como las inafectaciones, el beneficio tributario y el incentivo
tributario.
En el caso de las inafectaciones, estamos ante
las exclusiones lgicas de los colombianos,
es decir que en esta modalidad, luego de una
simple lectura del texto de la norma creadora
del tributo, podremos apreciar que al describir el hecho imponible, determinados actos
no califican dentro del mbito de aplicacin;
en consecuencia, al no encontrarse tipificado, entonces, estn excluidos. Por su naturaleza no requieren estar determinados a travs
de norma especfica, por cuanto en esencia
se encuentran fuera del alcance del accionar
normativo.
Con relacin al beneficio tributario, estamos
ante una exencin creada por ley especfica y
65
que otorga un trato ms favorable que el que

es regulado genricamente.
Penal, el Cdigo Civil, la Ley de Procedimiento Administrativo General, etc.
Al respecto cabe realizar una precisin en torno a los beneficios tributarios y es que, todo
lo que surge de la estructura del propio tributo no es considerado un beneficio tributario,
sino que tiene la condicin de una simple reduccin de la base imponible que grava un determinado acto, la cual puede ser considerada,
en todo caso, como una especie de mnimo no
imponible.
Es as que son principios tributarios generales: que los tributos sean equitativos; que rijan
sobre la base de capacidad contributiva de los
contribuyentes; que sean generales; que sean
previsibles; que les sea aplicable la buena fe;
que sean proporcionales y progresivos; que se
enmarquen dentro de un mbito de seguridad
jurdica; que busquen la preservacin del patrimonio natural, entre otros.
Finalmente, en lo referido al incentivo tributario, este es tcnicamente un gasto fiscal, toda

vez que implica el establecimiento de un beneficio selectivo derivado del no pago de tributos, establecido a favor de determinadas
personas, el incentivo es un claro recorte del
ingreso fiscal el cual debe dar lugar al establecimiento de medidas complementarias y verificadoras que permitan reconocer su verdadera importancia y uso.
Los derechos tributarios de ndole constitucional son los que se encuentran consignados en
la Constitucin Poltica del Estado y los denominamos principios constitucionales, siendo los siguientes: irretroactividad, legalidad,
reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad,
que rijan sobre la base de una jerarqua normativa, la reserva tributaria (artculo 2, inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado) y
el de respeto de los derechos fundamentales
de la persona.
III. ANLISIS FINAL DE LOS TEMAS DE

FONDO DEL PRESENTE CASO
Diferencia entre derechos tributarios y beneficios tributarios
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Finalmente, tenemos aquellos que se encuentran en normas especiales, tales como la publicidad de las normas tributarias (Norma X
del Cdigo Tributario), la economa procesal,
el de gratuidad, oficialidad, doble instancia, la
retroactividad benigna en caso de la ley penal
tributaria, la reserva tributaria (artculo 85 del
Cdigo Tributario) entre otros.
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Este es un tema sumamente sencillo, pero en

el que se incurre en error de manera tan frecuente que resulta interesante, aunque de manera breve, precisarlo.
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Los derechos tributarios son aquellos principios que todo ciudadano ostenta justamente
como contrapartida, con motivo de la presencia de las obligaciones tributarias.
Los derechos tributarios estn conformados mayormente por los principios generales,
muchos de los cuales no se encuentran consignados en norma alguna; asimismo, tenemos aquellos que se encuentran consignados
taxativamente en la Constitucin, los cuales
tienen la condicin de principios constitucionalmente aceptados. Adicionalmente existen otros que son consignados en normas especiales, pero que no obstante ostentan igual
jerarqua que sus antecesores, estos pueden ser
apreciados en el Cdigo Tributario, el Cdigo
66
Como se puede apreciar, los principios antes

indicados son verdaderos derechos de los administrados, que si bien no todos tienen alcance de ndole constitucional, muchos de ellos
ostentan un altsimo grado de importancia, debido a que forman parte del Estado de Derecho, dentro del cual estamos todos inmersos.
De otro lado, tenemos a los beneficios tributarios, ellos tienen otra connotacin, toda vez
que obedecen estrictamente a aspectos de ndole de Poltica Tributaria, su creacin, su
aplicacin, su espectro territorial, temporal,
material, son determinados para un fin especfico de manera discrecional, debiendo ser necesarios, idneos y proporcionales.
ESPECIAL
En este sentido, los beneficios tributarios deben encontrarse revestidos de los derechos
tributarios, no constituyen en puridad derechos constitucionales, toda vez que son regmenes tributarios especiales, temporales, relativos, cuyo estado jurdico determina que su
violacin o amenaza de violacin deba buscar tutela efectiva a travs de la jurisdiccin
ordinaria.
De lo expuesto anteriormente y realizando las
transposiciones del caso, consideramos precisa la definicin en el mbito de su aplicacin
prctica (aunque metodolgica y estructuralmente imperfecta y limitada) que establece
que los beneficios tributarios conforman aquel
rgimen especial, discrecional, algo arbitrario, por el cual determinadas personas que se
encontraban obligadas a tributar por determinado acto, temporalmente adquieren una condicin excepcional de suspensin de ciertas
obligaciones.
Dicho de otra manera, como el mbito legal de
los regmenes tributarios exoneratorios tienen
la condicin de especiales y especficos, y una
configuracin muy estructurada, entonces su
mbito temporal, personal, material, espacial

y hasta la propia alcuota involucrada, pueden
ser modificados continuamente, sin que pueda argirse o exigirse una vigencia o cobertura
determinada ni determinante.
Al margen de este aspecto, debemos tener
en cuenta que en el caso materia de anlisis,
cuando se dict la norma que se cuestiona, que
alter el rgimen de beneficios tributarios para
la zona de selva, no se cumplieron a cabalidad
los acpites ms importantes que establece la
ley para estos menesteres.
Respecto a ello, cabe recordar que en virtud
de lo dispuesto por el artculo 79 de la Constitucin Poltica, todo lo referido a las exoneraciones tributarias requiere de un qurum calificado para su aprobacin y asimismo contar
con un informe previo por parte del Ministerio
de Economa y en ciertos aspectos se requiere
mantener cierto orden, tal como que no resultan delegables ciertas materias3. Es as como
el incumplimiento de esta formalidad y de la
delegabilidad ocurrida, determin que el Tribunal sealara la inconstitucionalidad de las
normas recurridas.
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Hay que hacer la atingencia que resulta cierto que el artculo 104 de la Constitucin Poltica del Estado precisa que no pueden
delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente y que el artculo 101 en el segundo prrafo del inciso 4
del mismo cuerpo de leyes, establece que dentro de estas materias se encuentran los temas de reforma constitucional, la aprobacin de tratados internacionales, las leyes orgnicas, la ley de presupuesto y la ley de la cuenta general de la Repblica. No
precisando nada en especfico en torno al establecimiento de regmenes o tratamientos tributarios especiales a determinadas zonas del pas. Se debe tener presente que el Tribunal Constitucional ha establecido en va de interpretacin que resulta indelegable el establecimiento de un rgimen o tratamiento tributario especial a determinadas zonas del pas, circunstancia que pes finalmente en la resolucin final de la presente causa, toda vez que se haba producido la delegabilidad.
67
ESPECIAL
El control constitucional de las leyes
autoritativas y el Tribunal
Constitucional
Algunos comentarios
a propsito de la STC N 0016-2007-PI/TC
Jos Rodolfo NAUPARI WONG* **
RESUMEN
A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional en la que se pronuncia por la inconstitucionalidad de la Ley de Promocin de la Amazona,
el autor analiza diversos asuntos vinculados al proceso de inconstitucionalidad. As, se pronuncia sobre la legitimidad de los colegios profesionales
para interponer demandas de inconstitucionalidad (la demanda fue presentada por un colegio profesional de economistas), el control constitucional de las leyes autoritativas (pues se impugnaron decretos legislativos) y
los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad (pues el Tribunal decide una vacatio sententiae sin establecer plazo alguno que vincule al legislador a realizar cambios).
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I. INTRODUCCIN
El 7 de abril del presente ao, fecha sin duda

histrica para nuestro pas por la sentencia expedida contra el ex presidente Alberto Fujimori por la comisin de los crmenes de Barrios
Altos y La Cantuta, entre otros; el Tribunal
Constitucional (TC) emiti tambin una sentencia de significativa importancia1.
Efectivamente, en dicha fecha el Supremo

Intrprete de la Constitucin emiti sentencia sobre el Expediente N 0016-2007-PI/
TC, resolviendo de este modo la controversia jurdica surgida en virtud de la demanda de
*
**
inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio

de Economistas de Ucayali contra el Poder Ejecutivo y que tena por finalidad que se dejen sin
efecto los Decretos Legislativos Ns 977 y 978,
que reformaban parcialmente la Ley de Promocin de la Inversin en la Amazona.
Sostenemos que dicha decisin del TC reviste de singular trascendencia debido a que las
normas que fueron cuestionadas en el presente
proceso constitucional motivaron diversas movilizaciones y protestas sociales al interior de
nuestro pas, de tal forma que la decisin final
de la controversia sobre la constitucionalidad
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Quisiera agradecer a la seorita Lissette Alexandra Huamn Arvalo por las conversaciones en las cuales tuvo la gentileza de
compartir sus crticas, comentarios y reflexiones sobre la sentencia que ser motivo de anlisis en el presente artculo, permitindome extraer de ella algunos puntos que se abordarn en las siguientes lneas.
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/07042009w.html> (citado: 26/04/2009).
69
o no de los decretos legislativos resuelve,

pues, no solo un conflicto jurdico, sino sobre
todo, un problema de ndole social.
As, tenemos que el actual presidente del TC,

el magistrado Vergara Gotelli, menciona en su
fundamento de voto lo siguiente:
Sin perjuicio de lo expuesto, desde nuestra

perspectiva, en el mbito jurdico la sentencia
tambin cobra importancia, y no nos referimos
solamente al mbito tributario, sino esencialmente al mbito procesal constitucional.
De revisados los autos se verifica que en

el presente caso se presenta una situacin
excepcional puesto que si bien el Colegio
demandante es uno de representacin sectorial se observa que las normas que este
cuestiona le ataen exclusivamente a l,
puesto que la norma est referida a exoneraciones, incentivos o beneficios tributarios a los gobiernos regionales o locales de la regin de la selva y la Amazona,
siendo evidente que la ley, ms que afectar a la generalidad de los colegios de economistas del Per, afecta especficamente
al colegio demandante otorgndole la legitimidad para demandar, no pudiendo exigirse en este caso, por el fondo de la materia cuestionada, que el demandante sea
el colegio con representacin nacional.
(STC N 0016-2007-PI/TC. Fundamento
de voto. Considerando 3)2.
As las cosas, mediante el presente artculo trataremos de analizar fundamentalmente los siguientes puntos: la legitimidad de los colegios
profesionales y el control constitucional de las
leyes autoritativas, con todo lo que esto ltimo
supone, sobre todo respecto al caso concreto.
II. LEGITIMIDAD DE
PROFESIONALES
LOS
COLEGIOS
Si bien es cierto que en el caso concreto existe consenso en el sentido de reconocerle legitimidad para obrar activa al Colegio de Economistas de Ucayali, es preciso mencionar que
dicho acuerdo es parcial si lo apreciamos
desde una ptica general.
Nos explicamos. Los fundamentos de voto
de los magistrados Vergara Gotelli y Calle
Hayen nos informan de que existen discrepancias al interior del Tribunal Constitucional con relacin a la legitimidad de los colegios profesionales para interponer demandas
de inconstitucionalidad.
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Ya en anteriores oportunidades el referido

magistrado ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos sobre por qu considera que la regla de legitimacin activa de los
colegios profesionales sea de alcance nacional. Un ejemplo interesante de dicha argumentacin del magistrado constitucional la
encontramos en su voto singular recado en
el Expediente N 0007-2007-PI/TC, en la que
menciona:
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La discrepancia pareciera recaer o circunscribirse a la relacin que debe existir entre los
destinatarios de la norma y los alcances de los
colegios profesionales. En otras palabras, el
problema recae sobre un mbito espacial de
los referidos colegios.
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Aparte de la consideracin de la especialidad de los colegios profesionales es de rigor precisar que la Constitucin requiere,
Similar posicin sostiene el magistrado Calle Hayen, que menciona en el fundamento de voto de la presente sentencia lo siguiente:
Considero pertinente realizar una consideracin de orden procesal respecto de la legitimacin procesal activa de los colegios
profesionales en general. Al respecto, reitero mi posicin expresada en el fundamento de voto emitido en la sentencia del proceso signado con el nmero 00005-2007-PI/TC del 26 de agosto de 2008 en el que sostengo que el anlisis de procedibilidad de
las demandas contra normas de alcance nacional, debe estar supeditado a la exigencia de que esta sea interpuesta por un colegio profesional de mbito nacional o por la respectiva Junta de Decanos segn sea el caso. Tal precisin la efecto atendiendo
a la exigencia de la materia de su especialidad que la Constitucin Poltica del Per requiere en el inciso 7 del artculo 203, en
este sentido, si la materia de la norma impugnada es de alcance regional o local estar legitimado para demandar el colegio profesional cercano o adscrito a dicho mbito; sin embargo, si se trata de una ley o norma con rango de ley con alcance nacional,
independientemente del tipo de norma que se impugne (v. gr. ley, decreto legislativo, decreto de urgencia, etc.) estar legitimado
para demandarla solo el colegio profesional a travs de su representacin nacional con los requisitos que exige el artculo 99 del
Cdigo Procesal Constitucional) (STC N 0016-2007-PI/TC. Fundamento de voto. Considerando 3).
ESPECIAL
y no podra ser de otra

verse afectado por la emimanera, que la literatusin de la ley (habra que
... nuestra posicin es que
ra utilizada defina a los
preguntarse cmo resolla nica exigencia que deben
colegios por cada una
veran dichos magistrados
satisfacer los colegios ... es
de las profesiones exissi un colegio profesional
la especialidad, conforme se
desprende de una adecuada y
tentes, es decir, un code alcance nacional deciabierta interpretacin sobre los
legio de abogados con
de impugnar una disposicolegios profesionales ... Las
alcance nacional, un
cin o una o ms normas
particularidades del Derecho
colegio de ingenieros,
extradas de una determiProcesal Constitucional, y funun colegio de arquitecnada disposicin, si esta es
damentalmente, del proceso de
tos, un colegio mdico,
de alcance regional o loinconstitucionalidad, nos permiten sostener que la legitimaun colegio de enfermecal); y 2), la poltica juriscin no puede ser vista en los
ros, etc. y no como en
diccional, entendiendo al
mismos trminos que los proel caso de los abogados
proceso de inconstituciocesos ordinarios.
y los 28 colegios que
nalidad como uno de natuexisten en la Repbliraleza excepcional, de forca puesto que ello significara en abstrac- ma que, mientras menos demandas tenga que
to que el Tribunal Constitucional se podra resolver el Tribunal Constitucional, mejor.
ver en la necesidad de conocer 28 demandas una por cada colegio de abogados con Advirtase que, de los fundamentos de voto
relacin a la misma ley, y que si los cole- y voto singular citados hasta el momento, los
gios de abogados en todo el territorio de la magistrados no recurren o enuncian de maneRepblica no fueran 28 sino 500 o 1,000, ra expresa alguno(s) de los principios de inpor decir alguna cifra expansiva, tam- terpretacin constitucional (unidad y fuerza
bin el Tribunal tendra que ver en repe- normativa de la Constitucin, concordancia
ticin un nmero igual de demandas sobre prctica, correccin funcional, eficacia intela misma ley. Es evidente, pues, que cuan- gradora, entre otros) para concluir que la ledo el referido inciso 7 del artculo 203 de gitimidad activa de los colegios profesionales
la Constitucin le da extraordinariamente est en funcin de los alcances de la norma a
la legitimidad para obrar activa a los cole- impugnarse, de forma que la regla sea que digios profesionales segn su especialidad, cha legitimidad est dirigida a los de alcance
se est refiriendo a las agrupaciones pro- o representatividad nacional. Al parecer, amfesionales que representan un inters co- bos magistrados entienden que es algo que se
mn con alcance nacional. La especialidad extrae directamente de la norma, que se dese encuentra entonces en lo que le corres- canta de su redaccin mediante una cuestin
ponda a cada colegio nacional profesional de lgica.
y no a la dispersin de Colegios que pue- Pero, qu dispone expresamente el artculo
dan existir y existen dentro de la Repbli- 203, numeral 7 de la Constitucin? Mencioca (STC Exp. N 0007-2007-PI/TC. Fun- na lo siguiente:
damento de voto. Considerando 12).
Artculo 203.- Personas facultadas
Hasta aqu, con relacin a los alcances espara interponer accin de inconstituciopaciales o geogrficos de representativinalidad
dad de los colegios profesionales a efectos de
Estn facultados para interponer accin de
determinar conjuntamente con el criterio de
inconstitucionalidad:
especialidad su legitimidad activa en procesos de inconstitucionalidad radicara siguien(...)
do a los magistrados Vergara Gotelli y Calle
7. Los colegios profesionales, en materia
Hayen en: 1) la existencia de un aparente inde su especialidad.
ters de los colegios profesionales que podra
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Una primera lectura nos informa que la legitimidad para obrar activa debe recaer, como
regla, en cualquier colegio profesional con
prescindencia de los alcances de su representatividad, y no al revs. Es decir, que si se pretende sustentar que la legitimidad se circunscribe, como pauta general, a los colegios de
representatividad nacional, la motivacin
debe ser mayor.
supone un mandato al legislador para que establezca reglas claras que permitan (sin desconocer ni vaciar de contenido el derecho a un
recurso sencillo, rpido y eficaz para la tutela de los derechos fundamentales) concretizar
dicha excepcionalidad, de forma que los vacos e indeterminacin del legislador debern
ser interpretados siempre de manera favorable
a los recurrentes ante la justicia constitucional.
A ello habra que adicionar que las disposiciones que regulan los procesos constitucionales deben ser interpretadas atendiendo a
principios procesales tales como el favor processum, el cual, desde nuestro modesto punto de vista, no se activa solamente como un
deber ante una duda de procedibilidad, sino
que exije al juez constitucional (en este caso,
al Tribunal Constitucional como institucin y
a cada uno de los magistrados que lo integran
en particular) interpretar cualquier disposicin que regule los procesos constitucionales
predominantemente objetivos o fundamentalmente subjetivos, ello, a nuestro juicio, carece de relevancia en un sentido favorable a la
apertura, inicio y conclusin mediante un pronunciamiento sobre el fondo, de los procesos
constitucionales.
Dicho esto, nuestra posicin es que la nica

exigencia que deben satisfacer los colegios
profesionales es la especialidad, conforme se
desprende de una adecuada y abierta interpretacin sobre los colegios profesionales.
Ello, pues, nos conduce a la interrogante sobre qu entender por especialidad, ya que de
forma similar a lo que pareca desprenderse
de los argumentos sobre el alcance geogrfico de los colegios profesionales podra
pensarse o sostenerse que la especialidad
implica la existencia de un inters por parte de los colegios profesionales, de tal forma
que exista una relacin entre inters y legitimidad para obrar activa en los procesos
constitucionales.
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En ese sentido, en el caso concreto del artculo 203 de la Constitucin, dicho mandato
u obligacin que recae sobre el juez constitucional en virtud del principio favor processum
que podra ser considerado como la vertiente procesal del principio pro homine, supone
la proscripcin de interpretaciones restrictivas
de disposiciones como las contenidas en el numeral 7 del artculo constitucional antes citado, de forma que, como seala la propia sentencia bajo comentario en el presente artculo
(...) no hay que distinguir donde la disposicin no distingue, sobre todo para restringir el
acceso a la justicia (...).
Adicionalmente, cabe mencionar que la excepcionalidad o residualidad de los procesos constitucionales el de inconstitucionalidad incluido, como resulta evidente no
implica una interpretacin restrictiva de sus
reglas procesales positivas, sino ms bien
72
Las particularidades del Derecho Procesal

Constitucional, y fundamentalmente, del proceso de inconstitucionalidad, nos permiten
sostener que la legitimacin no puede ser vista en los mismos trminos que los procesos ordinarios. En ese sentido, conviene hacer referencia a Torres Muro, quien nos proporciona
una singular definicin de legitimacin, que es
propia de los procesos constitucionales:
De acuerdo con el mismo, entenderamos
por legitimacin la capacidad de activar, o
poner en marcha, un proceso constitucional concreto (...).
Seguimos as los planteamientos de un sector de la doctrina espaola que, ante las dificultades para extraer un concepto preciso
de legitimacin en los procesos constitucionales, ha hablado de que esta se reduce
(...) a un derecho a acceder a la jurisdiccin constitucional que otorga la posibilidad de iniciar un proceso y de disponer
ESPECIAL
sobre la actividad alegatoria y sobre la pretensin procesal y de que, ms simplemente, la legitimacin (...) se identifica
con la capacidad para ser parte principal
en un procedimiento constitucional suscitado ante el Tribunal Constitucional.
En dicho sector destac tempranamente
Pabn, para quien en el proceso constitucional, y en cuanto se refiere a los sujetos
y rganos de Derecho Pblico que en l intervienen, no asume el significado clsico
de cualidad que en base a un inters habilita para intervenir en el proceso, sino que
refleja ms bien una competencia, que derivada directamente de la propia Constitucin, se confiere a determinados rganos
para asegurar precisamente su plena efectividad3 (el resaltado es nuestro).
Lo expuesto, pues, nos informa que legitimacin e inters, al menos en el mbito de los procesos constitucionales, no cuentan con una relacin de identidad o interdependencia. Para
activar un proceso constitucional, bastar que la
disposicin positiva habilite a determinados sujetos la posibilidad de interponer demandas de
inconstitucionalidad, resultando la acreditacin
de algn inters particular (en el caso de los colegios profesionales, gremial) innecesaria.
En esa direccin, el reconocimiento de la legitimidad de los colegios profesionales para interponer demandas de inconstitucionalidad no
transita por los alcances de su representatividad respecto de un sector de la poblacin ni
tampoco por la necesaria existencia de un inters particular o gremial que pudiera verse afectado, sino solamente por el hecho de
que, atendiendo a la especialidad de los conocimientos de sus asociados, su participacin
en procesos de control normativo (como demandantes, o en su defecto, como amicus curiae) permite consolidar una sociedad plural
y abierta de intrpretes de la Constitucin, as
como tambin supone un rol ms activo en el
cumplimiento del deber constitucional de la
defensa de la supremaca constitucional (artculo 38 de la Constitucin).
Es precisamente la existencia de este deber constitucional as como atendiendo a los
principios procesales que rigen a los procesos
constitucionales, que asumimos que cualquier
disposicin constitucional que los regule entindase, tanto los procesos constitucionales
como el de inconstitucionalidad, debe ser interpretada de manera ms favorable a la apertura de procesos de control normativo. La seguridad jurdica? No debe olvidarse que existe
el principio de presuncin de constitucionalidad de las normas5, de forma que mientras
no exista un pronunciamiento sobre el fondo
por parte del Supremo Intrprete de la Constitucin, las disposiciones deben aplicarse. El
peligroso incremento de los procesos constitucionales? A nuestro juicio, el principio-valor justicia y la supremaca constitucional no
puede claudicar ni subordinarse a cuestiones de poltica jurisdiccional que tengan por
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Y es que, como bien nos recuerda Brage

Camazano:
(...), en el proceso de control abstracto

de normas no hay propiamente partes (demandante y demandada) con contraposicin de intereses propios, sino ms bien un
proceso objetivo de depuracin del ordenamiento de normas contrarias a la Constitucin (...)4.
3
4
5
TORRES MURO, Ignacio. La legitimacin en los procesos constitucionales. Reus, Madrid, 2007, p. 25.
BRAGE CAMAZANO, Joaqun. La accin peruana de inconstitucionalidad. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belande. Tomo II, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2006, p. 825.
As parece entenderlo Rodrguez Santander, quien menciona:
Dado que al Parlamento asiste legitimidad democrtica directa como representante de la Nacin (artculo 93C), el juez tiene el
deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que solo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto
(control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta, es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitucin. RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Sobre los efectos normativos de la sentencia constitucional. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N 1, enero-marzo del 2006, p. 4.
73
finalidad un menor trabajo

por parte del Tribunal Constitucional, mxime si este
cuenta con instrumentos que
permitan una solucin ponderada ante este aparente y
potencial incremento de demandas de inconstitucionalidad, como los alcances y
lmites objetivos a la cosa
juzgada.
... dicha especialidad de

los colegios profesionales deber ser analizada en cada
caso concreto, no atendiendo
al nombre o ttulo de una determinada ley, sino mediante un anlisis de la ... disposicin ... [o la] norma que se
est cuestionando ... [asimismo] si los fundamentos ... denotan, ... el ejercicio de los
conocimientos tcnicos propios de la especialidad ...
Por tal motivo, el propio TC

en su momento fundament la legitimidad de los colegios profesionales estrictamente en la especialidad, siendo que en la
Resolucin N 00005-2005-AI/TC sostuvo:
La razn que justifica que la Constitucin

haya otorgado estas facultades a los colegios profesionales radica en que, debido a
la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos cientficos y tcnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (medicina, abogaca, ingeniera,
arquitectura, contabilidad, qumica farmacutica, periodismo, psicologa y biologa, entre otras), estas instituciones se sitan en una posicin idnea para poder
apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposicin con rango de ley que
regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimiento de una determinada profesin vulnera
disposiciones de la Norma Fundamental;
y, por otra, si resulta necesaria la expedicin de una determinada ley que regule las
materias que se encuentren relacionadas
con los referidos conocimientos (Considerando N 3. nfasis agregado).
demanda denotan, pues,

el ejercicio de los conocimientos tcnicos propios de la especialidad
del colegio profesional
demandante.
III. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS
LEYES AUTORITATIVAS
Uno de los extremos

de la sentencia de inconstitucionalidad bajo
comentario que captur
poderosamente nuestra
atencin fue el hecho de que no existiera mayor discusin respecto a la modificacin (por
adicin) de la pretensin en un proceso de inconstitucionalidad, lo que acarre como consecuencia que el fallo declare, en primer trmino, inconstitucional la ley autoritativa de
los decretos legislativos formalmente cuestionados en la demanda de inconstitucionalidad.
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El motivo de nuestra sorpresa radica en que,

en un periodo en el cual pareciera haberse instaurado en el Tribunal Constitucional un viaje
sin retorno al menos por los siguientes cuatro
aos hacia la autocontencin de dicho rgano constitucional (self restraint); una actuacin
ms propia de un activismo (activism) jurisdiccional necesario en democracias dbiles como
la nuestra, como lo constituye la relativizacin
sino desconocimiento o inaplicacin de principios propios del Derecho Procesal General
como el de congruencia, resulta llamativa.
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Al respecto, cabra precisar que dicha especialidad de los colegios profesionales deber ser
analizada en cada caso concreto, no atendiendo al nombre o ttulo de una determinada ley,
sino mediante un anlisis de la relacin existente entre la disposicin artculo(s) o norma que se est cuestionando en un proceso en
particular, as como si los fundamentos de la
74
Efectivamente, la demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta contra los Decretos

Legislativos Ns 977 y 978; sin embargo, el
Tribunal Constitucional delimita el petitorio,
modificando este, de forma que termina declarando la inconstitucionalidad conjuntamente
con los decretos legislativos antes mencionados de la Ley N 28932 especficamente los
incisos 1 y 5 del artculo 2 de esta, es decir,
la ley que habilit la expedicin de los decretos legislativos.
ESPECIAL
El argumento central del TC radica en que

(...), no puede obviar que la fundamentacin
de la demanda est dirigida a cuestionar tambin la Ley N 28932, (...) (nfasis agregado).
Conviene realizar un parntesis en este punto para manifestar nuestra posicin de que no
est en discusin el hecho de que resulta viable el control constitucional de las leyes autoritativas, toda vez que al ser normas con rango
de ley, como cualquier ley ordinaria, pueden
ser pasibles de examen de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional en un proceso predominantemente objetivo como el de
inconstitucionalidad.
As lo ha entendido, por ejemplo, Freixes Sanjun, quien menciona:
(...), que cualquier vicio en que pueda
incurrir el decreto legislativo, aunque no
comporte ultra vires, si constituye una infraccin de la Constitucin, deber ser controlado por el Tribunal Constitucional. La
funcin de defensa de la Constitucin que
este rgano de control tiene encomendada constituye la base de sus competencias:
toda infraccin de la Constitucin, ya sea
formal o material, realizada por una norma
con fuerza de ley, es controlable a travs de
la cuestin o del recurso directo6.
As las cosas, una primera cuestin que habra

que preguntarnos, de manera general, es si era
constitucionalmente admisible y legtimo que
el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre
la constitucionalidad de una norma que no est
siendo directa y formalmente cuestionada en
la pretensin de la demanda de inconstitucionalidad. En otras palabras, si la particularidad
del Derecho Procesal Constitucional es tal que
permita un desconocimiento del principio de
congruencia procesal.
A nuestro juicio, la inaplicabilidad del principio de congruencia procesal en el marco de los
procesos constitucionales constituye una prueba palpable de la imposibilidad o, dificultad
de poder aplicar categoras propias del Derecho
Procesal General, al Derecho Procesal Constitucional, al menos en su concepcin clsica.
Una concepcin similar parece tener Len
Vsquez, quien afirma lo siguiente:
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El distanciamiento de la concepcin tradicional de las categoras procesales por parte del TC puede darse en distintos grados.
En primer lugar, podemos hablar (1) de un
distanciamiento en sentido fuerte. Este supuesto se configurara cuando el TC abandona de manera total un principio o una
categora procesal del proceso general, por
no ser adecuado al proceso constitucional
al cual se pretende trasladar su aplicacin.
Es el caso especfico del principio de congruencia procesal que, desde nuestro punto de vista, tiene una nula aplicacin en los
procesos constitucionales (...)7.
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En ese sentido, ya puede advertirse que los problemas que se generan en el caso concreto con
relacin a las leyes autoritativas no se encuentran
vinculados a la posibilidad de su control constitucional, sino en funcin de otros aspectos.
6
7
FREIXES SANJUN, Teresa. La legislacin delegada. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 10, N 28, Enero-abril de 1990, p. 163.
LEN VSQUEZ, Jorge. El Tribunal Constitucional y la configuracin de su Derecho Procesal. En: Justicia Constitucional. Ao
II, N 4. Palestra Editores, Lima, julio-diciembre de 2006, p. 58.
Al respecto, cabe mencionar que la teora de un apartamiento absoluto de los principios y categoras procesales propias de la
teora general del proceso o del Derecho Procesal general como el principio de congruencia, no es necesariamente compartida
en la doctrina nacional. As pues, tenemos que hay quienes postulan una relativizacin y no as un desconocimiento o inaplicacin de dicho principio el de congruencia en los procesos de inconstitucionalidad.
Entre estos ltimos se encontrara Carpio Marcos, que seala:
Una de las peculiaridades del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, derivada de su condicin de proceso de naturaleza
esencialmente objetiva, se concreta con la relativizacin del principio de congruencia de las sentencias de inconstitucionalidad.
El artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional, en ese sentido, contempla la posibilidad de que el Tribunal Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de aquella otra norma que se encuentre ligada por conexin o consecuencia con la que fue
objeto de un enjuiciamiento. CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Constitucional. En: Proceso & Justicia, N 5. Lima, 2005, p. 61.
75
Resuelta la controversia relativa a la inaplicacin o relativizacin del principio de congruencia en los procesos constitucionales,
cabe absolver una segunda interrogante.
En prrafos anteriores dbamos cuenta que
el Tribunal Constitucional consideraba que,
aparte de los decretos legislativos, de la lectura de la demanda deba entenderse que
esta, tambin, estaba dirigida a cuestionar la
ley autoritativa. La palabra tambin resulta
de suma trascendencia si tomamos en consideracin que no se est modificando por
sustitucin el objeto control constitucional
(esto es, no se est sosteniendo que ya no
van a analizar directamente en su constitucionalidad los decretos legislativos, sino
que, adems de dicho control constitucional, se extender este a la ley autoritativa),
sino que se est modificando por adicin, ya
que se incorpora una disposicin al proceso
Dicho esto, habra que preguntarnos: en calidad de qu debi de intervenir el Congreso
en el presente proceso? Y, si el Tribunal Constitucional advirti que se estaba cuestionando
una norma que haba sido emitida por un rgano distinto al inicialmente demandado, acaso debi de haber dispuesto la instauracin de
un proceso de inconstitucionalidad adicional
que se tramite por separado, o disponer la acumulacin de pretensiones instaurando la figura del litisconsorcio pasivo facultativo?8.
fundamentos jurdicos del TC parece conducirnos a la conclusin de que el Congreso no

intervino como parte demandada.
Y es que, en sus fundamentos jurdicos Ns 3
y 4, el Supremo Intrprete de la Constitucin
menciona:
3. En primer lugar, este Colegiado considera que debe determinarse si resulta necesario notificar con la presente demanda al Congreso de la Repblica, habida
cuenta que se ha estimado necesario valorar la constitucionalidad de la ley autoritativa. Dicho planteamiento surge debido a
que tanto el demandante como el demandado coinciden en que el principal cuestionamiento realizado tambin recae sobre la
ley autoritativa. Ms an si la ley habilitante debe ser considerada integrante del
parmetro de control constitucional de los
Decretos Legislativos N 977 y 978.
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4. En esa direccin, en tanto que la valoracin de la constitucionalidad de la norma autoritativa forma parte integrante del
anlisis de constitucionalidad de las normas impugnadas; este Tribunal estim
pertinente la participacin del Congreso de la Repblica en el presente proceso
constitucional. En efecto, mediante Oficio N 381-2008-SG/TC, del 26 de mayo
de 2008, se remiti al Congreso de la Repblica la resolucin del Tribunal Constitucional, del 19 de mayo de 2008, mediante la cual se le solicit expresar su
posicin sobre la aprobacin de la Ley
Autoritativa N 28932 en relacin con lo
previsto en el ltimo prrafo del artculo
79 de la Constitucin del Estado (el resaltado es nuestro).
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Respecto a la primera de las interrogantes,

consideramos que la respuesta es clara. Si est
cuestionando tambin la constitucionalidad de
la ley autoritativa, el Congreso tendra que haber sido considerado como parte demandada.
He aqu un primer inconveniente con la sentencia bajo comentario: no menciona claramente
en calidad de qu solicita la intervencin del
Congreso en el presente proceso de inconstitucionalidad. Sin embargo, la redaccin de los
76
Cierto es que el caso concreto no reviste de

mayores problemas, habida cuenta que, incluso en el supuesto de que se hubiese emplazado al Congreso en calidad de demandado,
Consideramos que no cabra un litisconsorcio pasivo necesario, habida cuenta que cada ente demandado (Poder Ejecutivo y
Congreso) tendra que efectuar la defensa correspondiente de las respectivas normas de cuya emisin fueron autores y responsables. En otras palabras, no cabra el litisconsorcio pasivo necesario porque cada uno de los preceptos normativos (decretos legislativos o ley autoritativa) impugnados no han sido emitidos o aprobados por dos o ms rganos de manera conjunta.
ESPECIAL
atendiendo al principio de direccin judicial

del proceso, el Tribunal Constitucional no debi de esperar la contestacin de la demanda
o respuesta alguna para emitir sentencia, conforme al deber previsto en el artculo 106 del
Cdigo Procesal Constitucional9. Sin embargo, ello no debe suponer una aceptacin tcita del error del TC en no calificar al Congreso como demandado, ya que ms all de que
en los procesos de inconstitucionalidad no se
discutan intereses particulares, ello no supone una transgresin al derecho al debido proceso que ostenta, incluso, toda entidad de derecho pblico.
Ahora bien, el tema, entonces, pasar por determinar si la calificacin como demandado
o no del Congreso constituye una mera formalidad que debe ceder ante el principio de
informalidad que debe regir en todo proceso constitucional, o si, por el contrario, tiene efectos sustantivos en el ejercicio de determinadas potestades al interior del proceso de
Planteamos dicha cuestin porque podra interpretarse que el deber de emplazamiento
al que hace referencia el artculo 107 del Cdigo Procesal Constitucional, se satisface con
la notificacin de la demanda a las entidades
a las que se hace referencia en dicha disposicin, ello con prescindencia de su calificacin
procesal (demandado, por ejemplo). Sin embargo, ello resultara un error, ya que s acarreara consecuencias la calificacin procesal
de quienes intervienen en un proceso de inconstitucionalidad, puesto que si un sujeto que
debe ser declarado como parte del proceso

de inconstitucionalidad, es calificado como
tercero con legtimo inters, partcipe o amicus curiae, no tendr la libertad de actuacin
procesal de la que s goza un demandante o demandado, lo cual incidir, a la larga, en su derecho de defensa.
De ah que no consideremos como un mero ritualismo de las formas la calificacin procesal
de los sujetos intervinientes en un proceso de
inconstitucionalidad, sino de una cuestin que
tiene incidencia en el ejercicio de derechos
fundamentales de orden procesal que, incluso en procesos de control normativo donde no
se discuten intereses particulares, dado nuestro sistema normativo de jurisdiccin constitucional, es predicable su tutela.
Qu ocurri entonces en este caso? En que,
a nuestro juicio, el problema radica en que el
Tribunal Constitucional parece haberse quedado a medio camino en lo que hubiera significado, s, una interesante, positiva y decidida reafirmacin de un activismo judicial del
TC en procura de la defensa objetiva de la
Constitucin.
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Cul sera, pues, esta innovacin? El establecimiento de la regla de que, cuando se cuestione una legislacin delegada lase, decreto legislativo, el TC de oficio deber realizar un
control constitucional de la ley autoritativa10,
ello independientemente de que la demanda de
inconstitucionalidad contenga o no, cuestionamiento alguno a dicha ley autoritativa en un
proceso en que cuestione el decreto legislativo, como ocurre en el presente caso.
Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 106.- Efecto de la admisin e impulso de oficio
Admitida la demanda, y en atencin al inters pblico de la pretensin discutida, el Tribunal Constitucional impulsar el proceso
de oficio con prescindencia de la actividad o inters de las partes.
Esta propuesta partira de la concepcin del Tribunal Constitucional no solo como director del proceso sino como dueo de este,
de forma tal que las demandas de inconstitucionalidad sean solamente un pretexto que permita satisfacer la regulacin de justicia rogada que recae sobre los procesos de control normativo en nuestro pas, siendo que la conexidad podra interpretarse
de la manera ms abierta posible, permitiendo un ms amplio control constitucional por parte del TC.
Por tal motivo, coincidimos con Carpio Marcos cuando, sobre la inconstitucionalidad de normas conexas regulada en el artculo
78 del Cdigo Procesal Constitucional menciona:
Y es que habindose eliminado la exigencia de que la inconstitucionalidad por conexin se extienda solo a normas que formen
parte de la fuente enjuiciada, y siempre que hayan sido objeto de contradictorio, de ahora en ms cabe entender que el legislador orgnico ha apostado por hacer del Tribunal Constitucional no ya el director del proceso, sino, incluso, el dueo del mismo.
77
En ese contexto, no nos resulta gratuito que el

TC fije como argumento para poner en conocimiento del Congreso la demanda, el que la
ley habilitante debe ser considerada dentro del
parmetro de control constitucional de los Decretos Legislativos Ns 977 y 978.
Dicho argumento no deja desde nuestra perspectiva de tener sentido. Los decretos legislativos deben ser analizados no solo a la luz de
la Constitucin, sino tambin se tiene que evaluar su conformidad con la ley autoritativa11.
ley autoritativa est viciada de inconstitucionalidad? Cabran dos posibilidades: o la deja

fuera del parmetro de control constitucional
y analiza los decretos legislativos directamente a la luz de la Constitucin; o bien declara
la inconstitucionalidad de la ley autoritativa y,
por consecuencia o conexidad, la de los decretos legislativos.
Pues bien, para que una norma con rango de

ley como una ley autoritativa, por ejemplo
pueda ser considerada como un parmetro vlido de control constitucional formal o material deber pasar previamente por un anlisis
de constitucionalidad previo, y este control
tendr que ser realizado de oficio por el TC12.
Y es que, de optarse por la primera de las opciones, no podra invocarse siempre conexidad para dejar sin efecto la ley autoritativa,
ya que la relacin entre esta y los decretos legislativos sera similar a una de gnero-especie, puesto que la inconstitucionalidad de una
ley autoritativa se extender a todos los decretos legislativos y dems normas emitidas en
virtud de ella; en cambio, la inconstitucionalidad de un decreto legislativo no supone necesariamente la de la ley autoritativa.
Qu ocurre si, en el marco del anlisis sealado en el prrafo anterior, el TC advierte que la
En el caso que motiva la sentencia bajo comentario no se generara inconveniente alguno
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Desde este punto de vista, cabe imaginar que solo el inicio del proceso se encuentre en manos de los sujetos constitucionalmente
legitimados. Pero, una vez iniciado este, dado el inters pblico que subyace en este tipo de pretensiones, no solo el Tribunal
Constitucional tiene la obligacin de impulsar el proceso de oficio, con prescindencia de la actividad e inters de las partes, sino,
incluso, se encuentra dotado de un amplio margen de discrecionalidad para decidir si la declaracin de invalidez alcanza tambin
a otras fuentes con rango de ley, aun cuando estas no hayan sido objeto del proceso, con la sola condicin de que tal declaracin
de inconstitucionalidad se extienda por conexin o consecuencia a la norma enjuiciada. CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso
de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Constitucional. En: Proceso & Justicia. N 5. Lima, 2005, p. 61.
Aqu, pues, cobra relevancia la clasificacin de vicios de inconstitucionalidad que se dividen entre directas e indirectas, siendo el
supuesto en el que incurrira un decreto legislativo que contraviene lo dispuesto en la ley autoritativa (por haberse emitido fuera
de plazo o excederse en las materias delegadas), el ltimo de estos.
As lo entiende Carpio Marcos, que menciona:
El caso ms emblemtico, pero no el nico, de inconstitucionalidad indirecta, suele representarse en el control de constitucionalidad de los derechos legislativos, particularmente en aquellos casos en los que se juzga si se produjo o no violacin de los lmites temporales y materiales que la Constitucin encarga fijar a la ley autoritativa. CARPIO MARCOS, Edgar. La inconstitucionalidad indirecta en el Cdigo Procesal Constitucional. En: Actualidad Jurdica N 153. Gaceta Jurdica, agosto del 2006. p. 154.
Ello se desprende de lo dispuesto en el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, que indica:
Artculo 79.- Principios de interpretacin
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los
rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (nfasis agregado).
Adicionalmente a ello, conviene mencionar que Carpio Marcos, al abordar el artculo 22 de la anterior Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, entenda tambin que las leyes autoritativas deban de haber sido expedidas de acuerdo con la Constitucin para
integrar el parmetro de control constitucional de otras normas. En ese sentido, afirm lo siguiente:
Por tanto, prima facie, no podr comprenderse en el parmetro aquellos preceptos cuya legitimidad constitucional se haya cuestionado y, por tanto, ellas mismas sean objeto de control de constitucionalidad, o el Tribunal entiende que no se encuentran
conformes con la Constitucional. La eventual condicin de normas paramtricas para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes
se pierde, pues, en el preciso momento en que su legitimidad constitucional ha sido impugnada o, porque el Tribunal Constitucional juzga, en una pretensin destinada a evaluar la validez de cualquier otro acto legislativo distinto de aquel, que esta no se
encuentra dentro del marco de la Constitucin, procediendo a declarar su ilegitimidad. CARPIO MARCOS, Edgar. Bloque de
constitucionalidad y proceso de inconstitucionalidad de las leyes. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. N 4. Editorial Porra, Mxico, julio-diciembre del 2005, p. 109.
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78
ESPECIAL
si se hubiera optado por la

debera ser considerado,
primera de las opciones ansiempre como demanda... [En] supuestos ... en
tes mencionadas, ya que tando, cuando se cuestiona
los cuales no exista un cuesto el Decreto Legislativo
la constitucionalidad de
tionamiento directo a una ley,
N 977 como el 978 hacan
decretos legislativos? La
sino solo al decreto legislativo ... el TC tiene la facultad
referencia el ltimo de
respuesta a ambas intemas no el deber de notificar
ellos, al ser integral, con marrogantes es negativa y
al Congreso ... lo que se pediyor intensidad a una regula razn parece sencilla:
r a este es que, en su calidad
lacin del tratamiento tribuno es necesario porque,
de intrprete autntico mas
tario especial a determinadas
para que el Congreso
no supremo y originario de
zonas del pas. Ciertamente,
deba ser emplazado,
las leyes ... autoritativas, masi se exclua a la ley autorino bastar con que puenifieste no solo su posicin ...
tativa del parmetro de conda ser considerado posobre la constitucionalidad de
trol constitucional, ambos
tencialmente como parte
la ley autoritativa ...
decretos legislativos habran
en los procesos de inincurrido en un vicio de inconstitucionalidad, sino
constitucionalidad, ya que habran contraveni- que deber, adicionalmente, cuestionarse de
do el principio constitucional de reserva de ley manera directa, una norma emitida por este,
absoluta previsto en el tercer prrafo del ar- lo que no ocurre con los decretos legislativos.
tculo 79 de la Constitucin13.
En ese contexto es que se enmarca y cobra sen-
As las cosas, esta innecesariedad ms all de

la invocacin que proviene de la parte demandante de la inconstitucionalidad de la ley autoritativa que es, lo que en definitiva termina
determinando un pronunciamiento del TC sobre el particular del caso concreto de analizar
la constitucionalidad de la ley autoritativa para
declarar la inconstitucionalidad de los decretos legislativos en cuestin, es lo que conduce al TC a no plasmar una regla como la sealada en los prrafos anteriores la del control
de oficio de las leyes autoritativas en procesos
donde se cuestionen decretos legislativos.
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tido el hecho de que el TC haya oficiado al

Congreso con la demanda de inconstitucionalidad del Colegio de Abogados de Ucayali no
como demandado, sino solo con la finalidad de
conocer su posicin al respecto. En otras palabras, en este tipo de supuestos aquellos en
los cuales no exista un cuestionamiento directo a una ley, sino solo al decreto legislativo,
el TC tiene la facultad mas no el deber de
notificar al Congreso, ya que lo que se pedir
a este es que, en su calidad de intrprete autntico mas no supremo y originario de las leyes como las autoritativas, manifieste no solo
su posicin en el sentido de que si un decreto legislativo se enmarca dentro de las facultades que le fueron delegadas al Poder Ejecutivo,
sino tambin sobre la constitucionalidad de la
ley autoritativa del caso concreto.
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Si se acogiera esta regla del control constitucional formal y material de oficio por parte del TC de las leyes autoritativas, sera necesario notificar al Congreso? El Congreso
13
Por tal motivo, coincidimos con Gamba Valega, quien manifiesta que:
El ltimo prrafo del artculo 79 fija determinadas restricciones para el establecimiento de un tratamiento tributario especial para
una determinada zona del pas, a saber: 1) se requiere una ley expresa; 2) se exige un qurum calificado de por lo menos 80
congresistas (2/3 de los congresistas), y; 3) el rgimen especial debe tener carcter selectivo y temporal.
Al respecto, debe mencionarse que el precepto constitucional viene a instituir una reserva de ley formal es decir, ley emitida por
el Congreso de la Repblica en la materia, al utilizar la alocucin ley expresa, as como al requerir un nmero determinado de
congresistas para la aprobacin de la norma. Ello quiere decir, que cualquier intromisin del decreto legislativo o de una norma
de menor jerarqua en la regulacin de un rgimen tributario para una determinada zona del pas se encuentra prohibida constitucionalmente. GAMBA VALEGA, Csar. Comentarios al artculo 79 de la Constitucin. En: GUTIRREZ CAMACHO, Walter
(Director). La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 1028.
79
Y es que no puede invocarse una afectacin

del derecho de defensa del Congreso en aquellos supuestos en los cuales las normas que
este emita no estn siendo directamente cuestionadas en el proceso de inconstitucionalidad, mxime si est en juego el inters pblico
constitucional como lo constituyen los principios de fuerza normativa y supremaca de la
Constitucin; principios que exigen que en
este tipo de procesos constitucionales en los
que se trascienden intereses particulares o institucionales de las entidades pblicas, los alcances de los derechos procesales como el de
defensa deban ser aplicados en casos que exclusivamente as lo ameriten.
Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos
conveniente rescatar que la existencia desde
nuestra perspectiva de derechos fundamentales de orden procesal en procesos de control
normativo nos conduce a una redimensin de
la dimensin subjetiva de los procesos constitucionales. Nos explicamos. La dimensin
subjetiva de los procesos constitucionales nos
informa que estos tienen por finalidad la tutela de los derechos fundamentales. Pues bien,
lo que nosotros estimamos es que esta finalidad no solo se cumple con una sentencia que
tutela el derecho constitucional pretendido en
la demanda, sino que se concretiza tambin en
el deber de todo juez constitucional del respeto de los derechos al debido proceso (adjetivo y sustantivo) y a la tutela procesal efectiva
en el marco de los procesos constitucionales,
de forma que la propia existencia, conduccin
y desarrollo de los procesos constitucionales
(predominantemente subjetivos y predominantemente objetivos) supone una concretizacin
de dicha dimensin subjetiva de los procesos
constitucionales. Con ello no estamos haciendo referencia a que en los procesos ordinarios
no deban regir los derechos fundamentales
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva, sino que es en el marco de los procesos constitucionales (ltimo y especializado

mbito de tutela de los derechos fundamentales) donde esta exigencia alcanza el mayor
grado de intensidad.
Por otra parte, respecto a nuestra segunda interrogante relacionada con el hecho sobre si
el Tribunal Constitucional debi de haber dispuesto la tramitacin de un nuevo proceso
de inconstitucionalidad o si, por el contrario,
disponer la acumulacin de pretensiones, admitiendo el litisconsorcio pasivo facultativo;
particularmente nos inclinamos por la segunda de las alternativas, en estricta aplicacin
del principio de economa procesal, adems
de considerar de aplicacin con los matices
y relativizacin correspondientes14 de las disposiciones del Cdigo Procesal Civil que regulan la figura del litisconsorcio.
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Efectivamente, el artculo 92 del Cdigo Procesal Civil dispone que:

Artculo 92.- Litisconsorcio activo y pasivo
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Hay litisconsorcio cuando dos o ms personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen
una misma pretensin, sus pretensiones
son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la
otra.
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14
80
Y es que, si bien es cierto que en el caso concreto no existe una misma pretensin, habida
cuenta que el Congreso defender la constitucionalidad de la ley autoritativa y el Poder
Ejecutivo la de los decretos legislativos; s
existira conexidad entre ambas, ya que tanto a la ley como a los decretos legislativos se
les imputa la misma infraccin: haber contravenido lo dispuesto en el tercer prrafo del artculo 79 de la Constitucin. Asimismo, sin
lugar a dudas que la sentencia a expedirse
Recordemos que el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional nos indica que se aplicarn los cdigos
afines como el Cdigo Procesal Civil de manera supletoria, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo.
ESPECIAL
No obstante este deber de

determinar los efectos en
As las cosas, ... el TC no
el tiempo de las sentencias
solamente habra hecho caso
de inconstitucionalidad que
omiso de lo dispuesto en el
versen sobre materia tribuartculo 81 del Cdigo Protaria y a que el propio Tricesal Constitucional, habida
bunal Constitucional recocuenta que la vacatio sententiae no est condicionada por
noce que en el caso de la
IV. EFECTOS DE LA
el transcurso del tiempo, sino
sentencia bajo comentaSENTENCIA DE INms bien de un hacer del lerio resulta de aplicacin el
CONSTITUCIONAgislador, sino que habra desartculo 81 antes citado; el
LIDAD
naturalizado la finalidad y obSupremo Intrprete de la
jeto de ... diferir los efectos en
El artculo 81 del CConstitucin omite esta reel tiempo de las sentencias de
digo Procesal Constitugulacin expresa y parece
inconstitucionalidad
cional menciona en sus
otorgarle carta libre al Condos primeros prrafos lo
greso para que subsane el
siguiente:
vicio de inconstitucionaliArtculo 81.- Efectos de la sentencia fundada dad en el que este ha incurrido en el momento
Las sentencias fundadas recadas en el que lo considere pertinente. Efectivamente, en
proceso de inconstitucionalidad dejan sin el fundamento jurdico N 32 menciona:
efecto las normas sobre las cuales se proEn esa medida, la presente sentencia conuncian. Tienen alcances generales y caremenzar a surtir efectos una vez que el lecen de efectos retroactivos. Se publican ngislador haya promulgado la norma legal
tegramente en el diario oficial El Peruano
correspondiente, que reemplace la actualy producen efectos desde el da siguiente
mente vigente y que ha sido declarada inde su publicacin.
constitucional as como las leyes conexas,
de tal manera que no quede un vaco legisCuando se declare la inconstitucionalidad
lativo. Por consiguiente, se propone al Conde normas tributarias por violacin del argreso legislar la materia regulada por las
tculo 74 de la Constitucin, el Tribunal
disposiciones legales inconstitucionales,
debe determinar de manera expresa en la
respetando, claro est, los principios intersentencia los efectos de su decisin en el
pretativos establecidos y desarrollados por
tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente
este Tribunal en la presente sentencia; parrespecto de las situaciones jurdicas produticularmente en lo que se refiere a lo previscidas mientras estuvo en vigencia.
to en el ltimo prrafo del artculo 79 de la
Si tomamos en consideracin que el artculo
Constitucin (nfasis agregado).
74 de la Constitucin dispone, entre otras cosas que El Estado, al ejercer la potestad tribu- As las cosas, estimamos que el TC no sotaria, debe respetar los principios de reserva lamente habra hecho caso omiso de lo disde la ley, y que en el caso de la sentencia bajo puesto en el artculo 81 del Cdigo Procesal
comentario la inconstitucionalidad de la ley Constitucional, habida cuenta que la vacatio
autoritativa as como de los decretos legisla- sententiae no est condicionada por el transtivos es declarada atendiendo a que contravie- curso del tiempo, sino ms bien de un hacer
nen el principio de reserva de ley expresamen- del legislador, sino que habra desnaturalizado
te reconocido en el tercer prrafo del artculo la finalidad y objeto de dicha figura la de di79 de la Norma Fundamental, se podr arribar ferir los efectos en el tiempo de las sentencias
fcilmente a la conclusin de que el Tribunal de inconstitucionalidad. En ese sentido, coinConstitucional tena el deber de determinar los cidimos con las afirmaciones de Adrin Coriefectos en el tiempo de su sentencia.
puna, que menciona:
respecto del cuestionamiento a la ley autoritativa podra incidir por
no utilizar la expresin
afectar la sentencia que
recayese sobre los decretos legislativos.
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81
(...) Por tanto, la decisin del Tribunal

Constitucional de diferir los efectos de la
declaratoria de inconstitucionalidad no
debe ser tomada como una carta libre de
plazo indefinido para el legislador, sino
como la identificacin de una situacin de
emergencia cuya solucin requiere de la
urgente actuacin del Poder Legislativo,
actuacin que no implica en modo alguno
la subordinacin a las decisiones del Tribunal Constitucional, sino ms bien, la determinacin por parte del Tribunal Constitucional que es el legislador el rgano
idneo para reparar la situacin de vulneracin de bienes jurdicos de tal relevancia como son los derechos fundamentales
u otros bienes constitucionales15 (el resaltado es nuestro).
Ciertamente, el Tribunal Constitucional, atendiendo a su triple naturaleza16 fundamentalmente poltica, debe analizar los efectos normativos, sociales y polticos de sus
sentencias y que, en efecto, una sentencia
con efectos inmediatos en este proceso de
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ADRIN CORIPUNA, Javier. Los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N 8, octubre-diciembre del 2007, p. 19.
Sobre el estudio de la triple naturaleza (como rgano constitucional, jurisdiccional y poltico) del Tribunal Constitucional, vase
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional.
En: Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 313-332.
(...) En tal condicin, el Tribunal Constitucional tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como:
a) la valoracin de la disposicin sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomodamiento,
o no, a ese canon; b) la labor de pacificacin, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser
modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenacin, toda vez que sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen una eficacia de ordenacin general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho en especial sobre los
rganos jurisdiccionales, y sobre los ciudadanos en general (Resolucin N 00005-2005-PI/TC. Considerando N 4. El resaltado es nuestro).
En ese sentido, coincidimos con Gonzlez-Trevijano, quien da cuenta del desfase de la teora tripartida de separacin de poderes, cuando sostiene lo siguiente:
En cualquier caso, esta separacin tripartita de los poderes nunca radical e impermeable Legislativo, Ejecutivo y Federativo,
en el caso de Locke, y Legislativo, Ejecutivo y Judicial, en la formulacin de Montesquieu, se ha visto desbordada en la actualidad
y, como no poda ser de otra manera, tambin en la Constitucin de 1978. La situacin presente la explica muy acertadamente el
profesor De Esteban en los siguientes trminos: Los autores de la Constitucin de 1978 llevaron a cabo, de forma ms o menos
intuitiva o deliberada, la adopcin del principio de distribucin pluralista del poder. Se trata, en realidad, de una concrecin slida, velada o escondida, que va ms all de las simples apariencias y que, curiosamente ha llevado a que en numerosos artculos se habla de los poderes pblicos y no de los tres clsicos del Estado. Es ms: la distribucin del poder que se ha adoptado
comprende tanto una divisin horizontal del poder, entre diversos rganos nacionales, como una divisin vertical, entre los rganos subnacionales. La relevancia de su constitucionalizacin no escapa al propio Tribunal Constitucional, pues, se dir, solo un
sistema de distribucin de poderes, que evitan su concentracin y hacen posible la aplicacin de las tcnicas de relacin y control entre quienes lo ejercen legtimamente, garantiza la vigencia efectiva de las libertades y derechos (ATC 60/1981, del 17 de
junio) GONZLEZ-TREVIJANO, Pedro Jos. El Tribunal Constitucional. Editorial Aranzadi, Navarra, 2000, p. 150.
Un ejemplo de ello sera el caso de la justicia militar. Recordemos que mediante STC N 0004-2006-PI/TC, el TC dispuso una
vacatio sententiae de seis meses. Sin embargo, el Congreso emiti una Ley la Ley N 28934 que tena por exclusiva finalidad
prorrogar la vigencia de las normas declaradas inconstitucionales en la citada sentencia, lo que motiv en una demanda de inconstitucionalidad del Colegio de Abogados de Lambayeque, que concluy mediante STC N 0005-2007-PI/TC.
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inconstitucionalidad hubiera supuesto consecuencias econmicas, polticas y sociales graves, no solo para la Amazona, sino para todo
nuestro pas. Cierto es que, atendiendo a su
funcin de pacificacin, el TC debe procurar
modular los efectos de su sentencia en cada
caso concreto17. Cierto es tambin que el Congreso no ha sido un asiduo y obediente seguidor del principio de colaboracin de poderes (estimamos al Tribunal Constitucional
uno de ellos18), de forma que no ha cumplido
con los plazos que confera el TC para que regule sobre una materia contenida en una norma declarada inconstitucional19. Sin embargo,
particularmente somos de la posicin de que
ello no puede suponer en modo alguno la legitimacin para que el Congreso cuente con
una patente de corso para regular, cuando estime pertinente al final de cuentas, no tendra
plazo que deba cumplir sobre una materia
que anteriormente ha sido regulada, pero que
se encuentra viciada de inconstitucionalidad,
ya que ello ms podra suponer la abstraccin
de un poder del Estado el Legislativo a los
ESPECIAL
alcances de los principios de fuerza normativa

y supremaca de la Constitucin.
En esa direccin, coincidimos con Aja y Gonzles, quienes dan cuenta de la existencia de
plazos fijos y preestablecidos que pueden
otorgarse al legislador para que regule la materia contenida en una ley inconstitucionalidad. As, sobre Austria sealan:
En Austria, desde el inicio, ha existido la
posibilidad de que una sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de una norma no tenga efectos inmediatos, sino que vaya acompaada de un
aplazamiento de la derogacin de la norma;
ese plazo, que se ha ido alargando en sucesivas reformas y actualmente es de 18 meses,
est destinado a que el Parlamento pueda
modificar o sustituir la norma inconstitucional, y durante el mismo la norma se sigue
aplicando a todos los casos, ()
Esta tcnica resulta respetuosa con la funcin respectiva del Tribunal Constitucional y del legislador y, aunque en Austria
se considera que sera preferible un mayor rigor del Tribunal Constitucional en
su uso, resulta racionalizadora de una divisin de poderes moderna, porque el Tribunal Constitucional se limita a controlar
la inconstitucionalidad, el legislador la repara y adems se evitan los inconvenientes
del vaco normativo20.
Efectivamente, uno de los argumentos centrales de la iniciativa legislativa lo constituye la

emisin de la sentencia de inconstitucionalidad bajo comentario. As, puede apreciarse de
las siguientes afirmaciones:
A consecuencia de este clima de inestabilidad desfavorable en la Amazona, por
la vigencia de los dispositivos legales anteriormente citados, a los que se sum la
Ley N 29310, el Colegio de Economistas
de Ucayali interpuso una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, institucin que luego de haber
analizado con el rigor jurdico que merece
este tema, ha procedido mediante sentencia
publicada el 16 de abril del 2009 a declarar
inconstitucional no solo los Decretos Legislativos Ns 977 y 978 sino adems, los incisos 1 y 5 del artculo 2 de la Ley N 29832,
sobre delegacin de facultades legislativas
que otorg el Congreso al Poder Ejecutivo;
y, la Ley N 29175, que modific el Decreto Legislativo N 978; empero, para que
dicha declaracin de inconstitucionalidad
no pueda generar consecuencias econmicas irreparables en la Amazona y por ende
al pas, el Tribunal Constitucional (TC) ha
declarado la vacatio sententiae, hasta que
el Congreso de la Repblica pueda legislar sobre la materia.
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Afortunadamente, esta vacatio sententiae sin

plazo establecida en la sentencia de inconstitucionalidad bajo comentario ha sido acogida
con inusitada celeridad por el Congreso de la
Repblica, puesto que el congresista Juan David Perry Cruz ha presentado el Proyecto de
Ley N 3214-2008-CR, el cual propone la plena restitucin de la vigencia de los incentivos,
exoneraciones y beneficios tributarios regulados mediante la Ley N 27037, Ley de Promocin de la Amazona.
20
V. CONCLUSIONES
La STC N 0016-2007-PI/TC, seguramente, cuenta con muchos mayores temas sobre

todo tributarios que sern tema de debate y
estudios, de los aqu abordados. Sin perjuicio
de ello, mediante el presente artculo hemos
pretendido dar cuenta de cmo el Tribunal
Constitucional se ha reafirmado positivamente, a nuestro juicio en la relativizacin o
inaplicacin del principio de congruencia procesal, rescatando las singularidades del Derecho Procesal Constitucional. Sin embargo,
AJA, Eliseo y GONZLES BEILFUSS, Markus. Conclusiones generales. En: AJA, Eliseo (editor) Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el legislador en la Europa actual. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, p. 280.
83
se mostr temeroso en plantear una iniciativa

que sin duda hubiera sido interesante: el control de oficio de las leyes autoritativas cuando
se cuestionen los decretos legislativos.
Por su parte, resulta preocupante, desde nuestro modesto punto de vista, que en el Tribunal Constitucional se haya sumado una voz a
la posicin hasta ahora minoritaria restrictiva de la legitimidad para obrar activa de los
colegios profesionales en materias de procesos de inconstitucionalidad. Asimismo, ms
all del reconocimiento de las severas implicancias sobre todo econmicas que hubiera acarreado una sentencia con efectos inmediatos en el presente caso, preocupa tambin
que el Tribunal Constitucional, en vez de fijar
un periodo de tiempo siguiendo lo dispuesto

en el artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional para que el Congreso corrija su error
al haber habilitado una norma inconstitucional, le haya otorgado plena libertad para que
este regule sobre la materia cuando lo estime
pertinente. Esperemos, pues, que estos vaivenes del TC no terminen en un sometimiento al Poder Legislativo, en vez del principio
de cooperacin que debe existir entre ambos,
siempre reconociendo que ambos se encuentran vinculados a la Constitucin, y ha que ha
sido el Poder Constituyente el que atendiendo al principio de unidad de la Constitucin,
sobretodo le ha otorgado al TC la naturaleza
de su supremo intrprete y vocero.
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ESPECIAL
El proceso de inconstitucionalidad
de la STC Exp. N 00016-2007-PI/TC
Una perspectiva formal y material
del anlisis de las normas
Lissette Alexandra HUAMN ARVALO*
RESUMEN
La autora propone a propsito de la emisin de la sentencia del anlisis que en virtud del principio constitucional de seguridad jurdica, al
momento de ejercer la facultad del control concentrado, el Tribunal Constitucional verifique no solamente la constitucionalidad por la forma, sino
que una vez verificada esta, se pase a un anlisis material. En ese sentido,
propone el anlisis integral (forma y fondo) de las normas cuya inconstitucionalidad se cuestione.
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En abril del presente ao, el Tribunal Constitucional (TC) dio a conocer la sentencia del
proceso de inconstitucionalidad iniciado por
el Colegio de Economistas del Departamento de Ucayali contra los Decretos Legislativos Ns 977 y 978 expedidos por el Poder
Ejecutivo. La sentencia fue declarada fundada, declarndose inconstitucionales los decretos mencionados, la Ley N 29175 (ley que
complementa el Decreto Legislativo N 978)
y adems los incisos 1 y 5 del artculo 2 de la
Ley N 28932 (ley que delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria) alegndose que los decretos modificaban la Ley N 27037 (ley de Promocin de la
Inversin en la Amazona) y que la promulgacin de la ley autoritativa, Ley N 28932,
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careca de las formalidades requeridas constitucionalmente, por lo que el Alto Colegiado

estim que el Ejecutivo hizo un mal uso de las
competencias delegadas por el Legislativo debido a que no se especific la especialidad de
la materia delegada.
La pregunta que trataremos de responder en
el siguiente artculo versa sobre la posibilidad
de declarar la inconstitucionalidad una ley (la
norma autoritativa) que no ha sido sometida
al control en el proceso de inconstitucionalidad en comento, sino que mediante facultades
atribuidas por el Tribunal, este puede traer al
proceso dicha ley para su respectivo anlisis;
asimismo, procuramos responder a la pregunta
respecto a si es pertinente presentar un proceso
Miembro del equipo de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
85
de inconstitucionalidad por defecto de forma o

por defecto material de la norma en cuestin.
En ese camino, intentaremos explicar el mecanismo usado por el Tribunal Constitucional
para la solucin del conflicto planteado por el
Colegio de Economistas de Ucayali, al alegar
que dichos decretos vulneran nuestro Estado
Constitucional.
I. ACERCA DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS Ns 977 Y 978
Los decretos legislativos fueron dados como

parte de la materia delegada al Ejecutivo en la
Ley N 28932. Como se sabe, en principio es
el Congreso el encargado de emitir leyes en
nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo,
encontramos ciertas materias que pueden ser
delegadas y as expedirse normas que tienen
el mismo rango de ley, como los decretos legislativos; para ello se sigue el procedimiento exigido por el artculo 104 de la Constitucin. Existen tambin ciertas restricciones en
cuanto a la delegacin de las materias, por
ejemplo, aquellas que establece la Constitucin en el artculo 101.4, en donde se restringe las materias que no pueden ser delegadas a
la comisin permanente del Congreso, y por
ende, tampoco podr delegarlas al Ejecutivo.
El artculo 104 reafirma esta posicin de manera literal.
manera rpida y eficiente. Es por ello que el

contenido de las normas que se expiden por
decretos legislativos son de carcter ms tcnico que las leyes emitidas por el Congreso.
Sin embargo, ello no significa que los decretos legislativos sean ajenos al control constitucional, el artculo 200.4 de la Constitucin
prev el proceso de inconstitucionalidad contra estos, para evaluar si siguen el debido procedimiento para su emisin, lo cual incluye la
forma propuesta en el artculo 81.f del Reglamento del Congreso1.
Los decretos legislativos tienen como fuente
la creacin de una ley emitida por el Congreso, a esta fuente se la conoce como leyes autoritativas, el Tribunal Constitucional las ha
definido como (...) las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitucin2. De
esta forma, el artculo 104 de la Constitucin
hace referencia de manera directa a la creacin
de una ley autoritativa por parte del Congreso,
que versar sobre las materias delegadas y que
tendr que cumplir con los requisitos del plazo
determinado y de materia especfica.
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Los decretos legislativos son instituciones jurdicas contenidas en la Constitucin, que responden a situaciones que necesitan un tratamiento especial debido a la complejidad en la
que se encuentran, es ah en donde encontramos la validez de la delegacin de competencias al Ejecutivo, ya que de por s, tal vez nuestro Congreso no estara en la capacidad plena
de responder a determinadas circunstancias de
86
Con respecto a la sentencia en cuestin, tenemos dos decretos legislativos, el primero, el

D. Leg. N 977 que establece un marco para
la dacin de exoneraciones, incentivos o beneficios tributarios y el segundo, el D. Leg.
N 978 que establece la entrega a los gobiernos regionales o locales de la regin selva y
de la Amazona, para inversin y gasto social,
del ntegro de los recursos tributarios cuya
actual exoneracin no ha beneficiado a la poblacin. La parte demandante plantea de manera directa la inconstitucionalidad de ambos
Reglamento del Congreso de la Repblica

Artculo 81.- Para el debate y aprobacin de proposiciones de ley que no se refieran a materia comn, se observarn las siguientes reglas:
(...)
f) Leyes autoritativas de legislacin delegada; pueden ser aprobadas para autorizar el ejercicio de la funcin legislativa al Gobierno mediante decretos legislativos o a la Comisin Permanente mediante la aprobacin de proposiciones de ley, con las limitaciones establecidas en el segundo prrafo del inciso 4) del artculo 101 y en el segundo prrafo del artculo 104 de la Constitucin
Poltica. Deben indicarse la materia especfica de la delegacin y el plazo de la misma.
STC Exp. N 00047-2004-AI/TC.
ESPECIAL
decretos, alegando que el primero se desprende de una ley autoritativa que no ha contado
con la aprobacin por parte de los dos tercios
de los congresistas como ha sido previsto en
el artculo 79 de la Constitucin. Asimismo,
los demandantes sealan, conforme lo refiere
el fundamento 1.d de la sentencia, que estamos ante un caso de reserva de ley formal,
por lo que los decretos cuestionados seran
inconstitucionales.
no se encuentra circunscrito al elemento espacial que exige la reserva de ley del artculo 79
de la Constitucin, adems, para que no sea
declarado inconstitucional, y recurriendo al
principio de funcin integradora de la Constitucin, el decreto legislativo no podra versar sobre las materias mencionadas establecindose una prohibicin constitucional de
dichas materias de ser reguladas por decretos
legislativos.
Respecto a la reserva de ley, el Tribunal Constitucional ha sealado que:
II. LEGITIMIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA SENTENCIAR SOBRE

UNA LEY QUE NO HA SIDO MATERIA
DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD
POR PARTE DE LOS DEMANDANTES
() el principio de reserva de ley significa que el mbito de la creacin, modificacin, derogacin o exoneracin entre
otros de tributos queda reservado para
ser actuado nicamente mediante una ley.
Este principio tiene como fundamento la
frmula histrica no taxation without representation; es decir, que los tributos
sean establecidos por los representantes de
quienes van a contribuir, () el principio de reserva de ley es tambin, ante todo,
una clusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en
la imposicin de tributos.
Los Decretos Legislativos N 977 y N 978

fueron conferidos segn las facultades otorgadas por la Ley N 28932, la cual, en su artculo
2, incisos 1 y 5, se establecen las competencias
de las cuales se valdr el Ejecutivo para promulgar los decretos antes mencionados. Con
respecto a ello, mencionaremos que el Tribunal
Constitucional, como rgano supremo de interpretacin y control de la Constitucin4, tiene
que velar tambin por la constitucionalidad de
toda norma que conforme el ordenamiento jurdico; as, las funciones del TC no solo deben
ser vistas de manera cerrada en cuanto debe enfocar su labor al pronunciamiento de una sola
norma, sino que a partir de ella se tendrn en
cuenta los dems dispositivos legales que se
desprendan y que sean conexas a esta.
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De este modo, la regulacin del hecho

imponible en abstracto que requiere la
mxima observancia del principio de reserva de ley, debe comprender la alcuota, la descripcin del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor
del tributo (aspecto personal), el momento
del nacimiento de la obligacin tributaria
(aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial), segn ha sealado este Tribunal (Expediente N 27622002-AA/TC y N 3303-2003-AA/TC)3.
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De lo descrito entendemos que el D. Leg.

N 977 no vulnera el principio de reserva de
ley, pues no regula un tratamiento tributario
especial en una determinada zona, dado que
3
4
Es por ello que el artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional establece que mediante sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma se deber tambin extender
dicho pronunciamiento a las normas que sean
conexas a ella, lo que se ha venido repitiendo
cada vez que se declaraban fundados sendos
procesos de inconstitucionalidad, con el fin
de asegurar un ordenamiento jurdico acorde
con la Constitucin. En efecto, de nada servira que una ley sea declarada inconstitucional,
STC Exp. N 2689-2004-AA/TC.

Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
Artculo 1.- El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la Constitucin. Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Solo est sometido a la Constitucin y a su Ley Orgnica.
87
pero que las normas que la desarrollan sigan

surtiendo efectos, por ejemplo, aquellas que
necesitan de un desarrollo para su eficacia,
como son las normas heteroaplicativas.
La particularidad del presente proceso es que
durante el desarrollo de este, el TC, con el
asentimiento de las partes (fundamento 3 de la
sentencia), ha decidido que para una exploracin ms amplia y legtima de la constitucionalidad de los decretos sub examine, se llevar
a cabo el anlisis de la Ley N 28932; en ese
caso, creemos que no resulta de aplicacin el
artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional (CPC) que legitima la actuacin del TC,
pues ya que para ello se requiere:
a. Una sentencia del TC que declare la inconstitucionalidad de una norma.
b. Que la sentencia verse especficamente sobre la norma impugnada.
c. Que el desarrollo de la norma declarada
inconstitucional se vea comprometido con
otras normas existentes en el ordenamiento jurdico.
Como podemos observar, la inconstitucionalidad de normas conexas obedece a la existencia
de una sentencia, por lo que, en este caso, al no
existir an una sentencia del TC, no resultara
aplicable el artculo 78 del CPC. Sin embargo,
se entiende que el cuestionamiento de la Ley
N 28932 es necesario en el presente proceso
ya que forma parte de uno de los argumentos
alegados por la parte demandante y para cumplir con el debido procedimiento se notifica al
Congreso, aunque no se especifica en qu calidad este va a participar del proceso, ms an
si dicha notificacin no sirvi de mucho al no
lograrse respuesta positiva a tal pedido de pronunciamiento; por lo que se cay en un plazo excesivo por dems razonable para obtener
respuesta de dicho ente sin obtenerla. Siendo
esto as, el TC procedi a resolver el caso sin
la participacin activa de quien origin la ley

autoritativa.
Dicha norma autoritativa examinada por el
Tribunal Constitucional versa sobre las potestades que el Congreso otorga al Ejecutivo para
que este legisle en materia tributaria, pero no
se especifica o limita de manera adecuada cules son los mbitos en que el Ejecutivo actuar
y en cules no. Haciendo uso de los principios
de interpretacin constitucional5 aplicados
por el Tribunal Constitucional en sus sentencias; como el de la funcin integradora, concordancia prctica y correccin funcional de la
Constitucin, el Colegiado entender que no
est dentro de las competencias asignadas por
el Legislativo al Ejecutivo, la expedicin de
aquellas normas que contengan materias tributarias para las cuales se precisa la existencia
de una ley, ya que de lo contrario, estara producindose una infraccin constitucional por
la forma6.
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El artculo 79 de la Constitucin seala que

cuando se trate de establecer selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial
para una zona determinada del pas ser necesaria la publicacin de una ley y se tendr en
cuenta el nmero exigido para su aprobacin:
dos tercios del nmero legal de congresistas.
Con ello tenemos que la Constitucin establece dicha materia como reservada y que adems hay una exigencia especial en cuanto a su
aprobacin.
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STC Exp. N 5854-2005-AA/TC.

STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y STC Exp. N0021-2005-PI/TC.
En el proceso de solucin al conflicto tenemos

que el TC en vez de mirar hacia adelante, o
habindolo hecho, en cuanto a examinar asuntos de fondo de los respectivos decretos, retrocedi hacia un anlisis formal de la ley de
la cual procedan los decretos, obteniendo con
ello una solucin procesal y no material de la
sentencia; nos preguntamos qu hizo que en
este caso el TC analizara la forma por la cual
haba sido expedida la ley, y no se abocara al
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anlisis material de los decretos en cuestin?

Existe legitimidad para hacer ello?
encargo de la Constitucin pueden limitar

su contenido7.
Consideramos que va a depender de la dificultad que se aprecie en el caso en concreto,

siempre y cuando la sentencia de inconstitucionalidad demuestre una posicin sustentada con argumentos que no hagan presumir
una desviacin de la materia en cuestin, recordemos que en los procesos de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional ostenta
competencia para analizar tanto la parte material como la parte formal de la norma cuestionada, es decir, ejerce el control ntegro de
esta.
Las leyes autoritativas forman parte del bloque de constitucionalidad; el argumento que
declara inconstitucional los incisos 1 y 5 del
artculo 2 versa acerca de un defecto de forma al ser emitida esta, sin considerar a fondo
el artculo 104 de la Constitucin, en donde se
exige la presencia de dos elementos: la materia especfica a delegar y el plazo determinado
para ejercer la delegacin.
En el caso en concreto, se ha analizado la

fuente directa de los decretos, ya que ha sido
parte de los argumentos de la parte demandante y pertenecen al bloque de constitucionalidad. En un primer momento, las normas
contenidas en el bloque de constitucionalidad
funcionan como un parmetro de anlisis para
las normas cuestionadas en el proceso de inconstitucionalidad; en el presente caso, se da
un paso ms adelante, y es el parmetro de
constitucionalidad el analizado por el Tribunal Constitucional.
Cabe tener presente tambin que dicho

proceso es esencialmente objetivo, y que
en l se realiza un juicio de compatibilidad abstracto entre dos normas de distinta jerarqua: por un lado, la Constitucin
como parmetro de control y, por otro, la
ley o la norma con rango de ley, que es la
norma objeto o materia de control; sin embargo, ello no quiere decir que este proceso no tenga una dimensin subjetiva, dado
que uno de los fines esenciales de los procesos constitucionales es el de garantizar
la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artculo II del Cdigo Procesal
Constitucional). En ese sentido, corresponde al juez constitucional tener presente
ambas dimensiones, dado que no es posible la negacin de una de tales dimensiones, para preservar la otra, pues de ocurrir
aquello, el resultado siempre afectar a la
Constitucin8.
Con respecto a la finalidad del proceso de inconstitucionalidad, el TC se ha pronunciado

de la siguiente manera:
A
T l
E iona
C uc
El TC se pronuncia del siguiente modo:
A tit
Gons
(...) [E]n determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes
distintas de la Constitucin y, en concreto,
a determinadas fuentes con rango de ley,
siempre que esa condicin sea reclamada
directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes
asumen la condicin de normas sobre la
produccin jurdica, en un doble sentido;
por un lado, como normas sobre la forma
de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de
otras fuentes que tienen su mismo rango;
y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por
7
8
Recordemos que el objeto del proceso de inconstitucionalidad es el que se inicia ante la

existencia de una norma del ordenamiento jurdico que es contraria a la Constitucin o al
bloque de constitucionalidad. En distintas sentencias, el TC ha llegado a distinguir los tipos
de inconstitucionalidad: por la forma y por
STC Exp. N 00017-2006-PI/TC (sic).

STC Exp. N 00017-2006-PI/TC.
89
fondo o material9. Teniendo presente la finalidad objetiva del proceso de inconstitucionalidad, es que podemos identificar dos formas,
mediante las cuales el TC se podr pronunciar
con respecto a la norma sometida al proceso
de inconstitucionalidad, as el profesor Zagrevelsky10 nos muestra tres categoras de normas
constitucionales:
a. Imponen o excluyen determinados contenidos de las leyes.
b. Establecen las formas de procedimientos
de actividad legislativa.
c. Regulan las esferas de competencia respectivas de los diversos sujetos entre los
cuales est repartida la funcin legislativa.
A las cuales les corresponden tres vicios de
leyes:
a. La inconstitucionalidad sustancial o material, relativa al contenido.
b. La inconstitucionalidad formal, relativa al
procedimiento de formacin.
c. La inconstitucionalidad por incompetencia, relativa al sujeto.
requiere argumentos que no solo se limiten

a motivar la expedicin de la ley, el contenido y su proceso de publicacin. Requiere tambin un contraste tcnico que nos indique el
por qu de su formacin. Ese examen tcnico
estara en manos del Ministerio de Economa
y Finanzas. El Tribunal Constitucional considera que se est frente a una infraccin constitucional de forma cuando [u]na norma incurre (...), fundamentalmente, en tres supuestos:
a. Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitucin para su aprobacin.
Dicho evento tendra lugar, por ejemplo,
si fuera de las excepciones previstas en
el Reglamento del Congreso de la Repblica, un proyecto de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente
por la respectiva comisin dictaminadora, tal como lo exige el artculo 105 de la
Constitucin.
A
T l
b. Cuando se ha ocupado de una materia que

la Constitucin directamente ha reservado a otra especfica fuente formal del derecho. As, por ejemplo, existen determinadas materias que la Constitucin reserva
a las leyes orgnicas (v. gr. de conformidad con el artculo 106, la regulacin de la
estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin), razn por la cual en caso de que una
ley ordinaria se ocupe de dicha regulacin,
incurrira en un vicio de inconstitucionalidad formal.
E iona
C uc
Recordemos que hemos recorrido un camino

del proceso. Iniciamos el proceso de inconstitucionalidad por el contenido de los decretos
y ahora nos encontramos en el anlisis de la
ley autoritativa, la cual adolece de defectos de
forma. Sobre ello, Zagrevelsky nos dice que
El vicio formal o procedimental se determina por la violacin de las normas que regulan la formacin de las leyes e incide directamente en la validez de las fuentes legislativas,
en cuanto actos normativos y solo como consecuencia sobre la validez de sus contenidos
materiales.
A tit
Gons
c
Cundo nos encontramos frente a un vicio formal? El anlisis de la Ley N 28932
9
10
90
c. Cuando es expedida por un rgano que,

constitucionalmente, resulta incompetente
para hacerlo. Ello tendra lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad de
dictar dichas fuentes normativas ha sido
reservada al Presidente de la Repblica,
STC Exp. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC.

ZAGREVELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. IL Mulino, Bologna, 1977, pp. 123-165.
ESPECIAL
conforme a lo previsto en el artculo

118.19 de la Constitucin11.
Por otro lado, el Alto Tribunal seala que
estaremos ante una infraccin constitucional de fondo cuando: (...) la materia regulada por la norma con rango de ley, resulta
contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir,
cuando resulta atentatoria no de las normas
procedimentales o del iter legislativo, sino
de las normas sustanciales reconocidas en la
Constitucin12.
Toda ley que proviene del Congreso contiene un elemento de representatividad que reafirma el carcter democrtico de nuestro Estado, es esta caracterstica la que permite que,
al plantear un proceso de inconstitucionalidad
en contra de las leyes, optemos por un anlisis ntegro, abarcando tanto las cuestiones de
forma como las de fondo. La declaracin de
inconstitucionalidad de las normas lo es en
todas sus partes, y el efecto ser el de inaplicacin, expulsando a la norma del ordenamiento jurdico.
La poblacin est en el derecho de exigir el
anlisis del contenido de las normas que son
materia del proceso de inconstitucionalidad y
no ser desviados por un camino que, si bien
termina siendo efectivo para la solucin del
conflicto, no previene las posibles vulneraciones que se pudiesen ocasionar a futuro tenindose las herramientas para hacerlo.
Volviendo al tema en cuestin, parece que en el

presente proceso, la coincidencia entre el Colegio de Economistas de Ucayali y el Poder Ejecutivo sirvi para que el Colegiado Constitucional contemple a la Ley N 28932 como parte del
contenido de fondo del proceso de inconstitucionalidad, valindose adems de haber puesto en
conocimiento de la demanda al Congreso de la
Repblica, quien es el ente que promulg la ley
de delegacin de competencias al Ejecutivo. En
ese sentido nos preguntamos tambin qu sucede con la presuncin de constitucionalidad de las
leyes?; es que en todo proceso de inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal Constitucional
se ver obligado a analizar la raz de las normas
o la fuente de estas? Frente a esta ltima pregunta solo nos queda enfocarnos en la finalidad del
proceso de inconstitucionalidad, que objetivamente consiste en la defensa del ordenamiento
jurdico sustentado por la Constitucin. Recordemos que nos encontramos frente al rgano supremo de interpretacin constitucional, y su funcin no debe ser limitativa en cuanto al anlisis
de las normas que presuntamente atentan contra
nuestro Estado Democrtico.
A
T l
E iona
La solucin formal frente a la material no vulnera la funcin que el Tribunal Constitucional

ejerce en nuestro Estado, ya que no nos deja
en inseguridad jurdica, por el contrario, parece ser un medio de mayor eficacia y eficiencia
frente al anlisis tcnico que se solicitaba en el
proceso, tampoco nos deja frente a un estado
de indefensin. El principio de seguridad jurdica constitucional se protege en los argumentos analizados, sin embargo, se mantiene la
interrogante de la parte material del proceso.
Es por ello que optamos por una postura que
mantenga el anlisis integral de las normas
cuestionadas, considerando los aspectos que
se requieren para su respectivo trmite, sostenido por el Cdigo Procesal Constitucional.
C uc
A tit
Gons
c
Qu hubiese sucedido si el procedimiento formal fuese el correcto? Tendramos que

ahondar en el contenido de los decretos y analizar si estos atentan contra nuestro Estado. En
este caso no sabremos si ocurri tal infraccin
por el fondo ni cundo debe optarse por el anlisis de las leyes por el fondo o la forma.
11
12
STC Exp. N 0020-2005-PI/TC, STC N 0021-2005-PI/TC.

dem.
91
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
G A C E T A
ANLISIS Y CRTICA
El adis al precedente
vinculante a favor del precedente
Luis CASTILLO CRDOVA*
En el presente trabajo se analiza la sentencia que dej sin efecto el precedente que estableci el recurso de agravio a favor del precedente. El autor considera que los presupuestos para emitir un precedente vinculante,
establecidos en una sentencia anterior pero como obiter dictum, permiten
adoptar una decisin como la tomada en este caso (que desconoce la vigencia de un precedente), ya que los obiter dicta s son vinculantes, aunque
no de igual forma que la ratio decidendi. Tambin destaca que la figura
ahora dejada sin efecto impuso una interpretacin de la palabra denegatorias contraria a la del legislador; asimismo, explica por qu la va
adecuada para efectivizar el cumplimiento de los precedentes es el amparo contra amparo.
RESUMEN
A
T l
INTRODUCCIN
C uc
En la sentencia al Exp. N 03908-2007-PA/TC,

el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha
dispuesto dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente vinculante que a
su vez fue dispuesto en el fundamento jurdico 40.A de la sentencia al Exp. N 4853-2004PA/TC. El hecho en s mismo no causa no debera hacerlo sorpresa alguna, debido a que
en una resolucin reciente la mayora del TC,
con excepcin del magistrado Eto Cruz, ya haba adelantado su intensin de dejar sin efecto un precedente vinculante que a su entender
no estaba justificado1. No obstante, la decisin no ha sido pacfica, y buena muestra de
ello es el voto singular emitido por los magistrados Landa y Beaumont que acompaa a la
A tit
Gons
c
*
1
E iona
primera de las mencionadas sentencias. Tanto

de la sentencia como de su voto singular es posible concluir que tres son las cuestiones constitucionalmente relevantes que se presentan en
este caso. La primera es determinar si los presupuestos bsicos para emitir un precedente vinculante no tienen vinculacin alguna debido a que
han sido emitidos en un obiter dicta. La segunda es determinar si a la hora de darle contenido
a la expresin resoluciones denegatorias (artculo 202.2 de la Constitucin), ha habido o no
una imposicin ideolgica por parte del TC. Y la
tercera es determinar si el amparo contra amparo
es o no un mecanismo efectivo para combatir los
desacatos manifiestos de los precedentes vinculantes. A resolver estas tres grandes cuestiones
se destinan las siguientes pginas.
Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, del 11 de diciembre del 2008, ff. jj. 4 y 5.
95
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

I. SOBRE LA VINCULACIN A LOS PRESUPUESTOS BSICOS PARA LA DACIN
DE PRECEDENTES VINCULANTES
1. La posicin de la mayora
La primera gran cuestin a la que se enfrenta la sentencia al Exp. N 03908-2007-PA/TC

es la de determinar la vinculacin a los presupuestos bsicos para la emisin de un precedente vinculante. La mayora ha decidido que
tales presupuestos bsicos s vinculan, tan es
as que luego de mencionarlos, ha formulado
un anlisis dirigido a determinar si alguno de
ellos se ha cumplido a fin de tener como justificada la emisin del precedente vinculante a
favor del precedente.
As, record la mayora que:
[d]e acuerdo con la STC Exp. N 00242003-AI/TC, los cinco presupuestos bsicos que deben observar las sentencias del
Tribunal Constitucional que se pronuncian
sobre el fondo para la aprobacin de un
precedente vinculante, son:
a. La existencia de
contra-dictorias.
interpretaciones
vinculara porque fueron recogidos en un obiter dicta. As manifestaron que:

[s]i se analiza detenidamente esta sentencia [Exp. N 0024-2003-AI/TC] es fcil
apreciar que todos los considerandos expresados antes del fundamento 1 constituyen indudablemente obiter dicta. Ello por
cuanto si se prescinde de todas las consideraciones anteriores y se analiza estrictamente la resolucin de dicho proceso, nicamente con los argumentos esgrimidos en
los fundamentos 1 a 7, la coherencia interna de la sentencia y el sentido del fallo no
se alteran en absoluto. Ms an, si se aprecia que la cuestin de fondo resuelta a travs de la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC
no guarda, para nada, relacin con las reglas
a seguir para establecer un precedente vinculante (). En ese sentido, los presupuestos
supuestamente de ineludible cumplimiento para el establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden
ser, por tanto, criterio ni justificacin vlida
para intentar dejar sin efecto el precedente
vinculante establecido en el fundamento 40
de la STC 04853-2004-AA/TC3.
A
T l
E iona
C uc
b. La comprobacin de interpretaciones
errneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad.
A tit
Gons
c. La necesidad de llenar un vaco

legislativo.
d. La corroboracin de normas que sean
susceptibles de ser interpretadas de
manera diversa.

vinculante2.
2. La posicin de la minora
El voto en minora manifiesta una posicin contraria. Ninguno de esos presupuestos bsicos
2
3
4
96
3. Mi posicin
Mi posicin es que hay argumentos fuertes

para concordar con la posicin de la sentencia de la mayora y no con el voto en minora.
a. Algunos elementos configuradores del
precedente vinculante
La figura constitucional del precedente vinculante ha sido objeto de varios e importantes estudios en la doctrina peruana4. No es mi finalidad mostrar aqu la construccin terica que
ya he mostrado en otro lugar5, sino solo referir
los elementos principales de esa construccin
que luego permitan abordar la solucin de la
STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009, f. j. 5.

Ibdem., voto singular, ff. jj. 5 y 6.
As, el libro conjunto coordinado por CARPIO, Edgar y GRNDEZ, Pedro. Estudios al precedente constitucional. Palestra editores, Lima, 2007. El especial del nmero 1 de la revista Jus Constitucional lleva por ttulo La fuerza vinculante del precedente
vinculante y de la jurisprudencia constitucional, de enero del 2008. Mientras que el especial del nmero 3 de la revista Gaceta
Constitucional lleva por ttulo Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional, de marzo del 2008.
Cfr. el captulo III de mi libro El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Palestra editores, Lima, 2008.
ANLISIS Y CRTICA
cuestin que ahora se analiza.

En efecto, y este es el cuarto
El primer elemento es que en
elemento, la mencionada triple
... en el ordenamienun Estado constitucional suele
modalidad que adquieren las
to jurdico peruano es poocurrir como de hecho ocuinterpretaciones del TC supone
sible afirmar que las interrre en el caso peruano la conuna triple modalidad de vincupretaciones del TC pueden
juncin de dos conceptos. Por
lacin. La vinculacin menos
ser: ratio decidendi que
un lado, la Constitucin como
intensa proviene del obiter dicson precedentes vinculantes; ratio decidendi que no
un orden jurdico formalmenta. Debido a su carcter person precedentes vinculante impreciso que reclama de
suasivo o admonitorio6, el juez
tes
y
obiter
dicta.
Y
todas
concreciones y materialmenpuede verse no persuadido por
ellas vinculan, porque as
te abierto a valores; y por otro
la interpretacin contenida en
lo exige el tercer prrafo
lado, el TC como Supremo Inel obiter dicta. De ocurrir esto
del artculo VI del CPConst.,
trprete de esa Constitucin.
tendr que mostrar las razones
aunque no vincularn de la
Una consecuencia necesaria
por las que no le persuade la
misma manera.
de esta conjuncin es que la
interpretacin del TC antes de
interpretacin que de la Consaplicar la suya propia. Incluso,
titucin y de las disposiciones infraconstitu- si le persuadiese la interpretacin ah contenicionales constitucionalizadas formule el TC, da, el juez puede concluir que el caso concrevincula a quienes en el ejercicio de la labor to que tiene que resolver no es sustancialmeninterpretativa estn colocados en un nivel inte igual al caso respecto del cual se formula
ferior a la del Supremo Intrprete. El segun- el obiter dicta, de modo que no aplica la indo elemento es que tales interpretaciones son terpretacin ah contenida, no porque no concontenidas en las resoluciones jurisdiccionales cuerde con ella, sino porque no atae al caso
del TC, en especial en sus sentencias, las mis- que ha de resolver.
mas que conforman lo que puede denominarse como jurisprudencia del TC, que vista desde Un punto intermedio en la vinculacin se enlos dems intrpretes de la Constitucin puede cuentra en la interpretacin contenida en la raser denominada jurisprudencia vinculante del tio decidendi. La interpretacin contenida en
una ratio decidendi obliga y ha de cumplirse,
Tribunal Constitucional.
al margen de que el juez concuerde o no con
En tercer lugar, las interpretaciones son conte- ella. Este no puede interpretar distinto a la innidas en los fundamentos de sus resoluciones. terpretacin contenida en ella. Por el contraTales fundamentos pueden ser ratio decidendi rio, s puede decidir razonadamente, se eno pueden constituir obiter dicta. Las interpre- tiende cules fundamentos de la sentencia
taciones que son ratio decidendi pueden conconstitucional son ratio decidendi y cules son
vertirse en precedentes vinculantes (artculo
obiter dicta; de igual forma, sigue siendo juez
VII del CPConst.). De modo que en el ordede casos concretos y, consecuentemente, ponamiento jurdico peruano es posible afirmar
dr decidir siempre justificadamente que el
que las interpretaciones del TC pueden ser: ratio decidendi que son precedentes vinculantes; caso que tiene que resolver es distinto al caso
ratio decidendi que no son precedentes vincu- respecto del cual se formula la ratio decidenlantes y obiter dicta. Y todas ellas vinculan, di y, por esa razn, resuelve no aplicar la interporque as lo exige el tercer prrafo del ar- pretacin contenida en ella.
A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c
tculo VI del CPConst., aunque no vincularn

de la misma manera.
Y la mxima vinculacin se halla en la ratio

decidendi que es formulada como precedente
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, consideraciones previas.
97
vinculante. La interpretacin ah contenida obliga al juez como toda ratio decidendi, por lo
que no podr formular una interpretacin distinta a la formulada por el TC. No podr decidir si el fundamento que contiene la interpretacin es ratio decidendi u obiter dicta, sino que
deber asumir necesariamente como ratio decidendi la interpretacin contenida en un precedente vinculante. No pierde, sin embargo, la
posibilidad de decidir razonadamente que al
caso que debe resolver no le aplica el precedente vinculante por no corresponder al tratarse de un supuesto de hecho que no es sustancialmente igual al que permiti la formulacin
del precedente vinculante. Por ello, no todo
apartamiento de este es inconstitucional.
b. Requisitos para crear un precedente
vinculante
La interpretacin constitucional que es emitida bajo la modalidad de precedente vinculante

ha de cumplir algunas exigencias de validez
jurdica. Algunas de ellas han sido recogidas
en el artculo VII del CPConst. Una es que la
interpretacin constitucional solo podr formularse como precedente vinculante si es que
se hace contener en una sentencia que llega a
pronunciarse sobre el fondo de la cuestin que
intenta resolver (artculo VII y artculo 6 del
CPConst.). Y otra es que el TC debe manifestar de modo expreso que determinada interpretacin constituye precedente vinculante. Si no
hay tal declaracin expresa, la interpretacin
constitucional valdr y vincular como ratio
decidendi que no es precedente vinculante.
Por lo dems, no se ha dispuesto nada acerca del nmero de votos a favor que ha de tener la sentencia constitucional, por lo que se
interpretar que no requiere de ninguna mayora calificada, sirviendo una mayora simple.
a. La existencia de relacin entre el caso que

se resuelve y la interpretacin que es precedente vinculante. De modo que la regla que con efecto normativo el Tribunal
Constitucional decide externalizar como
vinculante, debe ser necesaria para la solucin del caso planteado7. Consecuentemente, el fundamento jurdico que contiene el precedente vinculante solo puede ser
ratio decidendi y nunca obiter dicta.
b. La sentencia en la que se hace contener el
precedente vinculante debe tener la calidad de cosa juzgada. Este requisito se desprende ya del artculo VII del CPConst.,
de modo que [l]a decisin del Tribunal
Constitucional de establecer que un caso
contiene reglas que se proyectan para el
futuro como precedente vinculante se encuentra sujeta a que exista una decisin final; vale decir, que haya puesto fin al proceso. Ms an, dicha decisin final debe
concluir con un pronunciamiento sobre el
fondo; es decir, estimndose o desestimndose la demanda8.
A
T l
E iona
Junto a estas condiciones de uso, el TC ha establecido los presupuestos bsicos cuyo cumplimiento justifica el establecimiento de un
precedente vinculante. Tales presupuestos
bsicos fueron ya mencionados anteriormente, y son precisamente respecto de los cuales se plantea la cuestin de si vinculan de
modo que sirvan de justificacin para dejar
sin efecto el precedente vinculante a favor
del precedente.
C uc
A tit
Gons
c
En la jurisprudencia del TC se han recogido

tambin algunas exigencias a cumplir para la
emisin de un precedente vinculante. As se
tienen las siguientes:
7
8
98
dem.
dem.
c. La vinculacin de los presupuestos

bsicos
Como ya se manifest antes, a entender de los

magistrados Landa y Beaumont, la lista de cinco presupuestos bsicos que llegan a justificar
la dacin de un precedente vinculante, carece
de la naturaleza de presupuestos de ineludible cumplimiento debido a que han sido formulados dentro de un obiter dicta, y estos no
ANLISIS Y CRTICA
vincularan debido a que [e]n la jurisprudencia de este Colegiado, adems, reiteradamente se ha sostenido que lo que vincula es tanto
la ratio decidendi como el decisum9, mas no
la interpretacin contenida en un obiter dicta.
Sostener que lo que vincula es la ratio decidendi y no el obiter dicta genera consecuencias
nada despreciables y, por desgracia desalentadoras. En estricto, no sera vinculante de ningn modo un buen nmero de interpretaciones
constitucionales formuladas por el TC de los
ltimos cinco aos, debido a que en ese lapso de tiempo no han sido extraas las sentencias instructivas10, en las que el TC se tomaba
la libertad de dar lecciones de Derecho Constitucional en sentencias divagadoras, sin que tal
aleccionamiento influyera en la decisin de la
sentencia. As, por ejemplo, ha formulado el
marco terico de la extradicin11, de las formas
de intervencin delictiva12, de la Constitucin
medioambiental13, del hbeas corpus y de su tipologa terica14, del recurso de agravio constitucional15, por solo citar algunos ejemplos. Especial mencin deben tener aquellas sentencias
tan sumamente extensas que requeran incluso de un sumario, cual monografa acadmica, para evitarle al lector perderse en una intil
jungla teortica16. Habra que dejar sin efecto las interpretaciones que en estas sentencias
nada tenan que ver con el fallo, lo cual significara afirmar la inutilidad de buen nmero de ellas, realizadas por el TC en los ltimos
aos. Afortunadamente es posible sostener
que esta manera de ver las cosas presentada
por los magistrados Landa y Beaumont en su
voto singular, son sumamente deficientes, lo

que les hace carecer de razonabilidad y, consecuentemente, de validez argumentativa.
La primera razn que puede alegarse para no
compartir la posicin de los mencionados magistrados del TC, es que en aplicacin de ellos
habra que concluir que no sera vinculante la
interpretacin del TC de que lo vinculante es
la ratio decidendi y no el obiter dicta. Tiene
declarado el TC en esa jurisprudencia reiterada, a la que se refiere el voto singular que [s]
on las razones decisivas para el caso las que
vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta)17.
Pero lo tiene declarado en un obiter dicta,
pues ha sido formulada dentro de una argumentacin que nada tiene que ver ni con el fallo. En efecto, la transcrita declaracin del TC
se recoge en el fundamento 12 de la sentencia
al Exp. N 4119-2005-PA/TC, sentencia cuyos fundamentos son divididos en los siguientes apartados: 1. Precisin del petitorio (fundamentos 1 a 2); 2. Cuestin procesal previa
(fundamentos 3 a 9); 3. Ejecucin de la sentencia constitucional (fundamentos 10 a 70); y
4. Anlisis del caso concreto (fundamentos 71
a 85). De una atenta lectura de esta sentencia
es pacfico concluir que los 61 fundamentos
jurdicos que conforman el tercer apartado pudieron ser obviados sin que por ello se resienta
la argumentacin jurdica (decisiva en los fundamentos 71 a 85), y sin que por ello otro hubiese sido el fallo. Consecuentemente, una bsica coherencia exigida en toda argumentacin
lleva necesariamente a afirmar que tampoco
A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c
9
10
11
12
13
14
15
16
17
STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 2.

GARCA TOMA, Vctor. El Tribunal Constitucional, la interpretacin constitucional y las sentencias manipulativas-interpretativas
(normativas). Trabajo que se encuentra publicado en: <http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/2b3dbc748b6bb62663f59958d62078
45/LA_INTERPRETACION_CONSTITUCIONAL_3.pdf>.
STC Exp. N 3966-2004-HC/TC, del 3 de marzo de 2005. El marco terico se contiene entre los fundamentos 8 a 35, sin que ello
influya para nada en el fallo y en su justificacin que va de los fundamentos 36 a 40.
STC Exp. N 1805-2005-HC/TC, del 29 de abril de 2005, ff. jj. 32 a 37.
STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005, ff. jj. 17 a 38.
STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, del 23 de marzo de 2004, en su largo f. j. 6.
STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, del 27 de enero de 2006, ff. jj. 2 a 28.
Por todas la sentencia puede verse la STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, del 3 de junio de 2005 y otros acumulados.
STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto del 2005, f. j. 12.
99
orientativo. Significa esto que

la interpretacin contenida en
... [N]o es posible sosun obiter dicta puede ser setener ... que las interguida o no por el operador jupretaciones del TC que
rdico. Si la interpretacin le
se contienen en los obipersuade, la seguir; si no lo
ter dicta no son vincupersuade, se apartar y la molantes ... [A]firmar que
dificar al formular una interla posicin constitucional del TC es la de supretacin considerada correcta
La segunda razn es que no
premo intrprete ... tiene
o simplemente mejor. De ocues posible sostener al menos
como consecuencia nerrir esto ltimo, y precisamencesaria reconocer vinno desde el concreto ordenate porque s vinculan, el opeculatoriedad a toda inmiento constitucional peruarador jurdico deber dar las
terpretacin que formule
no que las interpretaciones
razones por las que no se ha
de la Constitucin y del
del TC que se contienen en
visto persuadido de seguir la
bloque de constitucionalos obiter dicta no son vincuinterpretacin presentada por
lidad, e incluso del ordelantes. Como se ha manifesel TC en un obiter dicta. Por
namiento infraconstitutado lneas arriba, afirmar que
lo dems, no se olvide que el
cional ...
la posicin constitucional del
tercer prrafo del artculo VI
TC es la de Supremo Intrpredel CPConst. es claro al dispote de la Constitucin18, tiene como consecuen- ner que toda la jurisprudencia vinculante, incia necesaria reconocer vinculatoriedad a toda cluidas las interpretaciones recogidas en obiinterpretacin que formule de la Constitucin ter dicta, es vinculante, de manera que todos
y del bloque de constitucionalidad19, e inclu- los operadores jurdicos debern tomarla en
so del ordenamiento infraconstitucional cuan- consideracin.
do lo interpreta desde los valores, principios
y normativa constitucional. Esas interpreta- As, cuando el TC en su sentencia al Exp.
ciones vinculantes conforman la jurispruden- N 03908-2007-PA/TC recoge la lista de precia vinculante del TC, la cual puede adoptar supuestos bsicos que justifican la dacin de
las siguientes tres modalidades: interpretacio- un precedente vinculante para luego analizar
nes que son (ratio decidendi declaradas como) que la dacin del precedente vinculante a faprecedentes vinculantes, interpretaciones que vor del precedente no cumpla ni tan siquiera
son ratio decidendi (no declaradas como pre- uno de esos presupuestos, est manifestando
cedentes vinculantes), e interpretaciones que que aquella interpretacin anteriormente conson obiter dicta. La relacin entre aquella y tenida en un obiter dicta, le ha persuadido y,
consecuentemente, se vincula plenamente a
estas es la de gnero a especie.
ella y la aplica vlidamente para examinar la
Afirmar que el gnero vincula, exige admi- justificacin del mencionado precedente.
tir que la especie tambin lo hace. La cuestin, entonces, no es saber si vinculan o no, d. Lo que hace la sentencia de la mayora
sino cmo vinculan. Y como ya fue argumen- Las razones presentadas anteriormente permitado al inicio, los obiter dicta vinculan de ten afirmar que no es incorrecta y mucho memodo persuasivo o admonitorio, meramente nos deleznables en su fortaleza argumentativa
podra emplearse la interpretacin de que lo que vincula no
es el obiter dicta si no la ratio decidendi, para desacreditar el valor justificativo que la
sentencia da a los presupuestos bsicos para emitir un precedente vinculante.
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Como ha reconocido con acierto el mismo TC, [e]n una correcta interpretacin de concordancia prctica entre los derechos y
principios constitucionales involucrados, la condicin del Tribunal Constitucional como Supremo Intrprete de la Constitucin,
proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artculo 1 de la Ley N 28301
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, establece que El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de (...) control de la
constitucionalidad (...). STC Exp. N 02041-2007-PA/TC, del 9 de agosto de 2008, f. j. 22.
Del cual forma parte el Cdigo Procesal Constitucional.
ANLISIS Y CRTICA
como mal afirma el voto singular, la justificacin presentada por la mayora en la sentencia al Exp. N 03908-2007-PA/TC, referida a
la evaluacin de si se ha cumplido o no al menos uno de los presupuestos bsicos para que
haya sido emitido el precedente vinculante a
favor del precedente. No es incorrecta porque
tales presupuestos para la justificada emisin
de un precedente vinculante s son vinculantes porque vinculante es el obiter dicta que los
contiene.
Pero es que adems, al margen de que los
mencionados presupuestos bsicos se hayan o
no recogido en un obiter dicta o en una ratio decidendi, lo decisivo resulta siendo que
ellos contienen reglas plenamente razonables que exigen su cumplimiento a la hora
que son expuestas como tales reglas por un
rgano con autoridad para hacerlo. De modo
que inclusive, si hubiese sido el caso que el
TC por primera vez hubiese mencionado los
presupuestos bsicos en su sentencia al Exp.
N 03908-2007-PA/TC, estas igualmente hubiesen cumplido a la perfeccin su papel de
justificacin de la decisin en la medida que
desprenden juridicidad y, por ello vinculatoriedad al ser ellas enteramente razonables.
argumento relacionado directa y necesariamente al fallo de esa resolucin. Por lo que tal
interpretacin a partir de ese momento vale no
como ratio decidendi sino como obiter dicta,
con todos los efectos vinculantes que de ah se
le han de reconocer. As, a partir de la sentencia al Exp. N 03908-2007-PA/TC, los presupuestos bsicos para emitir una interpretacin
constitucional como precedente vinculante as
como su carcter alternativo, vincularn como
ratio decidendi, en tanto en esta sentencia
constitucional han sido recogidos como razones decisivas para sustentar la decisin.
II. SOBRE EL SIGNIFICADO DE LAS RESOLUCIONES DENEGATORIAS
La segunda gran cuestin que aqu se examinar est referida al significado de la expresin resolucin denegatoria. El segundo argumento que da la mayora en la sentencia al
Exp. N 03908-2007-PA/TC para justificar
que el precedente a favor del precedente debe
ser dejado sin efecto es que con su dacin, el
TC impuso una determinada doctrina y opcin
ideolgica. As se manifest la mayora:
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En cualquier caso, y hacia futuro, es pertinente poner de manifiesto que incluso aunque se
admitiese como verdadera que no lo es la
no vinculacin de las interpretaciones del TC
contenidas en los obiter dicta, la interpretacin constitucional que en una sentencia es
contenida en un obiter dicta y que posteriormente se hace contener en una ratio decidendi,
vale y vincula como ratio decidendi. As, por
ejemplo, la afirmacin de que son las razones
decisivas para el caso las que vinculan, mas
no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta), inicialmente mencionadas como obiter dicta en la sentencia al
Exp. N 4119-2005-PA/TC, luego fue recogida en la sentencia al Exp. N 0006-2006-CC/
TC como ratio decidendi20, en tanto fue un
20
Este Tribunal considera que mediante el

precedente vinculante del fundamento 40
de la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC se
impuso una determinada posicin doctrinaria sobre el significado de la expresin resoluciones denegatorias para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia
va recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador
como representantes del pueblo concretaron que dicha expresin solo comprenda
las resoluciones denegatorias de segundo
grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Adems, debe resaltarse que
la expresin resoluciones denegatorias
haba adquirido consenso en el constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin
STC Exp. N 006-2006-PC/TC, del 12 de febrero de 2007, f. j. 40.
101
como en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional se especifica de manera

clara el significado de la expresin resoluciones denegatorias, al sealarse que contra las resoluciones de segundo grado que
declara infundada o improcedente la demanda de hbeas corpus, amparo, hbeas
data o cumplimiento procede el recurso de
agravio constitucional21.
El voto en minora de los magistrados Landa

y Beaumont, por el contrario, defienden la dacin del precedente vinculante a favor del precedente, negando que sea verdad esta denunciada imposicin doctrinaria e ideolgica. As
manifestaron que el argumento de la mayora
es falaz y carente de racionalidad:
[e]s falaz porque ningn Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus
tendencias jurisprudenciales encapsulados
en s mismos y al margen del desarrollo
dogmtico de las instituciones del Derecho constitucional. Tan es as que la misma idea de que deba existir un Tribunal
Constitucional como rgano supremo de
control constitucional provino de la mejor doctrina iuspublicista europea (Hans
Kelsen) y recogida primigeniamente, entre nosotros, en la Constitucin de 1979.
Adems, la afirmacin de la mayora carece de racionalidad porque el Tribunal
Constitucional no impone posicin doctrinaria alguna (la mayora no precisa qu posicin doctrinaria es la que supuestamente
se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la Constitucin y argumentando sus decisiones. Si ello fuese
como afirma la mayora, tambin tendra
que concluirse que el Tribunal ha impuesto
autoritariamente la propia institucin del
cambio del precedente, o de la doctrina de
la interdiccin de la arbitrariedad, del deber de proteccin del Estado de los derechos fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del
principio de proporcionalidad, o del principio de concordancia prctica, solo para
poner algunos ejemplos22.
3. Mi posicin
La disposicin constitucional Corresponde al

Tribunal Constitucional: () 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas
data, y accin de cumplimiento, es una disposicin abierta que requiere de concrecin. La
imprecisin radica en la expresin resoluciones denegatorias. Esta expresin ha sido concretada por el legislador de la siguiente manera:
son resoluciones denegatorias a efectos del artculo 202.2 de la Constitucin aquellas que declaran infundada o improcedente la demanda
(artculo 18 del CPConst.). Sobre esta concrecin se ha manifestado el TC, y adems estableciendo precedente vinculante, para afirmar que
sin ser inconstitucional la concrecin del legislador, s es una determinacin que puede y debe
optimizarse, de modo que por resoluciones denegatorias no solo debe entenderse aquellas resoluciones que denieguen la pretensin en una
demanda constitucional, sino tambin aquellas
que deniegan la tutela constitucional y el orden
objetivo constitucional a travs del desconocimiento de los precedentes vinculantes23.
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STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, citado, f. j. 7.

dem., voto singular, f. j. 9.
STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40.
Ya en otra oportunidad he argumentado que

la concrecin establecida por el legislador en
el artculo 18 del CPConst., es constitucionalmente correcta y, como tal, obliga al TC. As,
tengo manifestado que:
La interpretacin legislativa del artculo
202.2 CP por la que se circunscribe el significado de resolucin denegatoria a la
ANLISIS Y CRTICA
resolucin que declara improcedente o infundada una

demanda, es constitucionalmente permitida, y el intento de sustituirla por una interpretacin supuestamente
optimizadora es consecuencia del intento del TC de imponer su concreta creencia
de lo que es mejor24.
una determinada ideologa o

doctrina. Como se sabe, que
la Constitucin sea un marLo rechazable y adeco significa que habrn norms con toda la fuerza
posible, es que en una
mas que prohban u obliguen
sociedad libre y plural de
a hacer algo, y habrn las
un Estado constitucional,
que permitan hacer o no hase intente hacer de lo
cer algo. Esta configuracin
constitucionalmente perpermite, entre otras cosas,
mitido, algo prohibido o
que en determinados casos
exigido, y en ese sentido
sea posible ms de una resNo voy aqu a repetir los arguse intente imponer una
puesta constitucionalmente
determinada ideologa o
mentos ya esgrimidos en la recorrecta a determinado asundoctrina ...
ferida oportunidad, sino que reto, o ms de una interpremito al lector a ellos. Solo creo
tacin constitucionalmente
conveniente afirmar lo siguiencorrecta de determinada diste. De modo general es posible sostener que la posicin legal o constitucional. Cuando ocurre
correccin constitucional acompaa a la pos- esto ltimo, est constitucionalmente prohibitura de la mayora y est ausente en la justifi- do exigir una nica respuesta como la correccacin del voto singular. En referencia a las ra- ta, y de exigirse tal exigencia se convierte en
zones de este ltimo, habra que decir que, en imposicin.
efecto, ni la doctrina, ni la ideologa, ni el valor en s mismo es malo profesarlo, compar- Por ejemplo, en el artculo 2.4 de la Constitirlo e incluso difundirlo y defenderlo. De he- tucin se ha dispuesto mediante una frmula
cho, todos los operadores jurdicos contamos abierta que todos tenemos derecho a la licon alguna ideologa o profesamos determina- bertad de informacin y expresin sin preda doctrina, o nos decantamos por determina- via autorizacin ni censura ni impedimento
do contenido axiolgico. Esto es as ya no solo algunos. De esta frmula abierta es posible
porque negar todo tipo de ideologa o doctri- concluir que tienen proteccin constituciona ya es un tipo de ideologa y doctrina, sino nal los mensajes comunicativos formados con
porque la Constitucin del constitucionalismo base en hechos falsos y con expresiones ines una Constitucin abierta a valores. Toda ac- sultantes; y tambin es posible concluir que
tividad hermenutica que tenga por objeto di- tienen proteccin constitucional solo aquerecto o indirecto a la Constitucin, no podr llos mensajes comunicativos formados con
base en hechos veraces y que no contengan
ser asptica, porque se trata de realizar concreexpresiones insultantes. Cuando el TC conciones que sean consecuencia de la aplicacin
creta el artculo 2.4 de la Constitucin y deo vigencia de un valor y, consecuentemente,
cide la interpretacin de que solo tiene protecde una ideologa o doctrina.
cin constitucional los mensajes conformados
Lo rechazable, y adems con toda la fuerza po- por hechos veraces y no insultantes25, no est
sible, es que en una sociedad libre y plural de imponiendo nada. La razn es que esta es la
un Estado constitucional, se intente hacer de lo nica respuesta constitucionalmente correcconstitucionalmente permitido, algo prohibido ta, ya que la otra es vulneradora de derechos
o exigido, y en ese sentido se intente imponer fundamentales como el honor. O si se quiere,
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CASTILLO CRDOVA, Luis. Ser que el Tribunal Constitucional ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitacin?
Reflexiones en torno al caso El Frontn. En: Gaceta Constitucional, N 13, enero 2009, p. 86.
STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto de 2002, f. j. 10 y ss.
103
est ejecutando una imposicin realizada previamente por el Constituyente: est prohibida la emisin de mensajes comunicativos
que agreden derechos fundamentales o bienes
jurdico-constitucionales.
Sin embargo, ocurre lo contrario cuando se
trata de disposiciones constitucionales imprecisas que admiten ms de una respuesta constitucionalmente correcta, y el primero en ser
llamado a concretarla ha optado por una interpretacin constitucionalmente correcta, a pesar de lo cual el TC establece como mejor una
interpretacin distinta que es tambin constitucionalmente correcta. En este caso, obligar
a una respuesta distinta es imponer una determinada ideologa o doctrina. Es el caso del
artculo 202.2 de la Constitucin. El Constituyente ha dispuesto que corresponde al legislador dar contenido a la expresin resoluciones denegatorias cuando ha dispuesto que
Una ley orgnica regula el ejercicio de estas
garantas [constitucionales] (antepenltimo
prrafo del artculo 200 de la Constitucin).
El legislador ha decidido que por resoluciones
denegatorias deban entenderse resoluciones
que declaran infundada o improcedente la demanda, y esa respuesta es constitucionalmente
correcta, al punto que cuando el TC se ha tenido que pronunciar sobre ella no la ha calificado de inconstitucional, sino de optimizable26. Es decir, ha manifestado que la decisin
legislativa no es la mejor porque no es la ptima, y el propio TC ha establecido la que a su
modo de ver sera la mejor. Y la mejor sera
que por resolucin denegatoria deba entenderse tanto resoluciones que declaran improcedente o infundada la demanda, como aquellas
que declarando fundada la demanda se apartan
manifiestamente de un precedente vinculante.
Esto ltimo lo formul a travs de un precedente vinculante (el precedente vinculante a
favor del precedente). En este caso s hay imposicin por parte del TC en la medida que
desatiende la respuesta constitucionalmente
correcta establecida por el rgano encargado

de darla, para luego sustituirla por una distinta.
Por lo que no es ni falaz ni carente de racionalidad la argumentacin efectuada por la mayora cuando denuncia la imposicin de un determinado modo de ver las cosas por parte del
TC, habiendo dado el legislador sobre el mismo asunto una respuesta constitucionalmente
correcta. Por eso es tambin que no aciertan
los magistrados Landa y Beaumont cuando
afirman que de seguirse el parecer de la mayora, debera considerarse como una imposicin autoritaria la propia institucin del
cambio del precedente, o de la doctrina de la
interdiccin de la arbitrariedad, del deber de
proteccin del Estado de los derechos fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio de
proporcionalidad, o del principio de concordancia prctica27. Y no aciertan porque de
estas instituciones, la primera no ha sido impuesta por el TC debido a que ha sido el legislador quien ha establecido la posibilidad
de crear y de modificar el precedente vinculante, y lo ha hecho dentro del marco constitucional. Ninguna del resto de instituciones
ha sido impuesta por el TC, debido a que se
formulan no como lo permitido sino como lo
mandado, de modo que en estos casos no hay
posibilidad de dos respuestas constitucionalmente correctas, sino que hay una nica respuesta constitucionalmente correcta: la proscripcin de la arbitrariedad; el deber estatal
de promover la plena vigencia de los derechos fundamentales; las sanciones proporcionadas; la interpretacin que no suponga el
sacrificio ni de derechos ni bienes jurdicoconstitucionales, entre otras razones por exigencias del principio de unidad y sistematicidad de la Constitucin.
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STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 9.
Consecuentemente, no acierta el voto en minora cuando manifiesta que pretender dejar

sin efecto el fundamento 40 del precedente de
la STC Exp. N 04853-2004-AA/TC porque
ANLISIS Y CRTICA
supuestamente se omiti lo precisado por el

Tribunal Constitucional en el fundamento 46
de la STC Exp. N 03741-2004-AA/TC no resiste el mayor anlisis y, por ende, no puede
ser un argumento vlido para que dicho precedente se deje sin efecto28. Y no acierta porque como se ha visto s es sostenible que el
TC en el fundamento jurdico 40 mencionado,
termin imponiendo un modo de interpretar la
expresin resoluciones denegatorias cuando
sobre lo mismo el legislador legtimamente
haba dado una respuesta constitucionalmente
correcta.
Solo un juicio ms, y esta vez referido del voto
en mayora. No es acertado afirmar que la expresin resoluciones denegatorias haba adquirido consenso en el constituyente y en el
legislador, pues tanto en el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin como en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional
se especifica de manera clara el significado de
la expresin resoluciones denegatorias29. Y
no lo es porque desde la Constitucin no brota necesariamente que por la mencionada expresin deba entenderse solo las resoluciones
que deniegan la pretensin constitucional (al
declarar improcedente o infundada la demanda constitucional).
idneo y efectivo para llevar a cabo ese cometido. Tiene dicha esta mayora que:
Cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hbeas
corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento
ha sido emitida en contravencin de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idneo
para evaluar ello es la interposicin de un nuevo proceso constitucional y no la interposicin
del recurso de agravio constitucional30.
Posicin distinta han mostrado los dos magistrados que firman el voto en minora, para
ellos aceptar que para cuestionar una sentencia estimatoria que viola un precedente constitucional se debe recurrir a un nuevo proceso
constitucional:
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Resulta violatorio del principio de economa procesal e incurre en un formalismo

desproporcionado en detrimento de quien
se ve afectado por una sentencia estimatoria que viola la Constitucin a travs de un
precedente constitucional. Se permite, pues
la violacin de la supremaca jurdica de la
Constitucin (artculo 51) y de la interpretacin suprema del Tribunal Constitucional
(artculo 1, LOTC). En ese sentido, la antinomia de una norma-regla (Corresponde
al Tribunal Constitucional: () 2. [c]onocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus,
amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento, artculo 202.2) con una norma de
principio (La Constitucin prevalece sobre
toda norma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado, artculo 51),
no puede ser resuelta a favor de una norma
que, en su aplicacin, supone el fraude a
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III. SOBRE LA IDONEIDAD DEL AMPARO

CONTRA AMPARO PARA ATACAR RESOLUCIONES QUE DESACATAN PRECEDENTES VINCULANTES
La tercera gran cuestin que trae la sentencia

que ahora se comenta est referida a evaluar
al amparo contra amparo como remedio procesal efectivo para enfrentar las inconstitucionales sentencias estimatorias de segunda instancia que contravienen de modo manifiesto la
interpretacin constitucional contenida en un
precedente vinculante. La mayora opina que
el amparo contra amparo s es un mecanismo
28
29
30
Ibdem, voto singular, f. j. 10.

Ibdem, f. j. 7.
Ibdem, f. j. 8.
105
la Constitucin y el abuso del derecho (artculo 103); por cuanto recurriendo al texto literal del artculo 202.2 se va en contra
de la supremaca constitucional que el fundamento 40 del precedente de la STC Exp.
N 04853-2004-AA/TC protege31.
3. Mi posicin
Nuevamente mi posicin es que existen argumentos para acercarse ms a la posicin de la

mayora que de la minora, de modo que es posible sostener correccin constitucional en la
primera y no en la segunda. Tambin en otro
trabajo tengo argumentado que no son razones fuertes ninguna de las presentadas por el
TC en su sentencia al Exp. N 4853-2004-AA/
TC para justificar la correccin constitucional
de la interpretacin contenida en el precedente vinculante a favor del precedente. Tampoco
voy a repetir aqu una argumentacin ya presentada extensamente con anterioridad32.
Solo considero oportuno poner de manifiesto
los siguientes elementos de juicio. El primero es que la argumentacin que da el voto en
minora para rechazar el amparo contra amparo como instrumento para atacar resoluciones
de segunda instancia que se separan del precedente vinculante, no son nuevos. En la mencionada sentencia en la que se emiti tal precedente vinculante, tuvo dicho el TC que:
constitucional, con autonoma e independencia para hacer cumplir sus precedentes

como parte indispensable del orden jurdico constitucional33.
Sin embargo, es argumentable que ni se viola la supremaca de la Constitucin ni la interpretacin suprema del TC, debido a que con el
amparo contra amparo es perfectamente posible defender la supremaca de la Constitucin
y la interpretacin suprema del TC, de modo
que decantarse por el amparo contra amparo
en lugar del recurso de agravio constitucional
ni es un fraude a la Constitucin, ni supone el
ejercicio abusivo de ningn derecho.
El segundo elemento de juicio es que s es verdad que la aplicacin en abstracto de un juicio
meramente econmico parecera dar por resultado la conveniencia de acudir directamente al TC y no iniciar un nuevo proceso constitucional para constatar el cumplimiento o no
de un precedente vinculante, en la medida que
se presume que el TC como creador del precedente vinculante es el ms entendido para
determinar debidamente si ha habido o no
apartamiento de sus precedentes. Sin embargo, cuando se trata de la plena vigencia de los
derechos fundamentales, la actuacin con base
en juicios meramente econmicos y en marcos
abstractos solo puede conllevar decisiones insuficientemente justificadas cuando no abiertamente arbitrarias.
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La interpretacin propuesta al no optar por un nuevo proceso para reivindicar el carcter de intrprete supremo y
Tribunal de Precedentes que ostenta este
Colegiado (artculo 1 de su Ley Orgnica y artculo VII del CPConst.), ha optado por la va ms efectiva para la ejecucin y vigencia de sus propios precedentes.
El Tribunal acta de este modo, como lo
manda la propia Constitucin (artculo
201), en su calidad de mximo intrprete
31
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33
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As, por ejemplo, si solo nos movisemos por

la conveniencia econmica de acudir inmediatamente al TC en lugar de acudir al amparo
contra amparo, es posible que no se vea al
menos no en su real dimensin que una sentencia de segunda instancia que se aparta de
un precedente vinculante constituye una agresin iusfundamental que es nueva y que por
tanto no ha sido debatida an y que necesariamente requiere de contradictorio. En efecto,
Ibdem, voto singular, f. j. 12.

CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional. En: SENZ DVALOS, Luis.
El nuevo rgimen procesal del amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional N 3, Palestra, Lima 2007, pp. 54-74.
STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 37.c.
ANLISIS Y CRTICA
denunciar que una sentencia se aparta de un

precedente vinculante es denunciar la vulneracin del derecho fundamental al debido proceso. En el tercer prrafo del artculo 4 del
CPConst., se ha dispuesto que por tutela procesal efectiva se entiende aquella situacin jurdica de una persona en la que se respeta su
derecho a la obtencin de una resolucin fundada en Derecho, y una resolucin que indebidamente se aparta del precedente vinculante es
una decisin que no se funda en Derecho, no
al menos en el Derecho Constitucional vigente desde que los precedentes vinculantes son
reglas jurdicas que concretan y precisan la
norma constitucional y, como tales, son fuente de Derecho Constitucional. Y esa agresin
iusfundamental solo se concreta con la notificacin de la resolucin inconstitucional, de
modo que si se permitiese la interposicin del
recurso de agravio constitucional, el TC tendra por resolver una denunciada agresin que
no ha sido objeto de debate previo.
cuestin de derecho. Pero ocurre que no solo

atae a la consecuencia jurdica, sino que tambin atae y adems de modo necesario al
supuesto de hecho. Cuando se denuncia que
una sentencia en un proceso constitucional se
ha apartado de un precedente vinculante, es
necesario saber si en el caso resuelto se presentan los elementos fcticos que conforman
el supuesto de hecho de la regla en que consiste el precedente vinculante. Es decir, es necesario saber si el caso que se resuelve es sustancialmente semejante al caso respecto del
cual se formul el precedente vinculante. Solo
as se sabr si la consecuencia jurdica debi
de aplicarse o no, es decir, solo as se sabr si
la sentencia se aparta debidamente del precedente vinculante por ser casos sustancialmente diferentes, o se aparta indebidamente al ser
casos sustancialmente iguales. Se requiere,
entonces, de un contradictorio suficiente que
permita alegar la presencia o no de esos elementos fcticos.
En este punto, la ocurrencia de agresiones iusfundamentales nuevas exige ser tramitadas no

por va de recurso sino por va de accin, como
en todo amparo contra resolucin judicial.
Esta es la regla general. Para pensar en una excepcin debera ser la agresin una mera cuestin de derecho cuya dilucidacin debera de
correr por cuenta de quien mejor se presume
sabe el Derecho Constitucional creado por los
precedentes vinculantes, el TC. Pero no es posible pensar en esta excepcin porque la cuestin ni es una de mero derecho, ni el TC peruano ha dado muestras de conocimiento de sus
propios precedentes vinculantes.
Y respecto de lo segundo, efectivamente en un

mbito meramente terico y general sera posible sostener la conveniencia de que la dilucidacin de si hay o no apartamiento indebido del precedente vinculante se lleve a cabo
en una nica instancia por el creador del precedente vinculante, el TC. Sin embargo, si se
ingresa al mbito prctico y concreto del TC
peruano, la realidad nos muestra precisamente lo contrario. Este Alto Tribunal, no solo ha
demostrado manifiesto desconocimiento de su
propia jurisprudencia vinculante35, sino que
algunos de sus magistrados han manifestado
que aquella jurisprudencia que conocan, no
la conoca bien. Fresco est el intento de los
magistrados Landa, Beaumont y Eto de mal
aplicar el precedente vinculante a favor del
precedente en la sentencia al Exp. N 031732008-PHC/TC. Como se recordar, este precedente tena el siguiente contenido:
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Respecto de lo primero, es claro que si el precedente vinculante es una regla jurdica34, estar compuesto por un supuesto de hecho y
por una consecuencia jurdica. Si el problema
fuese una cuestin que solo atae a la consecuencia jurdica, sera posible sostenerla como
34
35
STC Exp. N 047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006, f. j. 34.

Como el ocurrido a la hora de sustentar la procedencia del amparo contra resoluciones que vulneraban cualquier derecho fundamental sea procesal o constitucional, en la sentencia al Exp. N 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005. En esa oportunidad el TC present como nuevo un criterio que ya vena aplicando a travs de la categora debido proceso material, plenamente
reconocido en su jurisprudencia vinculante.
107
El rgano judicial correspondiente deber

admitir de manera excepcional, va recurso
de agravio constitucional, la revisin por
parte de este Colegiado de una decisin estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal
decisin ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante
emitido por este Colegiado en el marco de
las competencias que establece el artculo
VII del CPConst36.
De este contenido los mencionados magistrados en sendos votos singulares, entendieron
e intentaron la aplicacin de la siguiente regla: El rgano judicial correspondiente deber admitir de manera excepcional, va recurso
de agravio constitucional, la revisin por parte de este Colegiado de una decisin estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar,
de manera irrefutable, que tal decisin ha sido
dictada sin tomar en cuenta la jurisprudencia vinculante emitida por este Colegiado.
Desconocan los mencionados magistrados
que precedente vinculante es una realidad
diferente a jurisprudencia vinculante, tal y
como ya lo haba declarado el mismo TC: [e]
llo configura una institucin [la jurisprudencia
vinculante] constitucional-procesal autnoma,
con caractersticas y efectos jurdicos distinguibles del precedente vinculante37. Desconocan tambin que sobre la regla contenida en
el precedente vinculante no estaban permitidas
reinterpretaciones, tal y como tambin lo haba
manifestado el TC: los precedentes son reglas
precisas y claras que no admiten un juego interpretativo por parte de los jueces38.
determinacin de si una sentencia en un proceso constitucional se ha ajustado o no a los

precedentes vinculantes. Lo ms probable
es que fallen en el intento de hacerlo, como
a mi modo de ver erraron en la sentencia al
Exp. N 0006-2006-CC/TC, al anular o dejar
sin efecto una serie de sentencias judiciales
por supuestamente no haberse ajustado al precedente vinculante, sin justificar convenientemente por qu el apartamiento en cada una de
ellas era inconstitucional, pues est constitucionalmente permitida la solucin de un caso
al margen del precedente vinculante39.
Y, finalmente, un tercer elemento de juicio.
El TC ha mostrado una saludable sensibilidad
por hacer del principio de igualdad una realidad no solo formal sino tambin material, y de
hecho, muchos y destacables avances se han
producido en este punto. Pues bien, no queda en buen lugar esa igualdad material si finalmente se sigue el parecer de los magistrados Landa y Beaumont en el voto singular de
la sentencia que ahora se comenta. En efecto,
con tal propuesta se genera la siguiente situacin: habrn determinados desacatos al precedente vinculante que no debern tomar el
camino largo del amparo contra amparo; y habrn los que s debern tomarlo. Sern de los
primeros aquellos desacatos que se producen
en el seno de un proceso constitucional (de amparo, hbeas corpus, hbeas data, cumplimiento); y sern de los segundos aquellos desacatos que se producen en el seno de cualquier
proceso judicial ordinario. Solo sera posible
afirmar que est justificada esta distincin si
es que a su vez se justifica que el desacato en
un caso tiene una significacin o produce unos
efectos distintos al desacato en el otro. Sin embargo, y como lo ha reconocido el mismo TC,
en uno y otro caso el apartamiento indebido de
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En un TC que desconoce su propia jurisprudencia, o con magistrados que conocindola

no se ajustan a ella, no es posible confiar la
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STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40. A. La cursiva de la letra es aadida.

STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, f. j. 2.
Lo tengo argumentado en Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: GARCA BELAUNDE, Domingo, Guerra de las cortes? A propsito del
proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional N 4, Palestra, Lima 2007, pp. 155-190.
ANLISIS Y CRTICA
un precedente vinculante acarrea igualmente

una misma situacin de inconstitucionalidad,
porque en ambos supuestos se viola el orden
constitucional40 y porque tambin resulta
denegatoria de tutela constitucional una decisin que () desconoce abiertamente el propio orden jurdico constitucional aplicable al
caso concreto41.
IV. CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo se han argumentado razones fuertes que justifican lo que ha hecho la mayora: dejar sin efecto el llamado
precedente vinculante a favor del precedente.
As, no es posible sostener que la lista de presupuestos bsicos para emitir un precedente
vinculante no pueda ser empleada para justificar tal decisin, y no lo es no solo porque las
interpretaciones que son obiter dicta tambin
vinculan, sino adems por la esencial razonabilidad presente en cada uno de los cinco presupuestos bsicos. De igual forma, es posible
sostener que a travs del precedente vinculante
a favor del precedente, el TC logr imponer su
particular modo de ver las cosas, al considerar que la interpretacin que l hacia de la categora resoluciones denegatorias era mejor
que la interpretacin formulada por el legislador, siendo esta una interpretacin constitucionalmente correcta, por lo que al dejrsele
sin efecto se est dejando sin efecto una accin
materialmente inconstitucional. Y, en fin, tal y
como est configurado el orden constitucional
y legal peruano, el camino que se ha de seguir
para enfrentar resoluciones inconstitucionales
que se apartan del precedente vinculante es el amparo contra amparo, no solo porque el desacato al
precedente vinculante configura una agresin
iusfundamental nueva y como tal debe de ser
enfrentada a travs de una accin y no de un
recurso, sino tambin porque pretender que el
camino sea el recurso de agravio constitucional, pone en serio riesgo la plena y suprema
vigencia de la Constitucin, primero porque
coloca en serio riesgo el derecho al contradictorio y el derecho a la igualdad en su dimensin material, y, segundo, porque el TC
peruano ha dado sobradas muestras de desconocimiento o mal entendimiento de su propia
jurisprudencia vinculante, como para encargarle solo a l la constatacin del cumplimiento o no de un precedente vinculante.
Ms all del cambio de opinin que en poco
tiempo experimentaron los magistrados Eto
Cruz42 y Landa Arroyo43, es manifiesto que la
actual composicin mayoritaria del TC tiene la
voluntad de modificar algunas de las actuaciones del TC de los ltimos cinco aos. La sentencia al Exp. N 03908-2007-PA/TC es una
buena muestra de ello. Como ya se ha dicho,
hay razones fuertes para afirmar que la modificacin llevada acabo en esta ltima sentencia
es constitucionalmente correcta. Sin embargo,
no es ocioso recordar que la revisin que lleven a cabo debe de desenvolverse con base en
justificaciones constitucionalmente correctas
y en razones fuertes, y especialmente cuando
se trata de precedentes vinculantes debido a
que se trata de dejar sin efecto normas constitucionales adscritas plenamente vigentes.
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Ibdem, f. j. 34.
En la sentencia al Exp. N 03173-2008-PHC/TC el magistrado Eto Cruz manifest que la decisin del legislador de entender por
resoluciones denegatorias solo aquellas que no estiman la pretensin del demandante sera manifiestamente contraria al derecho fundamental a la igualdad de la parte demandada (). [N]o solo afecta a la igualdad como derecho subjetivo, sino tambin
como principio. Fundamento 8 de su voto singular. Por el contrario, en la sentencia al Exp. N 03908-2007-PA/TC, ya no es inconstitucional la decisin del legislador, sino que es constitucional, y por el contrario, la decisin del TC en el precedente vinculante a favor del precedente, se convierte en una inaceptable imposicin.
Este magistrado dio por vlidos y vinculantes los presupuestos bsicos para la emisin de un precedente vinculante, al punto que
en su voto singular al Exp. N 03173-2008-PHC/TC, sostuvo la legitimidad del precedente vinculante a favor del precedente, debido a que al menos cumpla el siguiente presupuesto: cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos
vienen resolviendo sobre la base de una interpretacin errnea de una norma del bloque de constitucionalidad (fundamento 42
del voto singular). En la sentencia al Exp. N 03908-2007-PA/TC, sin embargo, tales presupuestos no tienen eficacia ni vinculan,
por lo que no puede ser una razn para dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente.
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SENTENCIA
Exp. N 03908-2007-PA/TC-LAMBAYEQUE
Proyecto Especial de Infraestructura de
Transporte Nacional (Provias Nacional)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*
En Lima, a los 11 das del mes de febrero de
2009, el Tribunal Constitucional en sesin
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
los magistrados Vergara Gotelli, Presidente;
Mesa Ramrez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que
se acompaan
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por el Proyecto Especial de Infraestructura de
Transporte Nacional (Provias Nacional) contra
la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, de fojas 49 del cuaderno de apelacin, su fecha 23 de noviembre de 2006, que declar improcedente la demanda de autos.
la sentencia recada en el Exp. N 0206-2005PA/TC, que seala que la va procedimental

igualmente satisfactoria para la proteccin del
derecho al trabajo en el rgimen laboral pblico
es el proceso contencioso administrativo, y no
el proceso de amparo. Agrega que al haberse resuelto la pretensin de reposicin de don Jess
Ponce Failoc en el proceso de amparo recado
en el Exp. N 2005-1640-0-1701-J-CI-3, la sentencia de la Sala emplazada ha sido dictada en
contravencin del precedente establecido en la
sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/
TC y la sentencia de la Segunda Sala Laboral
dictada en el Exp. 1853-2004-BE(S), que dispuso que don Jess Ponce Failoc hiciera valer
su derecho en la va correspondiente.
La Sala Especializada en Derecho Constitucional
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
con fecha 10 de julio de 2006, declara improcedente la demanda, por considerar que la sentencia emitida en el primer proceso de amparo ha
sido emanada dentro de un proceso regular.
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La Sala superior revisora confirma la apelada,

por estimar que el precedente establecido en la
sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/
TC permite que se pueda acudir al proceso de
amparo cuando se demuestre la falta de idoneidad del proceso contencioso-administrativo o la
urgencia del caso.
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ANTECEDENTES
Con fecha 3 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo y la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, solicitando que se declare
nula y se suspenda los efectos de la Resolucin
N 12, de fecha 15 de marzo de 2006, que declar fundada la demanda de amparo interpuesta
por don Jess Ponce Failoc contra Provias Nacional y orden que lo reponga en su puesto de
trabajo.
Sostiene que la resolucin cuestionada vulnera

sus derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva y de defensa, debido a que la sentencia de la Sala emplazada omite fundamentar
por qu se aparta del precedente establecido en
*
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Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 05/05/2009.
FUNDAMENTOS
.1. Delimitacin del petitorio y las materias
a tratar
1. La demanda de amparo tiene por objeto que
se declare la nulidad de:
a. La Resolucin N 12, de fecha 15 de marzo de 2006, dictada por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, en el proceso de amparo recado en el Exp. N 2005-1640-0-1701-JCI-3, en la que se declara fundada la demanda de amparo interpuesta por don Jess
Ponce Failoc contra Provias Nacional, y se
ANLISIS Y CRTICA
ordena que cumpla con reponerlo en el cargo que vena desempeando o en otro de similar nivel o categora.
2. En su demanda, Provias Nacional alega que
la sentencia cuestionada ha vulnerado sus derechos a la jurisdiccin predeterminada por la
ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva, debido a que:
(...) se aparta de precedente vinculante del
Tribunal Constitucional del 28/11/2005 del
caso de Csar Antonio Bayln Flores, contra la E.P.S. emapa HUACHO S.A., y otro,
sobre accin de amparo, Exp. N 02062005-PA/TC (...)[sic].
3. As visto, en el presente caso se tiene un proceso de amparo contra amparo donde, adems, existe una estimacin total de la pretensin
por parte del Poder Judicial en segunda instancia.
Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si la demanda cumple los presupuestos para
la procedencia del amparo contra amparo expuestos en el fundamento 39 de la STC N 48532004-PA/TC. De ser as, habr de analizarse, si la
sentencia cuestionada contraviene el precedente
establecido en la STC N 0206-2005-PA/TC.
4. Previamente, este Tribunal Constitucional
considera pertinente, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, evaluar
si las reglas vinculantes del recurso de agravio
a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC N 4853-2004-PA/TC cumplen, o no, los presupuestos para dictar un precedente previstos en la STC N 0024-2003-AI/TC,
y reiterados en la STC N 03741-2004-PA/TC.
c. La necesidad de llenar un vaco legislativo.

d. La corroboracin de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera
diversa.
vinculante.
6. Teniendo en cuenta que los cinco presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante pueden ser cumplidos de manera
alternativa, este Tribunal Constitucional constata que el fundamento 40 de la STC N 48532004-PA/TC no cumple con ninguno de estos
presupuestos bsicos para haber sido aprobado
como precedente vinculante, por las siguientes
razones:
a. En la praxis judicial no exista interpretaciones contradictorias del inciso 2) del artculo
202 de la Constitucin, ni del artculo 18
del Cdigo Procesal Constitucional, pues de
manera clara y legtima el constituyente y
el legislador determinaron que la expresin
resoluciones denegatorias hace referencia
a las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda sea de hbeas corpus, amparo, hbeas
data o cumplimiento. Por ello, la interpretacin pacfica, tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia, es que el Tribunal Constitucional va recurso de agravio constitucional solo conoce las resoluciones denegatorias de segundo grado.
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a. La existencia de interpretaciones contradictorias.
b. Asimismo, tampoco sirvi para aclarar alguna interpretacin errnea de las normas
que conforman el bloque de constitucionalidad, pues en los fundamentos de la STC
N 4853-2004-PA/TC nunca se seala ello.
Adems, en la praxis del Tribunal Constitucional tampoco se ha constatado algn caso
en que los operadores jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho una indebida
aplicacin de alguna norma que conforme
el bloque de constitucionalidad y que tenga relacin directa con el recurso de agravio
constitucional y la expresin resoluciones
denegatorias.
b. La comprobacin de interpretaciones errneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad.
Prueba de ello es que en los fundamentos de

la STC N 4853-2004-PA/TC no se menciona ni a modo de ejemplo un caso en que se
.2. Las reglas vinculantes del recurso de

agravio a favor del precedente y los presupuestos previstos en la STC 0024-2003-AI/TC
5. De acuerdo con la STC 0024-2003-AI/TC,
los cinco presupuestos bsicos que deben observar las sentencias del Tribunal Constitucional
que se pronuncian sobre el fondo para la aprobacin de un precedente vinculante, son:
111
haga evidente que los operadores jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho

una indebida aplicacin de alguna norma
que conforme el bloque de constitucionalidad que tenga relacin directa con el recurso de agravio constitucional y la expresin
resoluciones denegatorias.
c. Tampoco exista ningn vaco legislativo,
ya que tanto la Constitucin como el propio Cdigo Procesal Constitucional tienen
contemplados de manera precisa los casos
en los que es posible interponer un recurso
de agravio constitucional. Ello quiere decir
que un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitucin,
pues esta nicamente puede ser reformada
siguiendo el procedimiento previsto en su
artculo 206. Adems, de acuerdo al principio de interpretacin conforme a la Constitucin, el recurso de agravio constitucional
solo procede contra resoluciones denegatorias de segundo grado y no contra resoluciones estimatorias de segundo grado, pues
para este supuesto procede en todo caso el
inicio de un nuevo proceso constitucional.
d. No se constata tampoco interpretaciones diversas del inciso 2) del artculo 202 de la
Constitucin o del artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se advierte es que el precedente vinculante del fundamento 40 de la
STC N 4853-2004-PA/TC ha sido concebido en abierta contradiccin con la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y
los presupuestos bsicos para la aprobacin
de un precedente vinculante establecidos en
la STC N 0024-2003-AI/TC.
disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones, pues el precedente no es

una tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas
ellas vlidas desde el punto de vista jurdico.
Si tal situacin se presenta de modo inevitable,
debe ser encarada por el Tribunal a travs de su
jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos.
Teniendo presente ello, este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante del
fundamento 40 de la STC N 4853-2004-PA/
TC se impuso una determinada posicin doctrinaria sobre el significado de la expresin resoluciones denegatorias para que el Tribunal
Constitucional asumiera competencia va recurso de agravio constitucional, a pesar de que el
constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresin
solo comprenda las resoluciones denegatorias
de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Adems, debe resaltarse que la expresin resoluciones denegatorias
haba adquirido consenso en el constituyente y
en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del
artculo 202 de la Constitucin como en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional se
especifica de manera clara el significado de la
expresin resoluciones denegatorias, al sealarse que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente
la demanda de hbeas corpus, amparo, hbeas
data o cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional.
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e. Y, por ltimo, el precedente vinculante del

fundamento 40 de la STC N 4853-2004PA/TC tampoco se estableci con la finalidad de cambiar algn precedente vinculante
preexistente.
7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar
que el precedente vinculante del fundamento 40
de la STC N 4853-2004-PA/TC omiti lo precisado por este Tribunal en el fundamento 46 de
la STC 3741-2004-AA/TC, en el que seala que
la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o
112
8. Por estas razones, el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, decide dejar sin efecto las
reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el
fundamento 40 de la STC N 4853-2004-PA/TC.
Por tanto, cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravencin de un
precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idneo para evaluar ello es la interposicin de un
nuevo proceso constitucional y no la interposicin del recurso de agravio constitucional, pues
ANLISIS Y CRTICA
el constituyente en el inciso 2) del artculo 202

de la Constitucin y el legislador en el artculo
18 del Cdigo Procesal Constitucional han precisado que la expresin resoluciones denegatorias solo comprende las resoluciones de
segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y cumplimiento, y que por ende,
solo contra ellas procede el recurso de agravio
constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado.
9. En este orden de ideas, tambin debe sealarse qu suceder con aquellos recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que se encuentren en trmite y han sido
concedidos por el Poder Judicial, as como con
el cmputo del plazo de prescripcin para interponer un amparo contra amparo, un amparo contra hbeas corpus, un amparo contra
hbeas data, o un amparo contra cumplimiento. En este sentido, es oportuno precisar las siguientes reglas procesales a seguir:
a. El auto que concede el recurso de agravio
constitucional a favor del precedente que
se encuentre en trmite ser revocado y declarado improcedente y se ordenar la devolucin de lo actuado al juzgado o sala de
origen para la ejecucin de la sentencia estimatoria de segundo grado.
TC ha establecido cules son las nuevas reglas

que el juez constitucional debe observar para la
procedencia, por nica vez, de una demanda de
amparo contra amparo. En este sentido, corresponde determinar si se est ante una resolucin estimatoria ilegtima de segundo grado
emitida por el Poder Judicial en el trmite de
un proceso de amparo, atendiendo a que la ahora entidad demandante aduce que ha sido dictada en contravencin del precedente establecido
en la STC N 0206-2005-PA/TC, que establece que la va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo en el rgimen laboral pblico es el proceso
contencioso-administrativo.
11. Con relacin a ello, debe sealarse que la
demanda de amparo interpuesta por don Jess
Ponce Failoc fue presentada con fecha 29 de
marzo de 2005, mientras que conforme al propio precedente que se invoca, este entr en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, lo que
ocurri con fecha 22 de diciembre de 2005.
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12. Siendo esto as, resulta de aplicacin al presente caso la regla procesal establecida en calidad de precedente vinculante en la STC N 37712004-HC/TC, conforme a la cual las normas
procesales tienen aplicacin inmediata siempre
que de su aplicacin no se desprenda una mayor restriccin o menoscabo a los derechos en
cuestin. En tal sentido este Colegiado estableci, con relacin a la segunda disposicin
final del Cdigo Procesal Constitucional, que
establece la aplicacin inmediata de las disposiciones del proceso constitucional incluso a
situaciones en trmite, que () que si bien de
la citada disposicin legal se puede interpretar
que un proceso constitucional en curso, como
el de autos, puede comenzar a ser regido por
una nueva ley procesal, ello solo ser posible
siempre que la aplicacin de la referida norma
garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularidades del caso
en concreto.
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b. El cmputo del plazo de prescripcin para

interponer una demanda de amparo contra
una resolucin estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la
fecha de notificacin de la resolucin que
revoca la concesin del recurso de agravio
constitucional a favor del precedente.
c. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional,
constituyen cosa juzgada, razn por la cual
los que interpusieron el recurso referido no
les queda habilitado el proceso de amparo
contra amparo, amparo contra hbeas corpus, amparo contra hbeas data, o amparo
contra cumplimiento.
.3. Anlisis de la controversia
10. Como se ha sealado en los fundamentos precedentes, este Tribunal en la STC N 4853-2004-PA/
13. Siguiendo dicho razonamiento, los precedentes vinculantes que consagra este Tribunal, en cuanto establecen reglas procesales para la admisin o rechazo de pretensiones,
deben aplicarse incluso a procesos en trmite,
113
siempre que de su aplicacin no se desprenda

algn menoscabo a la tutela judicial efectiva o
al derecho de acceso a los rganos de la justicia
constitucional.
14. Debe tenerse en cuenta adems que en el
caso de autos las instancias judiciales, al estimar la demanda de amparo interpuesta por don
Jess Ponce Failoc, determinaron, sin que ello
haya sido desvirtuado por la parte recurrente; a)
que el referido trabajador haba prestado servicios en calidad de servidor pblico en forma
continua, bajo dependencia y siguiendo un horario de trabajo y bajo el rgimen laboral de la
actividad pblica, por un periodo de 3 aos y 8
meses; b) que resultaba de aplicacin al caso,
la proteccin que le otorga el artculo 1 de la
Ley N 24041; c) que en consecuencia, no poda
ser despedido sino con causa justificada y siguiendo el procedimiento establecido en la ley;
d) que al haberse procedido a despedirlo de manera unilateral, se han violado los derechos del
referido trabajador a la debida proteccin contra el despido arbitrario, as como sus derechos
al trabajo y al debido proceso, por lo que ordenaron su reposicin.
15. En consecuencia, este Tribunal concluye
que en el caso de autos, no solo no se ha podido
acreditar ninguna violacin de los derechos que
invoca el recurrente, sino que adems la interposicin de un nuevo proceso de amparo para
desacatar una sentencia estimatoria que orden la reposicin de un trabajador arbitrariamente despedido de su puesto de trabajo, constituye un claro intento por desatender los mandatos
judiciales que se dictan en defensa de los derechos fundamentales.
3. ESTABLECER las siguientes reglas procesales:

a. El auto que concede el recurso de agravio
constitucional a favor del precedente que
se encuentre en trmite ser revocado y declarado improcedente y se ordenar la devolucin de lo actuado al juzgado o sala de
origen para la ejecucin de la sentencia estimatoria de segundo grado.
b. El cmputo del plazo de prescripcin para
interponer una demanda de amparo contra
una resolucin estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la
fecha de notificacin de la resolucin que
revoca la concesin del recurso de agravio constitucional interpuesto a favor del
precedente.
c. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional,
constituyen cosa juzgada, razn por la cual
los que interpusieron el recurso referido no
les queda habilitado el proceso de amparo
contra amparo, amparo contra hbeas corpus, amparo contra hbeas data, o amparo
contra cumplimiento.
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4. Remitir copia de la presente sentencia, a travs de la Secretara General de este Tribunal, a

la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de
que se adopten las medidas necesarias para su
fiel cumplimiento.
Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA
GOTELLI;
MESA
RAMREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ;
LVAREZ MIRANDA
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
HA RESUELTO
LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
Con el debido respeto por la opinin vertida

por nuestros colegas magistrados emitimos el
siguiente voto singular, por cuanto no concordamos con los argumentos ni con el fallo de la
sentencia en mayora, referidos al cambio del
precedente vinculante del fundamento 40 de la
STC N 04853-2004-AA/TC.
2. DEJAR SIN EFECTO el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC

N 04853-2004-PA/TC, que estableci las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.
114
ANLISIS Y CRTICA
1. La sentencia en mayora (FJ 4) considera pertinente, antes de ingresar al fondo de la controversia, verificar si el precedente vinculante establecido mediante el fundamento 40 de la STC
N 04853-2004-AA/TC, se dict cumpliendo
los presupuestos para dictar un precedente establecidos en la STC N 0024-2003-AI/TC y
reiterados en el fundamento 46 de la STC N
03741-2004-PA/TC. Segn la mayora, para
que se establezca un precedente vinculante debe
cumplirse los siguientes presupuestos:
a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o
interpretaciones sobre una determinada figura jurdica o frente a una modalidad o
tipo de casos; es decir, cuando se acredita
la existencia de precedentes conflictivos o
contradictorios.
3. Un criterio vlido para distinguir entre los argumentos que constituyen obiter dicta y ratio decidendi es verificar si, al omitirse determinados
argumentos, se altera la coherencia interna de la
sentencia y, por ende, inclusive el sentido del decisum. Si ello sucede, los argumentos omitidos
constituyen ratio decidendi. Por el contrario, si
la omisin no afecta a la sentencia en su fortaleza argumentativa y, pese a la omisin de algunos
argumentos, el fallo permanece inalterable, estaremos ante argumentos de carcter obiter dicta. Aplicando este criterio, debe determinarse el
carcter de los argumentos de la STC N 00242003-AI/TC (referido a un tema de demarcacin
territorial), en los cuales supuestamente se recogen los presupuestos vinculantes para el establecimiento de un precedente vinculante.
e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
4. Si se analiza detenidamente esta sentencia es

fcil apreciar que todos los considerandos expresados antes del fundamento 1 constituyen indudablemente obiter dicta. Ello por cuanto si se
prescinde de todos las consideraciones anteriores y se analiza estrictamente la resolucin de
dicho proceso, nicamente con los argumentos
esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la coherencia interna de la sentencia y el sentido del
fallo no se alteran en absoluto. Ms an, si se
aprecia que la cuestin de fondo resuelta a travs de la STC N 0024-2003-AI/TC no guarda,
para nada, relacin con las reglas a seguir para
establecer un precedente vinculante, sino ms
bien con un proceso de inconstitucionalidad relacionado con la determinacin de si el Poder
Ejecutivo tena la atribucin o no de proponer la
demarcacin territorial y al Congreso de la Repblica aprobar la misma.
2. Consideramos que lo primero que debe determinarse es si estos presupuestos, en realidad,

se constituyen como tales. Al respecto, es lugar comn distinguir, en una sentencia constitucional, los argumentos que tienen la calidad de
obiter dicta, de aquellos que en estricto son ratio decidendi, adems del decisum. En la jurisprudencia de este Colegiado, adems, reiteradamente se ha sostenido que lo que vincula es
tanto la ratio decidendi como el decisum. Ahora bien, a nuestro juicio, los presupuestos, antes mencionados, de la STC N 0024-2003-AI/
TC no constituyen ratio decidendi, sino obiter dicta.
6. De otro lado, en la sentencia de mayora

(fundamento 7) tambin se seala que en el
b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretacin
errnea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una
indebida aplicacin de la misma.
c. Cuando se evidencia la existencia de un vaco normativo.
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d. Cuando se evidencia la existencia de una

norma carente de interpretacin jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades
interpretativas.
5. En ese sentido, los presupuestos supuestamente de ineludible cumplimiento para el establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni
justificacin vlida para intentar dejar sin efecto
el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC N 04853-2004-AA/TC.
La claridad con que se concluye esto, nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los
fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayora,
que por cierto son deleznables en su fortaleza
argumentativa.
115
precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC N 04853-2004-AA/TC se

omiti lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC N 037412004-AA/TC, que supuestamente dice: la regla
del precedente constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples
construcciones; en otras palabras, el precedente no es una tcnica para imponer determinadas
doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas,
todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs
de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear
consensos en determinados sentidos.
7. Para determinar el sentido exacto del fundamento 46 de la STC N 03741-2004-AA/TC y
evitar caer en una tergiversacin de lo sealado
en este fundamento, consideramos que es pertinente citar el fundamento completo:
En segundo lugar, como lo ha sealado la
tradicin del common law, el precedente
debe constituir una regla de derecho y no
puede referirse a los hechos del caso, si bien
puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del
precedente constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones; en otras palabras, el
precedente no es una tcnica para imponer
determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde
el punto de vista jurdico. Si tal situacin se
presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos
en determinados sentidos. El precedente, en
estos supuestos, solo aparecer como resultado de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto ltimo supone que el
Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son ms
bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin pblica. Esto implica, por otro lado, una prctica prudente que permite al Tribunal lograr
el mayor consenso posible en el uso de esta
nueva herramienta, lo cual le permitir una

verdadera potestad normativa, como ya se
ha dicho.
8. A lo que el Tribunal Constitucional se refiere en este fundamento y en otros anteriores (cfr.
por ejemplo el fundamento 44) es dar cuenta
del tratamiento que se le da en el common law
a la figura del precedente, tal como se aprecia
de una lectura atenta y libre de tergiversaciones del texto completo del fundamento 46 de
la STC N 03741-2004-AA/TC. As, llama la
atencin que, no obstante la mayora ser crticos de las referencias al Derecho Constitucional comparado, en la sentencia de la mayora se
acepte ahora, como ratio decidendi y sin reparos, las consideraciones vertidas sobre el precedente por la doctrina fornea. Al margen de
ello, veamos si tal como se concluye en la sentencia de la mayora el Tribunal Constitucional
impuso una determinada posicin doctrinaria.
Desde nuestro punto de vista este argumento no
solo es falaz sino tambin absurdo y carente de
racionalidad.
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9. Es falaz porque ningn Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus tendencias
jurisprudenciales encapsulados en s mismos y
al margen del desarrollo dogmtico de las instituciones del Derecho constitucional. Tan es as
que la misma idea de que deba existir un Tribunal Constitucional como rgano supremo de
control constitucional provino de la mejor doctrina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y recogida primigeniamente, entre nosotros, en la
Constitucin de 1979. Adems, la afirmacin
de la mayora carece de racionalidad porque
el Tribunal Constitucional no impone posicin
doctrinaria alguna (la mayora no precisa qu
posicin doctrinaria es la que supuestamente
se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la Constitucin y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la
mayora, tambin tendra que concluirse que el
Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia
institucin del cambio del precedente, o de la
doctrina de la interdiccin de la arbitrariedad,
del deber de proteccin del Estado de los derechos fundamentales, del contenido esencial de
los derechos fundamentales, o del principio de
proporcionalidad, o del principio de concordancia prctica, solo para poner algunos ejemplos.
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ANLISIS Y CRTICA
10. El Tribunal Constitucional, como es evidente pues, no puede construir y desarrollar su jurisprudencia sin conocer la dogmtica constitucional nacional y comparada, porque entre la
jurisdiccin constitucional y el Derecho constitucional existe (y debe existir) un dilogo permanente. Las recientes publicaciones de algunos autores extranjeros realizados por el Centro
de Estudios Constitucionales del Tribunal
Constitucional constituyen el mejor reflejo de
lo afirmado. De ah que pretender dejar sin efecto el fundamento 40 del precedente de la STC
N 04853-2004-AA/TC porque supuestamente se omiti lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC N
03741-2004-AA/TC no resiste el mayor anlisis y, por ende, no puede ser un argumento vlido para que dicho precedente se deje sin efecto.
11. Asimismo, en la sentencia de la mayora
(fundamento 8) se concluye que las sentencias
estimatorias de segundo grado que vulneran
un precedente vinculante pueden cuestionarse a travs de un nuevo proceso constitucional y no mediante la interposicin del recurso de agravio constitucional previsto en el
artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional. La Constitucin no puede ser interpretada
aplicando nicamente el mtodo literal; si as
fuera el Tribunal Constitucional no debe realizar un control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones ni las
del Consejo Nacional de Magistratura porque
el texto literal del artculo 142 de la Constitucin lo prohbe.
[c]onocer, en ltima y definitiva instancia, las

resoluciones denegatorias de hbeas corpus,
amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento, artculo 202.2) con una norma de principio
(La Constitucin prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado, artculo 51), no puede ser resuelta a favor de una norma que, en su aplicacin, supone
el fraude a la Constitucin y el abuso del derecho (artculo 103); por cuanto recurriendo al
texto literal del artculo 202.2 se va en contra de
la supremaca constitucional que el fundamento 40 del precedente de la STC N 04853-2004AA/TC protege.
13. Por todo ello, no debe perderse de vista que
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
por un principio de prevencin de sus fallos,
no puede estar desvinculado de la realidad a la
cual se proyecta. En ese sentido, el fundamento 40 del precedente constitucional de la STC
N 04853-2004-AA/TC se estableci, siempre
a partir de la interpretacin de la Constitucin
(artculo 202.2), en un contexto en el cual muchas resoluciones de amparo y medidas cautelares dictadas en el seno de este proceso, a pesar
de ser estimatorias, resultaban siendo violatorias de los valores materiales que la Constitucin consagra expresa o tcitamente. Sobre
todo, debido a la inconstitucional e ilegal obtencin de resoluciones de amparo y medidas
cautelares favorables a algunas empresas dedicadas a la explotacin de juegos de casino y mquinas tragamonedas.
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12. Establecer que para cuestionar una sentencia estimatoria que viola un precedente constitucional se debe recurrir a un nuevo proceso
constitucional resulta violatorio del principio de
economa procesal e incurre en un formalismo
desproporcionado en detrimento de quien se ve
afectado por una sentencia estimatoria que viola
la Constitucin a travs de un precedente constitucional. Se permite, pues la violacin de la
supremaca jurdica de la Constitucin (artculo
51) y de la interpretacin suprema del Tribunal Constitucional (artculo 1, LOTC). En ese
sentido, la antinomia de una norma-regla (Corresponde al Tribunal Constitucional: () 2.
14. Por todo lo sealado, al haberse demostrado que los presupuestos establecidos para
dictar un precedente en la STC N 0024-2003AI/TC no constituyen ratio decidendi y no habindose omitido lo sealado en el fundamento
46 de la STC N 03741-2004-PA/TC, el pretendido cambio del fundamento 40 de la STC
N 04853-2004-AA/TC deviene en ilegtimo;
en consecuencia, dicho precedente vinculante
debe seguir aplicndose al permanecer plenamente vigente.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS
117
ANLISIS Y CRTICA
Tribunal Constitucional aplica
analgicamente normas procesales
de manera cuestionable
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*
Luis Andrs ROEL ALVA*
El Tribunal Constitucional acaba de expedir una resolucin controversial.

Se trata de la recada en el Expediente N 04664-2007-PA/TC, que es interesante analizar, pues se refiere a un caso en el que, ante la falta de una
regla procesal expresa, el TC procede a la integracin jurdica para construir una regla, valindose de la analoga jurdica. Lo cuestionable es que
lo hace sin respetar los requisitos para recurrir a esta herramienta, es decir, aplica la analoga ante casos que no son en esencia iguales, a pesar
de que ello restringe derechos, esto ltimo contra el texto expreso de la
Constitucin.
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RESUMEN
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I. LOS HECHOS
Estamos ante un caso en el que el TC declara

infundado un recurso de agravio constitucional por no lograr mayora de votos. En efecto, esta declaracin no fue realizada de manera
unnime por los magistrados ni por mayora,
sino se produjo un empate en la votacin, ya
que los magistrados Landa, Mesa y Calle votaron por declarar infundado el recurso, mientras que los magistrados lvarez, Vergara y
Eto resolvieron declarar como fundado el petitorio, abstenindose de votar el magistrado
Dr. Beaumont, por considerar que careca de
118
Consorcio Justicia Viva.
la independencia necesaria al haber sido abogado de una de las partes.

Ciertamente, no entraremos al anlisis de fondo del caso, no es de nuestro inters. No nos
estamos pronunciando por la constitucionalidad de la posicin de una de las partes, solo
nos interesa analizar los argumentos que el TC
invoca para deducir una regla de naturaleza
procesal ante un vaco del marco normativo.
II. EL PROBLEMA
El problema es que el Cdigo Procesal no

contemplaba para casos de amparo una norma
ANLISIS Y CRTICA
para cuando hubiera un empate y el stimo

magistrado se abstuviera. Solo contempla una
norma para un caso supuestamente similar,
pero en procesos de inconstitucionalidad, la
cual est contenida en el artculo 5 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional.
III. LO QUE DIJO EL TC
El TC opt por realizar una interpretacin analgica aun cuando no lo dice de dicha regla
del proceso de inconstitucionalidad, estableciendo que si en el proceso de amparo hubiera
un empate en la cantidad de votos de los magistrados constitucionales, este debera ser dilucidado mediante la aplicacin del artculo 5,
prrafo segundo, de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional1. El argumento del TC
fue el siguiente:
Que, no obstante lo dicho, corresponde al
Tribunal Constitucional la ineludible responsabilidad de resolver la presente causa
aun cuando se presenten situaciones irreconciliables respecto de las posiciones expresadas en los votos de los magistrados
que impiden el pronunciamiento de una
resolucin que cuente con los votos suficientes para resolver el recurso de agravio
constitucional interpuesto por los demandantes contra la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, que en segunda
instancia declar infundada su demanda de
amparo y, por tanto, es extensible la regla
procesal contenida en el segundo prrafo
del artculo 5 de la LOTC, que dispone que
De no alcanzarse la mayora calificada de
cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal
dictar sentencia declarando infundada la

demanda de inconstitucionalidad, al presente proceso que cuenta con un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, por lo que el recurso debe
ser declarado infundado, quedando subsistente la recurrida por sus propios fundamentos (...) (RTC Exp. N 04664-2007AA/TC, f. j. 7).
IV. ANLISIS DEL RAZONAMIENTO DEL TC
1. Se ha aplicado la analoga en procesos
que son sustancialmente distintos
Comencemos por entender qu es la analoga

jurdica. La analoga es un mtodo de integracin jurdica, mediante el cual la consecuencia de una norma jurdica se aplica a un hecho
distinto que aquel que considera el supuesto
de dicha norma, pero que le es semejante en
sustancia2. Ciertamente no se trata de que los
casos sean idnticos, sino de que sean en sustancia iguales, para lo cual es necesario diferenciar la semejanza de la identidad. En otras
palabras, se decide que el hecho ocurrido en
la realidad es esencialmente igual al que describe el supuesto de la norma cuya consecuencia aplica, aun cuando es fcticamente distinto de l3. Para ello es necesario precisarse en
qu consiste la semejanza esencial.
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En nuestra opinin, la utilizacin de la analoga por el TC no es acertada pues lo hace sin

respetar y observar las reglas que ella exige
para ser aplicada, que son: a) que se trata de
casos sustancialmente semejantes y b) que su
aplicacin no restrinja derechos. Sobre el primer punto, sostenemos que el proceso de amparo y el de inconstitucionalidad tienen diferencias sustanciales, porque tienen finalidades
Artculo 5.- Qurum

()
De no alcanzarse la mayora calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictar sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.
().
RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Cuarta edicin, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1984,
p. 273.
Ibdem, p. 274.
119
y naturalezas distintas. En efecto, cada proceso constitucional ha sido creado para cumplir con ciertas finalidades y objetivos, por lo
que hay que tener mucho cuidado al momento
de llenar los vacos de la legislacin procesal
constitucional, tomando prestado reglas de un
proceso para aplicarlas al otro.
Estos son procesos de control abstracto, que

tienen como finalidad proteger y salvaguardar
la supremaca Constitucional de las afectaciones de normas de rango legal, siendo el Tribunal Constitucional el nico rgano jurisdiccional que posee legitimidad para ver el proceso
Para empezar, el proceso de amparo es el instrumento procesal de control concreto, creado

por nuestra Constitucin para que los particulares puedan proteger sus derechos constitucionales de las violaciones que al respecto cometan las autoridades o personas, sea por actos
u omisiones. El mismo proceso procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza los derechos estipulados en el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional,
as como los derechos implcitos emanados de
aquellos y los llamados derechos nuevos segn sea el caso.
Despus de haber definido lo que es el proceso de amparo y el proceso de inconstitucionalidad y tambin cules son sus objetos de estudio y sus finalidades, podemos darnos cuenta
que son distintos entre s. En el proceso de inconstitucionalidad, opera la presuncin de
constitucionalidad de la ley y el principio de
conservacin de la ley, los cuales buscan asegurar y cautelar la seguridad jurdica, bien jurdico constitucional de enorme importancia
para el orden pblico constitucional. A diferencia de ello, en el proceso de amparo, por
no ser un proceso de control abstracto sino de
control concreto, dicha presuncin no funciona. En su lugar opera el principio pro homine o
pro persona, que exige ante casos de duda, optar por aquella interpretacin que maximice la
proteccin de los derechos humanos.
Sin embargo, los procesos constitucionales no

solo buscan la tutela subjetiva de los derechos
constitucionales, sino tambin la tutela objetiva de la Constitucin4. El proceso encargado
de esta proteccin objetiva y que cumple con
la otra finalidad de los procesos constitucionales es el proceso de inconstitucionalidad5.
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En efecto, el proceso de inconstitucionalidad

es el que se encarga de declarar la inconstitucionalidad de las normas que tienen rango
de ley (ley, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales), cuando estas contravengan o infrinjan la Constitucin en aspectos
materiales o de fondo; o, en aspectos formales
como estas no hayan sido aprobadas, promulgadas o publicadas en la forma establecida por
la Constitucin.
4
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En otras palabras, lo que fundamenta el proceso de inconstitucionalidad y ms en concreto el artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que establece que para
declarar la inconstitucionalidad de una ley se
necesitan los votos de cinco de los siete magistrados, son los principios de presuncin de
constitucionalidad de la ley y el principio de
conservacin de la ley, que buscan asegurar y
cautelar la seguridad jurdica.
a. El principio de presuncin de la constitucionalidad de las leyes
En virtud del principio de presuncin de la

constitucionalidad, se presumir que la ley se
encuentra de conformidad con la Constitucin
STC. Exp. N 266-2002-AA/TC, f. j. 5

Cdigo Procesal Constitucional - Ley N 28237
Ttulo Preliminar
Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
ANLISIS Y CRTICA
El fundamento de este principio se encuentra en el arEl principio constitutculo 93 de la Constitucin

cional vinculante pro hosegn el cual, el Congreso es
mine o pro libertatis ...
el titular de la representacin
exige que ante diferentes
nacional. Como seala Roger
interpretaciones de una
Rodrguez, Dado que al Pardisposicin legal o constitucional, se debe optar
lamento asiste legitimidad
por aquella que conduzca
democrtica directa como rea una mejor proteccin de
presentante de la Nacin (arlos derechos fundamentatculo 93 C), el juez tiene el
les, descartando as las
Es la idea del respeto al legisladeber de presumir la consque restrinjan o limiten su
dor democrtico lo que condutitucionalidad de las leyes,
ejercicio.
ce a la presuncin de la constitude modo tal que solo pueda
cionalidad de la ley, salvo muy
inaplicarla (control difuso)
o dejarla sin efecto (control
severa prueba en contrario7. El
TC ha reconocido este principio en su juris- concentrado), cuando su inconstitucionalidad
prudencia8, y tambin lo ha hecho la doctrina sea manifiesta, es decir, cuando no exista posinacional9. Como seala Hesse, la voluntad y la bilidad alguna de interpretarla de conformidad
conducta del legislador democrtico gozan de con la Constitucin12.
una presuncin de constitucionalidad10. Como Este principio ha sido reconocido a nivel lepodemos apreciar, entonces, las sentencias in- gislativo en la segunda disposicin general de
terpretativas tratan de conservar en lo posible la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
un precepto legal cuyo contenido normativo es la que seala que Los jueces y tribunales solo
parcialmente inconstitucional. Muchas veces inaplican las disposiciones que estimen incomresulta la mejor alternativa frente a la declara- patibles con la Constitucin cuando por va incin de inconstitucionalidad simple de todo el terpretativa no sea posible la adecuacin de taartculo o disposicin legal que con frecuen- les normas al ordenamiento constitucional.
cia puede crear un vaco legal y una situacin
de conservacin de las
ms inconstitucional que la que se trata de re- b. El principio
13
leyes
solver y la declaracin de constitucionalidad,
que hace permanecer en el ordenamiento in- Este principio est muy relacionado con el
terpretaciones o normas inconstitucionales11.
principio de presuncin de constitucionalidad
hasta que el TC, en ejercicio de
jurisdiccin constitucional, no
se pronuncie declarando inconstitucional la ley. Para el TC, segn este principio se presume
que esta y las dems normas
dictadas por el Estado se toman por constitucionales, salvo prueba en contrario (Exp.
N 03556-2003-HC/TC, f. j. 3)6.
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Ver tambin: STC Exp. Ns 0009-2007-PI/TC y N 0010-2007-PI/TC (acumulados), f. j. 17; Exp. N 00030-2005-AI/TC, f. j. 53;
Exp. N 00030-2005-AI/TC, f. j. 53; N 0004-2006-PI/TC, f. j. 135.
ARAGN REYES, Manuel, citado por Daz Revorio. Ob. cit., 2003, p. 304.
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0010-2002-AI/TC. f. j. 13.
RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, p. 126. Marcial Rubio ha sealado que [] el sistema es un conjunto de partes interrelacionadas con principios comunes. Por consiguiente, quitar una norma del sistema es como quitar un engranaje de una mquina. Nunca sabremos si ser necesario, si impedir operar debidamente al conjunto.
HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. En: Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992, p. 52.
DAZ REVORIO, Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad.
Anlisis especial de las sentencias aditivas. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 307.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Sobre los efectos normativos de la sentencia constitucional. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N 1, enero-marzo del 2006.
Este principio se hace ms evidente en el tema de las sentencias interpretativas. En efecto, cuando el TC expide una sentencia interpretativa no busca declarar toda la disposicin y todo el artculo como inconstitucional, sino atribuir tal condicin solo a
aquellas normas del artculo que violan la Constitucin, y mantiene y declara constitucionales aquellas que no vulneran la norma suprema, con el objeto de salvar la norma del Congreso.
121
de las leyes. Seala Jorge Len que, ()

frente a la necesidad de minimizar el impacto
de las decisiones de inconstitucionalidad sobre el ordenamiento jurdico, el TC debe buscar un equilibrio entre la posibilidad de eliminar normas inconstitucionales y la de no
crear lagunas o discontinuidades que pondran
en duda el carcter unitario del ordenamiento jurdico. Agrega que Esto exige que solo
cuando una disposicin no sea pasible de una
interpretacin conforme con la Constitucin,
al TC le corresponde expulsar la disposicin,
por inconstitucional, del ordenamiento jurdico. Este tipo de sentencias, pues, buscan respetar, hasta donde sea razonablemente posible,
el principio de conservacin de las leyes14.
Como seala el TC, por intermedio de ellas
se exige al juez constitucional salvar, hasta
donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una ley impugnada15. Seala el
TC que esto se hace para afirmar la seguridad
jurdica y la gobernabilidad del Estado. Es decir, la expulsin de una ley del ordenamiento
jurdico por inconstitucional debe ser la ltima
ratio a la que debe apelarse. As, la simple declaracin de inconstitucionalidad no debe ser
utilizada, salvo si es imprescindible e inevitable16. La razn es muy sencilla, pues se parte
de la presuncin de constitucionalidad a favor
de la ley del Congreso por proceder de un poder pblico17.
principio de seguridad jurdica, la certeza y la

predictibilidad. Como muy bien seala Marcial Rubio18, la Constitucin no menciona la
seguridad jurdica, sin embargo, el TC ha tratado de ella en su jurisprudencia. As, el Tribunal seala que la seguridad jurdica es un
principio consustancial al Estado Constitucional de Derecho, implcitamente reconocido en
la Constitucin. Se trata de un valor superior
contenido en el espritu garantista de la Carta Fundamental, que se proyecta hacia todo el
ordenamiento jurdico y busca asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto del cual ser la actuacin de los
poderes pblicos y, en general, de toda la colectividad, al desenvolverse dentro de los cauces
del Derecho y la legalidad19.
Muy por el contrario, el proceso de amparo es
un proceso de proteccin de la libertad no de
adecuacin normativa a la Constitucin, es
un proceso de control concentrado, cuyo sustento est en el artculo 44 de la Constitucin
que seala que la razn de ser del Estado es
proteger y garantizar derechos, y cuya interpretacin de las normas que lo regula esta
vinculada al principio pro homine.
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c. Principio de seguridad jurdica
Finalmente, la ratio del qurum en el proceso de

inconstitucionalidad tiene como fundamento el
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El principio constitucional vinculante pro homine o pro libertatis, recogido por el TC20 y
cuya cobertura constitucional se encuentra en
el artculo 1 de la Constitucin, exige que ante
diferentes interpretaciones de una disposicin
legal o constitucional, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de
LEN, Jorge y otros. Informe constitucional relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. Informe elaborado
por los asesores jurisdiccionales. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N 2, abril-junio 2006.
Sentencia recada en el Exp. N 0004-2004-CC/TC, f. j. 3.3.
dem.
ABAD, Samuel en la presentacin del libro de DAZ REVORIO Javier. La interpretacin constitucional de la ley. Las sentencias
interpretativas del Tribunal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 13-14.
RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 2007, p. 77.
Sentencia del TC recada en los Exp. N 0001-0003-2003-AI/TC.
El principio pro homine y pro libertatis ha sido recogido por el TC en su jurisprudencia, en la sentencia recada en el Exp. N 00752004-AA/TC, f. j. 6 cuando precisa que Asimismo, y por extensin, la interpretacin de la recurrida no resulta acorde con los
principios pro homine y pro libertatis, segn las cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar
por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su
ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretacin restrictiva, e impedir el derecho a la
efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. La tesis interpretativa
que posibilitara este ltimo supuesto es, justamente, la que proviene del propio tenor literal del mencionado artculo 80 del CPC.
ANLISIS Y CRTICA
los derechos fundamentales, descartando as

las que restrinjan o limiten su ejercicio. Segn
este, entonces, al momento de interpretar las
normas procesales del proceso de amparo se
debe optar por aquella interpretacin que posibilite el mayor ejercicio de sus derechos y una
proteccin ms efectiva.
Esta diferente naturaleza de los procesos
constitucionales se hace ms evidente si tenemos en cuenta que el qurum para declarar inconstitucional una ley, la cual nada tiene
que ver con los procesos de amparo. En efecto, segn el artculo 5 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional (Ley N 28301), para
declarar una ley inconstitucional se requiere 5
votos de los 7.
Artculo 5.- Qurum
El qurum del Tribunal Constitucional es
de cinco de sus miembros. El Tribunal, en
Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por
mayora simple de votos emitidos, salvo
para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley,
casos en los que se exigen cinco votos
conformes.
2. Se ha aplicado analoga no obstante

que ella restringe derechos
Puede ser el caso que hayamos encontrado dos

casos sustancialmente iguales, esencialmente
semejantes. Sin embargo, la analoga no podr ser aplicada si ella restringe derechos, tal
como ocurre en el presente caso, donde la interpretacin analgica realizada por el TC,
viola el derecho de la demandante en el amparo a que el juez se pronuncie sobre el fondo de
acuerdo a Derecho, el cual es contenido fundamental y una concrecin de la garanta y del
derecho a la tutela judicial efectiva y al debido
proceso recogidos en el artculo 139, inciso 3
de la Constitucin.
En efecto, de conformidad con este principio
existe una prohibicin de aplicacin de la analoga cuando estemos ante una norma que restrinja derechos. El fundamento de este principio se encuentra en el artculo 139, inciso 9
segn el cual Son principios y derechos de
la funcin jurisdiccional [] El principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y
de las normas que restrinjan derechos. No es
la nica base normativa, como muy bien seala el TC, pues el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil indica que La ley que
establece excepciones o restringe derechos no
se aplica por analoga. Tambin el ordinal a
del artculo 29 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos, precisa que: Ninguna
disposicin de la presente Convencin puede
ser interpretada en el sentido de: a) permitir a
alguno de los Estados partes, grupo o persona
(...), limitarlos (los derechos y libertades reconocidos en la Convencin) en mayor medida
que la prevista en ella.
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Lo que ha hecho en buena cuenta el TC es utilizar una regla procesal que tiene un fundamento especfico (principios de presuncin de
la constitucionalidad de las leyes, conservacin de las leyes y seguridad jurdica) y que
guarda relacin y coherencia con la finalidad
de un tipo de proceso constitucional (proceso
de inconstitucionalidad), cual es la supremaca
normativa de la Constitucin, para aplicarla a
otro tipo de procesos (procesos de amparo)
que han sido creados para garantizar los derechos. Es por ello que estimamos que la analoga no era aplicable, pues no estbamos ante
casos sustancialmente iguales.
21
Segn el TC, se encuentra vedada la interpretacin analgica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos21. En efecto, en
un sentido general con el que debe entenderse el artculo 139, inciso 9) de la Constitucin,
segn el cual constituye uno de los principios
Sentencia del TC recada en el Exp. N 02235-2004-AA/TC, f. j. 8.
123
que informan el ejercicio de la funcin jurisdiccional, pero tambin un Derecho subjetivo

constitucional de los justiciables, El principio
de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
En relacin con el contenido de este principio, () los alcances de dicho principio de
inaplicabilidad por analoga de las normas que
restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes solo al mbito del Derecho Penal y Procesal Penal, sino
como aplicables a todo el ordenamiento jurdico, particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga
en el seno del contenido constitucionalmente
protegido de estos22.
Queda claro en consecuencia, que tampoco el
TC cumpli con respetar el segundo requisito que se exige para utilizar la analoga jurdica, por lo que la sentencia del TC viola la
esencia del proceso constitucional, que es
la proteccin y tutela de los derechos de los
particulares.
PALABRAS FINALES
por una interpretacin a favor de la proteccin

de los derechos en el caso particular.
De esa manera, en nuestra opinin se perdi
una oportunidad de crear Derecho mediante
sus instrumentos constitucionales; debindose llenar este vaco procesal, pero no con una
dudosa analoga, sino con un contenido propio del Derecho Procesal Constitucional, que
deba de ser el resultado del anlisis e interpretacin de los principios constitucionales
del proceso de amparo, de acuerdo con la finalidad tuitiva que este proceso busca, que
es la proteccin de los derechos de los particulares y no la de proteccin de la supremaca constitucional. Como seala Samuel
Abad, (...) al momento de interpretar o integrar un vaco normativo el juez deber hacerlo vinculando la funcin del proceso a esa
finalidad y a la necesidad de garantizar una
tutela jurisdiccional efectiva24. Siguiendo lo
expuesto por Csar Landa, el Derecho Procesal Constitucional debe ser entendido como
un Derecho Procesal Garantista, que no solo
atienda a las exigencias del Estado de Derecho (proteccin de la supremaca constitucional) sino que adems, pueda atender demandas de los particulares (defensa de los
derechos fundamentales)25.
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En nuestra opinin, el Tribunal pudo haber

echado mano a la autonoma procesal23 para
crear una regla, ms acorde con la naturaleza
con la naturaleza del proceso de amparo, que
es un proceso de control concreto. En nuestra opinin, el TC debi de utilizar esta herramienta o instrumento procesal para cubrir
el vaco que tena su propia Ley Orgnica, en
vez de usar una analoga sin observar los requisitos que la doctrina exige, y encima desnaturalizando el sentido mismo de los procesos
constitucionales. El TC peruano debi optar
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24
25
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Por todo ello, estimamos que la resolucin materia de comentario es cuestionable, pues utiliza la analoga jurdica sin respetar la reglas que
ella exige para su utilizacin, esto es, aplica una
regla jurdica para procesos constitucionales diferentes en esencia y a pesar de que con ello
restringe derechos fundamentales, violando de
esta manera el artculo 139, inciso 9 de la Constitucin, que establece la inaplicabilidad de las
normas que restrinjan derechos.
dem.
En efecto, el Tribunal Constitucional en diversa jurisprudencia ha hecho referencia a su autonoma procesal constitucional, la cual
le permite frente a vacos y lagunas en su legislacin procesal, desarrollar interpretaciones creativas, lo que hubiera evitado la
desnaturalizacin del proceso constitucional de amparo. En efecto, el TC ha sostenido que: () como mximo intrprete de la
Constitucin y rgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonoma procesal para desarrollar y complementar la regulacin constitucional a travs de la jurisprudencia en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales (Sentencia recada en el Exp. N 0020-2005-PI/TC, f. j. 2).
ABAD, Samuel. La creacin jurisprudencial de normas procesales: la autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Palestra
Editores, Lima. 2008, p. 143.
LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 551 y ss.
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Proceso de cumplimiento y
reglamentacin de leyes
Sentencia estimatoria implica que deba
emitirse el reglamento y no cualquier tipo
de pronunciamiento expreso
STC Exp. N 2695-2006-PC/TC
Caso: Mara Elena Choque Choquenayra
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/04/2009)
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RESUMEN
El Tribunal Constitucional declar fundada la demanda que solicitaba el

cumplimiento de la segunda disposicin final de la Ley General de Educacin, Ley N 28044, que dispona su reglamentacin en el plazo de 120
das, ordenando al Ministerio de Educacin que cumpla con dicho mandato. A propsito de ello, el Colegiado advierte que la existencia de una
sentencia estimatoria implica la emisin necesaria y definitiva de la resolucin administrativa o el reglamento indebidamente omitidos, de conformidad con el artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional.
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EXP. N 2695-2006-PC/TC-LIMA
MARA ELENA CHOQUE CHOQUENAYRA

SENTENCIA
DEL
CONSTI-TUCIONAL
TRIBUNAL
En Lima, a los 14 das del mes de abril de 2009,

la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con
la asistencia de los seores magistrados Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Mara Elena Choque Choquenayra
contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
59, su fecha 7 de octubre de 2005, que declara

infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de abril de 2004, la recurrente interpone demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Educacin, con el objeto de que se
d cumplimiento a la Segunda Disposicin Final de la Ley General de Educacin N 28044, y
que, por consiguiente, se proceda a reglamentar
dicha norma, dado que el plazo otorgado para
tal efecto fue de 120 das, los cuales ya se cumplieron. Agrega, adems, que no se puede considerar cumplido el mandato legal con la sola publicacin del Proyecto de Reglamento de la Ley
General de Educacin, aprobado mediante Resolucin Ministerial N 011-2004-ED.
125
El Procurador Pblico Adjunto a cargo de los

asuntos judiciales del Ministerio de Educacin
contesta la demanda deduciendo la excepcin
de falta de agotamiento de la va administrativa,
solicitando que la demanda sea declarada improcedente o alternativamente infundada, dado
que la no expedicin del Reglamento de la Ley
General de Educacin no significa que se hayan
vulnerado los derechos de la demandante.
El Vigsimo Octavo Juzgado Civil de Lima,
con fecha 13 de setiembre de 2004, declara infundada la excepcin deducida e improcedente
la demanda, considerando que la potestad de reglamentar las leyes le corresponde al Presidente
de la Repblica, conforme al artculo 118, inciso 8), de la Constitucin, pero que la demanda ha sido interpuesta contra el Ministerio de
Educacin.
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, atendiendo a que no se
evidencia la afectacin de un derecho protegido, de modo evidente, grave e inminente.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional se dirige a que el Ministerio de Educacin
proceda a dar cumplimiento a la Segunda Disposicin Final de la Ley General de Educacin
N 28044 y que, por consiguiente, cumpla con
reglamentar dicha norma de modo inmediato e
incondicional, habida cuenta de haber vencido
el plazo legal para efectivizar dicho cometido.
Exigibilidad de un mandato contenido en

una Ley. Legitimacin abierta
3. De manera preliminar a la dilucidacin de la
controversia, se hace necesario precisar si la demanda interpuesta responde o no a los presupuestos previstos por el Cdigo Procesal Constitucional. A este respecto, lo primero que debe
sealarse es que en el caso de autos no se est
reclamando por la exigencia de una obligacin
contenida en un acto o resolucin administrativa, sino por un mandato directamente nacido de
la ley, lo que supone que a contrario sensu de lo
sostenido por la demandada, existe una legitimacin abierta o extensiva en la interposicin
del proceso constitucional, de conformidad con
lo establecido en el primer prrafo del artculo
67 del Cdigo Procesal Constitucional.
El proceso de cumplimiento y el derecho
a la eficacia de las normas legales y actos
administrativos
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4. Por otro lado, tampoco cabe asumir que para

promover el proceso de cumplimiento sea necesaria la vulneracin de algn derecho constitucional. Como lo ha sostenido este mismo Colegiado en la Sentencia recada en el Expediente
0168-2005-PC/TC (Caso Maximiliano Villanueva Valverde), la sola renuencia en acatar los
mandatos contenidos en las leyes o en los actos
administrativos, afecta de por s la existencia de
un derecho constitucional de naturaleza innominada, como lo es la eficacia de las normas legales y los actos administrativos. De all que no
sea necesario (obligatorio) que, adems de vulnerarse dicho atributo, resulten correlativamente transgredidos otros derechos, sean estos de
carcter legal o de relevancia constitucional.
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2. En el presente caso, la controversia se ha centrado en definir si el mandato contenido en la

Segunda Disposicin Final de la norma cuyo
cumplimiento se invoca resulta o no exigible,
de acuerdo con las caractersticas y exigencias
que impone el proceso constitucional de cumplimiento. A juicio de la recurrente, tal mandato
es directo y, como tal, debe quedar efectivizado.
A entender de la demandada, no existe posibilidad de cumplimiento inmediato, fundamentalmente por no haberse configurado vulneracin
de algn derecho constitucional, a lo que debe
aadirse que tampoco existe acreditacin por
parte de la recurrente de gozar de legtimo inters para promover el presente proceso.
126
Evaluacin de la controversia a la luz de los

requisitos del mandato exigido
5. En lo que respecta al fondo de la controversia, este Colegiado considera que, a efectos de
determinar la legitimidad o no en la obligatoriedad del mandato exigido, se hace necesario
contrastar si, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales establecidos, procede estimar la
demanda. Para ello, y conforme qued sealado en la citada Sentencia 0168-2005-PC/TC,
para que el cumplimiento de la norma legal, la
ejecucin del acto administrativo y la orden de
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, adems de la
renuencia del funcionario o autoridad pblica,
el mandato contenido en aquellos deber reunir los siguientes requisitos mnimos comunes:
a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato
cierto y claro; es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) No estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y
obligatorio cumplimiento; e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin
probatoria. Adicionalmente, para el caso del
cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber: f) Reconocer
un derecho incuestionable del reclamante; y g)
Permitir individualizar al beneficiario.
6. Del recuento de los anteriormente mencionados requisitos, queda claro que, por lo que
respecta a las caractersticas de la presente controversia y a la naturaleza fundamentalmente
legal del mandato invocado, resultan aplicables
(y por ende exigibles) al caso de autos los requisitos contemplados en los acpites a), b), c), d)
y e). Procede, en consecuencia, su evaluacin.
La vigencia del mandato
El carcter no controversial del mandato

9. En lo que atae al tercer requisito y al hilo de
la consideracin precedente, no se trata de un
mandato que pueda encontrarse sujeto a controversias o a interpretaciones dispares. La norma
es indiscutible al establecer un plazo determinado (en este caso de 120 das) para el cumplimiento de una obligacin concreta (la emisin
de un reglamento). En todo caso y aun cuando
pueda argumentarse que la Ley N 28044 habra
sido reglamentada a travs de distintas disposiciones, como los Decretos Supremos Ns 0132004-ED Reglamento de Educacin Bsica
Regular; 015-2004-ED Reglamento de Educacin Bsica Alternativa; N 009-2005-ED
Reglamento de la Gestin del Sistema Educativo; N 013-2005-ED Reglamento de Educacin Comunitaria, entre otras, el sentido de
la norma no apunta a la existencia de una reglamentacin o desarrollo parcial o paulatino, sino
a la emisin de un reglamento integral, sujeto
a un calendario especfico que, a su vez, no ha
sido objeto de variacin o modificacin alguna.
En ese sentido, resulta vlido considerar que, no
obstante lo antes expuesto, la omisin de reglamentar la Ley N 28044 in toto subsiste.
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7. En lo que respecta a la configuracin del primer requisito, resulta evidente que el mandato
contenido en la ley invocada no solo no admite discusin alguna, sino que incluso es abiertamente reconocido como tal por parte de la
demandada. En efecto, la Segunda Disposicin
Final de la Ley General de Educacin no solo
es una norma que actualmente se encuentra vigente (sin que por otro lado haya sido objeto
de modificaciones o variaciones en su contenido) sino que incluso, en sus alcances, se acepta como abiertamente incumplida por parte del
Estado, tal como lo reconoce expresamente la
Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin (Fundamento Tercero del escrito de contestacin de la
demanda).
La certeza y claridad del mandato

8. En lo que concierne al segundo requisito, no
cabe duda alguna de que, por su contenido, la
norma invocada encierra un mandato que goza

de las caractersticas de certeza y de claridad. Si,
de acuerdo con su propio tenor, El Ministerio
de Educacin reglamentar la presente ley en
un plazo de ciento veinte das, quiere ello decir que el mandato exigido no solo existe como
tal (i.e. es real en los hechos y en derecho), sino
que es directo o evidente, no admitiendo otra
interpretacin que no sea la postulada desde su
propio contenido textual.
La obligatoriedad del mandato

10. En lo que se refiere al cuarto requisito, este
Colegiado se encuentra persuadido de que el
mandato invocado resulta de ineludible y obligatorio cumplimiento, pues como ya se ha precisado, la norma que lo reconoce no establece
excepciones a su contenido o alcances. Se trata en suma, y como ha sido sealado, de una
obligacin imperativa que al Estado corresponde cumplir, sin otro referente que el de un plazo,
que aunque ciertamente podra haber sido objeto de modificaciones (si la autoridad competente lo hubiese estimado conveniente), no lo ha
sido en el presente caso, originando que la nica
127
forma de darlo por cumplido sea en sus propios

trminos o conforme a sus propios alcances.
La incondicionalidad del mandato
11. Finalmente y en concordancia con el requisito precedente, no existe en el contenido del
mandato exigido restriccin o limitacin alguna. Su efectivizacin, en otras palabras, no se
encuentra sujeta a la presencia de unas circunstancias determinadas o a la observancia discrecional de quienes son sus destinatarios, sino
que es plenamente incondicional en su cumplimiento. Se efectiviza en sus propios trminos
los que, como ya se ha mencionado, son directos y concretos.
La legitimidad de la pretensin demandada
12. De acuerdo con los fundamentos expuestos
y tras merituarse los argumentos de las partes
as como las instrumentales obrantes en el expediente, considera este Colegiado que la pretensin contenida en la demanda resulta plenamente legtima, no encontrndose como
contrapartida argumento alguno que justifique
o atene la inercia u omisin en la que, hasta la
fecha, ha venido incurriendo el Estado.
13. Es pertinente sealar que si, a contrario sensu de lo sealado precedentemente, existieran
motivos o circunstancias que justificaran la demora en la que se ha incurrido, bien pudo el
Estado optar por modificar los plazos establecidos en la norma invocada o sus propios alcances; sin embargo, nada de ello se observa en el
presente caso, lo que permite considerar que el
ocio reglamentario carece de toda explicacin
razonable.
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o
dictar un reglamento.
15. El dispositivo antes mencionado admite dos
interpretaciones: a) La que lo obligara a que el
pronunciamiento expreso solo se limite a una
justificacin o explicacin en torno de las razones por las que no ha sido emitida la resolucin
o reglamento respectivo; y b) La que lo obligara a que el pronunciamiento expreso equivalga
a la emisin necesaria y definitiva de la resolucin administrativa o reglamento indebidamente omitidos.
16. Considera este Colegiado que, aunque una
lectura estrictamente literal del Cdigo Procesal
Constitucional permitira convalidar las dos interpretaciones antes mencionadas, la nica forma de hacer efectivo el objeto o finalidad del
proceso de cumplimiento se compatibiliza con
la segunda de las alternativas mencionadas. Si
lo que la ley ordena no es cumplido y si, frente al incumplimiento de un mandato, procede el
proceso de cumplimiento, la nica conclusin
lgica, a la par que razonable, apunta a fortalecer los objetivos del proceso antes que a desvirtuarlos, lo que a contrario sensu no sucedera si,
acudiendo a la primera interpretacin (que este
Colegiado descarta), el pronunciamiento expreso solo significara la convalidacin o justificacin de una inercia o ineficacia no permitida.
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Los alcances de la presente sentencia

14. Existiendo la certeza en torno a la legitimidad de la pretensin demandada, este Colegiado, empero, se ve en la necesidad de precisar
los alcances de su decisin. Esto ltimo se hace
pertinente en razn de que, de acuerdo con la
previsin contenida en el Artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional, y particularmente en el inciso 2), Es objeto del proceso
de cumplimiento ordenar que el funcionario o
autoridad pblica renuente: [...] Se pronuncie
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HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de cumplimiento interpuesta por doa Mara Elena Choque Choquenayra.
2. Ordenar al Ministerio de Educacin, de conformidad con los fundamentos de la presente
sentencia, que cumpla con reglamentar todos
los aspectos desarrollados en la Ley General de
Educacin, N 28044.
Publquese y notifquese
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 67
Cualquier persona podr iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y
reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, solo podr ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque inters para el cumplimiento del deber omitido ().
Constitucin Poltica del Per

Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
6. La accin de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Artculo 66
Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente:
1. D cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme (...).

Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica ()
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de
tales lmites, dictar decretos y resoluciones ().
Este mandato se reitera en el literal e del numeral 2 del artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder
Ejecutivo, Ley N 29158, cuando hace referencia a las atribuciones del Presidente de la Repblica en su calidad de Jefe del Poder Ejecutivo.
Asimismo, el artculo 6 de esta ley seala:
Artculo 6.- El Poder Ejecutivo ejerce las siguientes funciones:
1. Reglamentar las leyes, evaluar su aplicacin y supervisar su cumplimiento ()
A su vez, el artculo 13 de la misma norma dispone que: La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se sujeta a las siguientes normas:
1. El proyecto de norma reglamentaria es elaborado por la entidad competente. Se tramita acompaado de la exposicin de motivos, los informes, estudios y consultas realizados.
2. Los reglamentos se ajustan a los principios de competencia, transparencia y jerarqua. No pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Se aprueban, dentro del plazo establecido, mediante decreto supremo, salvo disposicin expresa con rango de ley.
3. Los proyectos de reglamento se publican en el portal electrnico respectivo y por no menos de
cinco (5) das calendario, para recibir aportes de la ciudadana, cuando as lo requiera la ley.
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COMENTARIO
En esta ocasin el Tribunal Constitucional resuelve una causa referida al incumplimiento por parte
del Poder Ejecutivo del mandato contenido en una ley. Al respecto, resulta interesante destacar que
este es el primer pronunciamiento en el cual el Colegiado ordena la emisin de un reglamento a una
dependencia del Poder Ejecutivo, como es el Ministerio de Educacin. Con ocasin de ello, comentaremos algunos de los aspectos ms importantes de este proceso, sobre todo lo relacionado con el
acto cuyo cumplimiento se exige: la reglamentacin de una ley.
El primer cuestionamiento que debemos absolver es si el proceso de cumplimiento es el apropiado
para lograr la reglamentacin de una ley, y para ello es necesario establecer cules son su naturaleza
129

y objeto de proteccin. Recordemos que este proceso fue reconocido por primera vez en la Constitucin
de 1993 como una de las garantas constitucionales encargada de lograr el cumplimiento de una norma
legal o un acto administrativo por cualquier autoridad o funcionario renuente a acatarlos1. Su naturaleza es un tema que ha generado mucho debate y sobre el cual an no existe un consenso. Independientemente de esta discusin, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, nos quedamos con la postura
asumida actualmente por el Tribunal Constitucional peruano, esto es, aquella que considera al proceso de cumplimiento como uno constitucional. Como consecuencia lgica de ello, tenemos que el derecho protegido es de asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos.
Igualmente, debemos tener en cuenta que el principio de legalidad somete a todos los rganos de la
Administracin Pblica al cumplimiento de los parmetros jurdicos establecidos, en consecuencia,
todo acto del poder pblico debe ser emitido con pleno respeto de las reglas jurdicas establecidas
legalmente: emitida por autoridad competente, conforme a los procedimientos establecidos previamente, y contenidos que limitan los mrgenes de actuacin de todo funcionario o servidor pblico.
No obstante ello, debemos considerar que no en todos los casos los funcionarios pblicos o autoridades cumplen las normas jurdicas, sino todo lo contrario. Nos encontramos frente a actos de desacato
o inactividad de su parte. As, se puede hablar de la omisin de cumplimiento de la actuacin administrativa debida, que viene exigida por un mandato contenido en una ley o en un acto administrativo; o de una omisin de realizar un acto jurdico, referido a la expedicin de resoluciones administrativas o al dictado de reglamentos2, como es el caso. En ese sentido, y con la finalidad de lograr el
cumplimiento de estos actos o normas, se ha creado el proceso de cumplimiento. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que
fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (), procurndose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no solo basta que una norma
de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que
le impone la Constitucin, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y
que tengan vigencia; es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces3.
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Requisitos de la norma o acto administrativo
Un elemento que debe analizarse es el relacionado con los requisitos que tiene que cumplir la norma legal o el acto administrativo cuyo cumplimiento se exige. As, debe tratarse de un mandato vigente, cierto y
claro, que no se encuentre sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, debe ser de ineludible y obligatorio cumplimiento e incondicional, aunque excepcionalmente podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber reconocer un derecho incuestionable del reclamante y permitir individualizar al beneficiario. En este caso, el Colegiado Constitucional verific que el mandato cumpliera estos requisitos, constatando que es exigible va proceso de cumplimiento.
Legitimidad activa y pasiva en el proceso de cumplimiento

La segunda disposicin final de la Ley General de Educacin establece el plazo de 120 das a efectos de que la autoridad competente reglamente la norma. No obstante ello, dicho mandato no fue
2
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Artculo 200, numeral 6 de la Norma Fundamental.
NEYRA ZEGARRA, Ana. El proceso de cumplimiento. Algunos temas que plantea para el debate. En: Actualidad Jurdica. Tomo 169, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2007, p. 179.
STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, f. j. 8.

cumplido. En ese sentido, nos encontramos ante una inactividad formal de la Administracin (obligacin de dar cumplimiento), reflejada en el numeral 2 del artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional, a diferencia de lo que ocurre en el primer supuesto que regula la inactividad material (obligacin de pronunciarse expresamente). Cabe resaltar que la mayor cantidad de casos que se presentan
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estn referidos al primero de los supuestos (cumplimiento de actos administrativos), motivo por el cual resulta particularmente interesante este pronunciamiento, como bien lo advierte el propio Colegiado en el fundamento 3 de la sentencia.
Asimismo, se reconoce la legitimacin activa amplia de este proceso, de conformidad con el artculo
67 del Cdigo Procesal Constitucional. En efecto, si bien existe una legitimacin personal y un legtimo inters en demandar, tambin se contempla la posibilidad de una legitimacin pblica (actio
populis), es decir, que cualquier persona puede interponer una demanda de cumplimiento, tal cual
ocurre en el caso del proceso de hbeas corpus. As, segn advierten algunos autores4, esta tendra
justificacin en la titularidad de un bien constitucional objetivo, que corresponde a todas las personas y que se sustenta en diversos principios constitucionales. Ello, en virtud de que no es lo mismo invocar el cumplimiento de un acto administrativo, que invocar el cumplimiento de una ley o un reglamento, pues en el ltimo de estos casos el mandato tiene efectos generales, considerando la vocacin
general de las leyes y sus reglamentos.
Ahora bien, la legitimidad pasiva de este proceso ha sido regulada en el artculo 68 del Cdigo Procesal Constitucional que seala que ser demandada la autoridad o funcionario de la Administracin
Pblica renuente a cumplir con el mandato legal o la ejecucin del acto administrativo.
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En esta oportunidad debemos recordar que el Ministerio de Educacin es una entidad adscrita al
Poder Ejecutivo, y en ese sentido, quien se encarga de la poltica sectorial en materia educativa. No
obstante, debe considerarse que la sentencia no identifica, de forma directa, quin es el agente que
ha incurrido en la omisin cuestionada, esto es, al funcionario pblico o autoridad competente; sino
que simplemente hace referencia a la entidad administrativa de un modo general, con lo cual se incurre en otra omisin pero esta vez del juez constitucional, ya que la propia norma dispone que, de
haberse interpuesto la demanda contra una autoridad incompetente o no haberse precisado esta, tiene la potestad de emplazar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurdico tenga competencia para cumplir con el deber omitido, mxime si consideramos que se trata de efectivizar el cumplimiento de autoridades administrativas cuyas competencias o atribuciones se encuentran delimitadas
usualmente. Incluso, la autoridad indebidamente demandada podra coadyuvar a determinar quin
es la autoridad.
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Alcances y efectos de la sentencia emitida en los procesos de cumplimiento

Sobre los alcances de las sentencias emitidas en procesos de cumplimiento, el Colegiado ha sealado
que existen dos posibles interpretaciones que se desprenden de lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando hace referencia al pronunciamiento expreso
del funcionario o autoridad, a saber: a) una que obliga a que el pronunciamiento expreso solo se limite a una justificacin o explicacin en torno de las razones por las que se ha omitido el reglamento; o b) una que obligara a que este pronunciamiento equivalga a la emisin necesaria y definitiva
del reglamento indebidamente omitido. As, la primera de las interpretaciones resulta insuficiente en
un esquema de tutela efectiva del ordenamiento y de los derechos fundamentales. Es por ello que se
SOSA SACIO, Juan Manuel. El proceso de cumplimiento. Luis Castillo Crdova (coordinador). En: Estudios y jurisprudencia
del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artculo por artculo. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2009, p. 277.
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descarta la primera de estas interpretaciones, en tanto no solamente puede solicitarse la convalidacin o justificacin de una inercia o ineficacia no permitida, sino que debe ordenarse el cumplimiento efectivo del mandato.
Por otro lado, el Tribunal ha incurrido en una omisin si consideramos lo dispuesto en el numeral 3
del artculo 72 del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que la sentencia que declara fundada la demanda se pronunciar, preferentemente, sobre el plazo perentorio para el cumplimiento de
lo resuelto, que no podr exceder de diez das, cosa que no ocurre en esta ocasin y que resulta importante si consideramos la duracin de este proceso, esto es, aproximadamente cinco aos, adems
de fijar que en caso de su incumplimiento se aplicarn las medidas contempladas en el artculo 22.
As, podran aplicarse sanciones que van desde el pago de multas hasta la destitucin de funcionarios. Independientemente de las complicaciones que sobre este aspecto puedan surgir y que no corresponden resolver ahora, se debe buscar todos los mecanismos para lograr el cumplimiento efectivo de esta sentencia. Inclusive debe tenerse en cuenta, como se desprende de los antecedentes, que ya
se haba publicado el Proyecto de Reglamento de la Ley General de Educacin, aprobado mediante Resolucin Ministerial N 011-2004-ED, con lo cual el cumplimiento de la norma debe realizarse
con mayor celeridad; sin embargo, con ello no puede considerarse cumplido el mandato legal contenido en la ley.
Por ltimo, quisiramos mencionar que no se desprende de la sentencia que la demandante haya
cumplido con el requisito especial de la demanda contemplado en el artculo 69 del Cdigo Procesal
Constitucional, que seala que ser procedente la demanda en aquellos casos en los cuales el demandante haya reclamado previamente, a travs de un documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal que le corresponde, y que, en consecuencia, la autoridad competente se haya mostrado renuente o no haya respondido dentro del plazo de diez das tiles a la solicitud. En ese sentido, de
no haberse cumplido con este requisito, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 70.7 del Cdigo, debi declararse improcedente la demanda.
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional. En: AA.VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 189-209.
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criterios expuestos en la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC. En: Actualidad Jurdica. N 147,
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los procesos constitucionales y jurisprudencia artculo por artculo. Gaceta Jurdica, Lima,
2009, pp. 249-300.
132
Magistrados y fiscales provisionales

y suplentes deben percibir monto
por concepto de gastos operativos
Caso: Rafael Guillermo Tejada
Goicochea y otros
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
RESUMEN
El Tribunal Constitucional seal que la asignacin por gastos operativos

que perciben los jueces titulares, excluyendo a quienes tienen la calidad de
suplentes o provisionales, resulta inconstitucional por omitir en su regulacin a estos ltimos, sin razones objetivas que lo justifiquen. As, el Decreto de Urgencia N 114-2001 ha generado una omisin relativa, pues su carcter incompleto vulnera el derecho de igualdad, al beneficiar a algunos
magistrados sin tener en cuenta la naturaleza de las funciones que realizan. No obstante, seal que la finalidad del proceso de amparo es restitutiva y no declarativa de derechos; por lo que exhort al Poder Ejecutivo
para que sean incluidos expresamente dentro de los alcances de la norma.
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EXP. N 09617-2006-PA/TC-CAJAMARCA
ANTECEDENTES
RAFAEL GUILLERMO TEJADA GOICOCHEA Y OTROS
Con fecha 27 de julio de 2005, los recurrentes

interponen accin de amparo contra los titulares de la Presidencia del Consejo de Ministros y
de los ministerios de Justicia y Economa y Finanzas, solicitando que se ponga fin a la violacin de su derecho de igualdad y se extiendan
a los magistrados provisionales y suplentes los
beneficios establecidos en el Decreto de Urgencia N 114-2001, su fecha 28 de setiembre de
2001, que asign sumas de dinero, por concepto de gastos operativos, a todos los magistrados titulares desde el mes de octubre de 2001.
Sostienen que los citados gastos operativos tienen como finalidad permitir la recuperacin del
valor real de las remuneraciones de los magistrados, y que se entregan como ingreso adicional a lo que ordinariamente reciben; que estn
sujetos a rendicin de cuentas y que no tienen
naturaleza remunerativa, ni son imputables a
SENTENCIA
DEL
CONSTI-TUCIONAL
TRIBUNAL

la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Rafael Guillermo Tejada Goicochea y otros contra
la sentencia de la Sala Especializada en lo Civil
de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca,
de fojas 252, su fecha 18 de setiembre de 2006,
que declar improcedente la accin de amparo de autos
133
efectos pensionarios; agregando que no son beneficios ni ventajas patrimoniales para el magistrado, ni son de libre disposicin, sino que
constituyen una condicin de trabajo para obtener lo indispensable para la prestacin de un
servicio, emplendose para sufragar un gasto
especfico. Manifiestan, asimismo, que los magistrados provisionales y suplentes tienen los
mismos derechos y obligaciones que los titulares, razn por la cual el mencionado decreto de
urgencia es discriminatorio y vulnera sus derechos a la igualdad y a la no discriminacin, reconocidos en los incisos 2) y 1) de los artculos
2 y 26, respectivamente, de la Constitucin Poltica del Per.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos
judiciales del Ministerio de Justicia contesta la
demanda solicitando que se la declare infundada o improcedente, argumentando que mediante el Decreto de Urgencia N 114-2001 no se
ha recortado, modificado, ni dejado sin efecto
ningn derecho ni beneficio reconocido a los
accionistas por la Ley Orgnica del Poder Judicial, ni tampoco se ha vulnerado el principio
fundamental de igualdad, por cuanto, los gastos operativos no constituyen remuneraciones,
no existiendo discriminacin alguna al respecto. Asimismo, alega que ha caducado el plazo
para interponer la demanda y adems, deduce,
la excepcin de incompetencia, por lo que los
recurrentes debieron dirigir su demanda hacia
el Juzgado Civil de la Corte Superior de Lima
y no ante el Juzgado Civil de Chota de la Corte
Superior de Justicia de Cajamarca.
para obrar del demandado y contesta la demanda sealando que la intencin del legislador
fue reconocer el pago de los gastos operativos
a aquellos magistrados cuyos ttulos hubiesen
sido otorgados a nombre de la Nacin, requisito
que no cumplan los magistrados provisionales
y suplentes, adems de ser distinta la naturaleza
jurdica de su designacin.
El Juzgado Especializado en lo Civil de Chota, con fecha 17 de noviembre de 2005, desestim el argumento de caducidad y declar infundada la excepcin de falta de legitimidad para
obrar del demandado e improcedente la demanda, por considerar que la naturaleza del proceso
no concuerda con la pretensin. En este sentido
se aprecia que la finalidad del proceso de amparo es proteger el derecho constitucional reponiendo las cosas al estado anterior a la amenaza
de violacin, por lo que se requiere haber tenido
el derecho para efectos de su restitucin.
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La recurrida, confirm la apelada, por las mismas consideraciones,

FUNDAMENTOS
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1. El objeto de la presente demanda es que se

extiendan a los magistrados demandantes, que
tienen la condicin de magistrados provisionales y suplentes, los beneficios establecidos en
el Decreto de Urgencia N 114-2001, su fecha
28 de setiembre de 2001, que asign sumas de
dinero, por concepto de gastos operativos, a
todos los magistrados titulares desde el mes de
octubre de 2001, excluyendo a los provisionales
y suplentes, vulnerando sus derechos constitucionales a la igualdad y a la no discriminacin.
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El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas
solicita que se declare improcedente la demanda, alegando excepcin de falta de legitimidad
para obrar por parte del demandado porque la
pretensin es de carcter laboral, por lo cual su
demanda debe ser dirigida al directamente a la
entidad para la cual brindan sus servicios, en
este caso el Poder Judicial, y no al Ministerio de
Economa y Finanzas; adems de excepcin de
caducidad, ya que los recurrentes interpusieron
la demanda 3 aos despus de la vigencia del
Decreto de Urgencia N 114-2001.
La Procuradora Pblica a cargo de la defensa
judicial de la Presidencia del Consejo de Ministros deduce la excepcin de falta de legitimidad
134
2. La accin de amparo es un garanta destinada

a proteger los derechos consagrados en la Constitucin Poltica del Estado, cuyo objeto es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza
o vulneracin del derecho constitucional, siendo de naturaleza restitutiva y no declarativa de
derechos. En ese sentido, el amparo no es un
proceso constitucional mediante el cual se puede declarar un derecho ni hacer extensivos los
alcances de una norma legal a quienes no estn expresamente comprendidos en ella, razn por la cual la presente demanda deviene en
improcedente.
3. Sin perjuicio de lo dicho, este Colegiado, tomando en consideracin que la finalidad del
Decreto de Urgencia N 114-2001 es coadyuvar

en el proceso de renovacin en el sistema judicial y generar un clima de respeto a la legalidad y seguridad jurdica, encuentra de vital importancia determinar si, como norma con rango
legal expedida por el Ejecutivo, ha introducido un tratamiento diferenciado, sin base objetiva y razonable, que conlleve la vulneracin del
derecho de igualdad de los recurrentes, y si se
ha presentado un caso de omisin, a efectos de
exhortar al Ejecutivo a subsanar aquella en que
podra haber incurrido la referida norma legal.
El derecho a la igualdad
4. Este Tribunal, en reiteradas ejecutorias (Exp.
N 0261-2003-AA/TC, Exp. N 010-2002-AI/
TC, Exps. Acumulados Ns 0001/0003-2003AI/TC) ha definido la orientacin jurisprudencial en el tratamiento del derecho a la igualdad.
Al respecto, se ha expuesto que la igualdad es
un principio-derecho que instala a las personas,
situadas en idntica condicin, en un plano de
equivalencia. Ello involucra una conformidad
o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo
tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos
que se conceden a otra, en paridad sincrnica o
por concurrencia de razones.
cuando, ab initio, su imperio regulador se expande a todas las personas en virtud de no acreditar ningn atisbo de discriminacin; por ende,
luego de haber satisfecho dicha prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a
partir de rasgos distintivos relevantes. (...) la
nocin de igualdad ante la ley no se rie con la
existencia de normas diferenciadoras, a condicin de que se acredite:
a. La existencia de distintas situaciones de
hecho y, por ende, la relevancia de la
diferenciacin;
b. La acreditacin de una finalidad especfica;
c. La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios
constitucionales;
d. La existencia de proporcionalidad; es decir,
que la consecuencia jurdica diferenciadora
sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad, y,
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e. La existencia de racionalidad, es decir, la

coherencia entre los supuestos de hecho,
el medio empleado y la finalidad que se
persigue.
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El derecho de igualdad ante la ley y la diferenciacin por la naturaleza de las cosas
5. Como ya lo ha sealado anteriormente este

Colegiado en la sentencia recada en el Exp.
0018-2003-AI, (...) el principio de igualdad
no se encuentra reido con el reconocimiento
legal de la diferencia de trato, en tanto esta se
sustente en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. El tratamiento jurdico de
las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de sus calidades accidentales
y a la naturaleza de las cosas que las vinculan
coexistencialmente.
El principio de igualdad no impide al operador

del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prcticas establecen de manera indubitable.
Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de igualdad
Omisiones absolutas y relativas

6. Las omisiones se producen cuando la inactividad, inaccin, o un non facere por parte del
legislador ordinario infringe algn precepto o
mandato constitucional provocando una situacin inconstitucional.
7. La doctrina ha distinguido entre las omisiones absolutas y relativas. El primer caso se produce por una ausencia de ley que desarrolle o d
cumplimiento a la norma constitucional; el segundo se genera por la dacin de una ley parcial,
incompleta o defectuosa desde el punto de vista constitucional. Segn Francisco Javier Daz
Revorio, las omisiones absolutas se corresponden con los silencios del legislador que generan situaciones contrarias a la Constitucin; las
omisiones relativas, con silencios de la ley que
provocan la misma situacin inconstitucional.
8. Un caso de omisin relativa se presenta cuando el texto de una norma legal excluye
implcitamente un supuesto y, de conformidad
con el mandato constitucional, la norma debe
135
establecer la misma consecuencia para el supuesto implcitamente excluido y para los expresamente incluidos.
Del Decreto de Urgencia N 114-2001
9. El anlisis conjunto de las disposiciones del
Decreto de Urgencia N 114-2001 permite concluir que su finalidad es coadyuvar al (...) proceso de renovacin en el sistema judicial (...) y
generar un clima de respeto a la legalidad y seguridad jurdica, con el propsito de preservar
los derechos ciudadanos y, al mismo tiempo,
atraer inversiones nacionales y extranjeras para
cuyo efecto es menester adoptar medidas destinadas a reinstitucionalizar el sistema de justicia, siendo dichos objetivos (...) de inters
nacional y requieren medidas econmico-financieras extraordinarias de carcter urgente, razn por lo cual es de (...) estricta justicia proporcionar a los magistrados y fiscales recursos
que les permitan contar con ingresos adicionales para que sean aplicados a cubrir los gastos
correspondientes al desempeo de sus funciones (...); habida cuenta de que sus ingresos
(...) no guardan relacin con sus elevadas responsabilidades y no reflejan el hecho de estar
impedidos, por prohibicin constitucional, de
desempear cualquier otra actividad pblica o
privada (...), y que dicha circunstancia se ve
agravada por el sistema de trabajo, que determina que los magistrados y fiscales no dispongan
de una infraestructura mnima para el desempeo de sus tareas.
titulares, provisionales y suplentes, segn

lo establecido en los artculos 236, 237,
238 y 239 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por el Decreto Supremo N 017-93-JUS.
Asimismo, todos tienen, con relacin al desempeo de sus funciones, los mismos derechos y obligaciones establecidos por la Constitucin, artculo 146, y la Ley Orgnica del
Poder Judicial, artculos 186 y 193. Incluso, en la prctica, todos los magistrados, por
igual, tienen las mismas carencias de infraestructura para el desempeo de sus labores. En
atencin a ello, los recurrentes, mientras se
encuentren en el ejercicio del cargo de magistrados, sea en condicin de provisionales
o suplentes, tienen el derecho de ser tratados
en las mismas condiciones que los magistrados titulares, en respeto de su dignidad y del
principio fundamental de igualdad.
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12. En el caso de autos, no se acredita la existencia de distintas condiciones de hecho que hagan relevante la diferenciacin establecida por
el decreto de urgencia materia de anlisis. Tampoco dicho trato distinto tiene una finalidad especfica, ni motivacin alguna, razn por la cual
no existe razonabilidad ni proporcionalidad que
justifique la discriminacin.
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10. A pesar de que la referida norma invoca el

inicio de un proceso de renovacin en el sistema judicial, sustentndose en el inters nacional, solo otorga beneficios a los magistrados y
fiscales que tengan la condicin de titulares,
excluyendo implcitamente de los beneficios
otorgados a los magistrados (y fiscales) provisionales y suplentes, introduciendo un tratamiento diferenciado sin una justificacin objetiva y razonable, pues los magistrados tienen
bajo responsabilidad administrar justicia en
nombre de la nacin, como bien lo seala en
su parte considerativa, sin distincin alguna
que emane de su condicin de titular o provisional o suplente.
11. Al respecto, los magistrados, sea cual fuere su jerarqua, se clasifican en magistrados
136
13. Incluso, el mismo Procurador Pblico a

cargo de la defensa judicial de la Presidencia
del Consejo de Ministros, en su escrito de fojas 57 de autos, manifiesta que se extiendan
los beneficios establecidos en el Decreto de
Urgencia N 114-2001, del 28 de setiembre
del 2001, para los accionantes, dando a entender que se habra configurado una supuesta violacin de derechos constitucionales por
omisin.
14. En ese orden de ideas, este Colegiado advierte que el Decreto de Urgencia N 114-2001,
en sentido estricto, ha generado una omisin relativa, pues el carcter incompleto de la referida
norma, que tiene rango de ley, est directamente vinculado con el principio-derecho de igualdad de los recurrentes, debido a que otorga beneficios a los magistrados titulares sin referirse
a los provisionales y suplentes, los mismos que,
desde el punto de vista constitucional, merecen
el mismo tratamiento.
15. Por ello, teniendo en consideracin la naturaleza del proceso constitucional de amparo.
(fundamento 2, supra), que no permite que la
demanda sea estimada en esta instancia, este
Tribunal considera pertinente exhortar al Ejecutivo a que subsane la omisin del decreto de urgencia materia del presente proceso, e incluya a
los magistrados y fiscales, provisionales y suplentes como beneficiarios del monto que otorga por gastos operativos.
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley Orgnica del Poder Judicial

Decreto Supremo N 017-93-JUS
Artculo 236.- Vocal Supremo Provisional
En caso de vacancia, licencia o impedimento por ms de sesenta (60) das de los Vocales de la Corte Suprema de Justicia, son reemplazados por los Vocales Superiores de la Repblica que renan
los requisitos para acceder a la Corte Suprema de Justicia, los que sern llamados por el Presidente del Poder Judicial atendiendo su especialidad, orden en el cuadro de mritos, hoja de servicios,
produccin jurisdiccional, participacin en actividades acadmicas desarrolladas por la Academia
de la Magistratura, antigedad y otros mritos de carcter jurdico. ()
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Artculo 237.- Vocal Superior Provisional
En casos de vacancia, licencia o impedimento, los Vocales Superiores son reemplazados por los
Jueces Especializados o Mixtos del Distrito Judicial correspondiente, siempre que renan los requisitos para acceder a Vocal de la Corte Superior y observndose lo dispuesto en el primer prrafo del artculo precedente en lo pertinente.
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Artculo 238.- Juez Especializado o Mixto Provisional
En casos de vacancia, licencia o impedimento de los Jueces Especializados o Mixtos, son reemplazados por los Jueces de Paz Letrados o por los secretarios o relatores de sala, siempre que renan
los requisitos para ser Jueces Especializados o Mixtos y observndose lo dispuesto en el primer
prrafo del artculo 236 en lo pertinente.

Artculo 239.- Jueces Supernumerarios
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial nombra Jueces Supernumerarios Superiores y Especializados, de la lista de aptos elaborada por el Consejo Nacional de la Magistratura, en estricto orden
de mritos y en nmero no mayor al treinta por ciento (30%) de los titulares, para cubrir las vacantes que se produzcan. Solo asumen las funciones cuando no haya reemplazantes hbiles conforme a ley, previa designacin de la Presidencia. Los Consejos Ejecutivos Distritales o las Cortes
Superiores en su caso, reglamentan la aplicacin del presente artculo.
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Constitucin Poltica
Artculo 146
La funcin jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pblica o privada, con excepcin de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.
Los jueces solo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de
la enseanza o de otras expresamente previstas por la ley.
El Estado garantiza a los magistrados judiciales: ()
4. Una remuneracin que les asegure un nivel de vida digno de su misin y jerarqua.
Artculo 186.- Derechos
Son derechos de los Magistrados: ()
5. Percibir una remuneracin acorde con su funcin, dignidad y jerarqua. Para estos fines se toma
en cuenta lo siguiente:
a. La remuneracin que por todo concepto perciben los Vocales de la Corte Suprema por la funcin jurisdiccional que realizan, es igual al monto fijado por el literal b) del artculo 4 de la Ley
N 28212, en virtud de la homologacin automtica con los ingresos de los Congresistas de la Repblica. ()
c. Los Magistrados titulares comprendidos en la carrera judicial, perciben 16 haberes mensuales al
ao, siendo uno por vacaciones, otro por Navidad, otro por escolaridad y otro por Fiestas Patrias;
()
6. Los Magistrados comprendidos en la carrera judicial titulares y suplentes que hubieran desempeado o desempeen judicaturas provisionalmente, percibiendo remuneraciones correspondientes al cargo titular, tienen derecho a que su tiempo de servicios sea reconocido y considerado para
el cmputo de la antigedad en el cargo. ()
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Artculo 193.- Derechos y beneficios intangibles
Los derechos y beneficios que esta Ley reconoce a los Magistrados y, en general al Poder Judicial
no pueden ser recortados, modificados ni dejados sin efecto por ninguna disposicin legal que no
sea la modificacin de esta Ley Orgnica segn las disposiciones constitucionales vigentes, con
excepcin de la remuneracin que por funcin jurisdiccional perciben los Vocales de la Corte Suprema, la misma que se encuentra fijada en el literal b) del artculo 4 de la Ley N 28212.
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COMENTARIO
En esta oportunidad el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de amparo interpuesta por un grupo de magistrados provisionales y suplentes del Poder Judicial, con la finalidad de
que cesen los actos de discriminacin que se vienen produciendo en su contra, toda vez que aquellos
que tienen la condicin de titulares perciben una suma de dinero por concepto de gastos operativos,
segn lo prev el Decreto de Urgencia N 114-2001. En ese sentido, ellos alegan la vulneracin de su
derecho constitucional a la igualdad.
Hace algunos aos el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de resolver una causa similar, presentada tambin por un grupo de magistrados provisionales y suplentes, cuya pretensin era la misma. Nos estamos refiriendo a la STC Exp. N 3533-2003-AA/TC, publicada con fecha 27 de octubre
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de 20041. En ese sentido, debemos anotar que los fundamentos jurdicos de este pronunciamiento han
sido reproducidos ntegramente, salvo mnimas variaciones relacionadas con lo alegado por los demandantes (por ejemplo, puede revisarse el fundamento jurdico 13). Hacemos esta precisin debido
a que en la sentencia comentada en esta oportunidad no existe ninguna referencia al citado pronunciamiento. Ahora bien, iniciemos el tratamiento de algunos de los temas ms importantes que aborda esta sentencia.
Los gastos operativos en el Decreto de Urgencia N 114-2001 y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
El texto de la propia norma define lo que debe entenderse como gastos operativos. As, el numeral
3 del artculo 1 del citado dispositivo legal dispone que estos deban ser entendidos como las entregas dinerarias orientadas a solventar los gastos que demanda el ejercicio de las funciones de los magistrados y fiscales de toda la Repblica. Asimismo, en el numeral 4 del mismo artculo, se establece que estos no tienen carcter pensionable ni remunerativo; a la vez que no sirven de base para el
clculo de ningn beneficio. El Tribunal Constitucional ha sealado que: (...) mediante Decreto de
Urgencia N 114-2001, del 28 de setiembre de 2001 [en el cual tambin] se aprueba otorgar el bono
por funcin jurisdiccional y gastos operativos a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico. De una lectura integral de la mencionada norma se concluye que tales rubros no tienen naturaleza remuneratoria ni son computables para efectos pensionarios. Consecuentemente, solo son
otorgados a los magistrados activos2 (el resaltado es nuestro). Asimismo, reiter enfticamente que
[e]s suficientemente explcito y claro cuando seala que los gastos operativos no tienen naturaleza
remuneratoria y solo se entregan a los magistrados en actividad3.
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Plazo de interponer la demanda de amparo
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Una vez delimitado el concepto de gastos operativos y el supuesto acto lesivo en que se estara incurriendo, debe analizarse un punto sobre el cual el Tribunal Constitucional no se pronunci en la sentencia: el referido a la excepcin de prescripcin. As, analizaremos si el plazo de prescripcin para
interponer la demanda de amparo ha vencido o no. Para ello, en primer lugar debemos tener claro
que en esta ocasin se trata de un proceso de amparo contra normas; asimismo, lo dispuesto en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que si bien, como regla general, el plazo
prescribe a los sesenta das hbiles de producido el acto lesivo siempre que este lo hubiese conocido y hubiese estado en posibilidad de interponer la demanda y de no haber sido posible, el plazo se
iniciar desde el momento en que se haya removido el acto; en aquellos casos en los cuales la afectacin consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista (numeral 5 del mismo
artculo). Por lo tanto, podemos concluir en esta oportunidad, que no se ha producido la prescripcin
por tratarse de este ltimo caso, con lo cual la demanda ha sido presentada dentro del plazo previsto.
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Afectacin al derecho a la igualdad

El principio-derecho a la igualdad, consagrado en el numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin,
() comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los
dems con relacin a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene
2
3
Sin embargo, este no es el nico pronunciamiento emitido sobre este tema. Tambin hemos podido ubicar la STC Exp. N 18752004-AA/TC, entre otras.
STC Exp. N 0410-2006-PC/TC, f. j. 7.

STC Exp. N 3903-2007-PC/TC, f. j. 8.
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en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias ()4. No debemos perder de vista que el fundamento del derecho a la igualdad se encuentra
en la dignidad de la persona, reconocida en el artculo 1 de la Constitucin, en el cual se consagra
la igualdad esencial de todas las personas, con lo cual se exige a la sociedad y al Estado que tengan
como principal objetivo la vigencia de la dignidad humana.
Por otro lado, el Colegiado ha referido que: [e]n su dimensin liberal, la idea de igualdad conlleva la prohibicin de arbitrio, tanto en el momento de creacin de la norma que introduce la diferencia como en el de su aplicacin. La igualdad, desde la perspectiva del principio democrtico, excluye que ciertas minoras o grupos sociales en desventaja puedan quedarse aislados y sin voz. Desde
el punto de vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a individuos y grupos desaventajados una igualdad de oportunidades5.
El principio de igualdad constituye un lmite a la actividad del legislador (lo cual se desprende de
los artculos 2.2 y 103 de la Norma Fundamental), exige del legislador una vinculacin negativa o
abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculacin negativa est referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de tratar igual a los que son iguales
y distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocacin
necesaria por la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a
travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier ndole. Sin embargo, enfocar la interpretacin del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondra reducir la proteccin constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal,
razn por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en general,
dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitucin. En tal sentido, debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal
que la ley est llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las
condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de
las aspiraciones constitucionales6. Esto ltimo es lo que se verifica en el presente caso, al no haberse incluido a los magistrados suplentes y provisionales como beneficiarios de los gastos operativos.
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Ahora bien, quisiramos sealar que el test aplicado por el Tribunal Constitucional en esta ocasin
para verificar la vulneracin de este derecho, difiere de aquel que la jurisprudencia constitucional ha
ido delineando a travs del tiempo. As, actualmente el juicio de igualdad en la ley que aplica consta de los siguientes pasos: a) verificacin de la diferenciacin legislativa; b) determinacin del nivel
de intensidad de la intervencin en la igualdad; c) verificacin de la existencia de un fin constitucional en la diferenciacin; d) examen de idoneidad; e) examen de necesidad; y, f) examen de proporcionalidad en sentido estricto. Siendo as, consideramos que el anlisis de constitucionalidad de la
norma debi hacerse a la luz de este test y no reproducirse en su totalidad un pronunciamiento emitido hace varios aos. Esta actuacin del Tribunal denota un nivel de irresponsabilidad en la imparticin de justicia constitucional.
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STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.1.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara y otro. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia espaola. En: El principio constitucional de igualdad. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2003, p. 106.
STC Exp. N 0001-2003-AI/TC, f. j. 11.

Fallo del Tribunal Constitucional
En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional seal que la asignacin por gastos operativos que
perciben los jueces titulares, excluyendo a quienes tienen la calidad de suplentes o provisionales, resulta inconstitucional por omitir en su regulacin a estos ltimos, sin razones objetivas que lo justifiquen. As, el Decreto de Urgencia N 114-2001 ha generado una omisin relativa, pues su carcter
incompleto vulnera el principio-derecho de igualdad, al beneficiar a algunos magistrados sin tener
en cuenta la naturaleza de las funciones que realizan. No obstante, declar improcedente la demanda
pues la finalidad del proceso de amparo es restitutiva y no declarativa de derechos, por lo tanto, no
pueden hacerse extensivos los alcances de la norma a quienes no se encuentran expresamente incluidos en ella. Sobre el particular, estimamos que el Colegiado pudo encontrar otra solucin ms efectiva y equilibrada teniendo en cuenta el principio de separacin de poderes, para conseguir la real
tutela del derecho de los demandantes. Y es que, si bien finalmente termina advirtiendo la inconstitucionalidad (por omisin) de la norma (ejerciendo el control difuso), opta por una salida ms formal:
declarar la improcedencia por no cumplirse la finalidad restitutiva del proceso de amparo. Resulta
pertinente entonces preguntarse cul es la finalidad de los procesos constitucionales? El artculo 1
del Cdigo Procesal Constitucional, que contiene las disposiciones generales para los procesos de
tutela de derechos, dentro de los cuales se encuentra el amparo, ha establecido que ser proteger los
derechos fundamentales y, que la forma de conseguirlo es reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de esta del derecho constitucional. Sin embargo, en este caso no puede lograrse
el objetivo, al menos en el sentido en que usualmente se entiende, entonces cabe preguntarse en qu
consistira ello? Recordemos que este es un proceso de tutela de derechos por lo que solo puede aplicarse el control difuso, en ese sentido, si queremos volver las cosas al estado anterior a la lesin del
derecho, ello significara acaso no otorgarle el beneficio a los magistrados titulares? Hacer como
si la norma jams hubiera existido? Estimamos que no, pues con ello se incurrira en una injusticia
mayor; en consecuencia, en este caso, lo que se busca es equiparar las situaciones de quienes perciben este beneficio y de quienes no fueron incluidos, mxime si se tiene en cuenta el objeto del concepto percibido por gastos operativos y la naturaleza de las funciones que realizan todos magistrados. Vistas as las cosas, estimamos que bien pudo declararse fundada la demanda atendiendo a que
la vulneracin del derecho a la igualdad fue verificada; y, a la vez, ordenarse que estos magistrados
(provisionales y suplentes) sean incorporados como beneficiarios del concepto de gastos operativos,
siempre que cumplan los requisitos contemplados en la Ley Orgnica del Poder Judicial, pero que
ello debe ser efectivizado por las autoridades competentes paulatinamente considerando los recursos
econmicos de que se disponga.
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Finalmente, debemos mencionar que, aun cuando no se produjo en el fallo de la sentencia sino en sus
fundamentos jurdicos, el Colegiado exhort al Poder Ejecutivo para que incluya a los magistrados
provisionales y suplentes como beneficiarios del monto que se otorga por concepto de gastos operativos, tal cual se hace en el caso de los titulares, tras concluir que a todos los magistrados les asisten
los mismos derechos, atribuciones y responsabilidades, segn lo establece la Ley Orgnica del Poder Judicial. Ahora bien, como anotamos al inicio de este comentario, una de las primeras sentencias
sobre la materia fue emitida en el ao 2004, y en esa ocasin tambin el Colegiado exhort al Poder
Ejecutivo para la inclusin de estos magistrados como beneficiarios de gastos operativos. Han pasado entonces cerca de cinco aos y se aprecia una inercia de parte de las autoridades competentes
para adecuar la norma a los parmetros constitucionales sealados por el Colegiado en la sentencia, adems de evidenciarse un abierto desacato a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, pues
no es la primera oportunidad en la que se pronuncia sobre este tema. Inclusive, debemos advertir que
la demanda de amparo se interpuso en julio del ao 2005, y est siendo resuelta cuatro aos despus.
141
Otorgamiento del DNI debe hacerse

respetando el principio de legalidad en
la actuacin de la Administracin Pblica
Caso: C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P.
Sentido del fallo: Infundada la demanda
RESUMEN
Como explica el Tribunal Constitucional, el derecho a la identidad se ve

garantizado a travs de la obtencin del documento nacional de identidad, el cual permite no solo la identificacin de la persona sino tambin
posibilita la celebracin de una serie de actos jurdicos de orden comercial, administrativo, civil, judicial, esto es, permite el efectivo ejercicio de
los derechos civiles y polticos de las personas. En ese sentido, su privacin constituye un atentado contra el derecho a la identidad que posibilita
tambin, gracias a su vinculacin, el ejercicio efectivo de otros derechos.
Para ello, es necesario que su ejercicio se lleve a cabo de conformidad con
el ordenamiento jurdico.
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EXP. N 00114-2009-PHC/TC-SAN MARTN
ANTECEDENTES
C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P.
Con fecha 15 de agosto de 2008, doa Irma Panduro Torres interpone demanda de hbeas corpus a favor de sus dos menores hijos C.F.D.T.P.
y W.K.D.T.P., contra el responsable de la Jefatura Regional 3 del Reniec, don Manuel Jess
Valdez Anda, por violacin a sus derechos de
identidad, de libre trnsito y a la personalidad
jurdica, toda vez que deneg en forma arbitraria las solicitudes de su inscripcin en el Reniec. Refiere que con fecha 30 de enero de 2008
present ante el Reniec todos los documentos
que exige la ley a fin de inscribir a sus hijos y
obtener el DNI correspondiente, sin embargo,
transcurrido el plazo del trmite, el Reniec devolvi los documentos que ingresaron sin otorgar mayor informacin sobre la denegatoria de
la inscripcin solicitada ni documento escrito
que sustente el aludido rechazo.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Irma Panduro Torres, a favor de
C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P., contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martn, de fojas 97, su fecha 11 de
diciembre de 2008, que declar infundada la
demanda de autos.
142
Admitida a trmite la demanda, se recibi la declaracin del emplazado (f. 30), el mismo que
manifest que el rechazo de la inscripcin se
sustent en los errores que contienen las partidas de nacimiento de los favorecidos en lo que
al apellido paterno respecta y, de otro lado,
tambin seal que es falso el hecho de que a
la accionante no se le haya comunicado el motivo que sustent la decisin del Reniec. Asimismo, la accionante en su manifestacin (f. 35) se
ratific en todos los extremos de su demanda.
El Segundo Juzgado Penal de San Martn - Tarapoto, mediante resolucin de fecha 1 de octubre de 2008 (f. 74), declar infundada la demanda por considerar que no se ha comprobado la
supuesta afectacin invocada por la accionante.
La recurrida confirma la apelada por similares
argumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. La accionante cuestiona la denegatoria de la
inscripcin y expedicin del Documento Nacional de Identidad de sus dos menores hijos. Refiere que a pesar de haber cumplido con presentar los documentos requeridos y haber cancelado
la tasa correspondiente, le fue denegada de manera arbitraria la tramitacin del DNI, lo que, segn alega, vulnera sus derechos de identidad, de
libre trnsito y a la personalidad jurdica.
3. La derogada Ley N 23506 solo habilitaba la

proteccin va hbeas corpus del derecho a no
ser privado del pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica (artculo 12, inciso 12).
Pero, a diferencia del DNI, el derecho a no ser
privado del pasaporte s cuenta con reconocimiento constitucional expreso (artculo 2, inciso 21, de la Constitucin). Sin embargo, tanto
el DNI como el pasaporte son instrumentos que
bajo ciertas circunstancias permiten que la persona ejerza su derecho al libre trnsito y a fijar
residencia en cualquier lugar de la Repblica o
fuera de ella. Por ejemplo, solo se requiere la
presentacin del Documento Nacional de Identidad para que los nacionales de los pases andinos puedan circular sin restriccin alguna por
los territorios de dichos estados.
4. Por consiguiente, se advierte que la privacin
del DNI involucra, a su vez, una restriccin al
derecho a la libertad de trnsito. Ello, sin duda
alguna, constituye el fundamento indispensable
para que el derecho en mencin pueda ser abarcado por el proceso constitucional de hbeas
corpus.
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. El Documento Nacional de Identidad (DNI)

5. El artculo 26 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil) establece lo siguiente:
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. El derecho a no ser privado del DNI como

derecho materia de proteccin por el proceso
de hbeas corpus
2. Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el derecho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad pas
a formar parte de la gama de derechos protegidos por el proceso de hbeas corpus (artculo
25, inciso 10):
Artculo 25.- Procede el hbeas corpus ante
la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual:
(...)
10. El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como de
obtener el pasaporte o su renovacin dentro
o fuera de la Repblica.
El Documento Nacional de Identidad (DNI) es

un documento pblico, personal e intransferible. Constituye la nica cdula de Identidad
Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales, y en general,
para todos aquellos casos en que, por mandato
legal, deba ser presentado. Constituye tambin
el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo tenor ha sido otorgado.
6. De la norma glosada fluye que el Documento Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema jurdico, cumple la misin de identificar
de manera individual a los ciudadanos nacionales, adems de posibilitar la realizacin de
diversos actos jurdicos que inciden en su esfera privada.
7. En la sentencia recada en el Exp. N 22732005-PHC/TC, caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, este Colegiado determin que el DNI
143
posibilita la identificacin personal; constituye

un requisito para el ejercicio de derechos civiles y polticos, as como para el desarrollo de
actividades comerciales y de carcter personal.
Ms an, el Tribunal Constitucional dej abierta la posibilidad de que la negativa a expedirlo
sea causa suficiente de vulneracin de otros derechos fundamentales:
(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento,
el Documento Nacional de Identidad tiene
una doble funcin: de un lado, permite que
el derecho a la identidad se haga efectivo,
en tanto posibilita la identificacin precisa
de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos consagrados por la Constitucin vigente. Adems, dicho documento es
requerido para el desarrollo de actividades
comerciales, trmites judiciales y otros trmites de carcter personal, de modo que su
carencia comporta una limitacin de otros
derechos ciudadanos, uno de los cuales est
referido a la libertad individual.
26. Como es fcil percibir, de la existencia y disposicin del Documento Nacional
de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de
derechos fundamentales. De ah que cuando se pone en entredicho la obtencin, modificacin o supresin de tal documento, no
solo puede verse perjudicada la identidad de
la persona, sino tambin un amplio espectro
de derechos, siendo evidente que la eventual
vulneracin o amenaza de vulneracin podra acarrear un dao de mayor envergadura, como podra ocurrir en el caso de una
persona que no pueda cobrar su pensin de
subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro de identificacin y del documento de identificacin que lo avala (...)
. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica como derecho vinculado al

uso del Documento Nacional de Identidad
9. De conformidad con lo estipulado en el artculo 55 de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del Derecho nacional. En este
sentido, los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son derecho vlido, eficaz, y en consecuencia, de aplicacin
inmediata. En tal sentido, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, si bien no
se encuentra previsto de manera expresa en el
texto de nuestra Constitucin, encuentra acogida en el artculo 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica, as como
en el artculo 3 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
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10. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de

noviembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala, fundamento 179), seal lo siguiente:
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8. Asimismo, este Tribunal advierte que la denegatoria injustificada en la expedicin del Documento Nacional de Identidad incide de manera negativa en el derecho fundamental al
reconocimiento de la personalidad jurdica, reconocido en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como
en el artculo 3 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
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(...) El citado precepto debe interpretarse a la

luz de lo establecido por el artculo XVII de
la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, que textualmente establece: Toda persona tiene derecho a que se
le reconozca en cualquier parte como sujeto
de derechos y obligaciones, y a gozar de los
derechos civiles fundamentales. El derecho
al reconocimiento de la personalidad jurdica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la
violacin de aquel reconocimiento supone
desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes (...).
11. La expedicin del Documento Nacional de

Identidad repercute directamente en el derecho
al reconocimiento de la personalidad jurdica,
toda vez que dicho documento, tal como se seal en los prrafos precedentes, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En ese sentido se ha expresado
la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recada en el Exp. N T-1078-01:

Por lo anterior, se considera que la conducta
omisiva de la demandada constituye una clara
amenaza a los derechos fundamentales de los
actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la
expedicin del documento de identidad, por ser
este el instrumento idneo para identificarse y
acceder al ejercicio de sus derechos civiles, as
como para comparecer ante las autoridades en
cumplimiento de un deber legal.
12. De ello se infiere que el derecho en mencin importa atribuir jurdicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento,
realizado sobre la base de una concepcin ontolgica del ser humano, constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse
plenamente dentro del proceso de interaccin
social, implicando, a su vez, la obligacin tanto del Estado como de los particulares de respetar esta subjetividad jurdica.
13. Aun en el supuesto negado de que el derecho a la personalidad jurdica no tuviera reconocimiento internacional, su existencia bien
podra desprenderse de una interpretacin del
artculo 3 de la Constitucin como un derecho
fundamental no enumerado o no escrito, por
cuanto dimana directamente de la dignidad humana. Al respecto, este Colegiado, en la sentencia recada en el Exp. N 0895-2001-AA/TC ha
sealado que:
incluso, dotarlos de las mismas garantas de

aquellos que s lo tienen expresamente. Ese
es el propsito que cumple, por cierto, el artculo 3 de nuestra Constitucin (...).
14. A su vez, este criterio ha sido confirmado
por dicho rgano en la sentencia recada en el
Expediente N T-1050-02, al afirmar que la demora en la expedicin de la cdula de ciudadana del demandante por parte de la Registradura Nacional del Estado Civil, atenta contra
el derecho fundamental al reconocimiento de la
personalidad jurdica.
. Anlisis del caso concreto
15. En el escrito de apersonamiento al proceso
de hbeas corpus presentado por el Procurador
Pblico del Reniec, que obra a f. 43 del expediente, se afirma lo siguiente:
NOVENO.- En el caso especfico de los
favorecidos, Carlos Fernando y Wendy
Catherine DAZ TORRES PANDURO su
pretensin de inscripcin ha sido observada por incongruencia en la composicin de
sus apellidos paterno toda vez que el nombre del progenitor es Carlos Toms DAZ
TORRES y de la madre Irma PANDURO
TORRES por lo que puridad normativa dichos menores deben llevar como apellidos
paterno DAZ y apellido materno PANDURO es decir:
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(...) Es bien conocido que en un sinfn de

oportunidades, la realidad supera la imaginacin. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos
derechos directamente vinculados con el
principio de dignidad no sean desmerecidos
en su condicin de autnticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones,
de avances cientficos, tecnolgicos, culturales o sociales, las constituciones suelen
habilitar una clusula de desarrollo de los
derechos fundamentales, cuyo propsito
no solo es prestarle el reconocimiento como
derechos de la ms alta consideracin, sino
Carlos Fernando DAZ PANDURO y Wendy Catherine DAZ PANDURO y no como

pretenden en contravencin al mandato imperativo del artculo 20 del Cdigo Civil en
el sentido que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la
madre.
De acceder a la peticin de la accionante estaramos incursionando en el territorio de la
criminalidad.
DCIMO.- La recurrente ha sido notificada
resolutivamente de la citada observacin y
no ha hecho ejercicio del procedimiento recursal correspondiente por lo que la ha consentido y en la actualidad tiene la calidad de
cosa administrativa decidida.
16. Asimismo, a f. 3 y 4 del expediente obran
las partidas de nacimiento de los favorecidos
145
que corroboran lo afirmado por el Reniec en el

prrafo noveno de su escrito citado supra respecto al error en el apellido paterno.
17. De otro lado, la accionante sostiene que el
Reniec rechaz la solicitud de inscripcin de
sus menores hijos y no le comunic con detalle cules fueron los motivos que propiciaron tal
decisin. Sin embargo, a f. 39 y 41 obra la comunicacin de denegatoria de trmite, donde
los favorecidos dejan constancia de que el trmite que iniciaron para la obtencin de su DNI
fue observado porque su apellido paterno no
concuerda con el de su progenitor.
18. En tal sentido, cabe sealar al respecto: i) que
las observadas actas de nacimiento constituyen
un acto administrativo firme (toda vez que no
fueron controvertidas en su oportunidad) y que
por ello no pueden ser dejadas sin efecto ni desconocidas por el registrador; ii) que no obstante
se requiere que dichas actas de nacimiento sean
sometidas a un proceso de rectificacin con el
NOTA DE ORIENTACIN
fin de poder registrar un dato exacto y veraz sobre la identidad de los favorecidos que no afecte, de otro lado, el reconocimiento a su personalidad jurdica; iii) que en consecuencia no nos
encontramos ante una situacin donde la negativa de la autoridad suponga una trasgresin al
derecho constitucional a obtener el DNI de los
favorecidos; iv) que por tanto este Colegiado
tiene razones suficientes para desestimar la demanda en aplicacin, a contrario sensu, del artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus.
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SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ
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Constitucin Poltica
Artculo 3
La enumeracin de los derechos establecidos en [el captulo I de la Norma Fundamental que regula
los derechos fundamentales de las personas] no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni
otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
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COMENTARIO
En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por Irma Pandero Torres a favor de sus dos menores hijos, pues alega que se han vulnerado
sus derechos a la identidad, de libre trnsito y a la personalidad jurdica al haberse negado el otorgamiento de sus respectivos documentos de identidad (DNI), siendo que ella haba cumplido con presentar todos los requisitos que seala la ley para ello y haber realizado el pago de la tasa correspondiente. En ese sentido, estima que esta denegatoria resulta inconstitucional. Adems de ello, aleg
que la entidad devolvi los documentos presentados sin otorgar mayor informacin sobre las razones que fundamentaron la denegatoria, lo que terminara constituyendo una vulneracin del derecho
a la motivacin en sede administrativa. Ahora bien, el apoderado del Reniec alega que pese al cumplimiento formal de los requisitos contemplados en la ley, existen errores en la partida de nacimiento
de los menores que hacen inviable la emisin de los documentos de identidad solicitados. Asimismo,
advirti la falsedad de la alegacin de la demandante en vista de que la entidad s cumpli con informarle sobre las razones de la denegatoria que ahora se cuestiona.
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Ahora bien, una vez advertidas ambas alegaciones, debemos sealar que el Tribunal Constitucional
declar infundada la demanda acogiendo las alegaciones del Reniec, pues como se aprecia de los
documentos obrantes en el expediente los documentos presentados por la interesada en la inscripcin, posean errores relacionados a la identidad de los menores. En ese sentido, no basta con el cumplimiento formal de la presentacin de la documentacin para la inscripcin, sino que esta debe cumplir con criterios sustantivos, es decir, debe tratarse de informacin veraz.
El documento nacional de identidad
El documento nacional de identidad es definido en la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Reniec)1 como un documento de carcter pblico, personal e intransferible.
Estas caractersticas estn estrechamente vinculadas a una de sus funciones: la identificacin del individuo, que debe ser un ciudadano peruano. Otra de las finalidades que tiene este documento es la
de permitir la celebracin de diversos actos jurdicos de orden comercial, civil, administrativo, judicial y para aquellos otros actos en los que por mandato de la ley deba ser presentado para el goce
efectivo de algn derecho, como es el caso de los derechos civiles y polticos, cabe recordar que el
DNI es el nico ttulo de derecho que nos permite sufragar. Sin embargo, no solo constituye un derecho, sino tambin un deber de las autoridades competentes.
Derecho a no ser privado del DNI y su proteccin a travs del hbeas corpus
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El derecho a la identidad tiene varios elementos que informan su contenido esencial, entre ellos se
encuentran: el derecho a tener una personalidad, el derecho al nombre y el derecho a tener una nacionalidad. As lo ha reconocido al menos la mayora de textos doctrinarios y la jurisprudencia
constitucional.
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El numeral 11 del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece los derechos que
son pasibles de tutela a travs del proceso de hbeas corpus, regula la proteccin del derecho a no
ser privado del documento nacional de identidad, as como a no ser privado de obtener el pasaporte
o su renovacin dentro o fuera de la Repblica. En ese orden de ideas, tambin debemos sealar que
aun cuando la disposicin solo haga referencia a la obtencin de este documento, la jurisprudencia
ha incluido los supuestos de no renovacin del DNI.
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Tambin debemos reconocer que tanto el documento nacional de identidad, como el pasaporte constituyen documentos necesarios para poder salir al exterior con total libertad. Y es que, el pasaporte
no ser emitido sin la presentacin del DNI previamente, como requisito para su obtencin. Independientemente de ello, y como ya mencionamos anteriormente, la Norma Fundamental no ha establecido expresamente el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad. As, ha establecido en el numeral 21 del artculo 2 que, ningn sujeto puede ser privado del derecho de obtener o de
renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica. En consecuencia, si a una persona la privan del documento nacional de identidad (DNI), entonces consecuentemente se le priva tambin de su derecho a salir del pas.
El derecho al libre trnsito y su vinculacin con el derecho a obtener el pasaporte y el DNI

El contenido de este derecho a no ser privado del pasaporte supone la expedicin de un documento a
nivel internacional que identifique a la persona, y que de las caractersticas que tiene permite el libre
trnsito de un pas a otro; adems, le otorga una garanta al titular en relacin con el Estado al que
El artculo 26 de la Ley N 26497.
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pertenece que, en caso de alguna eventualidad, le otorga la proteccin que corresponda aun fuera de
sus fronteras en su calidad de nacional.
Este derecho se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la nacionalidad, lo que ha sido establecido por el propio Tribunal cuando seala que el derecho de obtener o renovar pasaporte puede reputarse como una exteriorizacin del derecho de nacionalidad2.
As, a diferencia de la legislacin anterior, el Cdigo Procesal Constitucional ha incluido, acertadamente, dentro del catlogo de derechos tutelados a travs del proceso de hbeas corpus, el derecho a obtener el documento nacional de identidad. Y es que es importante sealar que el documento
nacional de identidad, en nuestro ordenamiento, cumple una doble funcin. As por un lado permite
que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y, por el otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos consagrados por la Constitucin. Adicionalmente, este documento es utilizado en el desarrollo de diversas actividades: comerciales, trmites judiciales y otros de carcter personal, por lo que su negacin
supone una limitacin de otros derechos fundamentales, uno de los cuales est referido a la libertad
individual.
En ese sentido, [c]uando se pone en entredicho la obtencin, modificacin, renovacin, o supresin
de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino tambin un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin o amenaza de vulneracin podra acarrear un dao de mayor envergadura, como podra ocurrir en el caso de una persona que no
pueda cobrar su pensin de subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro de identificacin y del documento de identificacin que lo avala3.
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Ahora bien, en cualquiera de los dos casos, es necesario precisar que constituye una limitacin a estos derechos, el deber de cumplir con los requisitos legalmente establecidos para su obtencin. No
obstante, estos requisitos deben cumplir con las exigencias de la proporcionalidad y razonabilidad.
Anlisis del caso concreto
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En esta oportunidad los beneficiarios del proceso son dos menores de edad, en ese sentido, debemos
tener en cuenta tambin al momento de resolver lo sealado por la Convencin sobre los Derechos
del Nio que en su artculo 8 seala que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del
nio, a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Asimismo, determina que cuando un nio sea privado
ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes debern
prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. Recordemos que las obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano en materia de derechos humanos, y de modo especial, en el caso de un grupo vulnerable como son los nios y adolescentes, deben ser respetadas obligatoriamente. En ese sentido, en esta oportunidad, el Tribunal al
advertir que los documentos presentados por la madre (las partidas de nacimiento) contenan informacin errnea, pues se consignaban los dos apellidos del padre adems del de la madre, seal que
estos datos no podan ser incorporados en los documentos de identidad de los menores cuya expedicin se solicitaba, pues a pesar de que las partidas de nacimiento observadas constituyen un acto
administrativo firme al no haber sido controvertidas en el momento oportuno, por lo que no pueden
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dem.
STC Exp. N 2273-2005-PHC/TC, f. j. 26. En el mismo sentido puede revisarse, la STC Exp. N 2432-2007-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4.

ser dejadas sin efecto ni desconocidas por la autoridad administrativa; constituyen informacin inidnea que generara ms confusiones, a la vez que un delito.
Ahora bien ha hecho el Tribunal al sealar que es necesario que las actas de nacimiento sean sometidas a un proceso de rectificacin a efectos de que se puedan registrar los datos exactos de los menores de edad y no se afecte con ello su derecho a la identidad y, conexamente, otros derechos. En ese
sentido, esta exhortacin debe ser recibida por los padres de familia de los menores quienes son los
encargados de realizar los trmites en su representacin; asimismo ello debe ser realizado a la brevedad posible, pues se siguen afectando sus derechos. En consecuencia, denegar la expedicin de los
DNI de los menores no fue un acto arbitrario sino que se corresponda con la actuacin de conformidad con el principio de legalidad que rige la actividad de la Administracin Pblica.
REFERENCIA BIBLIOGRFICA
DEFENSORA DEL PUEBLO. El derecho a la identidad y la actuacin de la Administracin estatal: Problemas verificados en la supervisin defensorial. Informe Defensorial
N 100. Lima, 2005, p. 96.
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Causales de improcedencia y residualidad

en el proceso de amparo

Caso: Emilio Alberto Gallo Zapata y otros
Sentido del fallo: Revocar la resolucin que
ordena el rechazo liminar de la demanda
RESUMEN
El Tribunal Constitucional establece que para aplicar la causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional referida a las vas especficas e igualmente satisfactorias en los
procesos de tutela de derechos la justicia constitucional debe haber determinado de modo concreto, previamente a la interposicin de una demanda, cul es la va igualmente satisfactoria para la proteccin de un derecho fundamental.
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EXP. N 00951-2008-PA/TC-PIURA
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la Asamblea General Extraordinaria realizada

el 1 de abril de 2007, mediante la cual fueron
excluidos, as como todos los acuerdos posteriores a esa fecha. Alegan, que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, especficamente su derecho de defensa, pues se les
ha aplicado la sancin ms drstica sin haberles puesto en conocimiento que estaban siendo investigados y procesados, a efectos de que
puedan plantear sus respectivos descargos o
formular apelacin, habiendo tomando conocimiento de tal sancin mediante un aviso
publicado en un peridico local.
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EMILIO ALBERTO GALLO ZAPATA Y

OTROS
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RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 20 de febrero de 2009
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Emilio Alberto Gallo Zapata y
otros, contra la resolucin de la Primera Sala
Civil Especializada en lo Civil de Piura, de fojas 57, su fecha 24 de enero de 2008, que, confirmando la apelada declar improcedente la
demanda de amparo interpuesta; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 17 de julio de 2007, los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Asociacin de Agricultores y Ganaderos
Luis Alberto Snchez, con el objeto que se
deje sin efecto tanto la decisin adoptada por
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2. Que, con fecha 24 de julio de 2007, el Cuarto Juzgado Civil de Piura declara improcedente la demanda por considerar que los hechos
alegados no pueden ser tutelados por el amparo, pues existe una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para ventilar la
pretensin demandada, siendo de aplicacin el
artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional. La recurrida confirma la apelada
por los mismos fundamentos.
3. Que, a juicio de este Colegiado, respecto a la aplicacin del inciso 2) del artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional por parte de las instancias jurisdiccionales precedentes, debe precisarse que dicha causal de improcedencia resulta de aplicacin en todos
aquellos casos en los que la justicia constitucional, previamente a la interposicin de una
demanda, haya determinado de modo concreto cul es la va igualmente satisfactoria para
la proteccin de un derecho fundamental, de
modo que, por ejemplo, resultar improcedente que un justiciable interponga una demanda
de amparo cuando pese a haberse determinado que hay una va jurisdiccional ordinaria que pueda proteger igualmente su derecho,
haya decidido acudir al amparo. Si la jurisdiccin constitucional no ha establecido previa y
claramente cul es la va igualmente satisfactoria para la proteccin de un derecho fundamental, entonces no se puede aplicar esta causal para desestimar demandas de amparo. Tal
proceder afectara el derecho de libre acceso a
la jurisdiccin del justiciable pues se le aplica
una carga irrazonable, como es aquella de que
sea l quien examine todos los procesos jurisdiccionales ordinarios y verifique cul de ellos
es igualmente idneo y eficaz en la proteccin
de un derecho fundamental, cuando en realidad esta carga le corresponde a la jurisdiccin
constitucional, antes de que se interponga una
demanda.
en el Expediente N 04241-2004-AA/TC sostuvo que () las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del
derecho fundamental al debido proceso, sea
en sus manifestaciones de derecho de defensa (), motivacin resolutoria u otro atributo
fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un
adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen.
5. Que, si bien se ha verificado que la pretensin de los accionantes s es susceptible de
control mediante el presente proceso constitucional, no existen en autos suficientes elementos para un pronunciamiento sobre el fondo, por lo que corresponde dejar sin efecto las
resoluciones de las instancias jurisdiccionales
precedentes y ordenar que la demanda sea admitida a trmite, de modo que el a quo realice, entre otros, todos aquellos actos tendentes
a verificar si en el presente caso la asociacin
demandada ha vulnerado o no el derecho de
defensa de los accionantes.
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Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

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4. Que, asimismo, es importante precisar con

relacin al control constitucional de los actos
de los particulares, que en reiterada jurisprudencia este Colegiado se ha pronunciado en el
sentido de que algunos de los derechos fundamentales que son exigibles en el mbito de los
particulares y por tanto objeto de proteccin
por parte de procesos constitucionales como
el presente son el derecho de defensa y el derecho a la motivacin de las decisiones sancionatorias. En efecto, en la sentencia recada
RESUELVE
1. REVOCAR la resolucin del Cuarto Juzgado Civil de Piura, de fecha 24 de julio de
2007 y la resolucin de la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia
de Piura, de fecha 24 de enero 2008.
2. ORDENAR que se admita a trmite la
demanda, debiendo emplazarse a la parte
demandada.
ETO CRUZ
151

NOTAS DE ORIENTACIN
El derecho al debido proceso es un derecho reconocido constitucionalmente en el numeral 3 del

artculo 139 de la Norma Fundamental, cuyos alcances se despliegan no solo al mbito del proceso judicial, pues sus exigencias deben respetarse y garantizarse por todos los rganos, pblicos o
privados, que ejerzan funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En efecto, debe observarse dentro de todo proceso o procedimiento en los que se diluciden los derechos o intereses de
las personas naturales, jurdicas, de Derecho Pblico o Privado, rganos y tribunales administrativos, arbitrales y aquellos a los que la propia Constitucin les ha otorgado competencia para resolver materias especficas. Entre estos tenemos al Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional
de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura y, aun cuando inicialmente se consider
que no era posible exigirle estas condiciones mnimas, el Congreso de la Repblica en materia de
antejuicio y juicio poltico, lo que ha sido ratificado en diversos pronunciamientos del colegiado
constitucional. La doctrina y la jurisprudencia han denominado a este derecho como continente
debido a que comprende una serie de derechos de orden procesal y actualmente sustantivo, esto
es, una serie de garantas de orden formal y material de diversa naturaleza, de cumplirse efectivamente garantizan que el proceso o procedimiento sea considerado como uno justo.
El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, contemplado en el inciso 3

del artculo 139 de la Constitucin, garantiza que toda persona, natural o jurdica, sometida a un
proceso jurisdiccional, cualquiera que sea la materia de que este se trate, no pueda quedar en estado de indefensin. La situacin de indefensin que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular
sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino tambin cuando, no obstante haberse
realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en
el caso, se evidencie que la defensa no ha sido real y efectiva (STC Exp. N 3997-2005-PC/TC;
03/07/2006; f. j. 8). Asimismo, la Constitucin, en su artculo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la proteccin de
sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indefensin. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos
de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus
derechos e intereses legtimos (STC Exp. N 6648-2006-PHC/TC; 14/05/2007; f. j. 4).
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El derecho de acceso a los recursos es un derecho autnomo, aunque implcito, que forma parte del derecho al debido proceso. Su ejercicio permite al justiciable recurrir una decisin judicial
ante un rgano superior, con la finalidad de que la controversia sea objeto de un nuevo examen
(STC Exp. N 0962-2007-PA/TC; 23/10/2007; f. j. 4).

Artculo 47.- Improcedencia liminar
Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, la declarar as expresando los fundamentos de su decisin. Se podr rechazar preliminarmente una demanda, manifiestamente improcedente en los casos previstos en el artculo 5 del presente Cdigo. Tambin podr hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de
rectificacin y no se acredita la remisin de una solicitud cursada por conducto notarial u otro
fehaciente al director del rgano de comunicacin o, a falta de este, a quien haga sus veces, para
que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.
Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del
demandando el recurso interpuesto.
152

COMENTARIO
En esta oportunidad el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el rechazo liminar de las dos instancias precedentes, las que consideraron que exista una va procedimental especfica, igualmente
satisfactoria, para ventilar la pretensin demandada. La interposicin de este recurso est relacionada con la demanda de amparo interpuesta por los demandantes, en la cual solicitaban que se deje
sin efecto la decisin adoptada por la asamblea general extraordinaria realizada en la Asociacin
de Agricultores y Ganaderos Luis Alberto Snchez, a travs de la cual fueron excluidos, y como
consecuencia que se deje sin efecto todos los acuerdos posteriores a dicha asamblea, pues no contaron con su participacin. En ese sentido, se alegaba la violacin de su derecho al debido proceso, especficamente su derecho a la defensa, pues se les aplic la sancin ms drstica (separacin de la
organizacin), sin haberse puesto en su conocimiento que se haba iniciado un procedimiento en su
contra, no permitindoles presentar sus descargos a las acusaciones que se les hicieron y no le permitieron la apelacin, con lo cual, aun cuando no se haya alegado, tambin existe una lesin al derecho de acceso a los recursos internos, pues no se les ha permitido apelar la decisin al interior de
la organizacin.
Residualidad en el proceso de amparo
El Cdigo Procesal Constitucional trajo consigo una serie de innovaciones con relacin a la anterior
normativa, entre estas podemos hallar la sistematizacin de las causales de improcedencia aplicables a los procesos de tutela de derechos. Uno de los principales cambios introducidos fue el referido
a la residualidad de los procesos constitucionales, contemplada en el numeral 2 del artculo 5, que
establece que sern improcedentes los procesos, constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado. La nica excepcin establecida por el legislador es el proceso de hbeas corpus. En ese
sentido, en esta oportunidad pretendemos realizar simplemente un breve recorrido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia para conocer cmo ha sido desarrollado y en
qu casos una demanda ser improcedente en virtud de la clusula de residualidad, lo cual resulta de
alta importancia en la prctica judicial.
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El proceso de amparo es uno urgente frente a los actos lesivos de derechos fundamentales (a su contenido constitucionalmente protegido), no procediendo cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la tutela del derecho afectado. En otra palabras, el proceso de
amparo es un instrumento procesal a ser instado como residual, excepcional y extraordinario para la
proteccin de los derechos constitucionales, por lo que de existir un procedimiento paralelo que permitiera brindar, de manera idnea, tutela jurisdiccional efectiva al derecho afectado o vulnerado, no
proceder el amparo, debiendo agotarse las vas procedimentales ordinarias1. Ciertamente, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que el amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos
dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin2.
Solo en los casos en que las vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces caractersticas
que deben necesariamente poseer frente al proceso constitucional para la proteccin del derecho
1
2
RTC Exp. N 2100-2007-PA/TC; f. j. 4.

RTC Exp. N 6258-2007-PA/TC; f. j. 5.
153

fundamental o cuando sea necesario tutelarlos urgentemente, o en situaciones especiales que debern ser analizadas por los jueces constitucionales en cada caso concreto, ser posible acudir a la va
extraordinaria del amparo. En estos casos ser el demandante quien tenga la carga de la prueba a efectos de demostrar que es el amparo la va ms idnea y eficaz para lograr el efectivo y pleno ejercicio del derecho lesionado3. Esta excepcionalidad del amparo obedece a la finalidad y exigencia de no desnaturalizar el carcter extraordinario, breve y expeditivo que tienen los procesos
constitucionales4.
La va igualmente satisfactoria
En las lneas precedentes hicimos mencin a algunas de las caractersticas que debe tener el proceso de la va ordinaria para proteger el derecho fundamental. As, no debe entenderse que la existencia de cualquier va procedimental ordinaria sea apta para tutelar el derecho constitucional, o que
con ello se elimina liminarmente las posibilidades para el justiciable de acudir a la justicia constitucional, puesto que siempre el amparo ser procedente cuando la va ordinaria no provea de mecanismos igualmente expeditivos y satisfactorios, de modo que pueda atenderse debidamente la urgencia del caso concreto, antes de que el dao sea irreparable. Siendo as las cosas, existen casos en los
cuales la residualidad del amparo cede ante la urgencia de tutela jurisdiccional y la necesidad de
mantener la vigencia del orden constitucional. Esta interpretacin es acorde con los principios pro
homine y pro libertatis5.
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Ahora bien, resulta interesante lo sealado por el Colegiado en esta ocasin. Esto es, se advierte que
las instancias jurisdiccionales precedentes (Poder Judicial) deben tener en cuenta que si la justicia
constitucional ha determinado de manera concreta, y previamente a la interposicin de una demanda, cul es la va igualmente satisfactoria para la proteccin de un derecho fundamental, resultar
improcedente que se interponga una demanda de amparo. Es decir, si pese a la determinacin de que
existe una va jurisdiccional ordinaria que pueda proteger igualmente su derecho, el justiciable ha
decidido acudir al amparo, su demanda deber ser declarada improcedente indefectiblemente. Caso
contrario, esto es, si la jurisdiccin constitucional no ha establecido cul es la va igualmente satisfactoria para la proteccin de un derecho fundamental, entonces no se puede aplicar esta causal. Ello
terminara afectando el derecho de acceso a la justicia constitucional, al aplicrsele una causal irrazonable la justiciable como sera la de analizar todos los posibles procesos existentes en la va ordinaria que pudieran satisfacer de un modo idnea su pretensin.
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CASTILLO CRDOVA, Luis. El amparo residual en el Per. Una cuestin de ser o no ser.
En: Justicia Constitucional N 2. Palestra. Lima, agosto-diciembre 2005, pp. 61-96.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. La consagracin del amparo residual en el Per,

sus alcances y repercusiones. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (coordinador).
Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores. Lima, 2005,
pp. 143-156.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia
Constitucional N 2. Palestra. Lima, agosto-diciembre 2005, pp. 97-136.
3
4
5
STC Exp. N 0206-2005-PA/TC; f. j. 6.

RTC Exp. N 3008-2007-PA/TC; f. j. 4.
STC Exp. N 8716-2006-PA/TC; f. j. 8.
154
La imposicin del abogado de oficio per se no

atenta contra el derecho de defensa
Caso: Dante Armando Roberto
Cervantes Anaya
RESUMEN
En este caso el demandante alega la vulneracin de su derecho constitucional de defensa, pues ante la inconcurrencia de su abogado defensor, la
sala dispuso que le asista un abogado de oficio. Sin embargo, a consideracin del Tribunal Constitucional ello no implica la vulneracin de sus
derechos, toda vez que la sala demandada seal que el abogado del beneficiario podr efectuar sus alegatos finales en la siguiente audiencia,
incluso se le otorg una grabacin de dicho acto procesal para que se la
transmita a su defensor.
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EXP. N 00365-2009-PHC/TC-MOQUEGUA
DANTE ARMANDO ROBERTO CERVANTES ANAYA
En Lima, a los 30 das del mes de marzo de
2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
corpus a favor de don Dante Armando Roberto

Cervantes Anaya, y la dirige contra los vocales
integrantes de la Primera Sala Penal Liquidadora de Tacna, seores Rosa Jurez Ticona, Jorge
de Amat Peralta y Norma Telleria Vega, a fin de
que se declare la nulidad de todo lo actuado en
la audiencia del 20 de noviembre de 2008, en
el proceso penal que se le sigue por el presunto
delito de colusin (Exp. N 180-2003), alegando la vulneracin del derecho constitucional a
la defensa.
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jos Mara Pacori Cari, abogado defensor de don Dante Armando Roberto Cervantes Anaya, contra la sentencia expedida por la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Moquegua, de fojas 51, su fecha
12 de diciembre de 2008, que declar improcedente la demanda de autos.
Refiere que iniciada la audiencia programada

para el 20 de noviembre de 2008, el favorecido comunic a la Sala Superior emplazada la
variacin de su defensa tcnica, recayendo ello
en el abogado Julio Arana Miovich, quien no
concurri a la audiencia, por lo que, a efectos
de que realice su alegato final, solicit se le expida copias de los actuados, as como la suspensin de la audiencia; no obstante ello, refiere que el Colegiado dispuso que sea asesorado
por un abogado de oficio, as como la prosecucin del proceso con los alegatos finales del resto de abogados de los coacusados. Agrega que
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ANTECEDENTES
Con fecha 27 de noviembre de 2008, don Jos
Mara Pacori Cari interpone demanda de hbeas
155
este accionar vulnera su derecho a ser asistido por un abogado defensor de su eleccin, ya
que se le ha impuesto un abogado extrao a su
confianza en una etapa trascendental del proceso donde tiene que estar presente la defensa
tcnica, pues lo que digan los dems abogados
debe ser de conocimiento de la defensa tcnica para eventualmente poder contradecir en el
alegato final.
El Juez de la Investigacin Preparatoria de Mariscal Nieto - Moquegua, con fecha 28 de noviembre de 2008, declar improcedente la demanda por considerar que no se ha producido
la afectacin a los derechos invocados, toda vez
que al beneficiario se le brind la oportunidad
para que efecte sus alegatos de defensa a travs de su abogado de su eleccin en la prxima
sesin del juicio oral.
La recurrida confirm la apelada, por similares
fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la presente demanda es que se
declare la nulidad de todo lo actuado en la audiencia del 20 de noviembre de 2008 en el proceso penal que se le sigue el actor por el presunto delito de colusin (Exp. N 180-2003). Se
alega la vulneracin del derecho constitucional
a la defensa conexo con la libertad individual.
en estricto el derecho a no quedar en estado de

indefensin en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el
mismo instante en que toma conocimiento de
que se le atribuye la comisin de determinado
hecho delictivo; y otra formal, que supone el
derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor
durante todo el tiempo que dure el proceso.
4. En el caso constitucional de autos, el actor
seala que comunic a Sala emplazada la variacin de su defensa tcnica, la que recay en el
abogado Julio Arana Miovich, quien no concurri a la audiencia, por lo que, a efectos de que
realice el alegato final, solicit se le expida copias de los actuados, as como la suspensin de
la audiencia; no obstante ello, refiere que el Colegiado dispuso que sea asesorado por un abogado de oficio, as como la prosecucin del proceso con los alegatos finales del resto de abogados
de los coacusados, lo cual vulnera su derecho a
ser asistido por un abogado defensor de su eleccin, ya que se le ha impuesto un abogado extrao a su confianza en una etapa trascendental
del proceso donde tiene que estar presente la defensa tcnica, pues lo que digan los otros abogados debe ser de conocimiento del abogado de su
eleccin para eventualmente contradecir al momento de efectuar el alegato final.
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Anlisis del caso materia de controversia

constitucional
2. La Constitucin establece expresamente en

el artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus
procede cuando se amenace o viole el derecho
a la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. A su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los
procesos constitucionales de hbeas corpus (...)
proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de
actos de cumplimiento obligatorio, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona.
Cuando se invoque la amenaza de violacin,
esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
3. Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha
sealado que el derecho a la defensa comporta
156
5. Del anlisis de lo expuesto en la demanda,

as como de la instrumental que corre en estos
autos, se advierte que ante la inasistencia del
abogado Julio Arana Miovich, la Sala Superior
emplazada dispuso que el favorecido sea asesorado por el abogado de oficio, doctor Edgar
Chengueyen (fojas 2 y 13). Asimismo, se advierte que dicha Sala dispuso la continuacin de
la audiencia con los alegatos finales de los otros
abogados defensores, a excepcin del abogado
del beneficiario, quien habr de efectuar el
alegato final en la siguiente sesin, bajo apercibimiento de efectuarse por parte del defensor
de oficio (fojas 6 y 14). Por ltimo, se advierte
tambin que la referida Sala dispuso brindar
al favorecido una copia de la grabacin de la
audiencia a efectos de que pueda transmitir
a su abogado defensor, reiterando el tribunal
que el alegato de clausura por parte del abogado de su eleccin ser atendido y escuchado en
la prxima audiencia (fojas 3 y 15); de lo que se
colige que los actos realizados y resueltos en la
audiencia del 20 de noviembre de 2008, como
es evidente, no comportan la violacin del derecho de defensa del beneficiario, por lo que la
demanda debe ser desestimada.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ
NOTA DE ORIENTACIN
Esto ya ha sido sealado en anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional, confrontar con la
STC Exp. N 06260-2005-PHC/TC, caso Clavo Peralta.
COMENTARIO
La Constitucin en su artculo 139.14 seala que son principios y derechos de la administracin de

justicia: el no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. En el caso Tineo Cabrera1, el Colegiado Constitucional ha sealado que el contenido esencial del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida,
por concretos actos de los rganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legtimos.
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Queda claro entonces que existe un derecho a la defensa tcnica en todos los casos y, como seala Prez Royo, la asistencia de un letrado es una obligatoriedad en determinados tipos de procesos,
convirtindose, por tanto, en un derecho para el individuo y a la vez en una obligacin para el rgano judicial, siendo que el Tribunal Constitucional espaol ha incidido en este ltimo aspecto otorgando amparo como consecuencia de su vulneracin al haberse incumplido el deber de tutela por parte de los jueces2.
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As, seala que en la STC 53/1990, el Colegiado espaol acota que los rganos judiciales han de velar por evitar la indefensin del justiciable en el proceso penal, especialmente en los casos en que la
direccin y representacin se realiza mediante designacin de oficio, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designacin de los correspondientes profesionales, sino que la realizacin efectiva pasa en estos casos () [como ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias: asunto Airey, caso Artico y caso Pakelli] por proporcionar asistencia real y
efectiva a los acusados.
En el caso en comentario, el demandante solicit la suspensin de la vista de la causa por la inasistencia de su abogado defensor. En virtud de ello, debemos tener en cuenta que segn el artculo 134
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la vista de la causa solo se suspende por no conformarse sala.
En tal caso, ese mismo da el presidente debe disponer una nueva designacin para que dicha vista
se lleve a cabo dentro de los cinco das hbiles siguientes, e incurre en responsabilidad el magistrado que sin causa justificada ocasiona la suspensin de la vista.
1
2
STC Exp. N 12030-2002-HC/TC, f.j. 18.

PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, pp. 489-490.
157

Si bien es verdad que todo justiciable tiene derecho a elegir libremente al abogado de su confianza,
tambin es cierto que necesariamente la designacin de un abogado de oficio no incide negativamente en su defensa; pues puede contribuir precisamente a un asesoramiento beneficioso para l3, siendo adems que la sala no poda suspender la audiencia, mxime si existan otros procesados, quienes
s acudieron con sus abogados defensores para que brinden sus alegatos finales. En todo caso, no se
advierte la afectacin al derecho constitucional invocado toda vez que si bien se dispuso la continuacin de la audiencia se seal tambin que el abogado inasistente del demandante efecte el alegato final en la siguiente sesin bajo apercibimiento de que ante su inconcurrencia sea efectuada por
un abogado de oficio.
Tampoco creemos que se le haya dejado en estado de indefensin. Como seala el Tribunal Constitucional espaol, para que se produzca un estado de indefensin en trminos formales y materiales es
preciso que la inasistencia letrada haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente4.
En el caso analizado, el proceder de la sala persegua precisamente evitarle un perjuicio al demandante, por lo cual se le asign la asistencia provisional de un abogado de oficio, lo cual no significa que se le haya impuesto un abogado extrao para que lo defendiese como seala en su demanda,
ms an si se le ha brindado una copia de la grabacin de la audiencia con lo cual evidentemente
el abogado de su confianza preparar mejor sus alegatos finales para la siguiente audiencia.
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CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005.
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3
4
158
STC Exp. N 3321-2005-HC/TC, f.j. 1.

STC de Espaa N 110/1994, f.j. 3.
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho a la educacin
Contenido constitucional
El derecho a la educacin se encuentra garantizado por diversos artculos de nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones del derecho a la educacin que emanan del propio
texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educacin; b) la permanencia y el
respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educacin.
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STC Exp. N 00026-2007-PI/TC, f. j. 10

Publicada en la pgina web del TC el 7 de mayo de 2009
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2. Derecho a la imparcialidad en la funcin jurisdiccional
C uc
Doble dimensionalidad de la imparcialidad judicial
[L]a imparcialidad judicial tiene una doble dimensin. Por un lado, constituye una garanta
objetiva de la funcin jurisdiccional, es decir, se trata de una exigencia mnima que se predica
del rgano llamado a resolver los conflictos y las controversias jurdicas entre partes. Por otro,
constituye un derecho subjetivo de los justiciables, por medio del cual se garantiza a todos y
cada uno de los que pudieran participar en un proceso judicial que puedan ser juzgados por un
juez no parcializado, es decir, uno que tenga perjuicios sobre las partes e, incluso, sobre la materia o la causa confiada para dirimir.
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STC Exp. N 03733-2008-PHC/TC, f. j. 3

Publicada en la pgina web del TC el 28 de abril de 2009
3. Derecho a la libertad de trnsito
Ejercicio del derecho a la libertad de trnsito: mediante vehculo automotor
[E]l goce de dicho derecho [a la libertad de trnsito] supone la utilizacin de una va de

circulacin y de un medio de transporte. En lo relativo a la va de circulacin, esta puede ser
terrestre, subterrnea, area, martima, fluvial o lacustre. En cuanto al medio de transporte,
este puede ser pedestre, vehicular o a lomo de bestia. () [N]o solo puede permitirse el reconocimiento de un derecho como es el de la libertad de trnsito a travs de los propios medios (personales), sino que ha de admitirse la utilizacin de elementos tecnolgicos diversos
159
motorizados o no para que la poblacin pueda llegar a su destino, cuando se est trasladando. Entre estos medios se encuentran autos, motos, camiones, aviones, barcos, bicicletas y cualquier otro que permita este libre ejercicio del movimiento. Por ello, el mecanismo para el ejercicio de la libertad de trnsito incluye tanto la permisin de la suficiencia humana propiamente
dicha (lase, a travs de su caminar, su trotar o su correr), como la proteccin a los vehculos que
facilitan o posibilitan la locomocin correspondiente.
Por lo tanto, ser materia de proteccin en sede constitucional la libertad de trnsito a travs de
transportes motorizados, como puede ser una camioneta rural, coloquialmente conocida como
combi, tal como se muestra en el caso concreto ().
STC Exp. N 03845-2008-PHC/TC, f. j. 3
4. Derecho a la propiedad
Supuestos inconstitucionales que privan el derecho de propiedad
[Se] estar ante supuestos inconstitucionales de privacin del derecho de propiedad, cuando:
a.
b.
c.
No exista la ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin sino otra norma
con rango de ley.
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Exista la ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin, pero no exprese o
seale alguno de los motivos contemplados en la Constitucin para que proceda la expropiacin, o se fundamente en motivos distintos.
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Exista la ley del Congreso de la Repblica que seale alguno de los motivos de expropiacin contemplados en la Constitucin, pero esta se produce sin indemnizacin.
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En estos supuestos el Estado confisca el derecho de propiedad por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de
la Repblica o sin que se presenten algunos motivos contemplados en la Constitucin para que
proceda la expropiacin, o sin indemnizacin.
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STC Exp. N 05614-2007-PA/TC, f. j. 13

5. Derecho a la tutela procesal efectiva
La no aceptacin de una denuncia penal puede afectar el derecho a la

tutela procesal efectiva
[L]a no aceptacin de una denuncia penal puede afectar el derecho a la tutela jurisdiccional (art.
139, inc. 3) si resulta arbitraria, pues sin ella el denunciante no podr ver instada su pretensin
ante los rganos jurisdiccionales competentes en materia penal. Lo mismo puede suceder si la
resolucin no valora los medios probatorios ofrecidos por el denunciante o cuando la resolucin
contrara el imperativo de motivacin o su motivacin resulta meramente aparente o manifiestamente arbitraria.
RTC Exp. N 06484-2008-PA/TC, f. j. 4
160
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

5.1.
Derecho al debido proceso
5.1.1. Derecho a la prueba o a probar
Prescindir de la valoracin de un medio probatorio que se solicit en

sede judicial vulnera el derecho de prueba
[E]l solo hecho de haberse prescindido de una prueba que la misma instancia judicial haba dispuesto, representa ya de por s una clara vulneracin al derecho fundamental a probar (), sin
embargo, aun asumiendo que dicho proceder de alguna manera pudiese explicarse apelando a
una sensata motivacin, ocurre que en el presente caso, tampoco existe posibilidad alguna de legitimar la actuacin judicial cuestionada. En efecto, la Sala demandada en ningn momento ha
precisado las razones de su inmediata decisin.
STC Exp. N 00917-2007-PA/TC, f. j. 23
II.
RGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO
1. Tribunal Constitucional
1.1. Potestades
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Pronunciamiento sobre el fondo: tutela urgente del derecho
E iona
[E]n los casos en los que este Colegiado opta por un pronunciamiento inmediato, se trata en el
presente supuesto de privilegiar una tutela de urgencia all donde determinados derechos o bienes jurdicos de relevancia pueden verse comprometidos de manera irreparable si se asume una
posicin excesivamente dilatoria. Se ha dicho en otras oportunidades y ahora se reitera que ()
una declaracin de nulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no porque
se justifique en la proteccin de algn bien constitucionalmente relevante, devendra en un exceso de ritualismo procesal incompatible con el () logro de los fines de los procesos constitucionales, como ahora establece el tercer prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.
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c
STC Exp. N 00917-2007-PA/TC, f. j. 9

Poder exhortador para el cumplimiento de lo ordenado por sus sentencias a las entidades gubernamentales
[L]a facultad de exhortar a alguno de los poderes pblicos para implementar una u otra medida
es una cuestin discrecional del Tribunal Constitucional, y no una obligacin. Pese a ello, debe
interpretarse que la exhortacin estaba destinada a los organismos estatales encargados de cumplir ese objetivo como es el Ministerio de Energa y Minas, el Inrena, y todos los otros organismos que directa o indirectamente tengan como funcin el sostenimiento del medio ambiente.
Respecto al segundo extremo de su pedido es necesario sealar que la exhortacin que realice
este colegiado no implica que este tenga que precisar en modo, tiempo y forma las medidas tendientes a efectivizar lo establecido conforme a la Constitucin, ya que ello le corresponde a cada
organismo estatal.
RTC Exp. N 09340-2006-PA/TC, ff. jj. 2 y 3
161
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

I.
PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Aspectos generales
1.1. Causales de improcedencia
a) Ausencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado
Aplicacin de la causal de improcedencia en el proceso de amparo
[N]o pueden ser conocidas en un proceso como el amparo, entre otras: i) pretensiones relacionadas con derechos de origen legal, administrativo, etc., lo que requiere ciertamente de una
precisin: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de
particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y consecuentemente no susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional, pues existe un considerable nmero de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo
desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, s es susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional. Lo que
no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de una ley, reglamento o acto
de particulares que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional. As por ejemplo,
es un derecho sin relevancia constitucional, el derecho de posesin regulado en el artculo 896
del Cdigo Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto Ley N 19846; y ii) pretensiones que, aunque relacionadas con el contenido constitucional de
un derecho fundamental, no son susceptibles de proteccin en un proceso constitucional sino en
un proceso ordinario. As por ejemplo, no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoracin de la prueba o la
determinacin de la validez de un contrato, entre otras.
RTC Exp. N 03014-2008-PA/TC, f. j. 3
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b) Prescripcin para interponer la demanda
La inhabilitacin en el ejercicio de la profesin es un acto continuado
[L]a demandante argumenta que la inhabilitacin para el ejercicio de la profesin constituye

una afectacin continuada, debiendo aplicarse el artculo 44, inciso 3, del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la fecha para computar el plazo de prescripcin se inicia cuando haya cesado totalmente la ejecucin, lo que en el presente caso no ha ocurrido. ()
En tal sentido, es claro que la actora se encuentra en una situacin jurdica que se reproduce peridicamente durante dos aos. En tal sentido no es correcto argumentar que con la resolucin
judicial se consigue o ejecuta ntegramente el acto de inhabilitacin. Por el contrario, constituye un acto continuado el plazo que la recurrente se encuentra sujeta a ciertas exigencias dispuestas en un fallo.
RTC Exp. N 04645-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 5
162

1.2. Reconvencin de un proceso constitucional de libertad por otro
Reglas para la procedencia de la reconvencin de un proceso constitucional de libertad
[B]ajo ciertas premisas procede efectuar la reconversin de un proceso constitucional en otro.

Es as que, en aras de lograr una adecuada proteccin de los derechos de las personas, este Colegiado efectuar un anlisis de los requisitos [para su procedencia]:
a.
Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales. ()
b.
Que se mantenga la pretensin originaria de la parte demandante. ()
c.
Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para
poder resolver el fondo del asunto, es decir que no deban actuarse pruebas adicionales en
el proceso y que este sea resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda.
()
d.
Que se estn cumpliendo los fines del proceso constitucional. Es decir, la salvaguarda de los
derechos fundamentales de la persona que es lo que se lograra con la reconversin.
e.
Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el caso, es decir que el caso
sea apremiante, perentorio y urgente. ()
f.
Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse. ()
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STC Exp. N 03089-2008-PC/TC, f. j. 3

Publicada en la pgina web del TC el 20 de abril de 2009 y otra.
1.3. Sentencia constitucional
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Alcances inter partes del fallo y el alcance erga omnes de la ratio decidendi de la sentencia
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[S]i bien lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en los fundamentos 5 y 6, no se ve reflejado expresamente en el fallo, ello no debe significar de ninguna manera que las partes omitan lo
ah establecido. Y es que si bien el fallo es vinculante para las partes, ello no inhibe la vinculatoriedad de la ratio decidendi de la sentencia, que en este caso incluye lo expresado en los fundamentos 5 y 6 de la sentencia sobre los intereses. As, el fallo es la consecuencia lgica de lo expuesto por el Juez en los fundamentos, por lo que su aplicacin debe reflejar lo sustentado por el
juez. Interpretar de manera distinta el fallo de la sentencia, conllevara manipulaciones que afectaran el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.
RTC Exp. N 02658-2008-PA/TC, f. j. 3

El juez ordinario y la modulacin de los efectos de la sentencia que expide no vulneran derechos constitucionales
[S]on atribuciones del juez ordinario modular los efectos de sus sentencias, siendo que forma parte de su discrecionalidad adoptar alternativas que complementen sus decisiones, debiendo orientarse no solo por las reglas sustantivas y procesales establecidas para tal propsito, sino
tambin por los principios de inmediacin, equidad y celeridad procesal que informan toda solucin de controversias, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluarlas, salvo que estas y sus efectos superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad
163
que toda decisin debe suponer, afectando con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el caso materia de anlisis.
RTC Exp. N 03925-2008-PA/TC, f. j. 3
2. Proceso de inconstitucionalidad
2.1. Legitimidad para demandar
Colegios profesionales en materia de su especialidad
[S]i bien la legitimidad procesal de los colegios profesionales debe limitarse a las materias de
su especialidad, consideramos que tal legitimidad adems se circunscribe al control de constitucionalidad de aquellas leyes cuyo contenido tenga algn efecto exclusivo en el mbito de la regin en la cual desarrolla sus actividades el respectivo Colegio Profesional. Si una ley no surte
ningn tipo de efecto exclusivo en el mbito regional en el que un Colegio Profesional desarrolla
sus actividades carece de objeto otorgarle legitimidad procesal para activar el control de constitucionalidad de tal ley.
[P]or la razn referida supra (efectos que pueda ocasionar una ley en el mbito regional) o se
puede prohibir a un colegio profesional de tal regin la legitimidad procesal para interponer una
demanda de inconstitucionalidad. No se puede distinguir all donde la Constitucin o el Cdigo
Procesal Constitucional no lo ha hecho, exigiendo que un Colegio de Abogados solo puedan accionar cuando cuente con el Acuerdo de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados. Por
el contrario, el principio pro actione nos exige que todas las dudas interpretativas que existan en
cuanto a la interpretacin de la ley deben ser resueltas a favor de la accin, a favor de controlar
la afectacin de los derechos fundamentales.
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[Q]uien resuelve en cada caso cundo se encuentra legitimado o no un Colegio Profesional es el

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RTC Exp. N 0001-2009-PI/TC, ff. jj. 2 al 4

3. Proceso de amparo
Juez competente en el procesos de amparo contra resoluciones del

Ministerio Pblico: Sala Superior
[T]ratndose de una resolucin del Ministerio Pblico, tal inconveniente no se presenta, por lo
que el juez competente para conocer de una demanda de amparo contra una resolucin del Ministerio Pblico es el juez natural del amparo genrico, conforme al artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional ().
RTC Exp. N 6484-2008-PA/TC, f. j. 3
164
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
G A C E T A
ANLISIS Y CRTICA
La errnea interpretacin del
Tribunal Constitucional sobre la
aplicacin del criterio de
favorabilidad en las leyes
de ejecucin penal
A propsito de la sentencia recada en
el caso Alfredo Justiniano Novoa Lucero
(Exp. N 02861-2008-PHC/TC)
Liliana CALDERN JACINTO*
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RESUMEN
En el presente artculo la autora nos plantea uno de los temas ms controversiales sobre los que el Tribunal Constitucional se ha referido, la aplicacin del principio de favorabilidad para resolver el conflicto de normas
penitenciarias. Sobre el particular, sostiene que para resolver tal conflicto
debe tenerse como regla general la aplicacin inmediata de la norma procesal al acto procesal vigente; y su excepcin debera ser la aplicacin de
la norma procesal ms favorable siempre que exista una posible afectacin
de derechos fundamentales del procesado.
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La Constitucin Poltica del Per seala en

el inciso 22 de su artculo 139 que el rgimen
penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a
la sociedad, siendo de conformidad, a su vez,
con lo establecido en el artculo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
que seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de
los penados.
la sentencia recada en el Expediente N 0102002-AI/TC, al sealar que los propsitos de

reeducacin y rehabilitacin del penado (...)
suponen, intrnsecamente, la posibilidad de
que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las penas
que les fueron impuestas, puedan recobrar su
libertad si los propsitos de la pena hubieran
sido atendidos. La justificacin de las penas
privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito (f. j. 208).
Ya el Tribunal Constitucional ha precisado los

alcances de la citada norma constitucional en
Como se puede apreciar de lo sealado anteriormente, el Tribunal Constitucional ya ha
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Adjunta de docencia del curso de Derecho Procesal Penal en la misma
casa de estudios. Miembro del rea penal del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Luna Victoria Abogados.
167
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
si este cumpli o no los suestablecido el carcter discrepuestos formales que la norcional que tiene el otorgamien... el nuevo criterio
matividad contempla (...).
to de la libertad personal andel Tribunal Constituciotes de que el penado cumpla su
nal exige que el preso
Como primera conclusin pocondena total. En este sentido,
preventivo cumpla con
demos sealar que el otorgapodemos sealar que un benela totalidad del plazo que
miento de un beneficio peficio penitenciario es una graestablezca la norma annitenciario posee un doble
terior, lo cual limita ... en
cia, un favor que se le otorga a
anlisis. Primero, una consdemasa el criterio de fauna persona, es decir, tiene una
tatacin objetiva del cumvorabilidad consagrado
gnesis premial1 y, por lo tanplimiento de los requisitos
en el criterio jurisprudento, no debe entenderse como un
legales exigidos en las norcial anterior.
derecho otorgado por la admimas penitenciarias pertinennistracin judicial y penitenciates como son la contabilizaria, como errneamente an se
cin del plazo de la condena
concibe en muchos sectores imtranscurrida, el cumplimiento
portantes. Es en virtud de ello que la concede trabajo o educacin por parte del interno,
sin de un beneficio penitenciario no respon- la expectativa de un trabajo, entre otros; y sede a la simple constatacin o cumplimiento de gundo, el anlisis en el caso concreto de que el
los requisitos legales exigidos en la norma pe- interno ha cumplido con los fines resocializanitenciaria y penal sino que su otorgamiento dores y readaptadotes de la pena, lo que le perrequiere de un anlisis en el caso concreto por mitir reinsertarse en la sociedad.
parte de las autoridades involucradas (jueces
Definitivamente, no cabe duda que este ltimo
y autoridades penitenciarias) quienes debeanlisis es difcil de realizar pues el margen
rn de evaluar si el interno se encuentra apto
de subjetividad parece ser bastante amplio, sin
o no para convivir en la comunidad, es decir,
embargo, con causas objetivas podemos verisi sacia las expectativas de resocializacin y
ficar si el interno efectivamente podr inserreadaptacin que nuestra Constitucin consatarse en la sociedad dado que la norma tamgra como fin de la imposicin de una pena.
bin exige a las autoridades la realizacin de
Podramos entonces sealar la concesin de informes psicolgicos y sociales del perfil del
un beneficio penitenciario responde a un do- interno, lo cual ser de gran ayuda a fin de veble anlisis: uno objetivo, referido a la consta- rificar si la condena ha cumplido con los fines
tacin de una serie de requisitos contenidos en constitucionales, incluso tambin ser necesala norma y un aspecto subjetivo, referido a una rio la presentacin de un informe de la conevaluacin por parte de las autoridades invo- ducta dentro del penal del interno.
lucradas a fin de verificar si el interno ha cumAhora bien, la sentencia del Tribunal Constiplido con los fines de resocializacin y adaptatucional, materia de anlisis, presenta un ascin a fin de determinar si podr o no convivir
pecto de especial trascendencia y que merece
en la sociedad. En el mismo sentido se ha procomentario:
nunciado el Tribunal Constitucional al sealar
en el Exp. N 1594-2003-HC/TC en el caso
Al respecto se debe sealar que las norMximo Llajaruna Sare que La determinamas que regulan el acceso al beneficio
cin de si corresponde o no otorgar a un interde semilibertad no son normas penales
no un determinado beneficio penitenciario, en
materiales sino normas de Derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser
realidad, no debe ni puede reducirse a verificar
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168
SMALL ARANA, German. Los beneficios penitenciarios en el Per, Ediciones BLG, Lima, 2001, p. 58.
ANLISIS Y CRTICA
consideradas como normas procedimentales puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su mbito de aplicacin,
la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por
tanto, pese a que existe un nexo entre la ley
penal [que califica la conducta antijurdica
y establece la pena] y la penitenciaria [que
regula las condiciones en las que se ejecutar la pena impuesta], esta ltima no tiene
la naturaleza de una ley penal, cuya duda
sobre sus alcances o eventual colisin con
otras leyes imponga al juzgador la aplicacin de la ley ms favorable; por lo que la
pretendida aplicacin de la ley ms favorable debe ser desestimada.
Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional equipara los efectos de la ley procesal
penal a las leyes vinculadas a los beneficios
penitenciarios. El Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia ha sealado que:
1. La ley procesal penal aplicable en el tiempo es la vigente al resolverse el acto y no la
que estuvo vigente cuando se cometieron
los delitos.
anterior entra en vigencia cuando el preso

preventivo no ha cumplido el ntegro del plazo previsto en la ley vigente cuando se decret
la medida, entonces, la nueva ley es la aplicable3. Como podemos apreciar, el nuevo criterio del Tribunal Constitucional exige que el
preso preventivo cumpla con la totalidad del
plazo que establezca la norma anterior, lo cual
limita a nuestro parecer en demasa el criterio
de favorabilidad consagrado en el criterio jurisprudencial anterior.
Estando a lo sealado en el prrafo precedente y a lo establecido en la sentencia materia de
comentario, en principio deberamos sealar
que las normas de carcter penitenciario deberan correr la misma suerte que las normas
procesales segn el criterio del Tribunal Constitucional, con lo cual el criterio de aplicacin
de la ley ms favorable quedara limitado. Sin
embargo, considero que este criterio es errneo en atencin a las razones que a continuacin expongo:
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1. Dentro de las normas procesales podemos

distinguir dos tipos a su vez: las puramente procedimentales y las procesales con incidencia en derechos fundamentales. Respecto de las primeras no queda duda que
su aplicacin en el tiempo no genera mayores cuestionamientos pues son normas
que rigen el procedimiento nicamente y
no tienen incidencia alguna; sin embargo,
el problema se presenta con las segundas
pues existen normas de carcter procesal
que regulan materias que pueden influir en
la restriccin de los derechos fundamentales de las personas: como por ejemplo, las
normas relacionadas con la prisin preventiva. Dada la influencia de dichas normas
procesales en la afectacin de los derechos
fundamentales de un procesado, considero que el nuevo criterio del Tribunal Constitucional es errado y a todas luces alejado
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2. Cuando se trata de normas procesales que

restringen derechos fundamentales o individuales, como es el caso del plazo de la
prisin preventiva, debe estarse a la norma
vigente cuando se dict tal medida provisional penal, siempre que esta ltima sea
menos restrictiva de la libertad2.
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En otras palabras, la regla general es que se

aplicar la norma vigente a la emisin del acto
procesal y que excepcionalmente, la referida
norma no regir cuando restrinja o afecte derechos fundamentales del procesado. No obstante, el Tribunal Constitucional ha cambiado de criterio y ha establecido que si la nueva
ley de un contenido ms limitativo que la
2
3
Tomado de las sentencias caso Marco Antonio Roca Al (Exp. N 1724-2002-HC/TC) y otras vinculadas.
Tomado de SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin, volumen I, Editora Jurdica Grijley, Lima,
2006, p. 33.
169
de un espritu garantista que inspira nuestra Constitucin Poltica. Qu mayor afectacin puede existir que restringir la propia
libertad individual, derecho fundamental
de primer orden y garantizado por nuestra
Constitucin Poltica en el artculo 2, inciso 24 literal b al sealar:
23. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: ()
b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo
en los casos previstos por la ley. Estn
prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
2. La libertad como derecho fundamental consagrado en nuestra Carta Magna debe ser un pilar rector y con mayor
razn dentro de un proceso penal donde
est en juego la restriccin de la libertad la cual debe darse siempre con motivo y bajo excepcin. Claros ejemplos
de esta excepcionalidad la encontramos
en el Cdigo de Procedimientos Penales
que regula la comparecencia y la detencin preventiva4, la cual al ser una severa restriccin a la libertad, se impone nicamente en casos excepcionales y bajo la
aplicacin de ciertos requisitos establecidos que deben concurrir copulativamente.
La restriccin de la libertad debe sustentarse bajo dos criterios: estricta necesidad
y proporcionalidad.
3. Es por ello que considero que el anterior

criterio de interpretacin se ajustaba ms
a este espritu garantista y protector de los
derechos fundamentales de las personas.
Por lo tanto, la regla general debera ser la
aplicacin inmediata de la norma procesal
al acto procesal vigente y la excepcin, la
aplicacin de la norma procesal ms favorable, en caso de colisin de dos normas,
cuando exista una posible afectacin de los
derechos fundamentales del procesado.
4. Finalmente, dado que las normas penitenciarias tambin poseen un carcter procesal
conviene que analicemos si se debe aplicar
a las normas penitenciarias los criterios de
interpretacin de las normas procesales penales en el tiempo. En principio, debemos
sealar que las normas penitenciarias, tambin pueden ser divididas en normas puramente procedimentales y aquellas que pueden tener alguna incidencia en la restriccin
de derechos. Respecto de las primeras, no
existe duda alguna de su aplicacin inmediata pues no generan mayor afectacin o
restriccin de los derechos fundamentales
del interno. Ahora bien, respecto de las segundas, citemos por ejemplo las relativas
a la concesin de beneficios penitenciarios, como el caso materia de anlisis. Este
tipo de normas contienen plazos y requisitos que deben cumplirse para otorgarse. Al
igual que cualquier otra norma, pueden ser
modificadas en el tiempo, sealemos algunos supuestos: i) se puede restringir para
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170
Artculo135
El Juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el Fiscal Provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del
mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o
asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de
Derecho Privado.
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos
probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar
la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la
Ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.
ANLISIS Y CRTICA
ciertos delitos. Podra darse el supuesto

que por ejemplo inicialmente un beneficio penitenciario est contemplado para
cualquier delito pero de pronto se restringa solo para algunos, ii) podra modificarse en el tiempo de exigencia de
permanencia en el centro penitenciario,
por ejemplo inicialmente podra contemplarse que para el otorgamiento de
un beneficio se exija haber cumplido la
tercera parte de la condena y luego la
modificacin exija la mitad. Como se
puede apreciar claramente, estas modificaciones afectan o restringen la libertad individual, con lo cual queda comprobado que las normas penitenciarias
no son meramente procedimentales. En
tal sentido, consideramos que debe correr la suerte de las normas procesales
penales en cuanto a su aplicacin en el
tiempo y debera poder aplicarse un criterio de favorabilidad.
de ejecucin y los plazos que hubieran

empezado.
2. La Ley procesal referida a derechos
individuales que sea ms favorable al
imputado, expedida con posterioridad
a la actuacin procesal, se aplicar retroactivamente, incluso para los actos
ya concluidos, si fuera posible.
3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las
personas, as como la que limite un poder conferido a las partes o establezca
sanciones procesales, ser interpretada
restrictivamente. La interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas
mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre la ley
aplicable debe estarse a lo ms favorable al reo.
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5. Felizmente, el Nuevo Cdigo Procesal Penal rompe y establece definitivamente un

criterio, similar al que inicialmente tena
el Tribunal Constitucional respecto de la
aplicacin de las leyes procesales penales en el tiempo. Al respecto seala en el
Ttulo Preliminar lo siguiente:
Como podemos apreciar, el Nuevo Cdigo

Procesal Penal zanja de manera definitiva esta
variacin de criterios del Tribunal Constitucional y reconoce tajantemente la posibilidad
de aplicar el criterio de la norma ms favorable incluso cuando colisionen dos normas procesales penales.
Artculo VII. Vigencia e interpretacin

de la Ley procesal penal
Estando a este criterio, consideramos que en

tanto las normas de carcter penitenciario poseen una parte procesal y su aplicacin en el
tiempo puede restringir derechos fundamentales, debera igualmente poder aplicarse el criterio de la norma ms favorable cuando dos
normas estn en colisin. Por lo tanto, me
reafirmo en que el Tribunal Constitucional
maneja un criterio errado.
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1. La Ley procesal penal es de aplicacin

inmediata, incluso al proceso en trmite, y es la que rige al tiempo de la actuacin procesal. Sin embargo, continuarn rigindose por la Ley anterior,
los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio
RESOLUCIN
EXP. N 02861-2008-PHC/TC-CALLAO
ALFREDO JUSTINIANO NOVOA LUCERO
En Lima, a los 15 das del mes de setiembre

de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesa
Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
171
ASUNTO
por don Alfredo Justiniano Novoa Lucero contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel
de la Corte Superior de Justicia del Callao, de
fojas 63, su fecha 7 de noviembre de 2006, que
declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de setiembre de 2006, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra
la Primera Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia del Callao cuestionando la resolucin
que desestima su solicitud de beneficio penitenciario de semilibertad. Alega que con fecha 13
de junio la emplazada declar improcedente su
solicitud, aplicando una ley que no estuvo vigente al momento en el que se cometi el ilcito, es decir, se le ha aplicado los alcances del
artculo 4 de la Ley N 27507 cuando lo que corresponda era aplicar la ley vigente a los hechos evalundose, adems, que ha cumplido los
presupuestos para la concesin del pretendido
beneficio penitenciario. Agrega que se le debi evaluar un da de pena por dos de trabajo [a
efectos de la redencin] y que, debe interpretarse la normativa penal de modo que resulte ms
favorable [al reo].
La recurrida confirma la apelada por considerar que la ley aplicable al caso del recurrente es
la que se encuentra vigente al momento de la
solicitud del beneficio penitenciario, resultando
que la Ley N 27507 no permite su concesin
en el caso del recurrente.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare la
nulidad de la resolucin de fecha 13 de julio de
2006 que confirma la resolucin que desestima
el beneficio de semilibertad solicitado por el demandante (Incidente N 81-061 era SPC), quien
se encuentra cumpliendo condena a veinticinco
aos de pena privativa de la libertad por el delito de violacin sexual de menor de edad (Expediente N 271-00).
2. Con tal propsito se acusa una supuesta afectacin a los derechos a la aplicacin de la ley
ms favorable y la no aplicacin de la ley de
manera retroactiva, pues la Ley N 27507 no estuvo vigente al momento en que se cometieron
los hechos ilcitos por los que fue condenado.
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constitucional
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Realizada la investigacin sumaria, el recurrente ratifica los trminos de su demanda y agrega que, en el caso de su beneficio penitenciario
corresponde que le apliquen los alcances de la
Ley N 27472 y no la cuestionada ley. De otro
lado, los vocales integrantes de la Sala Superior
emplazada, don Santiago Rojas Sierra y doa
Evangelina Huaman Llamas, sealan que han
procedido observando de manera debida la tutela jurisdiccional y la legalidad del proceso, por
lo que se remiten a los fundamentos de la cuestionada resolucin.
El Octavo Juzgado Penal del Callao, con fecha

27 de setiembre de 2006, declara infundada la
demanda por considerar que el demandante se
encuentra bajo los alcances de lo dispuesto por
el artculo 48 del Cdigo de Ejecucin Penal
que establece el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena para acceder a la semilibertad solicitada, lo que an no ha cumplido.
172
3. El artculo 139, inciso 22 de la Constitucin

seala que el rgimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su
vez, es congruente con el artculo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
que seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de
los penados. Al respecto, este Tribunal ha precisado en la sentencia recada en el expediente
N 010-2002-AI/TC, FJ 208, que los propsitos
de reeducacin y rehabilitacin del penado [...]
suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que
el legislador pueda autorizar que los penados,
antes de la culminacin de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los
propsitos de la pena hubieran sido atendidos.
La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad
contra el delito.
4. El artculo 50 del Cdigo de Ejecucin Penal
precisa que El beneficio ser concedido en los
ANLISIS Y CRTICA
casos en que la naturaleza del delito cometido,

la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento permitan suponer que no
cometer nuevo delito. Por tanto, el beneficio
penitenciario de semilibertad, el cual permite al
penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la
pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa que
realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto
resocializador dando muestras razonables de la
rehabilitacin del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporacin a la sociedad. Tal
es el criterio adoptado por este Tribunal en la
sentencia recada en el caso Mximo Llajaruna Sare (Expediente N 1594-2003-HC/TC F.J.
14), en la que seal que La determinacin de
si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad,
no debe ni puede reducirse a verificar si este
cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...).
5. En cuanto a la controversia planteada en los
autos, el presunto agravio al derecho a la libertad personal del demandante se configurara
con la determinacin del rgano judicial emplazado de aplicar en su caso los alcances de
la Ley N 27507, pues se aduce que dicha norma es vigente (su fecha de publicacin 13 de julio de 2001) desde momento posterior a la fecha en que se realizaron los hechos por los que
fue condenado. Al respecto se debe sealar que
las normas que regulan el acceso al 7 beneficio de semilibertad no son normas penales materiales sino normas de derecho penitenciario,
sus disposiciones deben ser consideradas como
normas procedimentales puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su mbito de
aplicacin, la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por tanto, pese a que existe un nexo entre la ley penal
[que califica la conducta antijurdica y establece
la pena] y la penitenciaria [que regula las condiciones en las que se ejecutar la pena impuesta], esta ltima no tiene la naturaleza de una ley
penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual
colisin con otras leyes imponga al juzgador la

aplicacin de la ley ms favorable; por lo que
la pretendida aplicacin de la ley ms favorable
debe ser desestimada.
6. Es en este contexto que este Tribunal ha establecido en la sentencia recada en el Expediente N 2196-2002-HC/TC, caso Carlos Saldaa
Saldaa, que [e]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece que la ley procesal aplicable
en el tiempo, para el caso de los beneficios penitenciarios, es la que se encuentra vigente a la
fecha en el cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario. Esto
supone la aplicacin inmediata de la ley procesal, mas no que a travs de ella se regulen actos
procesales ya cumplidos con la legislacin anterior. No obstante, no cabe duda que su denegacin, revocacin o restriccin judicial de acceso
a estos debe obedecer a motivos objetivos y razonables, lo que debe estar expuesto en la resolucin que se cuestiona en la demanda.
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7. En el presente caso, se aprecia de las instrumentales que corren en los autos que el demandante fue condenado por la comisin del delito
de violacin sexual de menor de edad previsto en el artculo 173, inciso 1, del Cdigo Penal
(fojas 18); asimismo, que solicit el pretendido beneficio penitenciario en momento en que
se encontraba vigente la Ley N 27507 que en
su artculo 4 proscribe la concesin del beneficio penitenciario de semilibertad a quienes hayan sido condenados por la comisin de delito por el que fue sentenciado el recurrente. Por
otra parte, cabe advertir que a travs del artculo
2 de la citada norma se modifica el artculo 46
del Cdigo de Ejecucin Penal en el sentido de
que el interno redime la pena mediante el trabajo o la educacin a razn de un da de pena
por cinco das de labor efectiva o de estudio.
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8. En tal sentido, la resolucin judicial cuestionada que desestim la solicitud del recurrente,
aplicando los alcances de la aludida norma fundamentando su decisin en que la ley aplicable
es la vigente a la fecha en [la] cual se inicia el
procedimiento orientado a obtener el beneficio
penitenciario no vulnera los derechos de la libertad que se acusa mediante el presente hbeas
corpus. En consecuencia, la demanda debe ser
173
desestimada al no haberse acreditado afectacin a los derechos reclamados ni a la motivacin resolutoria, no resultando de aplicacin el
artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
corpus de autos.
SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
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174
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
No se afecta el principio de
congruencia con la determinacin
del tipo penal si es que no se le
consigna, pero s los hechos que
lo fundamentan
Caso: Ivonne Mabel Cotrina Magna
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RESUMEN
Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional indic que si

bien no se consign el fundamento jurdico (la norma penal), el tipo penal en la acusacin fiscal y tampoco en el auto que abre instruccin penal
en la resolucin que ordena pasar a juicio oral, s se consignaron todos los
hechos pertinentes, por lo que no se vulnera el principio de congruencia.
Tambin, se corrobor el respeto al derecho de defensa y de contradiccin,
as la recurrente pudo formular sus descargos sobre los hechos imputados.
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EXP. N 07095-2006-PHC/TC-LIMA
IVONNE MABEL COTRINA MAGNA

En Lima (Huacho), a los 17 das del mes de marzo de 2009, reunido el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesa
Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia con el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, que se
agrega, y con el voto singular de los magistrados
Mesa Ramrez y Eto Cruz, que tambin se anexa
ASUNTO
por doa Ivonne Mabel Cotrina Magn contra
la resolucin expedida por la Primera Sala Superior Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 321, su fecha 15 de mayo
de 2006, que declar improcedente la demanda
de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de setiembre de 2005, la actora
interpone demanda de hbeas corpus contra los
magistrados integrantes de la Sala Penal Corporativa para casos de Terrorismo y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, alegando la vulneracin de los derechos
a la libertad individual y al debido proceso, especficamente el derecho de defensa. Manifiesta la actora que con fecha 13 de octubre de 1997
se le inici proceso penal por presunta autora
del delito de terrorismo en agravio del Estado,
175
enmarcndose la adecuacin del tipo dentro

de lo previsto en los incisos 2) y 5) de la Ley
N 25475; adecuacin que fue recogida por la
Cuarta Fiscala Superior en lo Penal de Lima
al momento de formular acusacin fiscal en su
contra. Sostiene que, a pesar de haberse enmarcado la acusacin en los incisos antes citados,
la Sala demandada, en forma arbitraria y vulnerando el derecho a la defensa, la conden a
veinte aos de pena privativa de la libertad, en
aplicacin del inciso c) del artculo 3 de la Ley
N 25475, sentencia que fue confirmada por
la Corte Suprema de Justicia, vulnerndose de
esta manera el principio de concordancia entre
acusacin y determinacin del tipo penal.
Realizada la investigacin sumaria, corren a fojas 54, 177, 179, 180, 206, 208, 210, 212 y 219
las declaraciones indagatorias de los demandados, quienes coinciden en sealar que en el presente caso no se ha vulnerado ningn derecho
fundamental de la demandante, por cuanto, si
bien el Ministerio Pblico no acus a la actora
en aplicacin del artculo 3 de la Ley N 25475,
s invoc dicho artculo durante el acto de juzgamiento, por lo que se cumpli con concordar
la determinacin del tipo con la acusacin fiscal.
2. Con vista al expediente y el objeto de la demanda, este Tribunal considera pertinente hacer
referencia a los siguientes hechos:
a) Mediante denuncia 501-97 (fojas 11) la Fiscal Provincial de Lima, seora Mara del Pilar
Malpica Coronado, denunci a la recurrente,
doa Ivonne Mabel Cotrina Magna, por los delitos sancionados por los artculos 2 y 5 del Decreto Ley N 25475 (Decreto Ley que establece
la penalidad para los delitos de terrorismo y los
procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio).
b) El artculo 2 del referido decreto regula el
tipo penal genrico o bsico del delito de terrorismo con pena privativa de libertad no menor
de 20 aos; mientras que el artculo 5 del mismo decreto regula la afiliacin (membresa) a
grupos terroristas, igualmente con pena privativa de libertad no menor de 20 aos.
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c) Del contenido de la denuncia fiscal fluye que

() la denunciada particip conjuntamente
con tres personas de sexo masculino () en el
asalto de un camin repartidor de gaseosas ()
habindose utilizado artefactos explosivos y armas de fuego () que los testigos sealan que
los atacantes vertan arengas comunistas y que
en dicho acto a la denunciada se le arranc un
bolso que contena folletos con lemas subversivos del PCP-SL ().
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El Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima,

con fecha 25 de enero de 2006, declara improcedente la demanda por considerar que el proceso constitucional de hbeas corpus no puede ser
utilizado como una suprainstancia jurisdiccional donde puedan resolverse aspectos de fondo de un proceso penal, ms an si se tiene en
cuenta que ha quedado acreditado que en todo
momento la actora estuvo debidamente asesorada por un abogado defensor.
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La Sala Superior competente confirma la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS
1. Del anlisis de la demanda y los recaudos
que obran en el expediente, se aprecia que la
demandante impugna la condena impuesta por
la Sala Penal emplazada alegando que se le ha
condenado por un tipo penal distinto al que fue
materia de juzgamiento, por lo que solicita la
nulidad de dicha ejecutoria suprema, apoyndose en el principio de concordancia entre la acusacin y la determinacin del tipo penal.
176
d) El inciso c) del artculo 3 del mencionado decreto dispone que La pena ser: Privativa de
Libertad no menor de veinticinco aos: Si el
agente miembro de una organizacin terrorista
se vale de extorsin, asalto, robo, secuestro de
personas, o se apropia por cualquier medio ilcito de dinero, bienes o servicios de una autoridad
o de particulares.
e) Del texto de la denuncia Fiscal y del artculo
3 del Decreto Ley N 25475 se aprecia que la
Fiscal denunci los hechos del tipo penal agravado; sin embargo, al redactar su denuncia por
error olvid consignar el inciso c) del aludido
artculo 3 del mencionado decreto.
f) El auto de apertura de instruccin (fojas 12
a 14) dictado contra la recurrente tambin describe los supuestos de hecho inmersos en el
tipo penal del inciso c) del artculo 3 del Decreto Ley N 25475; empero, establece que se
abre proceso por los artculos 2 y 5 del referido decreto.

g) La acusacin fiscal (fojas 15 a 17) emitida
por la cuarta Fiscala Superior Penal de Lima
declara, igualmente, haber mrito para pasar
a juicio oral describiendo los hechos del tipo
agravado, pero tambin consigna nicamente
los artculos 2 y 5 del acotado decreto.
h) De fojas 6 a 89 de autos aparecen las copias
certificadas de las actas de las audiencias realizadas en el proceso penal instruido contra la recurrente. En todas ellas se puede apreciar que a
la actora se le proces por el tipo penal previsto
en el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley
N 25475, y que efectivamente se defendi de
los hechos imputados en su contra, esto es, se
le interrog por el asalto al camin repartidor
de gaseosas, perpetrado con tres personas ms,
en los que, al tiempo que cometa el ilcito, us
explosivos y armas de fuego arengando lemas
del PCP-SL. En todas estas audiencias particip
su abogado defensor. Por otro lado, al realizarse
la Audiencia de fecha 16 de marzo de 1998, el
Fiscal Superior Penal manifest que se cometi
un lapsus al calificar el delito y que los hechos
tambin comprendan lo previsto en el inciso
c del artculo 3 del Decreto Ley N 25475
(foja 87 de autos). El abogado defensor de la demandante requiri el uso de la palabra y, concedida esta, solicit que la actora sea absuelta de
los cargos, pero no impugn la solicitud del Fiscal Superior, con lo que la rectificacin del error
de calificar el hecho segn lo previsto en el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley N 25475
qued consentida.
establece, adems, que la conducta antijurdica

est prevista y sancionada por el primer prrafo del inciso c del artculo 3 del Decreto Ley
N 25475. Conviene precisar que la condena a
la actora de 20 aos de pena privativa de libertad est por debajo del mnimo legal, que es de
25 aos.
j) Apelada la sentencia de condena, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica declar haber nulidad en cuanto impone 20 aos de pena privativa de libertad,
y la modifica aumentndola a 25 aos. En dicha
resolucin se dispone, textualmente, que los hechos por los cuales se proces y conden a la
recurrente estn tipificados por el inciso c del
artculo 3 del Decreto Ley N 25475.
k) Impugnada esta ltima resolucin, la Sala
Nacional de Terrorismo, mediante resolucin
de fecha 26 de febrero del 2004 (fojas 40 a 42)
rebaj la pena a 20 aos por considerar que si el
recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede
confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin.
Por est razn se modific la resolucin y se
disminuy de 25 a 20 aos de pena privativa
de libertad.
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i) La sentencia de condena (fojas 19 a 36) establece que a la procesada se la denunci por asaltar un camin repartidor de gaseosas y repartir
estas bebidas a las personas que por all transitaban, al tiempo que deca que ese era un acto del
PCP-SL, hecho en el que se usaron artefactos
explosivos y armas de fuego. Se sostiene en la
sentencia que en el proceso penal instruido contra la demandante se han realizado las audiencias correspondientes; y que en ellas la procesada se ha defendido con abogado de su eleccin,
y que actuadas las pruebas de cargo y de descargo se han comprobado los hechos imputados a
la acusada. En la propia sentencia de condena se
3. De lo expuesto se evidencia que la Fiscal Provincial denunci hechos previstos en el inciso

c del artculo 3 del Decreto Ley N 25475, es
decir, denunci el tipo penal agravado, pero incurri en error al redactar su escrito considerando que se trataba del tipo penal establecido en
los artculos 2 y 5 que, como antes se ha expuesto, regula la forma genrica del delito de terrorismo y la membresa en grupos terroristas. El
referido inciso c) es preciso cuando establece
que si el agente miembro de una organizacin
terrorista se vale de asalto y robo ser condenando a pena privativa de libertad no menor de
veinticinco aos. De lo actuado queda claro que
la demandante conoci que los hechos que se le
imputaban estaban relacionados al asalto y robo
del camin repartidor de gaseosas en los que
us explosivos y armas de fuego, identificndose como integrante del grupo terrorista Sendero Luminoso. Precisamente el error de tipificacin fue advertido por el Fiscal Superior y se
subsan dicho yerro con el consentimiento de la
177
recurrente y de su abogado, quienes se encontraron presentes en la Audiencia correspondiente.

4. El error material cometido por la Fiscal Provincial ha sido utilizado como instrumento con
la finalidad de anular la sentencia con la que se
conden a 20 aos de pena privativa de libertad a la recurrente, el cual fue subsanado en Audiencia Pblica ante la Sala Penal correspondiente. A juicio de este Tribunal, lo manifestado
por la demandante no constituye causal de nulidad de lo actuado en dicho proceso penal y, por
lo mismo, las resoluciones emitidas en el proceso penal materia de autos han observado el derecho a un debido proceso.
de mxima seguridad de Chorrillos, lugar donde se encuentra internada la recurrente, sealando hora y fecha en que se actuar la diligencia
de toma de dicho en el hbeas corpus, es decir
no aparece la acusacin como se dice en los fundamentos a que hago mencin. En el fundamento 15 in fine se dice que a fojas 182 aparece la
sentencia condenatoria de la recurrente, sin embargo, en dicha p. del expediente aparece en realidad la declaracin indagatoria del demandado
Juez Carlos Augusto Manrique Surez.
2. Otro error que aparece en la resolucin puesta a mi vista se aprecia en el fundamento 17 al
considerar que la reduccin de la pena de 25 a
20 aos se debe a una adecuacin de tipo penal
cuando en realidad esto no fue as.
HA RESUELTO
3. Probablemente los errores antes sealados no

han permitido ver a los magistrados que rubrican, lo siguiente:

corpus.
SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,
CALLE HAYEN, LVAREZ MIRANDA
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Mediante denuncia 501-97, de fojas 11, la

Fiscal Provincial de Lima, Dra. Mara del
Pilar Malpica Coronado, denunci a Ivonne
Mabel Cotrina Magn por los delitos sancionados por los artculos 2 y 5 del Decreto Ley 25475 (Decreto Ley que establece la
penalidad para los delitos de terrorismo y
los procedimientos para la investigacin, la
instruccin y el juicio).
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

VERGARA GOTELLI
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Emito el presente voto en discordia por los fundamentos siguientes:
1. El proyecto de sentencia puesto a mi vista, rubricado por dos magistrados, que declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por
la recurrente, contiene imprecisiones y errores.
As se dice en el fundamento 14 que mediante acusacin fiscal se formaliz denuncia y que
con dicha acusacin se abri instruccin contra
la actora, tambin se dice que la acusacin Fiscal obra a fojas 6 de autos, esta afirmacin se repite en el fundamento 18. Se sabe bien que la
denuncia fiscal es el llamado al Juez quien, verificados los requisitos exigidos por ley, emite un
auto con el que abre el proceso penal e iniciado este y luego de otros actos procesales el Fiscal emite dictamen de acusacin que declara haber o no mrito para pasar a juicio oral. Por otro
lado a fojas 6 del expediente aparece el oficio de
la Jueza Penal que conoci el hbeas corpus en
primera instancia, dirigido al Director del Penal
El artculo 2 del Decreto antes referido regula el tipo penal genrico o bsico del delito
de terrorismo con pena privativa de libertad
no menor de 20 aos. El artculo 5 del mismo Decreto regula la afiliacin (membresa)
a grupos terroristas igualmente con pena privativa de libertad no menor de 20 aos.
Si se lee el contenido de la denuncia Fiscal

se aprecia que all dice (...) la denunciada
particip conjuntamente con tres personas
de sexo masculino (...) en el asalto de un camin repartidor de gaseosas (...) habindose utilizado artefactos explosivos y armas de
fuego (...) que los testigos sealan que los
atacantes vertan arengas comunistas y que
en dicho acto a la denunciada se le arranc un bolso que contena folletos con lemas
subversivos del PCP-SL (...).
El artculo 3 inciso c) del Decreto antes mencionado seala que La pena ser: Privativa
178
de Libertad no menor de veinticinco aos:

Si el agente miembro de una organizacin
terrorista se vale de extorsin, asalto, robo,
secuestro de personas, o se apropia por cualquier medio ilcito de dinero, bienes o servicios de una autoridad o de particulares.
-
Del texto de la denuncia Fiscal y del artculo

3 del Decreto Ley 25475 se aprecia que la
Fiscal denunci los hechos del tipo penal
agravado pero al redactar su denuncia por
error olvid consignar el inciso c) del artculo 3 del mencionado Decreto.
El auto de apertura de instruccin, de fojas

12 a 14, dictado contra la recurrente tambin
describe los supuestos de hecho inmersos en
el tipo penal del inciso c) del artculo 3 del
Decreto Ley 25475 pero menciona que se
abre proceso por los artculos 2 y 5 del referido Decreto.
La acusacin Fiscal, de fojas 15 a 17, emitida por la 4 Fiscala Superior Penal de Lima,
igualmente declara haber mrito para pasar
a juicio oral describiendo los hechos del tipo
agravado pero igualmente solo consigna los
artculos 2 y 5 del acotado Decreto.
Fiscal Superior, con lo que la rectificacin

del error de calificar el hecho segn lo previsto en el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley 25475 qued consentido.
-
En la sentencia de condena, de fojas 19 a 36,

se dice que a la procesada se le denunci por
asaltar un camin repartidor de gaseosas y repartir estas bebidas a las personas que por all
transitaban al tiempo que deca que ese era
un acto del PCP-SL, hecho en el que se usaron artefactos explosivos y armas de fuego.
Seala la sentencia que en el proceso penal
instruido contra la demandante se han realizado las audiencias correspondientes, que en
ellas la procesada se ha defendido con Abogado de su eleccin y que actuadas las pruebas de cargo y de descargo se ha comprobado los hechos imputados a la acusada. En la
propia sentencia de condena se dice que la
conducta antijurdica est prevista y sancionada por el primer prrafo del inciso c del
artculo 3 del Decreto Ley 25475. Cabe destacar que la condena a la actora de 20 aos de
pena privativa de libertad est por debajo del
mnimo legal que es de 25 aos.
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Apelada la sentencia de condena la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar haber nulidad en
cuanto impone 20 aos de pena privativa de libertad y la modifica aumentndola a 25 aos.
En esta resolucin se dice textualmente que
los hechos por cuales se le proces y conden a la recurrente estn tipificados por el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley 25475.
Impugnada esta ltima resolucin la Sala

Nacional de Terrorismo con resolucin de
fecha 26 de febrero del 2004 (fojas 40 a 42)
rebaj la pena a 20 aos por considerar que
si el recurso de nulidad es interpuesto por
uno o varios sentenciados, la Corte Suprema
solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin. Por est razn se modific la resolucin y se disminuy de 25 a 20
aos de pena privativa de libertad.
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De fojas 6 a 89 de autos aparecen las copias certificadas de las actas de las audiencias realizadas en el proceso penal instruido
contra la recurrente. En todas ellas se puede apreciar que a la actora se le proces por
el tipo penal previsto en el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley 25475 y que efectivamente se defendi de los hechos imputados en su contra, esto es, se le interrog
por el asalto al camin repartidor de gaseosas, perpetrado con tres personas ms, en
los que al tiempo que cometa el ilcito us
explosivos y armas de fuego arengando lemas del PCP-SL. En todas estas audiencias
particip su abogado defensor. Al realizarse
la Audiencia de fecha 16 de marzo de 1998
el Fiscal Superior Penal dijo que se cometi un lapsus al calificar el delito y que los
hechos tambin comprendan lo previsto en
el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley
25475 (foja 87 de autos). El abogado defensor de la demandante solicit la palabra y
concedida esta solicit que sea absuelta de
los cargos pero no impugn la solicitud del
A tit
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c
4. De lo expuesto se evidencia que la Fiscal

Provincial denunci hechos previstos en el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley 25475,
es decir denunci el tipo penal agravado pero
179
se equivoc al redactar su escrito considerando que se trataba del tipo penal establecido en
los artculos 2 y 5 que como queda expuesto regula la forma genrica del delito de terrorismo
y la membresa en grupos terroristas. El referido inciso c) es preciso cuando establece que si
el agente miembro de una organizacin terrorista se vale de asalto y robo ser condenando
a pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos. De lo actuado queda claro que la
demandante conoci que los hechos que se le
imputaban estaban relacionados al asalto y robo
del camin repartidor de gaseosas en los que
us explosivos y armas de fuego identificndose como integrante del grupo terrorista Sendero
Luminoso. Precisamente el error de tipificacin
fue advertido por el Fiscal Superior y se subsan dicho yerro con el consentimiento de la recurrente y de su abogado, ambos se encontraban presentes en la audiencia correspondiente.
5. El error material cometido por la Fiscal Provincial ha sido utilizado audazmente como instrumento para que en proceso de hbeas corpus
el Tribunal Constitucional anule la sentencia
con la que se conden a 20 aos de pena privativa de libertad a la recurrente, posicin con la
que no estoy de acuerdo. Considero que dicho
error fue subsanado en Audiencia Pblica ante
la Sala Penal correspondiente y que lo manifestado por la demandante no constituye causal de
nulidad de lo actuado en dicho proceso penal.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de setiembre de 2005, la actora
interpone demanda de hbeas corpus contra los
magistrados integrantes de la Sala Penal Corporativa para casos de Terrorismo y los integrantes
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, alegando la vulneracin de los derechos a la
libertad individual y al debido proceso, especficamente el derecho de defensa. Manifiesta la
actora que con fecha 13 de octubre de 1997 se le
inici proceso penal por presunta autora del delito de terrorismo en agravio del Estado, enmarcndose la adecuacin del tipo dentro de lo previsto en los incisos 2) y 5) de la Ley N 25475;
adecuacin que fue recogida por la Cuarta Fiscala Superior en lo Penal de Lima al momento
de formular acusacin fiscal en su contra. Sostiene que, a pesar de haberse enmarcado la acusacin en los incisos antes citados, la Sala demandada, en forma arbitraria y vulnerando el
derecho a la defensa, la conden a veinte aos
de pena privativa de la libertad, en aplicacin
del inciso c) del artculo 3 de la Ley N 25475,
sentencia que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia, vulnerndose de esta manera
el principio de concordancia entre acusacin y
determinacin del tipo penal.
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6. Por todo lo expuesto considero que las resoluciones emitidas en el proceso penal subyacente han sido emitidas en debido proceso.
Por todo ello mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda.

S. VERGARA GOTELLI
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS MESA RAMREZ Y ETO CRUZ

Visto el recurso extraordinario interpuesto por
doa Ivonne Mabel Cotrina Magn contra la resolucin expedida por la Primera Sala Superior
Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 321, su fecha 15 de mayo de
2006, que declar improcedente la demanda de
hbeas corpus de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:
180
Realizada la investigacin sumaria, corren a

fojas 54, 177, 179, 180, 206, 208, 210, 212 y
219 las declaraciones indagatorias de los demandados, quienes coinciden en sealar que
en el presente caso no se ha vulnerado ningn
derecho fundamental de la demandante, por
cuanto si bien el Ministerio Pblico no acus
a la actora en aplicacin del artculo 3 de la Ley
N 25475, s invoc dicho artculo durante el
acto de juzgamiento, por lo que se cumpli con
concordar la determinacin del tipo con la acusacin fiscal.
El Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima,
con fecha 25 de enero de 2006, declara improcedente la demanda al considerar que el proceso constitucional de hbeas corpus no puede ser
utilizado como una suprainstancia jurisdiccional donde puedan resolverse aspectos de fondo de un proceso penal, ms an si se tiene en
cuenta que ha quedado acreditado que en todo
momento la actora estuvo debidamente asesorada por un abogado defensor.
La recurrida confirma la apelada con fundamentos similares.

DATOS GENERALES
1. Petitorio
Del anlisis de la demanda y los recaudos que
obran en el expediente, se aprecia que la demandante impugna la condena impuesta por la Sala
Penal emplazada alegando que se le ha condenado por un tipo penal distinto al que fue materia de juzgamiento, por lo que solicita la nulidad
de dicha ejecutoria suprema, apoyndose en el
principio de concordancia entre la acusacin y
la determinacin del tipo penal.
2. Materias constitucionalmente relevantes
En el presente caso, consideramos que corresponde discernir sobre el contenido constitucional de la correlacin objetiva y subjetiva entre
la acusacin y la parte penal dispositiva de una
sentencia, la relacin procesal con el principio
acusatorio y el derecho a la defensa, y la pertinencia de la desvinculacin en el marco de un
proceso penal, as como los requisitos mnimos
que debe cumplir el juez ordinario en caso opte
por el uso de este instituto procesal en salvaguarda de la tutela procesal efectiva a la que tiene derecho todo justiciable.
FUNDAMENTOS
7. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que no puede acudirse al hbeas corpus

ni en l discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como lo es la determinacin del tipo penal o
la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hbeas
corpus es un proceso constitucional destinado a
la proteccin de los derechos reconocidos en la
Constitucin, y no a revisar si el modo como se
han resuelto las controversias de orden penal es
el ms adecuado conforme a la legislacin ordinaria. (...) En cambio, no puede decirse que
el hbeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales
procesales derivadas de una resolucin expedida en un proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben guardarse en
toda actuacin judicial, pues una interpretacin
semejante terminara, por un lado, por vaciar de
contenido el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales
y, por otro, por promover que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo (STC
N 1230-2002-HC, caso Tineo Cabrera).
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. El debido proceso y la tutela judicial

efectiva
5. Los procesos constitucionales, segn lo establece el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional. En ese
sentido, los procesos constitucionales de hbeas
corpus no solo tutelan la libertad individual en
estricto, sino que, segn lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 25 del Cdigo acotado,
proceden tambin ante la vulneracin del debido proceso y la tutela procesal efectiva, siempre
que de la inobservancia de estos se derive una
limitacin o amenaza de vulneracin de uno o
ms derechos conexos a la libertad individual.
6. La vinculacin citada se da en el sentido de

que la legitimidad constitucional de toda medida que comporte una restriccin del derecho a
la libertad personal radica, precisamente, en el

irrestricto respeto de las garantas inherentes al
debido proceso entre ellos, el de defensa; en
otros trminos, la conexidad se cumple cuando
se restringe la libertad personal sin la observancia de las garantas del debido proceso.
8. En consecuencia, consideramos menester

precisar que si bien la calificacin del tipo penal es atribucin del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a travs de las garantas que, dentro de un iter procesal diseado
en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica. O, dicho de otro modo, el rgano jurisdiccional, cuando administra justicia, est obligado
a observar los principios, derechos y garantas
que la Norma Suprema establece como lmites
del ejercicio de la funcin asignada.
. El derecho a la defensa
9. La Constitucin reconoce el derecho a la defensa en el inciso 14), artculo 139, estableciendo: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso.
Toda persona ser informada inmediatamente y
181
por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser
asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. As, en virtud de
dicho derecho se garantiza que los justiciables,
en la proteccin de sus derechos y obligaciones,
cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda
afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes
y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos.
10. De la lectura de dicho artculo se desprende
una doble obligacin por parte de los rganos
judiciales. La primera se plasma en la obligatoriedad de que toda persona sea informada inmediata, adecuadamente y por escrito de la causa
o las razones de su detencin, as como de los
fundamentos jurdico-fcticos por los cuales se
le emite auto de enjuiciamiento y se le procesa. Solo de esta manera puede garantizarse que
el acusado pueda estructurar y planificar su defensa en forma efectiva para poder afrontar el
debate contradictorio. La segunda exigencia se
plasma en el derecho de todo justiciable de comunicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorado por este desde que es
citado o detenido por cualquier autoridad, con
lo que se garantiza que la persona tenga pleno
conocimiento de los aspectos jurdicos que conforman el principio acusatorio y que pueda organizar eficiente y oportunamente su defensa en
ese sentido.
las causas de la acusacin formulada contra ella;

a disponer del tiempo y de los medios adecuados
para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin.
. Sobre la concordancia en la calificacin jurdica de la acusacin y la sentencia
12. El Tribunal Constitucional estableci en su
sentencia N 1231-2002-HC/TC, de fecha 21 de
junio de 2002, la obligatoriedad de la exigencia
de la concordancia entre la acusacin y la tipificacin plasmada en la sentencia, puesto que
solo de esta manera se puede garantizar la necesidad de respetar el derecho de defensa de la
persona sometida a un proceso penal, lo cual no
se lograra si, destinando su participacin a defenderse de unos cargos criminales, precisados
en la denuncia o en la formulacin de la acusacin fiscal, sin embargo, termina siendo condenado por otros, contra los cuales, naturalmente,
no tuvo oportunidad de defenderse; asimismo
estableci que:
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(...) en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los trminos de la acusacin sin afectar con ello
los derechos de defensa y al debido proceso. En realidad, considerados conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado
pueda conocer de la acusacin formulada en
su contra en el curso del proceso penal y, de
esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le
imputan, pero tambin que exista congruencia entre los trminos de la acusacin fiscal
y el pronunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervara la esencia misma del contradictorio, garanta natural del debido proceso judicial, y
con ello tambin el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado.
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11. La Convencin Americana de Derechos Humanos no es ajena a este derecho fundamental.

As, en el apartado b) del inciso 2 del artculo 8,
se establece que Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a una comunicacin previa y detallada de la acusacin
formulada. En esa lnea, los apartados a) y b)
del prrafo 3 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establecen
que, durante el proceso, toda persona acusada de
un delito tendr derecho, en plena igualdad, a ser
informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y
182
13. En aquella como en diversa jurisprudencia,

el Tribunal Constitucional concluy que, dentro
del derecho a la defensa, resulta un imperativo
inexorable sealar que, para efectos del procesamiento y sancin por la comisin de ilcitos
penales, se debe observar el principio de concordancia entre la acusacin y la determinacin
del tipo penal, pues en ello reside la garanta de
que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir
de argumentos especficamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones. La lgica descrita, por otra parte, se encuentra explcitamente
enunciada en diversos dispositivos aplicables
al proceso penal, como el artculo 92 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico y los artculos
225, incisos 2 y 3, 226, 243, 273 y 285 del Cdigo de Procedimientos Penales.
14. Dicho criterio fue perfeccionado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada
en el Expediente N 1330-2002-HC/TC (caso
Marcial Mori Dvila), en la que se reconoci
que la prohibicin recordada por este Tribunal
Constitucional (...) en el sentido de que en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse ms all de los trminos de la acusacin penal, a fin de no afectar el derecho de
defensa y al debido proceso, solo opera cuando, dentro la misma familia, al juzgrsele por
el tipo base, se termina sancionando al justiciable por una modalidad ms agravada, y no, naturalmente, a la inversa, como ha sucedido en
el presente caso.
15. En ese sentido, tanto de lo anteriormente citado como de uniforme doctrina penal, se infiere que entre la acusacin y la sentencia condenatoria debe existir una perfecta congruencia
respecto del hecho imputado, debindose entender este como la conducta humana susceptible de ser calificada jurdicamente por el titular de la accin penal en ejercicio del principio
acusatorio. El factum o hecho delictivo, entonces, debe permanecer inmutable entre la acusacin y la determinacin penal plasmada en la
sentencia, puesto que este es el acontecimiento
histrico del que el juzgador tiene conocimiento en base a la valoracin de pruebas, y a partir
del cual el Ministerio Pblico ejerce la acusacin basado en la calificacin jurdica, y el procesado organiza y estructura su defensa. En ese
sentido, la tipificacin de un hecho punible es
una facultad que la ley otorga al juzgador; por el
contrario, la variacin de la actividad tpica por
la cual se condena, no lo es.
. Anlisis de la presunta vulneracin constitucional en el caso concreto

17. Del anlisis del caso materia de estudio, se
desprende que mediante la resolucin del fiscal que obra a fojas 11, el Fiscal Adjunto Superior en lo Penal de Lima formaliz denuncia
contra la actora por la presunta comisin de los
delitos previstos en los artculos 2 y 5 de la Ley
N 25475. En base a dicha denuncia, con fecha
13 de octubre de 1997, se abre instruccin contra la actora, acogiendo el juzgador la narracin
fctica y la calificacin jurdica realizada por el
Fiscal, y en virtud de la cual se llevaron a cabo
las audiencias pblicas en las que se desarrollaron los debates orales, conforme se observa a
fojas 81 y siguientes del principal.
18. Finalizadas las audiencias, con fecha 16 de
marzo de 1998, se realiz audiencia pblica en
las instalaciones del penal Miguel Castro Castro, a fin de que las partes emitan sus conclusiones, en la que el Fiscal advirti la existencia de
un lapsus o error en la tipificacin de la acusacin fiscal y en el auto apertorio de instruccin, solicitando se adecue la conducta delictiva
al tipo agravado contemplado en el inciso a del
artculo 3 de la Ley N 25475. As, recogiendo
lo solicitado por el fiscal en su requisitoria oral,
con fecha 26 de febrero de 2004, los demandados emiten la sentencia cuestionada condenando a la actora segn la modalidad agravada del
delito de terrorismo, sin haber dado oportunidad a la actora de solicitar prrroga u ofrecer
nuevas pruebas en torno a la nueva acusacin
planteada (f. 182).
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16. En conclusin, toda variacin esencial del

hecho calificado penalmente implicar el quiebre
de la correlacin debida entre acusacin y determinacin penal, deviniendo en una vulneracin
no solo de ndole procesal sino constitucional.
19. Por consiguiente, consideramos que, en este

caso, se ha vulnerado el derecho constitucional
a la defensa de la actora, puesto que, si bien esta
tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada
uno de los elementos de hecho que componen
las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le instruy, dicha modalidad
delictiva fue variada por el fiscal al precluir la
audiencia oral, sin tomarse en cuenta el artculo
263 del Cdigo de Procedimientos Penales, que
dispone que el fiscal puede pedir prrroga de la
audiencia ante la presencia de un delito que revista un carcter ms grave que el indicado en el
escrito de acusacin. Asimismo, esta variacin
fue acogida por los demandados al momento de
183
sentenciarla, negndosele, de esta manera, la

oportunidad de defenderse de la nueva imputacin, con la consecuente indefensin que el proceder de los demandados origin.
20. A fojas 132 de autos se advierte que la Sala
Nacional de Terrorismo, con fecha 26 de febrero de 2004, adecu la pena de 25 aos de privacin de su libertad impuesta a la actora por
la Sala Penal de la Corte Suprema en aplicacin del reformatio in pejus; y, reformndola,
la conden a 20 aos. Sin embargo, esto no implica que los demandados no hayan incurrido
en una vulneracin al derecho de defensa de la
accionante, puesto que si bien se concedi la
adecuacin solicitada, no se cumpli con pronunciarse adecuadamente sobre la variacin del
tipo penal, conforme se establece en el prrafo
precedente.
21. Finalmente, somos de la opinin que no resulta vlido el argumento esgrimido por los demandados, respecto de que si bien no se cumpli con poner en conocimiento de la acusada
la variacin del tipo penal solicitada por el fiscal ni se le otorg oportunidad de solicitar una
prrroga de la audiencia, no se habra vulnerado el derecho a la defensa puesto que en la narracin del hecho realizada por el fiscal, en su
acusacin de fojas 6, se hizo referencia directa al tipo agravado del delito; narracin fctica que, al haber sido tomada como base para el
auto apertorio de instruccin y haber sido materia del debate oral, implicara que la actora se
defendi implcitamente de la nueva calificacin jurdica basada en el tipo agravado del delito de terrorismo.
22. En ese sentido, estimamos que el no poner

en conocimiento de un procesado, en forma clara y oportuna, la desvinculacin de la calificacin jurdica, no puede considerarse como una
mera formalidad que pueda subsanarse arguyndose un conocimiento implcito por parte del
procesado de dicha variacin en la tipificacin;
peor an si, como en el caso de autos, se aplica el tipo agravado de determinado delito. As,
el no comunicar la variacin ni ofrecer la posibilidad de presentar nuevas pruebas, vulnera la
parte esencial que conforma todo derecho a la
defensa en un proceso penal, pues el principio
de legalidad consagra el derecho del acusado de
conocer de la imputacin realizada y organizar
su defensa en ese sentido, con la seguridad de
que no existirn variaciones que puedan causarle sorpresa e indefensin; por ende, no cabe en
este contexto suponer el conocimiento de una
nueva imputacin, ms an cuando del resultado de dicho proceso penal depende un derecho
tan delicado y especial como lo es el de la libertad individual.
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Por estas razones nuestro voto es por:
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1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas

corpus.
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2. Declarar NULA la sentencia expedida por la

Sala Penal Corporativa a Nivel Nacional para
Casos de Terrorismo, su fecha 20 de marzo de
1998, y nula la Ejecutoria Suprema de fecha 1 de
setiembre de 1998, disponiendo que la Sala cumpla con emitir nueva sentencia, a tenor de lo expuesto en los fundamentos 16, 17, 18 y 19, supra, de la presente sentencia, y de acuerdo a ley.
SS. MESA RAMREZ, ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
184
Decreto Ley N 25475

Establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la
instruccin y el juicio.
Artculo 2.- Descripcin tpica del delito
El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o en un
sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o
contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o medios de comunicacin
o de transporte de cualquier ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier
otro medio capaz de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las
relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos.
Artculo 5.- Afiliacin a organizaciones terroristas

Los que forman parte de una organizacin terrorista, por el solo hecho de pertenecer a ella, sern
reprimidos con pena privativa de libertad no menor de veinte aos e inhabilitacin posterior por
el trmino que se establezca en la sentencia.
Decreto Ley N 25475

Establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la
instruccin y el juicio.
Artculo 3.- Penas aplicables
La pena ser:
a. Cadena perpetua:
Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organizacin terrorista sea en calidad de lder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel nacional, sin distingo de la
funcin que desempee en la organizacin.
Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares, de una organizacin terrorista, encargados de la eliminacin fsica de personas o grupos de personas indefensas sea cual fuere el medio empleado.
b. Privativa de libertad no menor de treinta aos:
Si el agente es miembro de una organizacin terrorista que, para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utiliza como medio el delito de terrorismo previsto en el artculo 2 de este decreto ley.
Igual pena ser aplicada al delincuente terrorista que directamente intervenga o provoque la
muerte de personas o tenga participacin en tales acciones.
Si el dao ocasionado a los bienes pblicos y privados impide, total o parcialmente, la prestacin de servicios esenciales para la poblacin.
c. Privativa de libertad no menor de veinticinco aos:
Si el agente miembro de una organizacin terrorista se vale de extorsin, asalto, robo, secuestro de personas, o se apropia por cualquier medio ilcito de dinero, bienes o servicios de una
autoridad o de particulares.
Si el agente hace participar a menores de edad en la comisin de delitos de terrorismo.
Si como efecto de los hechos contenidos en el artculo 2 de este decreto ley, se producen lesiones graves a terceras personas.
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COMENTARIO
En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional seal que el principio de congruencia entre lo acusado y lo sancionado penalmente no se vea vulnerado en el presente caso, pues
a pesar de que no se consign expresamente en la denuncia y acusacin fiscales, as como en las resoluciones que abren instruccin y que ordenan pasar a juicio oral, el tipo penal por el que se investig, acus y sancion penalmente a la recurrente. En efecto, seal que la recurrente no solo tuvo
oportunidad de conocer durante todo el proceso los hechos por los cuales estaba siendo procesada,
sino que por ello mismo pudo ejercer libremente su derecho de defensa.
En este breve comentario solo haremos referencia al contenido del derecho de defensa, resaltando la
importancia del derecho a la defensa tcnica, as como su relacin con el principio de congruencia.
Derecho de defensa
Este derecho est reconocido en el numeral 14 del artculo 139 de la Norma Fundamental y est contenido en el derecho al debido proceso; adems tiene dos dimensiones. En primer lugar, garantiza
185

a la persona a que no se le coloque en estado de indefensin; lo cual implica que se le garantice los
mecanismos adecuados para que pueda ejercer su derecho de defensa. Por otra parte, garantiza el
pleno ejercicio del principio de contradiccin, por el que se asegura a toda persona sometida a un
proceso judicial (administrativo o particular) que pueda contradecir todo lo que se pueda verter en
tal proceso, esto es, cualquier acto que pueda afectar su situacin jurdica al interior del proceso o
procedimiento1.
Adems, este derecho se ve vulnerado cuando el justiciable (administrado o particular) se ve impedido, por actos concretos del rgano judicial, a ejercer los mecanismos y recursos que ha previsto la
legislacin para materializar el derecho de defensa2. Este derecho tambin garantiza el ejercicio de
la llamada defensa obstruccionista; empero esta ser evaluada por el juez al momento de determinar
la pena. Pero tambin este derecho exige que toda persona sometida a un proceso penal (o a un administrativo sancionador) sea informada clara e inequvocamente de todos los cargos que se le imputan; de modo que pueda defenderse adecuadamente.
Por otra parte, este derecho tiene una doble dimensin. Por un lado, una dimensin material, por la
cual se permite a todo procesado defenderse por s mismo, desde el momento en que toma conocimiento de los cargos formulados en su contra.
Por su dimensin formal, se comprende el derecho de contar con una defensa tcnica, es decir, se
debe garantizar que el imputado cuente con asesora jurdica especializada por parte de un abogado. Si bien un procesado puede ejercer por s mismo el derecho a la defensa tcnica, ello est condicionado a la acreditacin de los conocimientos jurdicos necesarios para poder contradecir los argumentos jurdicos formulados por el Ministerio Pblico o por la parte agraviada; as como el uso de
los recursos que atienden a categoras jurdicas. Como se puede advertir, estas dimensiones tienen
por finalidad proteger a la persona del estado de indefensin3.
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Pero la dimensin formal, esto es, el ejercicio de la defensa tcnica permite tambin garantizar que
el proceso se haya llevado con pleno respeto a los derechos fundamentales de las partes del proceso
y a los mandatos constitucionales referidos al ejercicio de la funcin jurisdiccional.
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En ese sentido, con relacin al caso que se comenta, podemos concluir que el recurrente al contar con
defensa tcnica no podra alegar, como seala el Tribunal Constitucional, que se ha vulnerado algn
derecho fundamental de carcter procesal. En efecto, todas las cuestiones tcnicas referidas al proceso deben ser atendidas por el abogado. Entre esas cuestiones tcnicas encontramos la imputacin
de hechos sin que se haya consignado el tipo penal especfico; es evidente que la calificacin jurdica
de los hechos imputados es bastante conocida por el abogado que asume la defensa, y, por lo tanto,
tambin debe serle los mecanismos y argumentos que debe expresar para defender a su patrocinado.
El Estado est obligado solamente a promover y garantizar aquellos mecanismos y recursos que permitan que la defensa pueda ser plena y libremente ejercida por el procesado; tan es as que cuando
este no cuenta con un defensor, el Estado le provee uno de oficio. Nada de esto le obliga al Estado a
ejercer la defensa por el procesado, sin embargo, ello no lo desvincula de asegurar el respeto de los
derechos fundamentales de las partes procesales.
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2
3
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STC Exp. N 04719-2007-PHC/TC, f. j. 9.

STC Exp. N 6648-2006-PHC/TC, f. j. 4.
STC Exp. N 6260-2005-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4.

Principio de correlacin4
Como se advierte de la sentencia, la recurrente fue investigada, acusada y procesada por un delito
que no fue expresamente sealado como tal durante todo el proceso, pero se constata que s fueron
expuestos los hechos sobre los cuales se puede imputar la comisin del delito. As, aun cuando no fuera especificado el tipo penal, pero se hayan expuesto y contradicho todos los hechos que sustentan la
imputacin del delito por el que se condena a una persona, no se afecta ningn derecho fundamental.
El respeto a este principio es una garanta ms para limitar el poder punitivo del Estado5. Ahora bien,
el juez, al momento de calificar los hechos debe hacerlo de manera que inequvocamente se puedan
subsumir en el tipo penal. En ese sentido, en atencin al derecho de defensa, se debe constatar la correlacin entre la acusacin y la sentencia que se derivan tambin del principio acusatorio.
Es por ello, que el juez est vinculado a la acusacin fiscal, y solo puede desvincularse de la calificacin jurdica formulada por el representante del Ministerio Pblico, pero no de los hechos imputados. Se debe considerar, igualmente, que el bien jurdico tutelado debe ser el mismo. De lo contrario
tendra que ordenar la ampliacin de acusacin fiscal. De esta manera, as se puede garantizar adecuadamente el derecho de defensa. Si no se observan estos criterios, el derecho mencionado estara
seriamente comprometido.
Con lo mencionado hasta el momento, se puede concluir que el principio de correlacin con el de
defensa (principio contradictorio) son un complemento, en tanto que el primero garantiza el ejercicio y goce del segundo.
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En consecuencia, se concluye con el Tribunal que no se ha afectado el principio de correlacin entre la acusacin fiscal y la sentencia. As pues, se ha advertido que la recurrente ha podido ejercer
el derecho de defensa en su mayor amplitud. En todo momento tuvo conocimiento de los hechos que
le fueron imputados, tan es as que estos fueron contradichos por la defensa. Finalmente, la posible
anomala que se present en el proceso penal fue subsanada o se vio subsanada por el hecho de que
en todo el proceso la demandante conoci todos los hechos que le eran imputados. De esta forma, la
anomala no revisti, en modo alguno, restriccin severa a los derechos fundamentales de las partes.
Por lo tanto, no debera acarrearse la nulidad del proceso por la omisin en referencia.
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PEA CABRERA, Ral. Delito de terrorismo: comentarios a la nueva legislacin antiterrorista. Jurdicas, Lima, 1992, p. 205.
BURT, Jo-Marie. Violencia y autoritarismo en el Per: bajo la sombra de Sendero y la dictadura de Fujimori. IEP, Lima, 2009, p. 409.
RANSTORP, Magnus. Terrorism and human rights. Routledge, Londres, 2008, p. 283.
4
5
STC Exp. N 00402-2006-PHC/TC, ff. jj. 6-16.

En ese mismo sentido, tambin se reconocen los principios de legalidad, de irretroactividad de la ley penal, presuncin de inocencia, entre otros.
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No se afecta la libertad personal

con una citacin con mandato de
apercibimiento
Caso: Jos Domingo Cruz Cala
Sentido del fallo: Improcedente el recurso
de agravio constitucional
RESUMEN
El Tribunal Constitucional precis nuevamente sobre el objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus, refirindolo al derecho a la libertad
personal y a los derechos conexos. En ese contexto, precis que la citacin
con mandato de apercibimiento no afectan ni amenazan en modo alguno el
derecho a la libertad personal.
EXP. N 06683-2008-PHC/TC-ANDAHUAYLAS
JOS DOMINGO CRUZ CALA
SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
CONSTITU-CIONAL
2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa
Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
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que cuestiona e impugna la validez del proceso

de querella y recusacin del juez, as como que
se declare la nulidad de las resoluciones Ns 40,
48 y 54, de fechas 26 de junio, 7 de agosto, y 24
de setiembre de 2008, respectivamente, por las
que se ordena su detencin, recadas en el proceso que se le sigue por el delito de calumnia y difamacin (Exp. N 2007-314). Aduce que se vulneran sus derechos constitucionales a la tutela
procesal efectiva, ms especficamente al debido
proceso, a la motivacin de las resoluciones judiciales, a ser juzgado por un juez imparcial y a la
libertad individual.
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ASUNTO
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por Jos Domingo Cruz Cala contra la sentencia
de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de
la Corte Superior de Justicia de Andahuaylas,
de fojas 746, su fecha 7 de noviembre de 2008,
que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de octubre de 2008, el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus, y la dirige contra el Juez del Segundo Juzgado de Familia de Andahuaylas, seor Dante Ortiz Castillo, y contra el Juez suplente del Primer Juzgado
Penal de Andahuaylas, seor Vctor Corrales
Visa, a fin de que se resuelva su pedido de nulidad de fecha 25 de junio de 2008, en el extremo
188
Reitera el demandante que los jueces emplazados no han demostrado una conducta imparcial
en el proceso antes referido, al haberse dado el
avocamiento indebido por parte del juez Dante Ortiz Castillo, sin hacer alguna observacin
sobre el apersonamiento y el domicilio procesal que se ha sealado. Agrega que no se ha pronunciado sobre su pedido de recusacin y nulidad de actuados solicitados en la tramitacin del
proceso. Por ltimo, seala que el juez Corrales
Visa tampoco resuelve sus pedidos, lo cual considera vulneratorio de los derechos invocados.
Realizada la investigacin sumaria, los jueces
emplazados proceden a absolver la demanda;
el juez de la causa, seor Vctor Corrales Visa,

sostiene que las medidas compulsivas contra el querellado se han emitido en un proceso regular, al haber inasistido a las diligencias
de comparendo programadas, por lo que no se
han vulnerado los derechos invocados por el accionante. A su vez, el juez Dante Ortiz Castillo
refiere que si no se ha pronunciado respecto al
escrito de nulidad solicitado por el recurrente,
esto se ha debido a que este no haba sealado
su domicilio procesal conforme a ley, ello por
estar litigando como persona natural.
tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente
protegido del derecho tutelado por el hbeas
corpus.
El Primer Juzgado de Familia de Andahuaylas,

con fecha 22 de octubre de 2008, declar improcedente la demanda por considerar que el apercibimiento dictado en contra del recurrente por
la inconcurrencia reiterada al comparendo de
ley, ha sido emitido en el ejercicio regular de las
funciones de los magistrados emplazados. Asimismo, seala que el pedido de recusacin, as
como el pedido de nulidad de todo lo actuado se
encuentran en grado de apelacin, por lo que no
se aprecia que los demandados hayan realizado
los requerimientos con el fin de hacer efectivo el
apercibimiento y privarle de su libertad.
4. En el caso constitucional de autos se advierte

que el recurrente solicita que se resuelva su pedido de nulidad de fecha 25 de junio de 2008,
por el que se cuestiona la validez del proceso
por querella seguido en su contra, asimismo solicita la recusacin del juez (fojas 41), pese a
que con fecha 5 de junio de 2008, la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas
emiti pronunciamiento revocando la resolucin de fecha 9 de abril de 2008 (fojas 210),
y declarando fundada la solicitud de recusacin
(fojas 39) del demandante, por lo que la demanda en este extremo debe declararse improcedente en aplicacin del artculo 5, inciso 5, del Cdigo Procesal Constitucional.
La recurrida confirm la apelada por similares

fundamentos.
FUNDAMENTOS
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1. El objeto de la presente demanda es que: i) se

resuelva el pedido de nulidad de fecha 25 de junio de 2008, en el extremo que se cuestiona la
validez del proceso por querella seguido contra el demandante y solicita la recusacin del
juez; ii) se declaren nulas las resoluciones
N 40, 48 y 54, que ordenan mandato de detencin contra el demandante, alegando la vulneracin de sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva y a la libertad individual.

constitucional
2. La Constitucin establece expresamente en
el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual
como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectacin
del derecho a la libertad individual o derechos
conexos puede reputarse efectivamente como
3. A su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos
constitucionales de hbeas corpus () proceden cuando se amenace o viole los derechos
constitucionales por accin u omisin de actos
de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.
5. De otro lado, en cuanto a la alegada afectacin a la libertad individual del recurrente,

al haberse dictado en su contra el mandato de
apercibimiento por la inconcurrencia a las diligencias de comparendo (fojas 51, 52, y 53),
se advierte que los jueces emplazados han resuelto de conformidad con el procedimiento
establecido en la ley de la materia (citndose
a las partes a la diligencia de comparendo, no
habiendo asistido el querellado en ms de dos
oportunidades), decisin jurisdiccional que no
supone amenaza o vulneracin a su derecho a
la libertad personal, por lo que la demanda debe
ser desestimada en aplicacin del artculo 2 del
Cdigo Procesal Constitucional.
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
hbeas corpus, en lo referente al fundamento 4
de la sentencia.
189
2. Declarar INFUNDADA la demanda de conformidad con el fundamento 5 de la presente

sentencia.
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 130.- Injuria
El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho, ser reprimido con
prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das-multa.
Artculo 131.- Calumnia
El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento veinte das-multa.
Artculo 132.- Difamacin
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor
o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a
ciento veinte das-multa.
Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena
ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos
sesenta y cinco das-multa.
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Respecto de la recusacin, el Tribunal Constitucional ha precisado que (...) como es lgico, no

basta que el derecho al juez natural sea recogido por los textos constitucionales, sino que es necesario instaurar aquellos institutos que doten a los justiciables de los medios para llevar el uso del
derecho al terreno prctico. El instituto de la recusacin est destinado justamente a cuestionar la
imparcialidad e independencia del juez en la resolucin de la causa. Aun cuando exista un abierto reconocimiento constitucional del derecho al juez natural, si se restringiera irrazonablemente la
posibilidad de recusar a los jueces del proceso, el ejercicio del derecho no encontrara posibilidad
de manifestarse en los hechos (STC recada en el Exp. N 00010-2002-AI/TC, f. j. 112).
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Cdigo de Procedimientos Penales

Artculo 80.- La orden de comparecencia, cuyo texto quedar en autos, expresar el delito que se
imputa al citado y la orden de presentarse al Juzgado el da y hora que se designe para que preste su instructiva, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica. Esta citacin la entregar el actuario por intermedio de la Polica Judicial al inculpado, o la dejar en su domicilio a
persona responsable que se encargue de entregarla, sin perjuicio de notificrsele por la va postal,
adjuntndose al proceso la constancia razonada de tal situacin.
La polica Judicial, adems, dejar constancia de haberse informado la identificacin del procesado a quien notific o de la verificacin de su domicilio, si este se halla ausente.
Para estos efectos, otrgase tranquicia postal al Poder Judicial. En defecto de la Polica Judicial,
la notificacin se har por intermedio de la Guardia Civil.

COMENTARIO
Sobre el caso concreto

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en innumerables ocasiones y sobre diferentes aspectos
acerca de los alcances de objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus, como el acto de notificacin para la lectura de sentencia, la actuacin del Ministerio Pblico, entre otros. Este es un caso
ms en el que el Tribunal, tras delimitar el objeto del hbeas corpus, determina que el acto alegado,
esto es, la citacin con mandato de apercibimiento, no representa una afectacin o amenaza de la libertad personal ni de derechos conexos.
A pesar de que puede parecer claro que de acuerdo a la constatacin de que la pretensin debe responder al objeto de proteccin del hbeas corpus, es importante que los recurrentes tengan en cuenta
la necesidad de verificar y demostrar que existe una relacin de conexidad entre los derechos contenidos en el derecho al debido proceso y el derecho a la libertad personal, para habilitar la procedencia del hbeas corpus. En efecto, el Tribunal seala, por un lado, que no cualquier afectacin o
perturbacin al debido proceso puede suponer que el hbeas corpus despliegue su proteccin, sino
aquella que determine su injerencia inconstitucional en la libertad personal; y, por otro, si solo se
afecta el derecho al debido proceso, la va adecuada para solicitar la tutela de los derechos invocados debe ser el amparo.
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Finalmente, si bien es cierto que mediante la presente sentencia no se dice algo diferente o nuevo a lo
que el Tribunal vena sealando sobre el objeto del proceso de hbeas corpus, tambin es cierto que
es necesario, a efectos de que el justiciable pueda conocer cules son las conductas que estn protegidas y por qu derechos. En este caso el Colegiado Constitucional considera que si bien el apercibimiento puede suponer alguna restriccin a la libertad personal, tal disposicin judicial est plenamente justificada.
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La orden de apercibimiento como restriccin a la libertad personal
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En ese sentido, conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene dicho que las actuaciones que
inciden en el mbito protegido de derechos fundamentales que ordenase un juez en atencin a las
competencias que le han sido conferidas por la Constitucin y por la legislacin, no suponen per se
actos inconstitucionales. As lo sostuvo respecto de la detencin preventiva, la cual como medida cautelar personal se adopta considerando ciertas caractersticas que convalidan su legitimidad y respetando lo dispuesto en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. En igual sentido se pronunci sobre
la citacin para la ejecucin del acto de lectura de sentencia.
De este modo, la citacin con orden de apercibimiento es una medida que adopta el juez tras la renuncia del procesado de acudir a las citaciones emitidas por el rgano judicial emplazado. Si tal orden de apercibimiento est fundamentada en la actuacin procesal del imputado, y tal se expresa en
la resolucin que la contiene, no podra considerrsele inconstitucional. En efecto, el ejercicio de las
facultades judiciales tiene como lmite la justificacin de sus decisiones, de manera que el imputado
pueda conocer las razones de la limitacin de sus derechos fundamentales y ejercer en ese contexto
su derecho a la defensa.
El juez tiene la obligacin de disponer de aquellas actuaciones necesarias para preservar la unidad
y continuidad del proceso que dirige, por ello, ms que facultad, tena el deber de citar con apercibimiento al recurrente.
191

Por otro lado, tambin conviene sealar que esta orden se ejecutara si es que el recurrente no cumple con su obligacin de acudir al proceso penal que se sigue en su contra. No puede, entonces, alegar que ante el eventual incumplimiento de su deber de asistir al proceso se le podra amenazar su
derecho a la libertad personal.
As, tras analizar la legitimidad de la adopcin del apercibimiento, el Tribunal Constitucional consider que la amenaza o vulneracin a la libertad personal no representa en modo alguno una intervencin ilegtima en este derecho; por lo tanto, la demanda fue desestimada.
BACIGALUPO, Enrique. Colisin de derechos fundamentales y justificacin del delito de

injuria. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 7, N 20, Barcelona, mayoagosto de 1987, pp. 83-98.
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Plazo razonable de duracin de la

investigacin fiscal

Caso: Benedicto Nemesio Jimnez Baca
Sentido del fallo: Infundado el recurso de
agravio constitucional
RESUMEN
El Tribunal Constitucional ha precisado que si bien no se ha previsto legislativamente un plazo razonable de duracin de la investigacin fiscal,
tiene el deber de evaluar este plazo en atencin a la obligacin estatal de
proteccin de los derechos fundamentales y a la titularidad del Ministerio Pblico de la accin penal. En ese sentido, concluye que tal plazo debe
analizarse considerando la actuacin procesal del fiscal y del imputado,
as como la naturaleza del delito investigado y de los hechos que sustentan la investigacin.
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EXP. N 04116-2008-PHC/TC-LIMA
BENEDICTO NEMESIO JIMNEZ BACA
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la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
siguiente sentencia
ASUNTO
por don Benedicto Nemesio Jimnez Baca contra
la sentencia expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres
de la Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 310, su fecha 23 de julio de 2008,
que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de mayo de 2008 don Benedicto
Nemesio Jimnez Baca interpone demanda de
hbeas corpus contra la Fiscal Provincial Titular de la Sexta Fiscala Provincial Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios,
doa Cristina Isabel Huamn Garca, alegando la vulneracin al principio de presuncin de
inocencia y al derecho al debido proceso en conexin con la libertad individual.
Sostiene el beneficiario que viene siendo investigado en mrito de una publicacin en el diario El Comercio de un mensaje electrnico de
contenido confidencial en las investigaciones de
narcotrfico, donde figura el nombre de Jimnez
el cual se ha hallado en la computadora de don
Fernando Zevallos, en el proceso seguido a este
ltimo por delito de trfico ilcito de drogas en
el proceso penal N 16700-2007, por el 46 Juzgado Penal de Lima motivo por el que se le abri
investigacin preliminar por ante la Sexta Fiscala Especializada en Delitos de Corrupcin de
Funcionario, investigacin que a la fecha lleva ms de trece meses sin resolver, generando
la vulneracin del derecho a la presuncin de
193
inocencia y de los principios de razonabilidad y

proporcionalidad.
Realizada la investigacin sumaria se toma la
declaracin de la fiscal emplazada, quien manifiesta que viene acopiando las pruebas pertinentes referidas a la denuncia pblica materia
de investigacin, y que viene siendo respetuosa
de las normas; aadiendo que jams ha ordenado la detencin del accionante ni restringido su
libre trnsito; manifiesta asimismo que la investigacin en ningn momento ha sido paralizada. Considera adems que la investigacin preliminar que realiza no implica vulneracin de
derecho constitucional alguno. Por su parte, el
beneficiario sostiene que la Fiscal indicada ha
prolongado la investigacin de manera irracional por ms de catorce meses.
El Dcimo Noveno Juzgado Penal de Lima con
fecha 26 de mayo de 2008, declara infundada
la demanda, por considerar que la actuacin de
la Fiscal demandada es conforme a sus atribuciones y obligaciones emanadas de la Constitucin, ms an si el denunciado no se encuentra
afectado ni amenazado en su libertad personal.
alegado est siempre vinculado a la libertad

individual, de suerte que los actos que atenten
contra los derechos constitucionales conexos
resulten tambin lesivos del derecho a la libertad individual. Dicho de otra manera, para que
los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de
hbeas corpus la alegada menaza o vulneracin
debe redundar en una amenaza o afectacin a la
libertad individual.
3. De los argumentos expuestos en la demanda as como de la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad denuncia el recurrente es la afectacin del derecho
constitucional al debido proceso conexo con la
libertad individual, pues aduce que han transcurrido ms de trece meses de investigacin, tiempo que considera suficiente para que el rgano
emita un pronunciamiento definitivo y que, por
lo tanto, se est afectando el principio-derecho
de presuncin de inocencia, siendo investigado
durante este tiempo prolongado.
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1. La Constitucin de 1993 (artculo 200, inciso

1), acogiendo una concepcin amplia del proceso de hbeas corpus, ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos a ella. A su vez el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 25,
in fine, establece que el hbeas corpus tambin
procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente
cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
4. Ante ello cabe anotar que si bien dentro de un

proceso constitucional de la libertad como es el
hbeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin
del derecho al debido proceso en el marco de la
investigacin preliminar, ello ha de ser posible
siempre que exista conexin entre este y el derecho fundamental a la libertad individual, esto
es, que la afectacin al derecho conexo incida
negativamente en la libertad individual, supuesto de hecho que en el caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por el accionante como lesivos
de los derechos constitucionales invocados no
tienen incidencia directa sobre la libertad personal del beneficiario de este proceso, esto es,
no determinan restriccin o limitacin alguna
de su derecho a la libertad individual, por lo que
la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad.
2. No obstante ello, no cualquier reclamo que

alegue a priori afectacin de los derechos conexos a la libertad individual puede reputarse
efectivamente como tal y admitirse en esta va,
pues para su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo
5. Es necesario indicar que con fecha 24 de junio del 2008 la Sexta Fiscala dispuso el archivo
definitivo de la denuncia que ha dado origen al
presente proceso; sin embargo, dicha resolucin
ha sido objeto del recurso de queja ante el Superior Jerrquico, quien con fecha 12 de setiembre de 2008 la declarada fundada, anulando la
La recurrida, con fecha 23 de julio de 2008,

confirma la apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
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resolucin en cuestin y disponiendo se acten

ms diligencias a fin de emitir una resolucin
arreglada a derecho; por lo que en cumplimiento de dicho mandato la seora Fiscal dispone la
ampliacin de las investigaciones preliminares
con fecha 19 de setiembre de 2009, para lo cual
dispone una serie de diligencias; a saber: copias
certificadas del auto apertorio de instruccin
del expediente 579-2008, as como el deslacrado de la caja donde se encuentra el espejo del
disco duro a efectos de llevar a cabo una pericia
tcnica con el fin de determinar si los correos
electrnicos materia de investigacin fueron remitidos por el recurrente; posteriormente la Fiscala inicia una serie de requerimientos ante la
inaccin evidenciada, ordenando el apersonamiento al juzgado respectivo, logrando realizar
un exhaustivo seguimiento de los actuados ya
que estos fueron enviados a efectos de subsanacin de omisiones a la Primera Fiscala Antidrogas, encontrndose la ltima diligencia, a saber por informacin requerida por este Tribunal
con fecha 17 de enero del 2008, prxima a ser
remitida nuevamente al Juzgado Supranacional,
en donde se formular nuevamente el pedido
correspondiente.
6. De lo antes descrito y tal como lo seala en
el Exp. N 5228-2006-PHC/TC, caso Samuel
Gleiser Katz
actuacin del investigado; y 3) el tipo objetivo,

que comprende la naturaleza de los hechos objeto de investigacin.
8. En el caso de autos, en el anlisis subjetivo
para el cuestionamiento de la actividad fiscal se
debe considerar aquellos criterios idneos tales
como la capacidad en la direccin de la investigacin y la diligencia en el ejercicio de las facultades especiales conferidas por la Constitucin, lo que queda demostrado toda vez que la
Fiscal ha dispuesto la realizacin de la pericia
tcnica del disco duro perteneciente como material incautado en otro proceso penal de naturaleza compleja, lo que guarda relacin directa
con la investigacin, resultando su realizacin
un acto conducente para la formalizacin de la
denuncia respectiva.
9. Otro anlisis por realizar es el indicado criterio objetivo referido a la complejidad del objeto a investigar, que en este caso se determina a
travs de los hechos mismos objeto de esclarecimiento, ya que para este caso se ha determinado la particular dificultad de realizar las pericias
especiales requeridas.
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10. Que tal como se ha deslizado lneas arriba,

la Fiscal emplazada en cumplimiento estricto
de lo resuelto por la Fiscala Superior ampli
las investigaciones disponiendo diversos actos
en el tiempo oportuno a fin de obtener mayores
elementos para su pronunciamiento, lo que denota diligencia y cuidado en su labor, ms an si
no hubo paralizacin en la etapa investigatoria.
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(...) una de las garantas que se deriva del

derecho fundamental al debido proceso aplicables a la etapa de investigacin fiscal es el
que esta se realice dentro de un plazo razonable. Legislativamente no se ha previsto un
plazo mximo para la investigacin fiscal,
por lo que le corresponde a este supremo intrprete de la Constitucin, ponderar y concordar los deberes del Estado social y democrtico de Derecho que estn reconocidos en
el artculo 44 de la Constitucin garantizar
la plena vigencia de los derechos fundamentales y proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad con el artculo 159
que erige al Ministerio Pblico como titular
de la accin penal y representante de la sociedad en los procesos judiciales.
7. Por lo que existen criterios a considerar para

determinar la razonabilidad del plazo de la investigacin fiscal a decir: el de tipo subjetivo,
que comprende: 1) la actuacin del fiscal, 2) la
11. A mayor abundamiento, debe precisarse que

si bien es cierto este Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia ha precisado que la actividad del Ministerio Pblico en el marco de la
investigacin preliminar se encuentra vinculada
al principio de interdiccin de la arbitrariedad
y al debido proceso (Cfr. Exp. N 6167-2005PHC/TC), tambin lo es que dicho rgano autnomo no tiene facultades para coartar la libertad individual.
12. En consecuencia, la demanda debe ser
desestimada al no haberse acreditado un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto a la forma y condicin en que se
realiza la investigacin preliminar, ni afectacin
a los derechos constitucionales cuya tutela se
exige en los hechos de la demanda, resultando
195
de aplicacin en sentido contrario el artculo 2

del Cdigo Procesal Constitucional.
HA RESUELTO
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto a la conexidad existente entre la alegacin al derecho al debido proceso y a la libertad

personal, como presupuesto para la procedencia del hbeas corpus contra resoluciones judiciales,
el Tribunal Constitucional ha sido enftico al sealar que si bien es cierto el derecho al debido proceso puede ser protegido por el proceso de hbeas corpus, tal proteccin solo se despliega cuando la afectacin alegada repercuta en el derecho a la libertad personal. As, [e]n nuestro ordenamiento constitucional, el derecho fundamental al debido proceso goza de una doble proteccin en
lo que se refiere a los procesos constitucionales. En efecto, por un lado, es pasible de ser tutelado a travs del proceso constitucional de amparo, pero tambin a travs del proceso constitucional de hbeas corpus. En el primer caso, es decir en el proceso de amparo, la tutela procesal efectiva no exige necesariamente conexin con otro derecho fundamental a efectos de su proteccin,
en el sentido del artculo 37, inciso 16, del Cdigo Procesal Constitucional. En el segundo, por el
contrario, el derecho fundamental a la tutela procesal efectiva precisa de su vinculacin con el derecho fundamental a la libertad personal, en cuyo caso, el hbeas corpus, tal como dispone el artculo 25, inciso 17, del Cdigo Procesal Constitucional, es el proceso constitucional idneo para
su proteccin (STC recada en el Exp. N 6204-2006-PHC/TC, f. j. 2).
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El Tribunal Constitucional se ha pronunciado anteriormente sobre los criterios para determinar el

plazo razonable de duracin del proceso y de la detencin preventiva. As, sobre la duracin del
proceso ha establecido que se debe apreciar las circunstancias de cada caso en concreto, teniendo
en cuenta: a) la complejidad del asunto; b) el comportamiento del recurrente; c) la forma en que el
asunto ha sido llevado por las autoridades administrativas (es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver determinado tipo de procesos); y d) las consecuencias que la demora produce en
las partes (STC recada en el Exp. N 2589-2007-PA/TC, f. j. 6).
Con relacin a la duracin razonable de la detencin judicial preventiva precis que la determinacin del plazo razonable de detencin no puede tomar en consideracin nicamente la presuncin de inocencia y el derecho a la libertad del procesado, sino que la constitucionalidad de la
prisin provisional encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, como una manifestacin negativa del derecho a la libertad personal (STC recada en el Exp. N 7624-2005-PHC/
TC, f. j. 2). En ese sentido, agreg que no es posible que en abstracto se establezca un nico plazo a partir del cual la detencin preventiva pueda reputarse razonable, toda vez que resulta imposible asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida. La grave y delicada
tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada una de las personas procesadas, por la comisin de un ilcito, merece un tratamiento adecuado de acuerdo con el caso concreto. Sin embargo, puede determinarse la razonabilidad del plazo de detencin preventiva a partir de criterios, tales como: a) la actuacin de los rganos judiciales; b) la complejidad del asunto,
y c) la actividad procesal del detenido (STC recada en el Exp. N 7624-2005-PHC/TC, f. j. 5).
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COMENTARIO
El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia materia de comentario, declar infundado el reclamo constitucional presentado por Benedicto Jimnez respecto de la vulneracin de su derecho a
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la presuncin de inocencia contenido en el derecho al debido proceso, con relacin a su derecho
a la libertad personal como consecuencia de la duracin en exceso del plazo de investigacin fiscal.
El Tribunal bas su pronunciamiento en dos aspectos: uno formal y otro de fondo. El primero est
relacionado con inexistencia de la relacin de conexidad entre el derecho alegado y el derecho a la
libertad personal. El segundo aspecto, ya sobre el fondo de la controversia, se considera que el trato recibido por el recurrente en sede fiscal ha sido razonable y proporcional a los trminos del procedimiento de la investigacin.
Precisiones a la procedencia del hbeas corpus contra la actividad fiscal
En primer lugar, al analizar la procedencia de la demanda, el Tribunal identific que la pretensin
estaba referida a la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia y a la duracin excesiva de
la investigacin fiscal, con lo cual se estara afectando el derecho a un debido proceso. Sin embargo,
advirti que esta alegacin no involucraba de modo alguno al derecho a la libertad personal y que,
por lo tanto, la demanda deba ser rechazada por improcedente. En ese sentido, el Tribunal record
que el proceso de hbeas corpus tiene como principal objeto de proteccin a la libertad personal1, de
conformidad con el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin y de acuerdo con lo previsto en el
ltimo prrafo del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional. As, la proteccin que puede desplegar el hbeas corpus para la tutela de otros derechos fundamentales distintos a la libertad personal, requiere que esta se vea involucrada como presupuesto para la violacin del derecho alegado, sea porque su ejercicio depende de la proteccin de los otros derechos fundamentales, o porque
la afectacin de la libertad personal es consecuencia de la afectacin de otro derecho fundamental
(como es el caso del derecho al debido proceso y de inviolabilidad)2.
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Al respecto, resulta interesante cmo el Tribunal especifica la relacin de conexidad que debe existir
entre la libertad personal y el debido proceso como derecho conexo protegido por el hbeas corpus.
En ese sentido, seala que se trata de identificar que la vulneracin al debido proceso incida negativamente en el derecho a la libertad personal, es decir, que las afectaciones alegadas no determinan
restriccin o limitacin alguna de su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensin resulta
manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad. As,
el Tribunal determina que no existe tal conexin entre la libertad personal y la violacin al debido
proceso que alega el recurrente, pues el fiscal cuya actuacin procesal cuestiona durante su investigacin no tiene competencia constitucional ni legal para poder disponer la afectacin o amenaza de la libertad personal.
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En este punto, conviene precisar que el Tribunal debi declarar improcedente la demanda, pues el
objeto de la pretensin no estaba relacionado con el objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus: la libertad personal. Sin embargo, el Tribunal decidi analizar el tema de fondo, esto es, la afectacin al derecho a la duracin razonable del procedimiento de investigacin fiscal.
Plazo razonable de duracin de la investigacin fiscal
Pues bien, en comentario anterior hemos precisado que si bien al investigado no le asisten todas
las garantas judiciales durante la investigacin fiscal, s cuenta con los derechos procesales que
1
2
Sobre el particular se puede revisar el comentario a la RTC Exp. N 05066-2008-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 14, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2009, pp. 267-278.
Sobre la identificacin de los derechos conexos a la libertad personal que son protegidos por el proceso de hbeas corpus, puede consultarse PEREIRA CHUMBE, Roberto. El hbeas corpus para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la
libertad personal. En: Actualidad Jurdica. N 138, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2005.
197

atiendan a la naturaleza del procedimiento fiscal. Eso significa, que en sede de investigacin fiscal
se deben respetar los derechos contenidos en el derecho al debido proceso de manera que no deje en
estado de indefensin al imputado. Igualmente, se debe recordar que la actuacin fiscal debe guiarse
de acuerdo con el principio de interdiccin de la arbitrariedad, de modo que toda decisin que incida en la situacin jurdica del afectado, deba estar debida y suficientemente motivada.
Uno de los derechos que deben respetarse en la investigacin fiscal es el de su duracin razonable.
Tal derecho ha sido tambin reconocido respecto de la duracin del proceso y de la detencin preventiva. As, sobre el particular, se ha dicho que el anlisis de la duracin razonable del proceso se
debe tener en cuenta la actuacin del procesado y del juez o de las autoridades judiciales, e igualmente, se debe atender a la complejidad del asunto que se resuelve en sede judicial (en este supuesto debe analizarse si es que se trata de un caso con muchos procesados, o agraviados o si se trata de
muchos actos delictivos). Los mismos criterios deben analizarse respecto de la duracin de la detencin. En estos dos casos se cuenta con una opcin legislativa de cul es el plazo razonable; ello no
obsta para que su exceso no requiera un anlisis con tales criterios.
Otro es el caso de la duracin de la investigacin fiscal. No hay una regulacin legal al respecto. Sin
embargo, en la sentencia recada en el Exp. N 5228-2006-PHC/TC, se estableci que los criterios
antes mencionados tambin pueden aplicarse para analizar la razonabilidad de la duracin del procedimiento de investigacin. De manera que debern considerarse la actuacin del fiscal y del investigado, as como de la naturaleza o complejidad del caso investigado. Finalmente, debe considerarse que quien realiza este primer anlisis debe ser el fiscal; este debe motivar sus decisiones acerca
de la duracin de su investigacin y de la necesidad de llevar a cabo ciertas diligencias para el esclarecimiento de los hechos.
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MAIER, Julio B.J. La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico: instruccin
sumaria o citacin directa. Lerner, Buenos Aires, 1975, p. 173.
COMISIN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIN

DE JUSTICIA. La Ceriajus: preguntas y respuestas. Poder Judicial. Ministerio Pblico. Ministerio de Justicia, Lima, 2004, pp. 27.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor Manuel. Aportes para una reforma urgente del Ministerio
Pblico. IDL. PUCP, Lima, 2003, p. 54.
MEZA FLORES, Eduardo J. Importancia de la autonoma del Ministerio Pblico en la defensa de la legalidad y de los intereses pblicos. En: Revista Jurdica del Per. N 56, Normas legales, Trujillo, mayo/junio de 2004, pp. 299-314.
CUADRADO SALINAS, Carmen. El Ministerio Pblico y su incidencia en la fase de investigacin penal. En: Actualidad Jurdica. N 141, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de
2005, pp. 117-122.
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JURISPRUDENCIA
DERECHO PENAL
I.
PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES
1. Principio de legalidad
Subprincipio de lex praevia
[U]na de las garantas derivadas del principio de legalidad penal es la de lex praevia, consistente en no ser sancionado sobre la base de una infraccin que no se encuentre tipificada al
momento de la comisin del delito. Desde luego tal exigencia no se extiende nicamente a las
normas estrictamente penales (los tipos penales), por cuanto en muchos casos la infraccin penal incorpora normas extrapenales a travs de las clusulas de remisin (leyes penales en blanco, elementos normativos), las mismas que debern tambin estar vigentes al momento en que
se comete la infraccin. Es decir, si la infraccin penal imputada implica la trasgresin de un
deber legal determinado (previsto en una norma no penal), la norma que establece dicho deber
tambin tendra que estar vigente al momento de la comisin del delito.
A
T l
E iona
C uc
STC Exp. N 03753-2008-PHC/TC, f. j. 5

A tit
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II.
REPARACIN CIVIL
No tiene naturaleza jurdica civil
[L]a reparacin civil impuesta en la sentencia condenatoria, as como la exigencia del pago
de las pensiones devengadas, no constituyen una obligacin de orden civil sino una condicin
de la ejecucin de la sancin penal cuyo incumplimiento faculta al juez penal a que pueda ordenar la efectividad de la privacin de la libertad del condenado, por lo que la resolucin judicial que revoca la pena establecida como condicional queda legitimada ().
STC Exp. N 00645-2009-PHC/TC, f. j. 4

Reparacin civil y principio de interdiccin de la prisin por deudas
De otro lado, en cuanto al extremo referido a la interdiccin de la prisin por deudas, cabe
sealar que el artculo 2, inciso 24), literal c, de la Constitucin Poltica del Estado, seala,
como uno de los contenidos constitucionalmente garantizados de la libertad y seguridad personal, que no hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que
cuando el literal c, del inciso 24), del artculo 2 de la Constitucin prohbe la prisin por
199
deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricciones de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil.
La exigencia del pago de la reparacin del dao ocasionado por la comisin del delito, como regla de conducta cuya inobservancia derivara en la revocacin de la suspensin de la pena, tiene
asidero en que dicha obligacin no es de naturaleza civil, por cuanto, al encontrarse dentro del
mbito del Derecho Penal, se constituye en una condicin para la ejecucin de la pena; consecuentemente, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carcter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la
propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrs de ella subyacen, como
son el control y regulacin de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurdicos que
se consideran dignos de ser tutelados.
STC Exp. N 00065-2009-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8
Notificacin previa de la resolucin que establece la amonestacin

por falta de pago de la reparacin civil no es obligatoria
[L]a falta de notificacin previa a la resolucin que dispone la amonestacin por incumplimiento de pago, (), conforme al artculo 59 del Cdigo Penal, [se trata de] la aplicacin de medidas
por incumplimiento de reglas de conducta, que incluye la revocacin de la condicionalidad de la
pena, no requiere de ningn requisito de procedibilidad previo, por lo que bastara que se configuraran los hechos previstos en la norma (es decir, la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisin de otro delito) para proceder a la revocacin.
A
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STC Exp. N 00065-2009-PHC/TC, f. j. 3

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DERECHO PROCESAL PENAL

I.
PRINCIPIOS PROCESALES PENALES
1. Principio acusatorio
Ampliacin del auto de abrir instruccin luego de haber ordenado el

sobreseimiento vulnera el principio acusatorio
[U]na vez concedido el recurso de nulidad contra el auto que decret el sobreseimiento, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar la nulidad
del sobreseimiento y mand a ampliar la instruccin, para que se practique las diligencias necesarias a efectos de la instruccin de la investigacin ya que considera que la investigacin realizada no permite determinar la delictuosidad del hecho. Este colegiado considera que ello vulnera
el principio acusatorio, ya que si bien el rgano jurisdiccional no est asumiendo, en estricto, el
papel de acusador, ni se est obligando al titular de la accin penal a dictaminar en determinado
sentido, el titular de la accin penal en su grado mximo, segn la va procedimental correspondiente, ya ha tomado una decisin que impide la imposicin de una condena.
RTC Exp. N 05386-2007-PHC/TC, f. j. 6
200

II.
ACTUACIN PROCESAL
Declaracin de contumacia no es cuestionable en sede constitucional
La declaracin de contumacia es una incidencia de naturaleza procesal susceptible de resolverse en la va ordinaria y no en sede constitucional. No obstante, en la medida que la resolucin
judicial que declara reo contumaz a una persona contenga en aquella la orden de su ubicacin y
captura resulta legtimo su cuestionamiento mediante el hbeas corpus siempre y cuando, claro
est, aquella se haya dictado con desprecio de los derechos fundamentales conexos y revista el
requisito de firmeza exigido en los procesos de la libertad.
RTC Exp. N 06180-2008-PHC/TC, f. j. 5
DERECHO PENITENCIARIO
I.
RGIMEN PENITENCIARIO
1. Objetivos y finalidades del rgimen penitenciario
A
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Obligaciones del Estado para concretizar el principio de resocializacin del interno
E iona
[E]l principio-derecho de dignidad de la persona humana impide que los internos puedan ser
tratados como cosas o instrumentos. Por ello, y dado que la privacin de la libertad ubica a los
internos en una situacin de indefensin, dada la imposibilidad de satisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la defensa de la persona humana y la legitimidad del rgimen penitenciario le imponen al Estado el cumplimiento de determinados deberes jurdicos positivos.
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En el rgimen penitenciario el Estado no solo asume el deber negativo de abstenerse de llevar a

cabo prcticas que afecten innecesariamente el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que tambin asume el deber positivo de adoptar todas las medidas necesarias y tiles
para garantizar la efectividad real de aquellos derechos fundamentales que pueden ser ejercidos
plenamente aun bajo condiciones de reclusin.
En consecuencia los internos no solo no pueden ser sometidos a tortura, tratos crueles, inhumanos
o degradantes, sino tampoco a restricciones que no sean las que resulten necesariamente de las propias condiciones de la privacin de la libertad. Por ello, el Estado debe garantizar el respeto pleno
de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres.
STC Exp. N 01575-2007-PHC/TC, ff. jj. 7 al 9
II.
BENEFICIOS PENITENCIARIOS
1. Visita ntima
Beneficio de visita ntima debe ser llevado por cualquier interno sin
perjuicio de su orientacin sexual
[E]te Tribunal estima que la permisin de la visita ntima no debe sujetarse a ningn tipo de
discriminacin, ni siquiera aquellas que se fundamenten en la orientacin sexual de las personas
201
privadas de su libertad. En estos casos la autoridad penitenciaria, al momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deber exigir los mismos requisitos que prev el Cdigo de Ejecucin Penal y su Reglamento para las parejas heterosexuales.
STC Exp. N 01575-2007-PHC/TC, f. j. 28
Restriccin del derecho a la visita ntima vulnera el derecho a la integridad
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia ha considerado que

las restricciones indebidas al rgimen de visitas constituye una violacin del derecho a la integridad personal. Ello debido a que el derecho a la integridad personal reconoce como manifestaciones el derecho a no ser sometido a tratamientos susceptibles de anular o restringir la voluntad o
el uso pleno de las facultades corpreas.
STC Exp. N 01575-2007-PHC/TC, f. j. 30
Lmites constitucionales para acceder al beneficio de la visita ntima
[D]ebe sealarse que la sancin disciplinaria impuesta a un interno, consistente en la suspensin temporal de la visita ntima por incurrir en faltas legalmente previstas, solo resultar proporcional y razonable si es que se sustenta en la necesidad de garantizar el orden y la seguridad
del establecimiento penitenciario. Como, por ejemplo, cuando se comprueba que un interno est
haciendo uso de la visita ntima para planear la realizacin de actos ilcitos.
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STC Exp. N 01575-2007-PHC/TC, f. j. 29

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Internas sentenciadas por el delito de terrorismo tienen derecho al beneficio de visita ntima
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[E]l beneficio penitenciario de la visita ntima no se encuentra restringido, limitado o prohibido

de manera general y precisa para los internos o internas por el delito de terrorismo; por el contrario puede advertirse que la limitacin del beneficio penitenciario referido es consecuencia de una
interpretacin arbitraria de la normativa citada de parte de la autoridad penitenciaria.
STC Exp. N 01575-2007-PHC/TC, f. j. 33

202
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
G A C E T A
ANLISIS Y CRTICA
La movilidad funcional de los
dirigentes sindicales versus el
poder de direccin del empleador*
Suhei Larisa YNAMI GARCA**
Diana SNCHEZ LPEZ***
RESUMEN
En la STC Exp. N 2318-2007-PA/TC el TC seal que la transgresin del

derecho a la libertad sindical no solo importa el desconocimiento de los
requisitos legales cuando se traslada a los dirigentes sindicales, sino tambin el colocarlos en una posicin de neutralidad. En el presente artculo
las autoras comentan esta importante sentencia, y concluyen que solo la
voluntad concertada de trabajadores y empleadores en temas que se relacionen directamente a la proteccin y facilidades con las que deben contar
los titulares del derecho a la libertad sindical, lograr una real proteccin
y eficacia de este derecho, y el instrumento para lograr este fin el convenio colectivo.
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I. INTRODUCCIN
Si se quisiera hacer mencin sobre cul de todos los derechos laborales de carcter colectivo es el que tiene mayor trascendencia a nivel internacional, necesariamente debemos de
considerar a la libertad sindical como el primero, pues como bien dice el doctor Villavicencio en el Documento de Trabajo N 114,
Oficina Internacional de Trabajo: (...) la libertad sindical es de los pocos derechos que
gozan de tal consideracin que ha obtenido
una regulacin supranacional especfica en
manos de la OIT () en la medida en que la
libertad sindical ha sido y es uno de los pilares
bsicos sobre los que se ha edificado este importante organismo1.
La STC Exp. N 2318-2007-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en el tomo 15 de Gaceta Constitucional,
correspondiente a marzo de 2009, p. 311 y ss.
** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en la maestra de Derecho Constitucional y Derechos
Humanos en la misma casa de estudios. Especialista legal asignada a la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
*** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en la maestra de Derecho Empresarial en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
1
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. Documento de Trabajo N 114, Oficina Internacional del Trabajo,
p. 22.
205
J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
No obstante los grados de magnitud de este

derecho, veremos que a nivel nacional su reconocimiento es casi vaco, por ello se requiere echar mano de todos los elementos que nos
brinda el Derecho supranacional, como son:
los convenios y las recomendaciones de la
OIT, y dems declaraciones de ndole internacional; requirindose a la vez, de rganos probos que cumplan eficazmente su labor para no
permitir vejmenes en contra de este derecho.
El Tribunal Constitucional a travs de sus sentencias ha abordado la dimensin de la proteccin que merece el derecho a la libertad sindical, como es el caso de la sentencia recada
en el Expediente N 2318-2007-PA/TC del 28
de enero de 2009 en la cual ha afirmado que
la trasgresin del derecho a la libertad sindical no solo importa el desconocimiento de los
requisitos legales cuando se traslada a los dirigentes sindicales, sino tambin el colocarlos en una posicin de neutralidad, y ello debido a la sobrecarga laboral que les asignan
en una nueva funcin para la cual no estn
calificados.
El presente artculo tiene como propsito comentar la sentencia en mencin, tomando en
cuenta las dimensiones de derecho a la libertad sindical, la proteccin que se le brinda a
los titulares del mencionado derecho, pero
tambin considerando cul es el impacto que
tendra esta sentencia en el sector empresarial,
pues en s tiene un mensaje claro, esto es, evitar asignarle nuevas funciones a los dirigentes sindicales, si no se encuentran capacitados
para asumir el cargo, sin que se deba distorsionar el mensaje y considerar que bajo ninguna circunstancia se debe promocionar a los
dirigentes sindicales, debido a que ello llevara al entendido que los trabajadores sindicales vean recortadas las posibilidades de superacin profesional dentro de la institucin en
la que laboran.
a equilibrar la dispar relacin que existe entre

estos y los empleadores.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos va a hacer referencia a la importancia de
este derecho sealando en el fundamento 156
del caso Baena Ricardo y otros del 2 de febrero de 2001 que: La libertad de asociacin en
materia sindical consiste bsicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales
y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de accin, sin intervencin de las autoridades pblicas que limite o
entorpezca el ejercicio del respectivo derecho.
Por otra parte, esta libertad supone que cada
persona pueda determinar sin coaccin alguna
si desea o no formar parte de la asociacin. Se
trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realizacin comn de un fin lcito
sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad.
A
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Por su parte, el Tribunal Constitucional en la

sentencia emitida en el Expediente N 11242001-PA/TC de fecha 11 de julio de 2002 define que este derecho constitucional tiene como
contenido esencial un aspecto orgnico, as
como un aspecto funcional.
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II. EL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL
El derecho a la libertad sindical es un derecho

de especial importancia, pues gracias a l se
van a poder concretizar beneficios en pro de
un conjunto de trabajadores, lo cual coadyuva
206
El aspecto orgnico se basa en la facultad de

todo persona de constituir organizaciones con
el propsito de defender sus intereses gremiales; y el aspecto funcional consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de
organizaciones.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la
sentencia emitida en el Expediente N 0082005-PI/TC de fecha 12 de agosto de 2005
considera que el derecho a la libertad sindical
se manifiesta en dos planos distintos: el intuito personae y el plural.
El intuito personae est conformado por un
aspecto positivo, bajo el cual los trabajadores
tienen la opcin de constituir organizaciones
sindicales y afiliarse a los sindicatos ya constituidos; y por un aspecto negativo, en tanto que
los trabajadores pueden no afiliarse o desafiliarse de una organizacin sindical.
En el plano plural se distinguen tres aspectos
esenciales; en primer lugar, encontramos la
ANLISIS Y CRTICA
libertad sindical ante el Estado constituido por

la autonoma sindical, la personalidad jurdica
y la diversidad sindical; ante los empleadores
tenemos el fuero sindical y la proscripcin de
prcticas desleales; y ante las otras organizaciones sindicales comprende la diversidad sindical, la proscripcin de las clusulas sindicales, entre otras.
Con relacin al plano plural del derecho a la
libertad sindical, el Tribunal Constitucional va
a establecer en la sentencia recada en el Exp.
N 331-2005-PA/TC que en dicho plano tambin se protege la autonoma sindical, esto es,
la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las
actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, as
como las actividades sindicales que realizan
los dirigentes sindicales para que puedan desempear sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos.
III. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE

LA LIBERTAD SINDICAL A NIVEL NACIONAL
El reconocimiento del derecho a la libertad

sindical en nuestro pas es de rango constitucional, pues el artculo 28 de nuestra Constitucin Poltica es expresa cuando seala que el
Estado reconoce los derechos de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga, garantizando
el derecho a la libertad sindical; adicionalmente considera que son titulares de este derecho
los servidores pblicos (artculo 42); mas no
as los funcionarios del Estado con poder de
decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42), los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional (artculo 42) y los jueces y fiscales
(artculo 153).
Tras los alcances brindados tanto por la Corte

Internacional de Derechos Humanos como por
el Tribunal Constitucional bsicamente podemos concluir que el derecho fundamental de la
libertad sindical, como todo derecho de libertad, se basa esencialmente en el libre albedro
del trabajador, pues solo en este recae la posibilidad de decidir si forma o no un sindicato, si
se afilia o desafilia de l; decisiones que debe
asumir sin la existencia de ningn tipo de injerencia por parte del ente patronal, ni por parte
del Estado, pues ello afectara a gran escala el
poder de decisiones de los trabajadores.
Definitivamente, el reconocimiento de este

derecho es pobre con relacin a lo que nos
ofreca la derogada Constitucin Poltica de
1979, pues en ella se expresaba con toda claridad en su artculo 51 que: El Estado reconoce
a los trabajadores el derecho a la sindicalizacin sin autorizacin previa. Nadie est obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos tienen derecho
a crear organismos de grado superior, sin que
pueda impedirse u obstaculizarse la constitucin, el funcionamiento y la administracin
de los organismos sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de sus
miembros o por resolucin en ltima instancia
de la Corte Superior. Los dirigentes sindicales
de todo nivel gozan de garantas para el desarrollo de las funciones que les corresponde.
De igual forma, dentro del plano plural de este

derecho de libertad vemos que se protege a la
vez las actividades sindicales, y esto es as,
esencialmente, porque si no se protege la posibilidad de que los sindicatos ejerzan las acciones necesarias, el derecho a la libertad sindical
sera un derecho ineficaz, sin ninguna clase de
presencia en la sociedad, lo cual resultara totalmente incoherente y alejado de su principal
finalidad, el ser un derecho de accin, dentro
de los parmetros de respeto que la Constitucin y la ley establecen.
A nivel legal tenemos la Ley de Relaciones

Colectivas de Trabajo, Decreto Ley N 25593,
la cual si bien le dedica todo un ttulo a la libertad sindical, su contenido en s es parco,
pues trata de las limitaciones y restricciones
que impone la ley a la libertad sindical, considerando solo en su artculo 2 que el Estado reconoce el derecho a la sindicalizacin sin autorizacin previa; y en el artculo 3 refiere que
los trabajadores libremente pueden afiliarse a
un sindicato; sin embargo, no desarrolla a mayor profundidad las garantas que el Estado
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207
debe brindar a este derecho de cuya proteccin

depender que se protejan otros derechos fundamentales, como son el derecho de reunin,
de opinin, entre otros.
Como complemento del reconocimiento de
este derecho de libertad tenemos que cuando
el despido de un trabajador se base en la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales, ser calificado como nulo,
conforme al artculo 29, inciso a) del Decreto
Supremo N 003-97-TR, siendo la consecuencia de tal despido la reposicin del trabajador
en su puesto de trabajo, aunque en ejecucin
de sentencia el trabajador podra optar por el
pago de una indemnizacin, segn lo establecido en el prrafo in fine del artculo 34 del referido cuerpo legal.
En la va penal vemos que el artculo 168 del
Cdigo Penal establece una pena de dos aos
de prisin a quien menoscaba el derecho de
libertad sindical, obligando a un trabajador,
bajo violencia o amenaza, para que integre o
no un sindicato.
A grandes rasgos, este es el panorama que nos
brinda la legislacin nacional, lo cual bajo ninguna circunstancia puede significar que estemos apartados de la normativa internacional,
pues la cuarta disposicin final y transitoria de
nuestra actual Constitucin Poltica prev que:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per.
permiten la consagracin de los ms importantes derechos a nivel internacional, en tanto que

sus adherentes se comprometen a cumplir fielmente con los derechos laborales en ellos contenidos, motivo por el cual se convierten en la
ms importante fuente internacional en temas
de Derecho Laboral.
Sobre la libertad sindical tenemos que la Organizacin Internacional del Trabajo ha emitido una serie de convenios, muchos de los
cuales, felizmente, han sido ratificados por
nuestro pas.
El primero de ellos es el Convenio N 87 del
ao 1948 relativo a la libertad sindical y a la
proteccin del derecho a la sindicacin, mediante el cual se le reconoce no solo a los trabajadores, sino tambin a los empleadores, sin
ninguna distincin y sin autorizacin previa,
la potestad de formar las organizaciones que
tengan como fin la defensa de sus derechos en
sus centros de labores, conforme se seala en
el artculo 2 de dicho convenio.
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Qu clase de organizacin es la que se constituye, es un tema que queda solo en potestad de los titulares del derecho a la sindicalizacin, pues en s la norma no menciona que
el sindicato es la nica clase de organizacin
que van a constituir los trabajadores; sin embargo, lo que s creemos necesario puntualizar
es que la organizacin que forman los trabajadores para la defensa de sus intereses no guarda relacin con la clase de organizacin que
constituyan los empleadores para la defensa
de lo que consideran sus intereses, ni tampoco
en ningn caso se puede pensar que trabajadores y empleadores van a formar un mismo tipo
de organizacin.
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Gracias a dicho contenido podemos tomar en

cuenta no solo los instrumentos de carcter internacional, sino tambin los tratados que han
sido ratificados sobre la materia, en donde cobran especial importancia los convenios de la
Organizacin Internacional del Trabajo que a
continuacin mencionaremos.
IV. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO
DE LIBERTAD SINDICAL A NIVEL INTERNACIONAL
Los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo son los instrumentos que
208
La afirmacin vertida en el prrafo precedente es meridianamente clara si consideramos

que el sustento de formar este tipo de organizaciones es que las personas que se renan
en ella tengan las mayores facilidades para
defender sus intereses; sin lugar a dudas sabemos que los intereses de los trabajadores
son proporcionalmente distintos a los intereses de los empleadores, pues mientras que los
trabajadores histricamente han ganado este
ANLISIS Y CRTICA
derecho con la nica intencin

de equilibrar la posicin de superioridad de los empresarios;
en cambio, las organizaciones
empresariales tienen como propsito dar respuesta a la actuacin colectiva de los trabajadores; por tal motivo, se llega a la
conclusin que entre ambos derechos existe ms un cierto paralelismo que una simetra2.
... el empleador
debe hacer uso de su
facultad de introducir cambios, modificar
turnos, variar la forma y modalidad de la
prestacin de labores
considerando que los
titulares del derecho
a la libertad sindical
cuentan con un campo de proteccin que
no se puede menoscabar ...
El mencionado Convenio N 87
fue ratificado por nuestro pas
mediante Resolucin Legislativa N 13281, siendo su fecha de registro el 2 de marzo de
1960. Es verdad, que cuando asumi el Estado peruano la obligatoriedad del mencionado
convenio rega una Constitucin Poltica que
no abordaba el tema del derecho a la sindicalizacin3; sin embargo, en el ao 1979 se asumi una Constitucin Poltica en la cual se indicaba en el penltimo prrafo de su artculo
51 que las organizaciones sindicales podan
disolverse por resolucin en ltima instancia
de la Corte Superior.
no menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe las garantas previstas en

el Convenio N 87.
Asimismo, dentro de la legislacin internacional contamos

con el Convenio N 98 del
ao 1949 que tambin fue ratificado por nuestro pas mediante Resolucin Legislativa
N 14712, bajo cuyo tenor encontramos una idea muy importante: como correlato del
ejercicio de la libertad sindical, se debe proteger a todos
los trabajadores de cualquier
acto de discriminacin.
Resaltamos dicho punto tomando en cuenta lo
dispuesto en los artculos 1 y 2 del Convenio
N 98, en los cuales se deja claramente la idea
que no solo las organizaciones y empleadores son los que deben gozar de una adecuada
proteccin frente a cualquier acto de injerencia, sino que todos los trabajadores, sin distincin alguna, merecen dicho tipo de proteccin,
y ello es as bsicamente porque el derecho a
la libertad sindical es ante todo un derecho de
accin, de obrar, mediante el cual se espera el
logro de un bien comn, pero para que ello se
haga efectivo, es necesario que las personas
que practican dicha libertad, en tanto han decidido formar parte de un sindicato, formar su
propio sindicato o coadyuvar a que un sindicato funcione, deben contar con las garantas necesarias que respalden su accionar. Caso contrario, nos encontraramos ante una libertad
absolutamente ineficaz.
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Si el inciso 2) del artculo 3 del Convenio N 87

considera que las autoridades pblicas deben
abstenerse de toda intervencin que tienda a
limitar el derecho a la sindicalizacin, y el artculo 4 del mismo convenio estipula que las
organizaciones que defienden los derechos de
los trabajadores, y empleadores, no estn sujetas a suspensin por va administrativa entonces la pregunta ms certera vendra a ser por
qu la Constitucin Poltica de 1979 consider
como opcin vlida que la Corte Suprema tenga la potestad de disolver organizaciones sindicales. Sin lugar a dudas, dicho tenor se aleja de lo sealado en el inciso 2) del artculo 8
del mismo convenio: la legislacin nacional
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2
3
4
El Convenio N 135 lamentablemente no ha

sido ratificado por nuestro pas, como lo ha
realizado recientemente Argentina4, que hace
referencia a la proteccin y facilidades que
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. cit., p. 17.

En ese entonces se encontraba en vigencia la Constitucin Poltica de 1933, la cual especficamente no abordaba el tema del derecho a la sindicalizacin, no obstante en su artculo 27 reconoca la libertad de asociarse.
En el Boletn Oficial de la ciudad de Argentina de fecha 9 de abril de 2008 se public la decisin presidencial de ratificacin del
mencionado convenio, el cual fue aprobado por Ley 25.801.
209
debe otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa.
deben adoptar para la mejora de la marcha de

la empresa.
Creemos que si el Estado realmente reconociera el derecho a la sindicacin y garantizara

la libertad sindical, conforme reza el artculo
28 de nuestra actual Constitucin Poltica, tomara en cuenta todos los convenios que la Organizacin Internacional del Trabajo ha edificado para hacer esta institucin ms slida y,
en particular, consideramos que la ratificacin del Convenio N 135 permitira que la
legtima proteccin que merecen los titulares
del derecho a la libertad sindical, alcancen la
categora de supralegal.
En nuestro pas el D.S. N 003-97-TR, en su

artculo 9, va a reconocer el poder de direccin
como una de las facultades con las que cuenta
el empleador, refiriendo en tal sentido: Por la
subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual
tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites
de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del
trabajador. El empleador est facultado para
introducir cambios o modificar turnos, das u
horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de
criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo (el
resaltado es nuestro).
No obstante lo dicho es necesario resaltar que

si bien nuestro ordenamiento jurdico no toma
dentro de sus alcances el mencionado convenio que garantiza sobre todo la forma del ejercicio de la tarea representativa, es necesario tener en cuenta la Recomendacin N 143
de la Organizacin Internacional del Trabajo,
la cual trata sobre la proteccin y facilidades
que deben otorgarse a los representantes de los
trabajadores de la empresa; proteccin eficaz
contra todo acto que pueda perjudicarle, como
el despido, y facilidades apropiadas para permitirles el rpido desempeo de sus funciones, siendo una de dichas facilidades el disfrute, sin prdida de salario ni de prestaciones y
otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempear las tareas de representacin en la empresa.
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En el campo de los hechos vemos que el ejercicio del poder de direccin no es una facultad
absoluta, al existir necesariamente lmites a su
ejercicio, caso contrario, los derechos fundamentales de los trabajadores se veran afectados, como el derecho a la libertad sindical.
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V. EL PODER DE DIRECCIN FRENTE AL

DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL
El poder de direccin es una de las facultades que otorga el sistema jurdico al empresario, gracias al cual tiene la potestad de modificar la organizacin del trabajo, distribuyendo
con eficacia sus recursos, entre ellos, los recursos humanos. Esta facultad otorgada al empresario repercute sobre el modo, tiempo y lugar de ejecucin de trabajo con la finalidad
de lograr una mayor agilidad en el negocio o
porque la demanda del mercado as lo exige,
pues se entiende que como titular del negocio
es el mejor conocedor de las medidas que se
210
En tal sentido, el empleador debe hacer uso

de su facultad de introducir cambios, modificar turnos, variar la forma y modalidad de
la prestacin de labores considerando que
los titulares del derecho a la libertad sindical cuentan con un campo de proteccin que
no se puede menoscabar, conocido como fuero sindical.
VI. EL FUERO SINDICAL
Con el propsito de salvaguardar el real ejercicio del derecho a la libertad sindical, se otorga a los titulares de dicho derecho una adecuada proteccin para el real ejercicio de este,
sin ningn tipo de discriminacin. Esta proteccin se conoce como fuero sindical, que como
nos dijera scar Ermida Uriarte y Alfredo Villavicencio: El fuero sindical es un conjuntos de medidas de proteccin del dirigente y
del militante sindical que tiende a ponerlos a
ANLISIS Y CRTICA
cubierto de los perjuicios que

puedan sufrir por su actuacin
y a posibilitar un desarrollo
normal y eficaz de la actividad
sindical5.
Solo estas dos disposiciones

nos aproximan a lo que se esta... los actos antisinblece en el artculo 1 del Condicales son especficavenio N 98 de la Organizamente las actitudes que
cin Internacional del Trabajo,
adopta el empleador en
el ejercicio abusivo de su
en tanto bajo el tenor de este,
En nuestro ordenamiento jupoder de direccin metodo trabajador debe gozar de
rdico interno vemos que el
diante los cuales se llega
adecuada proteccin contra
Texto nico Ordenado de las
a ignorar que los titulares
cualquier acto de discriminaRelaciones Colectivas de Tradel derecho a la libertad
cin tendente a menoscabar su
bajo, aprobado por Decreto
sindical cuentan con una
derecho a la libertad sindical,
Supremo N 010-2003-TR,
proteccin adecuada ...
pues nos da a entender que el
aborda este tema en sus artcucrculo cerrado de titulares del
los 30 al 32 disponiendo: 1.
derecho a la libertad sindical
Determinados trabajadores titulares del derecho a la libertad sindical, tales que gozan del beneficio del fuero sindical, secomo los miembros de la junta directiva de los gn el artculo 31 del Texto nico Ordenado
sindicatos, federaciones o confederaciones, de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabaas como los delegados de las secciones sin- jo, puede ser ampliado por convenio colectivo.
dicales, tienen derecho a no ser despedidos ni No obstante dicha alternativa, somos de la opitraslados a otro establecimiento de la empresa, nin que en nuestro pas no existe una tradisin que medie consentimiento del trabajador, cin en materia de negociacin colectiva; por
as como una causa palpable que justifique tal ello, es casi una ilusin creer que por convedecisin; 2. Los trabajadores protegidos por nio colectivo se va a ampliar el mbito de proel fuero sindical no podrn ser despedidos ni teccin del fuero sindical a todos los trabajatrasladados a otros establecimientos de la mis- dores. En tal sentido, creemos que el Estado
ma empresa, sin causa justificada debidamen- peruano deben cumplir un papel ms acorde
te demostrada o sin su aceptacin, no siendo con las circunstancias y adecuar la debida pronecesaria esta ltima cuando el traslado no le teccin del derecho fundamental de la liberimpide ejercer el cargo sindical; 3. Dentro de tad sindical a lo dispuesto en los convenios
las facilidades que se les brinda est el permi- internacionales de trabajo, sobre todo porque
so con el que deben contar para que puedan con la correspondiente ratificacin registraconcurrir a actos cuya asistencia sea obligato- da ante el director general los Estados firmanria hasta un lmite de 30 das naturales por ao tes, como el Per, en el caso de los Convenios
calendario.
Ns 87 y 98, estos aceptan acatar lo dispuesto
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El inciso a) del artculo 31 del Decreto Supremo N 010-2003-TR prescribe que todos los
miembros de los sindicatos en formacin desde la fecha de la presentacin de la solicitud
de registro y hasta tres meses despus, son amparados por el fuero sindical; y el inciso b) de
la misma norma legal seala que por negociacin colectiva se podr ampliar el mbito de
proteccin del mbito sindical.
en dichos convenios en su legislacin interna.

VII. ACTOS ANTISINDICALES
Cuando el trabajador rebasa las facultades

que le brinda el poder de direccin y llega a
afectar el campo de proteccin de los trabajadores que se encuentran protegidos por el
fuero sindical, comete un acto antisindical;
y esto es as, porque los actos antisindicales
ERMIDA URIARTE, scar y VILLAVICENCIO, Alfredo. Sindicatos en Libertad Sindical. Asociacin Laboral para el desarrollo.
Lima, 1991, p. 63.
211
son especficamente las actitudes que adopta

el empleador en el ejercicio abusivo de su poder de direccin mediante los cuales se llega a
ignorar que los titulares del derecho a la libertad sindical cuentan con una proteccin adecuada que les asegure el correcto ejercicio de
sus funciones, cometiendo de esta forma actos
implcitamente discriminatorios, como el despedir a un trabajador por efectuar un reclamo
cuando es un dirigente sindical o un candidato
a dirigente sindical, entre otras actitudes.
Ermida Uriarte, haciendo nfasis de la magnitud de los actos antisindicales seala: As, es
tradicional incluir a todos los actos que perjudican al trabajador en relacin con su empleo,
como la no contratacin, el despido, la suspensin, la aplicacin injusta de otras sanciones disciplinarias, los traslados, los cambios
de tareas o de horario, las retrogradaciones, la
inclusin en listas negras, la rebaja de remuneraciones, etc.6, Tomando como hecho ilustrativo lo narrado en la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N
2318-2007-PA/TC, evaluaremos el supuesto
de traslado y cambios de tareas que a consideracin de scar Ermidia constituyen actos antisindicales, como lo acabamos de mencionar.
aduce como nico motivo las necesidades de

servicio, sin dar explicacin alguna y sin considerar el tiempo de servicio que tena el trabajador en el ejercicio de sus funciones, estos es,
30 aos y su condicin de dirigente sindical.
El Tribunal Constitucional ha considerado
estos hechos como una lesin al fuero sindical del trabajador, al no haberse respetado lo
establecido en los artculos 30 y 31 del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, al trasladarlo a otro departamento de la empresa sin haber mediado
previamente su consentimiento ni la expresin
de la causa que justifique tal medida, no solo
como consecuencia de la infraccin de los requisitos legales para el traslado de dirigentes
sindicales, sino que se ha afectado su libertad
sindical al imponrsele una carga laboral excesiva y para la cual no est calificado, pues
de esa manera se le impide el adecuado ejercicio de las labores y responsabilidades propias
de un dirigente sindical.
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2. Apreciacin crtica
Los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada precedentemente podran tener dos lecturas diferentes,
dependiendo del cristal por donde se mire;
la primera de ellas, bajo la lupa del trabajador, implica que en aras del carcter tuitivo
del Derecho Laboral, se debe evitar asignarle
nuevas funciones a los dirigentes sindicales,
ms an cuando no se encuentran capacitados
para asumir el cargo, pues ello impedira el
eficaz cumplimiento de sus actividades sindicales; una segunda lectura, bajo la lupa del
empleador, consistira en evitar promocionar
a los dirigentes sindicales, pues dicha movilidad funcional puede tener como consecuencia
el afrontar un proceso judicial en el que el dirigente sindical, que ha sido reubicado, alegue
la afectacin de su derecho a la libertad sindical, dando lugar a una contingencia procesal
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VIII. ANLISIS DE LA SENTENCIA RECADA EN EL EXP. N 2318-2007-PA/TC

1. Exposicin de los hechos
La sentencia del Tribunal Constitucional materia de anlisis trata del traslado de un auxiliar del departamento de crdito y cobranza de
la Cooperativa de Ahorro y Crdito de Suboficiales de la Polica Nacional del Per Santa
Rosa de Lima al puesto de auxiliar del departamento del servicios generales de la misma
entidad en el que desempeara labores administrativas para las cuales no se encontraba calificado, traslado que se comunica al trabajador mediante un memorndum, en el que se
212
ERMIDA URIARTE, scar. La proteccin contra los actos antisindicales. Fundacin de cultura universitaria, primera reimpresion,
setiembre 1995, p. 47.
ANLISIS Y CRTICA
que se traducira, a mediano plazo, en costos

para la empresa.
A todas luces debemos evitar que impere la segunda interpretacin si lo que realmente buscamos es que ambas partes de la relacin laboral obtengan iguales beneficios, y esto debido
a que el segundo supuesto de los mencionados
necesariamente va a representar aspectos negativos para el empleador, pues no podr aprovechar al mximo el potencial humano que
encuentra en sus trabajadores, como son los
dirigentes sindicales, lo cual podra repercutir incluso en la marcha de la propia empresa;
de otro lado, los dirigentes sindicales, como
trabajadores que son, podran ver en riesgo su
propio derecho de superacin profesional, al
no encargrsele nuevos cargos por los cuales
obtendra mayores reconocimientos labores y
econmicos dentro de la misma institucin en
la que laboran.
Por tal motivo, somos de la opinin que en
cada caso en el que se ventile la afectacin del
derecho constitucional a la libertad sindical,
se debe hacer uso del juicio de proporcionalidad, el cual objetivamente nos puede dar mayores luces respecto a si el poder de direccin
del empleador ha sobrepasado los lmites que
el ordenamiento jurdico le ha impuesto, afectando el derecho a la libertad sindical de los
trabajadores.
de la empresa y la consecucin de sus metas u

objetivo; sin embargo, tambin consideramos
que la decisin de movilidad funcional de los
trabajadores ya sea por razones econmicas,
tcnicas, organizativas o de produccin, deben encontrarse acreditadas y a su vez deben
ser de conocimiento del trabajador. En el caso
concreto, tal como lo deja entrever la sentencia, las razones no se encuentran acreditadas,
por lo que el juicio de necesidad no se encontrara acreditado.
Criterio de idoneidad. Consiste en preguntarse si la medida tomada por el empleador consigue el objetivo propuesto y si no existe otra
que logre el mismo propsito. Si el dirigente
sindical tena como tiempo de servicios treinta aos desempeando siempre una misma labor que se entiende se realizaba con la mayor
eficiencia por la experiencia adquirida, la medida de la movilidad funcional a tareas nuevas
y desconocidas por el trabajador bajo ninguna
consideracin tiene como correlato el conseguir el objetivo planteado de agilidad o necesidad del mercado, pues no nos encontramos
con un trabajador que se encuentre capacitado
para asumir el cargo; por tal motivo, el juicio
de idoneidad tampoco se ha cumplido.
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El mencionado juicio de proporcionalidad

exige el anlisis de tres criterios en particular,
como son: los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Estos criterios sern
aplicados al caso materia de anlisis, tomando en cuenta que el trabajador es dirigente del
sindicato.
Criterio de necesidad. Consiste en preguntarse

si la empresa se encuentra realmente en la imperiosa necesidad de optar por una medida. El
memorndum dirigido al trabajador mediante el cual se dispone su traslado aduciendo
como nico motivo las necesidades del servicio, sin dar explicacin alguna resulta discutible, pues podemos entender que el empresario es el mejor conocedor de las medidas que
se deben adoptar para la mejora de la marcha
Criterio de proporcionalidad. Consiste en preguntarse si la medida tomada es equilibrada,

por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. Creemos que este criterio tampoco se cumple, pues
qu ventaja puede tener un empleador si confa a un trabajador un puesto para el cual no se
encuentra capacitado, dejando de cumplir las
funciones que se entiende dominaba.
Si bien es cierto, al no encontrarse acreditado
el juicio de necesidad estara dems analizar el
criterio de idoneidad y proporcionalidad; sin
embargo, por razones didcticas hemos decidido demostrar que en el presente juicio no
se cumple con ninguno de los sealados criterios, para as demostrar cun evidente era la
afectacin del derecho a la libertad sindical,
pues el trasfondo de la decisin de trasladar
al dirigente sindical del departamento de crdito y cobranza al departamento de servicios
213
generales era colocarlo en una

posicin tal que no le permita
cumplir fielmente con sus labores sindicales.
Un pas que se caracteriza

por la frecuente violacin del
... solo la voluntad
derecho a la libertad sindiconcertada de trabajacal, requiere de instrumentos
dores y empleadores
en temas que se relaque objetivamente garantiIX. REFLEXIN FINAL
cionen directamente a
cen el ejercicio de este derela proteccin y faciliLa importancia del derecho a la
cho social; en tal sentido, sodades con las que delibertad sindical es reconocido
mos de la opinin que solo la
ben contar los titulares
en el mbito nacional e internavoluntad concertada de tradel
derecho
a
la
libercional, pues revela que gracias a
bajadores y empleadores en
tad
sindical,
lograr
su eficaz ejercicio se podr louna real proteccin y
temas que se relacionen digrar beneficios tanto para los
eficacia de este dererectamente a la proteccin y
empleadores como para los tracho ...
facilidades con las que deben
bajadores; en tanto que los emcontar los titulares del derepleadores logran una adecuada
cho a la libertad sindical, lorelacin de sinergia con sus trabajadores y, por otro lado, los trabajadores se grar una real proteccin y eficacia de este desienten ms comprometidos con la institucin recho de libertad, siendo dicho instrumento el
que les demuestra el respeto a sus derechos, no convenio colectivo.
solo laborales sino tambin civiles y polticos,
como son el derecho a reunin, a asociarse, a De esta forma, entendemos que si se cultivara
la opcin de establecer por convenio colectiopinar, entre otros.
vo que los empleadores brinden las facilidades
Sin embargo, la armona que se lograra si se necesarias para que los dirigentes sindicales
respetara eficazmente el ejercicio del dere- cumplan fielmente con sus labores, as como
cho a la libertad sindical se ve seriamente tras- establezcan que determinados trabajadores
tocada cuando el empleador ejerce en forma no podrn ser promovidos a cargos que no les
desproporcional su poder de direccin, afec- permiten ejercer sus derechos sindicales, lotando la proteccin que merecen los titulares graramos que se consolide la real dimensin
del derecho a la libertad sindical, al impedir- del fuero sindical, y as casos como el mencioles que cumplan eficientemente con sus labo- nado en el proceso de amparo materia de cores, dando lugar a lo que se conoce como ac- mentario no se convertiran en frecuentes.
tos antisindicales.
Consideramos que esta prctica incentivara el
Dentro de las diversas manifestaciones de los respeto al derecho de la libertad sindical, pero
conocidos actos antisindicales tenemos al tras- an ms expresamos que se reforzara este delado de los dirigentes sindicales, as como el recho si se lograra entender que una debida
asumir tareas nuevas, las cuales, como hemos promocin de este traera consecuencias posealado, merecen ser reprimidas por el orde- sitivas tanto para trabajadores y empleadores,
namiento jurdico cuando se demuestra obje- pues existiran trabajadores comprometidos
tivamente que la nica intencin de estas es con la institucin que no emplearan tiempo
neutralizar al dirigente sindical para que no en reclamos, todo lo cual se traduce en mayor
cumpla con las labores propias de su cargo.
produccin para la empresa.
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JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Constituye causal de desafiliacin

del Sistema Privado de Pensiones la
indebida, insuficiente y/o inoportuna
informacin por parte de la AFP o de
la Administracin Pblica
STC Exp. N 00014-2007-PI/TC
Caso: La falta de informacin como causal
de desafiliacin
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
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RESUMEN
Constituye causal de desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones y de

consecuente derecho de retorno al Sistema Pblico de Pensiones la acreditacin de que la decisin de afiliarse al Sistema Privado de Pensiones
fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin
por parte de la AFP o de la Administracin Pblica.
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EXP. N 00014-2007-PI/TC-LIMA
MS DEL 25% DEL NMERO LEGAL DE

CONGRESISTAS

En Lima, a los 4 das del mes de mayo de 2009,
el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, integrado por los magistrados
Vergara Gotelli, Presidente; Mesa Ramrez,
Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por ms del 25% del nmero legal de congresistas, representados por don Yonhy Lescano
Ancieta, contra la Ley N 28991, Ley de Libre
Desafiliacin Informada, Pensin Mnima y

Complementarias, y Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada, publicada en el diario oficial
El Peruano, el 27 de marzo de 2007.
II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS
Ley N 28991, Ley de libre desafiliacin informada, pensiones mnima y complementarias, y
rgimen especial de jubilacin anticipada
TTULO I
LIBRE DESAFILIACION AL SISTEMA
PRIVADO DE PENSIONES Y RETORNO
AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
Artculo 1.- Desafiliacin y retorno al Sistema Nacional de Pensiones
Podrn desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados
al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que
215
hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer

efectiva tal desafiliacin les corresponda una
pensin de jubilacin en el SNP, independientemente de la edad.
Artculo 2.- Desafiliacin por derecho a pensin
Adicionalmente, podrn desafiliarse y retornar
al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos
los afiliados al Sistema Privado de Pensiones
(SPP) que al momento de su afiliacin a este,
cuenten con los requisitos para obtener una pensin de jubilacin en el SNP.
Artculo 3.- Campaa de difusin para una
decisin informada
El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE), la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (SBS) y la Oficina de Normalizacin
Previsional (ONP) desarrollarn una campaa
de difusin a nivel nacional respecto de los alcances de la desafiliacin, de los procedimientos que debe observar cada afiliado para culminar el trmite correspondiente y de las bondades
de cada uno de los sistemas pensionarios existentes. Para tal fin, dichas instituciones debern
adecuar oficinas de consulta a nivel nacional.
Artculo 5.- Transferencia de los aportes

Para el caso de los afiliados que opten por desafiliarse del SPP, las Administradoras de Fondos
de Pensiones (AFP) deben transferir directamente a la ONP el saldo de las Cuentas Individuales de Capitalizacin (CIC), libre de aportes
voluntarios sin fin previsional y, de ser el caso,
el valor del Bono de Reconocimiento o el Ttulo
de Bono de Reconocimiento.
La rentabilidad generada en la CIC as como los
aportes voluntarios con fin previsional y su respectiva rentabilidad acumulada servirn para
compensar la totalidad o parte de la deuda originada por el diferencial de aporte.
Las condiciones y el plazo mximo de transferencia del saldo de las CIC y del Bono o Ttulo
de Bono de Reconocimiento a la ONP sern establecidos en el reglamento de la presente Ley.
Artculo 6.- Declaracin jurada
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La desafiliacin a que se refiere la presente Ley

se realiza conforme a la voluntad del afiliado
expresada en una Declaracin Jurada, que ser
presentada al momento de la desafiliacin.
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En la Declaracin Jurada debe constar de manera expresa que el afiliado ha sido adecuadamente informado acerca de las implicancias,
la irreversibilidad y la conveniencia o no de su
desafiliacin, y de que los recursos provenientes de los aportes, la rentabilidad generada en
la CIC y, de ser el caso, del Bono de Reconocimiento, pasan a formar parte de los recursos del
SNP, por ser este un sistema de reparto.
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Esta campaa durar tres (3) meses, luego

de los cuales se iniciar el procedimiento de
desafiliacin.
Artculo 4.- Procedimiento de la desafiliacin
El procedimiento de desafiliacin no deber

contemplar ninguna restriccin a la libertad del
trabajador para desafiliarse.
El procedimiento deber considerar toda la informacin para que el afiliado tome libremente su decisin. La informacin relevante considera, por lo
menos, el monto de pensin estimado en el SNP
y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial
de aportes y las constancias de haber cumplido
con los requisitos de aos de aporte para tener una
pensin en el rgimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.
Dicho procedimiento ser establecido por el
reglamento de la presente Ley, a propuesta de
la SBS.
216
(...)
TTULO II
GARANTA DE PENSIONES MNIMA Y
COMPLEMENTARIAS
(...)
Artculo 14.- Financiamiento de la Pensin
Mnima y de las Pensiones Complementaria
El financiamiento del pago de la Pensin Mnima y de las Pensiones Complementarias, a que
se hace referencia en la presente Ley, es cubierto con los recursos y la rentabilidad del Fondo
Consolidado de Reservas Previsionales - Bono
de Reconocimiento de forma mensual, una vez
JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA
agotados los recursos del CIC y del Bono de

Reconocimiento, de ser el caso. Los mecanismos especficos de pago sern definidos en el
reglamento de la presente Ley.
TTULO III
DERECHO A INFORMACIN OPORTUNA Y SUFICIENTE
Artcu1o 15.- Informacin oportuna y suficiente
El MTPE, en coordinacin con la SBS y la
ONP, aprueba y publica en el diario oficial El
Peruano y en un diario de circulacin masiva un Boletn Informativo sobre las caractersticas, las diferencias y dems peculiaridades
de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho
Boletn debe incluir, como mnimo, la informacin sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensin, los beneficios y
las modalidades de pensin que otorga cada
sistema, y la informacin relacionada con el
monto de la pensin.
Artculo 16.- Entrega del Boletn Informativo
El empleador debe entregar a aquellos trabajadores no afiliados, que ingresen por primera vez
a un centro laboral, una copia del Boletn Informativo a que se refiere el artculo 15 a fin de
que decida libremente su afiliacin.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

PRIMERA.- Podrn desafiliarse del SPP todos
los afiliados que realizan labores que implican
riesgo para la vida o la salud, que se encuentran bajo el alcance de la Ley N 27252, cuando cumplan con los requisitos para obtener una
pensin de jubilacin en el SNP.
(...).
III. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Con fecha 9 de mayo de 2007, los recurrentes interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 28991, Ley de Libre
Desafiliacin Informada, Pensin Mnima y
Complementarias, y Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada, alegando que es incompatible con los derechos fundamentales a la libre
eleccin del sistema pensionario, a la igualdad
ante la Ley, a la libertad de informacin, a la intangibilidad de fondos y reservas de la seguridad social y a la propiedad.
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Los fundamentos de la demanda, son los

siguientes:
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Sealan que los artculos 1 y 2 de la ley, resultan discriminatorios, pues han excluido los otros supuestos de vlido retorno al
Sistema Pblico de Pensiones, previstos
en la STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, entre ellos, la indebida informacin de la que
puede haber sido vctima el trabajador al
momento de afiliarse al Sistema Privado de
Pensiones. Con ello, refieren que han dejado
fuera de los beneficios del retorno al Sistema Pblico a una amplia gama de trabajadores, afectndose el derecho de libre eleccin
del sistema pensionario, reconocido en el
artculo 11 de la Constitucin.
Refieren que no pretenden defender un retorno irrestricto, sino tan solo un retorno
parcial, en los trminos desarrollados por el
Sostienen que el artculo 16 de la ley, en

concordancia con el artculo 6 del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema
Privado de Administracin de Fondos de
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El trabajador tendr un plazo de diez (10) das,

contados a partir de la entrega del Boletn Informativo, para expresar su voluntad de afiliarse a uno u otro sistema pensionario, teniendo diez (10) das adicionales para ratificar o
cambiar su decisin. Vencido este ltimo plazo, sin que el trabajador hubiese manifestado su voluntad de afiliarse a un sistema, o no
se hubiese ratificado en la decisin adoptada,
ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 6
del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos
de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo
N 054-97-EF.
El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo establece las sanciones por el incumplimiento de esta obligacin por parte del
empleador.
(...)
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Pensiones, aprobado por Decreto Supremo

N 054-97-EF, obliga a una afiliacin compulsiva al Sistema Privado, violando la libre
eleccin del sistema pensionario.
Alegan que la ley cuestionada ignora al universo de trabajadores que fueron vctimas
de informacin engaosa, informacin insuficiente o falta de informacin al momento de afiliarse al Sistema Privado Pensiones,
motivo por el cual este bloque de afectados
debe tener el derecho de retorno al Sistema
Pblico de Pensiones.
Sostienen que la norma cuestionada, que en

teora fue elaborada para informar, en realidad avala una campaa de desinformacin,
puesto que no ordena que se d a los trabajadores toda la informacin respecto a las
ventajas y desventajas de cada uno de los
sistemas pensionarios.
Argumentan que el artculo 14 de la ley, al

permitir que sea el Estado el que se haga
cargo de garantizar una pensin mnima en
el Sistema Privado de Pensiones, con dinero del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales, afecta la intangibilidad de los
fondos y las reservas de la seguridad social, prevista por el artculo 12 de la Constitucin. Refieren que lo que debera ocurrir es que tal pago se encuentre a cargo de
las Administradoras Privadas de Fondo de
Pensiones.
solicitando que sea declarada infundada, por los

siguientes fundamentos:
Sostiene que los artculos 1 y 2 de la ley

cuestionada no contravienen el mandato
constitucional de libre acceso a las pensiones (artculo 11 de la Constitucin), toda
vez que las referidas disposiciones constituyen un lmite vlido al derecho fundamental a la pensin, pues respetan su contenido esencial, y no suprimen ni interfieren en
la eleccin que los ciudadanos puedan realizar respecto de los regmenes previsionales
existentes.
Expresa que en lo que concierne a la libre

desafiliacin tal cual est regulada en los referidos dispositivos, resulta vlido que se
produzca un retorno condicionado y con requisitos, dado que, conforme lo ha establecido por el Tribunal Constitucional, no resulta viable establecer un libre e irrestricto
traslado.
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Refiere que el Tribunal Constitucional ha

reconocido la constitucionalidad de las medidas dictadas por el legislador a travs de la
Ley N 28991, al sealar que la relacin entre esta ley y el precedente vinculante (STC
Exp. N 1776-2007-PA), es una relacin de
integracin jurdica, antes que de jerarqua o
de exclusin.
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Respecto a la violacin del derecho de propiedad, refieren que la ley dispone que el
trabajador que decida retornar al Sistema
Pblico de Pensiones, lo haga con su Cuenta Individual de Capitalizacin y su rentabilidad, olvidando consignar la devolucin
de parte de las comisiones percibidas, con
lo cual habra un enriquecimiento ilcito a
favor de las AFP. Por lo tanto, consideran
que la devolucin de parte de las comisiones abonadas debe ser un derecho de todos los trabajadores que retornen al Sistema
Pblico.
2. Argumentos de la contestacin de la
demanda
Con fecha 16 de julio de 2007, el apoderado del
Congreso de la Repblica contesta la demanda,
218
Alega que el artculo 16 de la ley no supone una afiliacin compulsiva al Sistema Privado, sino que tiene por finalidad cumplir
con el deber del Estado de garantizar la debida informacin de los ciudadanos para el
libre acceso a los sistemas pensionarios. En
tal sentido, el artculo 15 de la ley, establece la creacin de un Boletn Informativo, y
es a partir de su entrega, cuando empieza
a computarse el plazo de 10 das para que
el trabajador tome una decisin. Aadido a
ello, la norma otorga al trabajador un plazo de 10 das adicionales a efectos de que
ratifique o cambie su decisin luego de lo
cual, de no expresar su voluntad, ser afiliado al Sistema Privado de Pensiones. Agrega
que esta disposicin recoge lo establecido
en el artculo 6 de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, norma que no es pasible de control de
constitucionalidad al haber operado el plazo

prescriptorio.
una comisin que es fijada por las reglas del

libre mercado.
Afirma que los artculos 3, 4, 6 y 15 de la

ley garantizan los mecanismos adecuados a
fin de proveer a los afiliados la informacin
cierta y suficiente que les permita tomar
una decisin conforme a sus intereses. En
tal sentido, esta informacin comprende lo
referido a las ventajas y desventajas de los
sistemas pensionarios. Asimismo, el hecho
que el artculo 6 haga referencia a la presentacin de una Declaracin Jurada donde el
afiliado haga constancia de que ha sido adecuadamente informado implica que la informacin que se le brinda a los afiliados es
correcta.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE

RELEVANTES
Sostiene que no existe afectacin alguna a la

intangibilidad de los fondos y reservas de la
seguridad social toda vez que, conforme a lo
dispuesto por el artculo 12 de la Constitucin, resulta constitucional la utilizacin de
dichos fondos a travs de la regulacin de
una norma con rango de ley. En este entendido, la ley busca equiparar las condiciones
existentes entre ambos regmenes previsionales para lo cual ha establecido el pago de
una pensin mnima y de pensiones complementarias (artculos 10, 11, 12, 13 y 14) bajo
ciertas condiciones y requisitos en beneficio de aquellos afiliados que no se encuentran dentro de los supuestos de desafiliacin
y retorno establecidos, ello, porque corresponde al Estado garantizar el acceso a dichas prestaciones y de velar para que estas
sean acordes con la dignidad humana.
3. Determinar si resulta compatible con el derecho fundamental de libre acceso al sistema de

seguridad social la obligacin de afiliar al Sistema Privado de Pensiones a los trabajadores que
no hayan optado por afiliarse a ningn sistema
en un determinado plazo.
1. Determinar si resulta compatible con el principio-derecho a la igualdad y con el derecho

fundamental a la informacin, la omisin por
parte del legislador de incluir la indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin como
causal de desafiliacin del Sistema Privado de
Pensiones.
2. Determinar si resultan compatibles con el derecho fundamental a la informacin los mecanismos de informacin regulados por los artculos 3 y 15 de la ley impugnada.
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4. Determinar si resulta compatible con la intangibilidad de los fondos pensionarios prevista en

el artculo 12 de la Constitucin, el uso de los
Fondos Consolidados de Reservas Previsionales para asegurar una pensin mnima en el Sistema Privado de Pensiones.
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Alega que la titularidad de las comisiones

cobradas por la administracin de los fondos pensionarios privados, corresponde, en
calidad de retribucin, a las AFP, motivo por
el cual su no devolucin no supone afectar
el derecho de propiedad. En ese sentido, refiere que tal pretensin no toma en cuenta
el vnculo existente entre la AFP y el afiliado, generado a partir de la celebracin de
un contrato privado de afiliacin, en virtud
de la cual las AFP se comprometen a administrar los aportes del afiliado a fin de obtener una rentabilidad que le permita gozar de
una pensin de jubilacin adecuada en trminos econmicos, a cambio del pago de
5. Determinar si resulta compatible con el derecho a la propiedad la no devolucin de las comisiones a las AFP en los casos en que opere la
desafiliacin.
6. Determinar si resulta compatible con el deber del Estado de velar por los intereses de los
usuarios, con el derecho fundamental a la pensin y con la garanta institucional de la seguridad social, el hecho de solo los recursos aportados por los trabajadores respondan por los
riesgos de administracin de los fondos privados de pensiones.
V. FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. Los demandantes solicitan que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley N 28991, pues
consideran que es contraria a los derechos fundamentales a la libre eleccin del sistema pensionario (artculo 11 ), a la igualdad (artculo
219
2.2), a la libertad de informacin (artculos 2.4

y 65) y a la propiedad (artculos 2.16 y 70), reconocidos por la Constitucin.
Aun cuando los recurrentes, en determinados
extremos de la demanda, parecen alegar la inconstitucionalidad in toto de la ley impugnada,
el anlisis estricto de sus alegatos permite advertir que son concretas las disposiciones de la
ley que consideran inconstitucionales.
En efecto, los demandantes
inconsti-tucionales:
consideran
Los artculos 1 y 2 de la ley, pues los consideran contrarios al principio-derecho a la

igualdad (artculo 2.2 de la Constitucin) y al
derecho fundamental a la informacin (artculos 2.4 y 65 de la Constitucin), al haber omitido incluir todas las causales de desafiliacin
del Sistema Privado de Pensiones desarrolladas en la STC Exp. N 1776-2004-PA.
Los artculos 3, 4, 6 y 15 de la ley, pues los
consideran contrarios al derecho fundamental a la informacin (artculos 2.4 y 65 de la
Constitucin).
El artculo 16 de la ley, pues lo consideran
violatorio del derecho fundamental de libre
acceso al sistema de seguridad social (artculo 10 de la Constitucin).
Por su parte, el artculo 2 dispone lo siguiente:

Adicionalmente, podrn desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones
(SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que, al momento de
su afiliacin a este, cuenten con los requisitos para obtener una pensin de jubilacin
en el SNP.
2.1 El sistema previsional administrado por
el Estado como Sistema Pblico de Pensiones: precisiones interpretativas
3. Ante todo, es preciso tener presente que una
interpretacin de estas disposiciones de conformidad con el derecho fundamental a la igualdad, reconocido por el artculo 2.2 de la Constitucin, exige entender que el concepto de
Sistema Nacional de Pensiones contenido en
ellas, comprende tanto el rgimen pensionario
regulado por el Decreto Ley N 19990 como
el regulado por el Decreto Ley N 20530. Ello
en razn de que las personas que pertenecieron tanto a uno como a otro rgimen tuvieron
la oportunidad de trasladarse al Sistema Privado de Pensiones (SPrP), siendo necesario, en
consecuencia, que, a efectos de no dispensar un
trato discriminatorio, todas ellas se consideren
comprendidas en su supuesto normativo.
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La omisin en la que incurrira la ley al no

haber previsto la devolucin de las comisiones cobradas por las AFP, pues la consideran contraria al derecho fundamental a la propiedad (artculos 2.16 y 70 de la
Constitucin).
De este modo, en principio, es sobre estos aspectos que corresponder realizar el respectivo
control de constitucionalidad.
2. Anlisis de constitucionalidad de las causales de desafiliacin del Sistema Privado de
Pensiones y retorno al Sistema Pblico de
Pensiones
2. En primer trmino, los recurrentes juzgan inconstitucionales los artculos 1 y 2 de la ley. El
primero de ellos establece lo siguiente:
Podrn desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los
afiliados al Sistema Privado de Pensiones
(SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta
220
el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de hacer efectiva tal desafiliacin les corresponda una pensin de jubilacin en el
SNP, independientemente de la edad.
Por la misma razn, el concepto de pensin de

jubilacin contenido en las normas analizadas,
no puede interpretarse como atinente solo a la
pensin de jubilacin regulada por el Decreto
Ley N 19990, sino tambin a la pensin de cesanta regulada por el Decreto Ley N 20530.
Es sobre la base de tal consideracin que, para
efectos de evitar indebidas interpretaciones, en
lo sucesivo se har referencia en general a un
Sistema Pblico de Pensiones (SPuP), y no a un
Sistema Nacional de Pensiones.
2.2 Las causales de desafiliacin del SPrP y
retorno al SPuP previstas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
4. Los artculos 1 y 2 de la ley impugnada, delimitan el universo de aportantes que, habiendo
pertenecido al SPuP, tienen la posibilidad de retornar a este sistema, desafilndose del SPrP
gestionado por las denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Dicho universo queda delimitado del siguiente modo por
la ley:
a. Quienes hubieren ingresado al SPuP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de desafiliarse del SPrP les corresponda una pensin de jubilacin en el SPuP,
independientemente de la edad que tengan
(artculo1).
b. Quienes al momento de afiliarse al SPrP, hubieren cumplido con los requisitos para obtener una pensin de jubilacin en el SPuP
(artculo 2).
5. A criterio de los demandantes1, esta delimitacin no resulta inconstitucional en lo que dispone, sino en aquello que deja de disponer. En
efecto, los demandantes consideran que los supuestos de desafiliacin regulados por estas disposiciones son constitucionales. En concreto,
afirman que [son], ciertamente, (...) supuesto[s]
vlido[s] para solicitar el retorno al [SPuP].
Sucede, sin embargo, que, a su juicio,
(...) no [son los] nico[s]. Hay otros supuestos igualmente procedentes que han
sido inexplicablemente ignorados por la ley
(...). As por ejemplo, estn los casos detallados en la Sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Exp. N 17762004-AA/TC (...).
protegido del derecho fundamental de libre acceso a los sistemas previsionales, reconocido
por el artculo 11 de la Constitucin. No obstante, como bien han advertido los recurrentes, el
Tribunal estableci tambin que, como todo derecho fundamental, dicha posibilidad de retorno no poda ser ejercida de un modo absoluto,
siendo susceptible de ser restringida legalmente
bajo cnones de razonabilidad y proporcionalidad, y en la medida de que sea respetado el contenido esencial del derecho.
En ese sentido, en el fundamento 35 y siguientes de la referida sentencia, se desarrollaron
los supuestos que, bajo una adecuada interpretacin del artculo 11 de la Constitucin, justificaban un retorno al SPuP. Tales supuestos
eran tres; a) el caso del aportante que en el momento de trasladarse del SPuP al SPrP, ya cumpla con los requisitos para obtener una pensin
en el SPuP; b) el caso en el que la afiliacin al
SPrP tena como antecedente una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin por parte
de las AFP o de la Administracin Pblica; y, c)
el caso del trabajador cuyas condiciones laborales impliquen un riesgo para su vida o su salud.
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2.3 La omisin por parte del legislador de

incluir la indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin como causal de desafiliacin
de SPrP
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Al dejar fuera de los beneficios del retorno

al [SPuP] a todos aquellos trabajadores que
estn en los otros supuestos expresados en
la (...) Sentencia del TC, la ley cuestionada ha perjudicado el derecho de estos trabajadores a elegir el sistema pensionario en el
que quieren estar2.
6. En efecto, en la STC Exp. N 1776-2004PA, este Tribunal tuvo ocasin de establecer

que la posibilidad del retorno del SPrP al SPuP,
pertenece al contenido constitucionalmente
1
2
7. Segn ha quedado expuesto, el primer supuesto, es decir, el caso del aportante que en el
momento de trasladarse del SPuP al SPrP, ya
cumpla con los requisitos obtener una pensin
en el SPuP, ha sido debidamente recogido en el
artculo 2 de la ley impugnada. Por su parte, el
tercer caso, a saber, el del trabajador expuesto a
labores que pueden afectar su vida o su salud,
tambin se encuentra previsto en la ley incoada
como un supuesto vlido de retorno al SPuP. En
efecto, su Primera Disposicin Transitoria y Final, dispone lo siguiente:
Podrn desafiliarse del [SPrP] todos los
afiliados que realizan labores que implican riesgo para la vida o la salud que
Cfr. Escrito de demanda, a fojas 4 de autos.

Cfr. Escrito de demanda, a fojas 4 y 5 de autos.
221
se encuentren bajo el alcance de la Ley

N 27252, cuando cumplan con los requisitos para obtener una pensin de jubilacin
en el [SPuP].
Cierto es que esta disposicin, a diferencia del
criterio planteado por este Tribunal en la STC
N 1776-2004-PA, condiciona el retorno de estos trabajadores a que cumplan con los requisitos para obtener una pensin de jubilacin en el
SPuP, lo cual podra situarlos ante la posibilidad futura de que el monto de su pensin resulte menor a aquel que hubiesen recibido si se les
hubiese permitido retornar al SPuP inmediata e
incondicionadamente. No obstante, a juicio del
Tribunal Constitucional, esta posibilidad que
ciertamente hubiese representado una vulneracin de los derechos fundamentales al libre acceso previsional y a la pensin, reconocidos en
el artculo 11 de la Constitucin ha sido debidamente evitada por el legislador a travs de
la regulacin de la denominada Pensin Complementaria para Labores de Riesgo, cuyo propsito, de conformidad con el artculo 13 de la
ley cuestionada, consiste en que la pensin no
sea menor al monto que le hubiera correspondido percibir, en forma anual, en el [SPuP]. En
tal sentido, la interpretacin conjunta de la Primera Disposicin Transitoria y Final con el artculo 13 de la ley impugnada, permite arribar a
un contenido normativo compatible con la Norma Fundamental.
fundamental a la informacin, reconocido en el

artculo 2.4 y concretizado en el mbito de las
relaciones usuario-empresa de servicios por el
artculo 65 de la Norma Fundamental. Como
fundamento de la existencia de esta afectacin
constitucional, traen a colacin los fundamentos 39, 40 y 42 de la STC 1776-2004-PA.
En definitiva, aun cuando los recurrentes no lo
han planteado en estos trminos, lo que en concreto denuncian es la existencia de una inconstitucionalidad por omisin. Inconstitucionalidad
que, a su entender, hara
imperativo (...) que dichos artculos de la
ley impugnada sean expulsados de nuestro
ordenamiento jurdico3.
10. El Tribunal Constitucional comparte solo
parcialmente el criterio de los recurrentes. Lo
comparte en el sentido de considerar que, en
efecto, la omisin en la que ha incurrido el legislador no resulta conforme con los artculos
2.4 y 65 de la Constitucin. Pero discrepa de l
tanto en el uso del principio-derecho de igualdad como parmetro para alegar la existencia
del vicio, como en las consecuencias que de
este se pretenden derivar.
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8. As las cosas, de los tres supuestos que autorizan el retorno al SPuP desarrollados por este
Tribunal en la STC 1776-2004-PA, el nico no
contemplado en la ley sometida a juicio, es el
caso de los trabajadores que optaron por trasladarse al SPrP como consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin
por parte de las AFP o de la Administracin Pblica. Por tanto, bien entendido el planteamiento de los demandantes, es esta omisin la que, a
su juicio, generara una consecuencia discriminatoria por parte de los artculos 1 y 2 de la ley.
9. Consideran los recurrentes que la referida

omisin vulnera el principio-derecho a la igualdad. Tambin la juzgan violatoria del derecho
222
En efecto, tal como se sustentar en un instante, a juicio del Tribunal Constitucional, la omisin en la que ha incurrido el legislador no resulta inconstitucional por violar el derecho a la
igualdad ante la ley, previsto en el artculo 2.2
de la Constitucin, sino por violar como tambin alegan los demandantes el derecho fundamental del usuario (aportante al fondo de pensiones) a recibir de los organismos competentes
(AFP, Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones SBS, y Oficina de Normalizacin Previsional ONP) la adecuada y oportuna informacin sobre el servicio que se le brinda o se
le va a brindar (la administracin del fondo de
su pensin), el cual, como una singular concretizacin del derecho fundamental a la informacin, reconocido por el artculo 2.4 de la Constitucin, se encuentra recogido en el artculo 65
de la misma Norma Fundamental. Lo que, a su
vez, da lugar a una violacin del derecho fundamental a elegir libremente un sistema de seguridad social (libertad que solo puede ser debidamente ejercida sobre la base de una adecuada
informacin como presupuesto imperativo de la
vlida formacin de la voluntad), previsto en el
artculo 11 constitucional.
Y, de otra parte, no considera este Colegiado
que, como sugieren los demandantes, la consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad advertida deba ser la expulsin del ordenamiento de los artculos 1 y 2 de la ley incoada.
Ello en vista de que estos no resultan inconstitucionales en lo que disponen, sino en lo que han
omitido disponer. Siendo ello as, su expulsin
del orden jurdico lejos de solucionar el vicio
de inconstitucionalidad indicado, dara lugar a
una inconstitucionalidad de mayor entidad. Por
tal motivo, es deber del Tribunal Constitucional
optar por una solucin razonable y distinta, que,
como luego se sustentar, deber consistir en
una interpretacin concretizadora de la Constitucin, cuyo efecto vinculante, permita cubrir el
silencio legislativo.
Pues bien, de inmediato corresponde exponer los argumentos que justifican estas parciales discrepancias con los planteamientos de los
demandantes.
12. No obstante, tal como ha establecido este

Colegiado en una multiplicidad de ocasiones5,
es presupuesto inexorable para ingresar a evaluar una eventual afectacin del principio-derecho de igualdad, previsto en el artculo 2.2
de la Constitucin, que se proponga un trmino de comparacin (tertium comparationis) vlido. Ello significa que es preciso que las dos situaciones de hecho que han merecido un trato
desigual por parte del legislador deben ser vlidas constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes.
Solo entonces cabe ingresar a valorar las razones
que podran justificar o no la diferencia de trato, en el correcto entendido de que la ausencia de
objetividad y proporcionalidad en tales razones
harn del tratamiento dismil, un trato, a su vez,
discriminatorio, y por ende, inconstitucional.
13. El trmino de comparacin propuesto por
los recurrentes para considerar que se est discriminando a aquellos aportantes que, a pesar de
haber recibido una informacin viciada, no se
les permite desafiliarse del SPrP, es el supuesto
de hecho recogido por los artculos 1 y 2 de la
ley, a quienes s se les permite la desafiliacin.
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Pues bien, tal como qued expuesto, son en realidad dos los casos de aportantes que, de conformidad con los artculos 1 y 2 de la ley incoada,
tienen la posibilidad de desafiliarse del SPrP y
retornar al SPuP: a) quienes hubieren ingresado al SPuP hasta el 31 de diciembre de 1995 y
que al momento de desafiliarse del SPrP les corresponda una pensin de jubilacin en el SPuP,
independientemente de la edad que tengan (artculo 1); y, b) quienes al momento de afiliarse al SPrP, hubieren cumplido con los requisitos para obtener una pensin de jubilacin en el
SPuP (artculo 2).
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2.4 Control de constitucionalidad de la omisin legislativa en relacin con el principioderecho a la igualdad
11. Como qued expuesto, a criterio de los recurrentes, la omisin legislativa es atentatoria
del derecho fundamental a la igualdad. Especficamente, aducen que
[e]1 muy estrecho espectro de los artculos

1 y 2 de la ley emplazada es (...) discriminatorio, pues excluye a un universo de trabajadores que el propio Tribunal Constitucional
ha reconocido como beneficiarios del retorno al [SpuP]. Vulnera el artculo 2 inciso 2
de la Constitucin que garantiza el derecho
de toda persona a la igualdad ante la ley4.
4
5
Como puede observarse, tanto en uno como

en otro supuesto, una condicin necesaria para
desafiliarse del SPrP es haber cumplido con los
aos de aportacin exigidos en el SPuP para
obtener una pensin de jubilacin o de cesanta. En otras palabras, el supuesto de hecho
Cfr. Escrito de demanda, a fojas 6 de autos. La negrita y el subrayado es del original.

Cfr. SSTC Exp. N 0183-2002-PA, f. j. 1; 0015-2002-PI, f. j. 3; 0031-2004-PI, f. j. 22: 0435-2004-PA, f. j. 3: 0045-2004-PI, ff. jj. 42-46: 1337-2004,
f. j. 2; 4587-2004-PA, f. j. 22; 1211-2006-PA, f. j. 6519-2006-PA, ff. jj. 6 y 7 ; entre otras (sic).
223
propuesto por los recurrentes como trmino de

comparacin, es el caso de personas que cumplen con los requisitos para obtener una pensin
de jubilacin, mientras que el caso que pretenden que se juzgue como un supuesto de trato
discriminatorio en comparacin con aquel, es el
de personas que no cumplen con tales requisitos, a pesar de lo cual, han sido sujetos de una
indebida informacin.
14. A juicio del Tribunal Constitucional, la diferencia en la que se encuentran los dos supuestos de hecho (en un caso se cumple con
el nmero de aos de aportacin para obtener
una pensin de jubilacin en el SPuP, mientras
que en el otro no), es suficientemente relevante como para concluir que el primer caso no es
un trmino de comparacin vlido en relacin
con el segundo.
La razn constitucional para asumir tal conclusin es simple. Si as no se razonase, en realidad el nico elemento que se estara considerando como relevante para autorizar un retorno
al SPuP, sera el de haber sido aportante, con
prescindencia de los aos de aportacin con que
se cuente. Tal criterio supondra interpretar el
derecho de libre acceso a los sistemas previsionales, como un derecho absoluto, es decir, como
un derecho no susceptible de ser restringido de
modo razonable por el legislador, criterio que
ha sido expresamente descartado por este Tribunal en la STC 1776-2004-PA, asumiendo que
la exigencia de haber cumplido con los aos de
aportacin en el SPuP para retornar a este es una
exigencia razonable, y por tanto, constitucionalmente relevante y vlida.
y 40 de la STC Exp. N 1776-2004-PA, haba

establecido lo siguiente:
(...) la ausencia de informacin, que induce a una persona a cambiarse de sistema de
pensiones, no solo comporta un vicio de la
voluntad que afectara con la sancin de nulidad el acto de traslado mismo, sino que,
adems, ello se ha efectuado con violacin
del derecho fundamental de ser informados
en forma veraz (sentencia recada en el Exp.
N 0905-2001-AA/TC), generndose as la
violacin del derecho a la pensin.
As las cosas, el TC considera necesario expresar que juzga constitucionalmente legtimo disponer la posibilidad de ejercer el derecho al retorno parcial a todos aquellos que
se trasladaron del SNP al SPP bajo la creencia de que percibiran un bono de reconocimiento o tambin si estaban en la creencia
equivocada respecto a las bondades del SPP.
(...).
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[E]l acceso a una informacin veraz no solo

es un derecho fundamental del ser humano,
sino tambin un presupuesto esencial de la
eleccin libre.
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2.5 Control de constitucionalidad de la omisin legislativa en relacin con el derecho

fundamental a la informacin
15. Ahora bien, como se ha adelantado, si bien
este Colegiado no comparte el parecer de los recurrentes en relacin con la supuesta violacin
del principio-derecho a la igualdad en la que incurriran los artculos 1 y 2 de la ley, s lo hace
en relacin con la alegada violacin del derecho
fundamental a la informacin.
Como bien han recordado los demandantes, el
Tribunal Constitucional, en los fundamentos 39
224
En la misma lnea, en una oportunidad anterior,

en el fundamento 9 de la STC Exp. N 33152004-PA, este Colegiado haba precisado que
del artculo 65 derivan una serie de principios
en materia de proteccin a los consumidores y
usuarios: pro consumidor (accin tuitiva del Estado), proscripcin del abuso del derecho (evitar prcticas y modalidades contractuales perversas), isonoma real (trato igual a los iguales y
trato desigual a los desiguales), restitutio in integrum (resarcimiento por los daos causados),
transparencia (plena accesibilidad de informacin), veracidad (autoridad y realidad absoluta
de la informacin trasmitida), in dubio pro consumidor (interpretacin de las normas en trminos favorables al usuario) y pro sociativo (facilitar la creacin y actuacin de asociaciones de
usuarios).
Es as que en el punto resolutivo 4 de la aludida STC 1776-2004-PA, el Tribunal Constitucional exhort al legislador a que emita, en el
ms breve plazo, las normas que viabilicen la
desafiliacin del SPrP en los casos desarrollados
en su fundamentacin. Entre ellos se encontraba

la causal de indebida informacin. No obstante,
el 1egislador ha omitido incluir esta causal.
16. As las cosas, a pesar de la exhortacin realizada por este Colegiado, el legislador ha mantenido una omisin que, en palabras de Alexy, no
se desenvuelve en el mbito de lo que resultaba
constitucionalmente posible, sino en el esfera
de lo que resultaba constitucionalmente necesario6 para evitar que el derecho fundamental a
la informacin de los aportantes al sistema previsional resulte afectado.
Tal como ha precisado este Tribunal, en consonancia con un sector de la doctrina, la necesidad
de la inclusin del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la necesidad de
reivindicar el valor normativo de la Constitucin,
b) la reivindicacin de la naturaleza social del
Estado constitucional, en el entendido, de que
los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general,
los derechos sociales; c) la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los
contenidos de la Constitucin; d) la naturaleza y
rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la
Constitucin ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las obligaciones constitucionales, en este caso, las que corresponden en
esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales7.
De ah que el legislador, en este caso, ha incurrido en lo que este Colegiado ha denominado una
omisin de aquello que haba sido configurado
jurisprudencialmente como vinculante8.
18. En este escenario, tras haber optado inicialmente por la exhortacin deferente con el legislador que el ejercicio responsable de la jurisdiccin constitucional ab initio impone, pero
sin haber merecido atencin, el Tribunal juzga
constitucionalmente necesario cubrir la omisin legislativa a partir del ejercicio de una interpretacin concretizadora de la Constitucin,
de alcance general, y vinculante para todo poder pblico y privado, de conformidad con los
artculos 81 y 82 del CPConst.
En tal sentido, este Tribunal considera que aun
cuando la falta de una debida, suficiente y/u
oportuna informacin, no se encuentra expresamente prevista en el ordenamiento infraconstitucional como una causal de nulidad del acto de
afiliacin a una AFP (a pesar de que antes lo estuvo9), ello no significa que no pueda ser alegada como una causal de retorno al SPuP, con
prescindencia de los aos de aportaciones con
que se cuente. Ello en atencin a que la obligacin de brindar una adecuada informacin
para efectos de afiliarse a una AFP, parte del
efecto vinculante del derecho fundamental a la
informacin, reconocido en el artculo 2.4 de la
Constitucin, y que ha merecido una singular
concretizacin en el artculo 65 de la Carta Fundamental, en el extremo que seala, en lo que
ahora interesa, lo siguiente:
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17. En este caso, la omisin en la que ha incurrido el legislador, ha terminado de hacerse

evidente y significativamente lesiva de los derechos fundamentales a la informacin y a la
pensin, luego de no haber incluido la causal
de desafiliacin ya aludida, a pesar de que este
Tribunal, luego de ejercer su funcin de Supremo Intrprete de la Constitucin, la haba considerado como constitucionalmente vinculante.
7
8
9
El Estado defiende el inters de los (...)

usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los (...) servicios que se encuentran a su disposicin en el
mercado. Asimismo vela, en particular, por
la salud y la seguridad de la poblacin.
A partir de esta clusula constitucional, resulta manifiesto que si el Estado, directamente o
Como acertadamente refiere Alexy: Lo que est ordenado por la constitucin es constitucionalmente necesario; lo que est prohibido por la Constitucin confia a la discrecionalidad del legislador es tan solo constitucionalmente posible, porque para la Constitucin no es necesario ni imposible (CFR. Alexy, R., Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, en Teora de los derechos fundamentales, traduccin de C. Bernal,
2a edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 159).
Cfr. STC 0006-2008-PI, f. j. 41.
Cfr. STC 0006-2008-PI, ff. jj. 43 y 44.
As, por ejemplo, est causal prevista en el artculo 51.f. De la Resolucin N 080-98-EF-SAFP.
225
a travs de los organismos privados que tiene

la obligacin de supervisar eficientemente, no
garantiza el derecho de los aportantes a una debida informacin sobre los servicios de administracin de sus fondos existentes en el mercado, se incurre en una violacin constitucional
del derecho fundamental reconocido en el artculo 65 de la Constitucin, debiendo operar el
control nulificante administrativo o, en su defecto, jurisdiccional correspondiente. Por lo dems, este artculo constitucional obliga al Estado a proteger la seguridad del usuario, una
de cuyas manifestaciones, desde luego, es la seguridad jurdica que debe estar presente en el
momento de su afiliacin a su sistema previsional, en el correcto entendido de que debe contar con todos los elementos de juicio relevantes
que le permitan pronosticar el goce de un quntum pensionario acorde con el principio-derecho fundamental a una vida digna que dimana
del artculo 1 constitucional. Como resulta evidente, la proteccin a dicha seguridad se ve burlada ante la ausencia de una informacin debida, suficiente y/u oportuna por parte de las AFP,
de la SBS y de la ONP.
De esta forma, la nulidad de un acto de afiliacin llevado a cabo bajo el presupuesto de una
informacin deficiente es un imperativo que
se desprende de la fuerza vinculante de la propia norma constitucional; en concreto, de su artculo 65.
la violacin del derecho a la informacin, mientras se mantenga el estado de indebida informacin. Se trata de un acto lesivo continuado,
conforme al artculo 44.3 del CPConst. Y, en segundo lugar, que la consecuencia de acreditar
judicialmente dicho estado es la reposicin de
las cosas al momento inmediatamente anterior
a aquel en que se inici la afectacin constitucional. En otras palabras, la consecuencia es la
nulidad del acto de filiacin a la AFP, quedando
expedito el derecho de retorno al SPuP.
Debe tenerse en cuenta que el paso del tiempo no convalida un agravio constitucional
permanente.
Valores constitucionales como la seguridad jurdica pueden prestar singular fuerza a institutos
jurdicos como la prescripcin o la caducidad
cuando de la afectacin de derechos constituidos por la ley se trata. No obstante, en los supuestos de afectacin continuada de derechos
fundamentales, la fuerza normativa de la Constitucin obliga a dispensar al asunto un tratamiento cualitativamente distinto.
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La razn de ello estriba en que, a diferencia de

lo que ocurre con los derechos legales, los derechos fundamentales no tienen soporte en la voluntad de un poder constituido, sino en el reconocimiento que de su superioridad axiolgica
realiza el Poder Constituyente al incorporarlos en la Norma Fundamental. En tal sentido,
la pervivencia de su afectacin, exige, cuando
menos prima facie, que su contenido normativo
se imponga frente al valor de la seguridad jurdica basada en una norma infraconstitucional,
impidiendo que el paso del tiempo evite la declaracin jurisdiccional de nulidad del acto lesivo permanente.
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19. En definitiva, el deber de todo poder pblico

o privado de reconocer esta causal como motivo de retorno al SPuP, si as lo desea el aportante, surge de la aplicacin directa de la Constitucin. Y la nulidad del acto de afiliacin deriva
del diseo que el ordenamiento jurdico dispensa al control jurisdiccional de los actos violatorios de derechos fundamentales.
En efecto, efectuando un acto de afiliacin con

violacin del derecho fundamental a la informacin, el acto lesivo previve mientras la afiliacin resultante de un vicio de la voluntad
mantenga vigencia o, en su caso, hasta que se
subsane la indebida o insuficiente informacin
brindada manteniendo el aportante su intencin
de pertenecer a la AFP.
Dos datos derivan de ello. En primer lugar, que
no opera ningn plazo prescriptorio para alegar
226
20. Pues bien, en atencin a lo expuesto, y en

vista de que resulta constitucionalmente exigible establecer una regla de Derecho vinculante y con alcance general que permita cubrir la inconstitucional omisin legislativa, el
Tribunal Constitucional, como Supremo Intrprete de la Constitucin (artculos 201 y 202
de la Constitucin y 1 de su Ley Orgnica),
de conformidad con los artculos 81 y 82 del
CPConst., y en interpretacin del artculo 65 de
la Constitucin, establece que: Constituye causal de desafiliacin del SPrP y de consecuente
derecho de retorno al SPuP, la acreditacin de

que la decisin de afiliarse al SPrP fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin por parte de la AFP o de
la Administracin pblica.
21. Para efectos de determinar el referido error
por indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin, deben tenerse presentes, principalmente, los criterios establecidos en la Cuarta
Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo N 063-2007-EF Reglamento de
la ley cuestionada, criterios que este Tribunal
considera plenamente constitucionales. Dicha
disposicin reza lo siguiente:
Se tendrn en consideracin los siguientes
criterios:
1. Cuando se compruebe que las AFP no brind la informacin relevante al afiliado para
que este pueda efectuar la comparacin entre el SPP y el SNP.
2. Cuando la AFP est en incapacidad de demostrar, fehacientemente, la implementacin de mecanismos objetivos de informacin u orientacin para el afiliado, en cada
caso en particular.
ello. De esta manera, alegada la existencia de un

vicio en la informacin, son la SBS y las AFP
las encargadas de acreditar que dicho vicio no
ha existido, estando obligadas a demostrar de
modo suficiente y objetivo la debida y oportuna
informacin de la que fue sujeto el asegurado.
Para tales efectos, como qued establecido
en el referido fundamento de la STC Exp. N
1776-2004-PA, cabe la intervencin del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, a
efectos de que emita, en los casos concretos, en
caso de dudas razonables, el informe correspondiente dirigido a evaluar el grado y la calidad de
la informacin brindada.
3. Anlisis de constitucionalidad de los mecanismos de informacin al trabajador regulados por la ley impugnada
22. De otra parte, los recurrentes cuestionan el
artculo 3 de la ley impugnada que se ocupa del
deber del Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo, de la SBS y de la ONP de iniciar
una campaa de difusin para una decisin de
afiliacin informada. Dicha disposicin seala
lo siguiente:
A
T l
E iona
E1 Ministerio de Trabajo y Promocin del

Empleo (MTPE), la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones (SBS) y la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) desarrollarn una campaa de difusin a nivel nacional respecto de los alcances de la
desafiliacin, de los procedimientos que
debe observar cada afiliado para culminar
el trmite correspondiente y de las bondades de cada uno de los sistemas pensionarios existentes. Para tal fin, dichas instituciones debern adecuar oficinas de consulta
a nivel nacional.
C uc
3. Cuando se compruebe un perjuicio para el

afiliado generado en trminos de pensin, de
garanta estatal o bonos de reconocimiento.
A tit
Gons
La SBS, ante un reclamo presentado por un

afiliado o beneficiario, exigir a las AFP la
demostracin de la diligencia requerida, en
funcin a los criterios sealados en los prrafos precedentes.
Corresponde tener presente que, de conformidad con el fundamento 50 c. de la STC 17762004-PA, en los casos en los que se alegue como
causal de desafiliacin una indebida, insuficiente y la inoportuna informacin, no es aplicable
una regla tradicional de carga de la prueba, conforme a la cual esta recae sobre quien afirma los
hechos (artculo 196 del Cdigo Procesal Civil). Tales casos se rigen bajo el criterio de una
carga probatoria dinmica, en virtud del cual
quien se encuentra en obligacin de probar los
hechos es la parte que tiene el dominio y control de la informacin, estando en mejores condiciones profesionales, tcnicas o fcticas para
Esta campaa durar tres (3) meses, luego

de los cuales se iniciar el procedimiento de
desafiliacin
Sobre el particular, sealan los recurrentes que
este artculo
(...) en realidad es una norma que avala una campaa de desinformacin, puesto
que no ordena que se d a los trabajadores
227
toda la informacin respecto a las ventajas

y desventajas de cada uno de los sistemas
pensionarios, sino solo de sus bondades
(...). La norma tampoco dispone que se informe sobre las debilidades del [SPrP] que
son las que han originado la presin por la
desafiliacin10.
Similar cuestionamiento realizan sobre el artculo 15 de ley. Dicho artculo dispone:
El MTPE, en coordinacin con la SBS y
la ONP, aprueba y publica en el diario oficial El Peruano y en un diario de circulacin masiva un Boletn Informativo sobre
las caractersticas, las diferencias y dems
peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletn debe incluir,
como mnimo, la informacin sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso
a pensin, los beneficios y las modalidades de pensin que otorga cada sistema, y la
informacin relacionada con el monto de la
pensin.
La inconstitucionalidad, en este caso, a juicio de
los demandantes, residira en que la disposicin
No dice ni una sola palabra sobre la obligacin de informar respecto de las desventajas de cada sistema. (...). Menos an obliga a informar sobre los derechos que tienen
aquellos trabajadores que fueron inducidos
a error, mal informados o afiliados compulsivamente al [SPrP]11.
difusin en la campaa descrita en el artculo 3

de la ley como la que se incluya en el Boletn
informativo del que se ocupa su artculo 15,
debe ser una informacin objetivamente veraz y
suficiente en relacin con todos los aspectos relevantes de cada sistema. Debe tratarse adems
de una informacin expuesta bajo una metodologa sencilla que permita comparar las caractersticas de cada uno de los sistemas.
En tales condiciones, no resulta necesaria una
mencin expresa de las desventajas de los sistemas, pues para cualquier usuario razonable
ellas derivarn del anlisis comparativo de la
informacin veraz y suficiente que es puesta a
su disposicin.
Al pretenderse la incorporacin de las desventajas de cada sistema previsional en la informacin que deber ser difundida, se olvida
que tratndose de informacin relacionada con
la garanta institucional de la seguridad social
y con el derecho fundamental a la pensin, no
puede ser entendida bajo los cnones propios
de la publicidad comercial o de mercancas en
la que cabe la inclusin de parmetros de comparacin tanto positivos como negativos. Por el
contrario, tratndose de publicidad institucional
relacionada con valores y derechos reconocidos
por la Norma Fundamental, es precisa la realizacin de una difusin de datos siempre en trminos pro positivos, propios de una publicidad
de relevancia iusfundamental.
A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
23. El Tribunal Constitucional no comparte el

criterio de los recurrentes en el sentido de que
el hecho de que las referidas disposiciones no
obliguen expresamente a incluir las desventajas
de cada sistema suponga una violacin del derecho fundamental a la informacin reconocido en los artculos 2.4 y 65 de la Constitucin.
La razn de ello reside en que una interpretacin de estas disposiciones de conformidad con
el referido derecho fundamental, obliga a entender que tanto la informacin que sea objeto de
10
11
228
Cfr. Escrito de demanda, a fojas 13 de autos. La negrita es del original.

Cfr. Escrito de demanda, a fojas 15 de autos. La negrita es del original.
Ahora bien, ello no es obstculo para que en caso

de una solicitud concreta, se brinde la informacin objetiva sobre las ventajas y desventajas de
los sistemas pensionarios pblicos y privados.
Desde luego, no es posible descartar que a pesar
de la interpretacin constitucionalmente debida
de los artculos 3 y 15 de la ley cuestionada que
acaba de ser descrita, estos puedan ser objeto
de una inconstitucional aplicacin por parte de
los poderes pblicos o privados. No obstante, es
evidente que tal supuesto no ser manifestacin
de una inconstitucionalidad en la ley, sino tan
solo de una inconstitucionalidad en la aplicacin de la ley, lo cual es susceptible de ser

controlado mediante los denominados procesos
constitucionales de la libertad o de control de
actos (en este caso, el proceso constitucional de
amparo o el contencioso-administrativo en caso
se configure como una va igualmente satisfactoria, de conformidad con el artculo 5.2 del
CPConst.), y no mediante un proceso de inconstitucionalidad como el presente.
24. Sin perjuicio de lo sealado, el Tribunal
Constitucional comparte la preocupacin de los
demandantes en el sentido de que es preciso que
la informacin con la que cuenten los aportantes incluya el derecho a desafiliarse en caso de
que hayan sido pasibles de una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin, as como
los criterios que se tomarn en cuenta para determinar la existencia de dicha causal. Se trata
de un deber que viene impuesto directamente
a partir de una adecuada interpretacin del artculo 65 de la Constitucin en los trminos antes descritos.
En tal sentido, a partir de una interpretacin
de los artculos 3 y 15 de la ley impugnada de
conformidad con el artculo 65 de la Constitucin, entindase que es obligacin del MTPE,
de la SBS y de la ONP, hacer de conocimiento
de los aportantes, que una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin al momento de su
afiliacin a una AFP es causal de desafiliacin
del SPrP, sealndose los criterios que permiten determinar la existencia de esta causal. Esta
informacin deber difundirse en la campaa
informativa regulada por el artculo 3, y deber incluirse claramente en el Boletn informativo regulado por el artculo 15. Este es un criterio vinculante para todos los poderes pblicos y
de alcance general, de conformidad con los artculos 81 y 82 del CPConst.
4. Anlisis de constitucionalidad de la obligacin de afiliar al SPrP a los trabajadores

que no hayan optado por afiliarse a ningn
sistema en un determinado plazo
26. Por otra parte, los demandantes solicitan
qu se declare la inconstitucionalidad del artculo 16 de la ley. Este artculo establece lo
siguiente:
El empleador debe entregar a aquellos trabajadores no afilados, que ingresen por primera vez a un centro laboral, una copia del
Boletn Informativo a que se refiere el artculo 15 a fin de que decida libremente su
afiliacin.
El trabajador tendr un plazo de diez (10)
das, contados a partir de la entrega del
Boletn Informativo, para expresar su
voluntad de afiliarse a uno u otro sistema
pensionario, teniendo diez (10 ) das adicionales para ratificar o cambiar su decisin.
Vencido este ltimo plazo, sin que el trabajador hubiese manifestado su voluntad de
afiliarse a un sistema, o no se hubiese ratificado en la decisin adoptada, ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 6 del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema
Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones, aprobado por Decreto Supremo
N 054-97-EF.
A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c
25. A juicio de los recurrentes, la inconstitucionalidad de los artculos 4 y 6 de la ley, es consecuencia de la supuesta inconstitucionalidad de
sus artculos 3 y 15. En tal sentido, dado que,
segn ha quedado establecido, no existe vicio
de inconstitucionalidad en los referidos artculos 3 y 15 de la ley, tampoco existe mrito para
declarar la invalidez constitucional de los artculos 4 y 6.
El Ministerio de Trabajo y Promocin del

Empleo establece las sanciones por el incumplimiento de esta obligacin por parte
del empleador.
La parte pertinente del artculo 6 del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N 054-97-EF, al
que hace referencia la disposicin, seala lo
siguiente:
Cuando un trabajador no afiliado al Sistema Privado de Pensiones ingrese a laborar
a un centro de trabajo, el empleador deber obligatoriamente afiliarlo a la AFP que
aquel elija, salvo que, expresamente y por
escrito, en el plazo improrrogable de 10 das
naturales manifieste su deseo de permanecer o incorporarse al [SPuP].
229
A juicio de los recurrentes,

(...) de acuerdo a la regla del artculo 6
que acabamos de transcribir (...) el empleador va a afiliar compulsivamente al Sistema Privado de Pensiones (...). Dicha regla
hace ilusorio el derecho constitucional de libre eleccin del sistema pensionario, pues
otorga una facultad indebida al empleador,
quien por mandato de la propia ley suplanta al trabajador en la eleccin del sistema de
pensiones12.
27. El Tribunal Constitucional discrepa del criterio de los recurrentes. El artculo 16 de la ley
no afecta el contenido esencial del derecho fundamental a la libre eleccin por parte del trabajador del sistema previsional al cual afiliarse,
desde que su decisin se desenvuelve enteramente en el mbito del ejercicio de su propia
voluntad. Ocurre tan solo que, de conformidad
con la referida disposicin, se ha previsto un
plazo en el que dicha decisin debe ser adoptada, a saber, 10 das contados a partir de la entrega del Boletn Informativo para expresar su
voluntad de afiliarse a uno u otro sistema pensionario, y l0 das adicionales para ratificar o
cambiar su decisin, transcurrido el cual el legislador obliga al empleador a afiliar al trabajador en el SPrP. Para este Colegiado, la existencia de un periodo razonable de tiempo en el que
el trabajador puede optar libremente por decidir a qu sistema previsional afiliarse, impide
considerar, como hacen los demandantes, que
la norma le imponga compulsivamente la afiliacin a un sistema. Se trata de una afiliacin
subsidiaria ante la ausencia de una decisin libre por parte del trabajador. En otras palabras,
la afiliacin realizada por el empleador presupone el no ejercicio de un derecho fundamental,
no su violacin.
obligacin del Estado asegurar la pertenencia

universal y progresiva de los trabajadores a dicho sistema, aun en los casos en los que no existe una expresa manifestacin de voluntad por
parte de estos.
De otra parte, que ante el silencio del trabajador, se haya establecido la obligacin de afiliarlo en el SPrP o no en el SPuP, es un asunto que,
a juicio de este Tribunal, ingresa dentro del mbito de libre configuracin legislativa.
28. Ahora bien, es inevitable advertir que en la
posicin de los demandantes subyace el temor a
la indebida informacin de la que pueda ser sujeto el trabajador que ingresa por primera vez
a un centro laboral (supuesto de hecho del artculo 16 de la ley). No obstante, dicho temor no
justifica la declaracin de inconstitucionalidad
de la referida disposicin si se tiene en cuenta
que, de conformidad con lo establecido por esta
sentencia supra, la indebida, insuficiente y/o
inoportuna informacin que pueda preceder a la
afiliacin al SPrP, da lugar a una violacin continuada del derecho fundamental a la informacin reconocido en el artculo 65 de la Constitucin, no operando plazo prescriptorio alguno
a efectos de lograr la declaracin jurisdiccional
de nulidad del acto de afiliacin.
A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c
Por lo dems, que luego de un determinado periodo de tiempo, sea necesario cubrir el silencio voluntario o negligente del trabajador, conlleva la proteccin de la garanta institucional a
la seguridad social, reconocida por el artculo
10 de la Constitucin, en la medida de que es
12
230
Cfr. Escrito de demanda, a fojas 9 y 10 de autos.
5. Anlisis de constitucionalidad del uso de

los recursos del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales para asegurar una pensin mnima en el SPrP
29. Los demandantes tambin consideran inconstitucional el artculo 14 de la ley incoada,
en la medida de que dispone que el financiamiento de la Pensin Mnima, regulada por el
artculo 10 de la ley (artculo 10: Todos los afiliados al SPP, que al momento de la creacin
de este pertenecieron al [SPrP], podrn gozar de
una Pensin Mnima de jubilacin equivalente
en trminos anuales a la que reciben los afiliados al [SPuP] [...]), la Pensin Complementaria, regulada por su artculo 11 (artculo 11: A
partir de la vigencia de la presente Ley, otrgase una Pensin Complementaria a aquellos
pensionistas pertenecientes al [SPrP] que, al

momento de la entrada en vigencia de la Ley
N 27617, cumplan con los requisitos previstos para acceder a la Pensin Mnima, conforme
a lo dispuesto por el artculo 8 de dicha Ley, y
que hoy perciben una pensin de jubilacin menor a esta [...]), y la Pensin Complementaria
para Labores de Riesgo, regulada por el ya citado artculo 13,
(...) es cubierto con los recursos y la rentabilidad del Fondo Consolidado de Reservas
Previsionales - Bono de Reconocimiento de
forma mensual, una vez agotados los recursos de la [Cuenta Individual de Capitalizacin] y del Bono de Reconocimiento, de ser
el caso.
Sobre el particular, refieren los demandantes que
[e]s un caso de subsidio directo del Estado a la AFP con cargo a fondos pblicos del
Fondo Consolidado de Reservas Previsionales, que es un fondo intangible por mandato del Decreto Legislativo 817, el cual, a
su vez, ordena tal intangibilidad en estricto
cumplimiento del artculo 12 de la Constitucin (...)13.
normativa establecido en el artculo 51 de la

Constitucin, que es el que fundamentalmente rige el proceso de inconstitucionalidad, tal
como lo reconoce expresamente el artculo 75
del CPConst.
En tal sentido, si se juzgase inconstitucional el
artculo 14 de la ley impugnada no podra serlo por el concreto sentido de la intangibilidad
de los fondos que pudiera derivar del artculo
17 del Decreto Legislativo N 817, sino por el
sentido que de tal intangibilidad deriva directamente del artculo 12 de la Constitucin. Contario sensu, si se determinase la compatibilidad
del aludido artculo 14 de la ley con el artculo
12 constitucional, desde luego, no podra considerrsele violatorio del artculo 17 del Decreto
Legislativo N 817, sino sencillamente modificatorio de este. En resumidas cuentas, no puede
pretenderse plantear una relacin jerrquica entre los preceptos legales concernirlos, sino solo
cronolgica.
A
T l
31. As las cosas, corresponde analizar si existe incompatibilidad entre el artculo14 de la ley
cuestionada que permite destinar parte de los
recursos del Fondo Consolidado de Reservas
Previsionales para solventar las pensiones reguladas por sus artculos 10, 11 y 13, y la intangibilidad de los fondos de la seguridad social
ordenada por el artculo 12 de la Constitucin.
E iona
C uc
Aunque no lo mencionan expresamente, la

disposicin del Decreto Legislativo N 817
al que hacen alusin es el artculo 17, el cual
establece:
A tit
Gons
El Fondo Consolidado de Reservas Previsionales (FCR) es intangible (...).
30. El Tribunal Constitucional tampoco comparte este planteamiento de los demandantes.

La intangibilidad de los fondos y las reservas
de la seguridad social a la que hace alusin el
artculo 12 de la Constitucin, no podra ser interpretada tal como lo hacen los recurrentes
como la intangibilidad del destino prefijado por
el legislador ordinario de los recursos de un fondo particular legalmente constituido. Dicho razonamiento implicara utilizar una ley como
parmetro de control de validez constitucional de otra, afectando el principio de jerarqua
13
A juicio del Tribunal Constitucional no existe

dicha incompatibilidad. La intangibilidad a la
que alude el artculo 12 de la Constitucin tiene por propsito asegurar que los fondos y las
reservas de la seguridad social no sean destinados a fines distintos del aseguramiento y la garanta del pago de una pensin (artculo 11 de la
Constitucin) acorde con el principio-derecho
de dignidad, reconocido por el artculo 1 de la
Norma Fundamental. Y es justamente dicho fin
el perseguido por el artculo 14 de la ley impugnada, permitiendo que parte de los recursos del
Fondo Consolidado de Reservas Previsionales,
permitan asegurar una pensin mnima para los
pensionistas del SPrP.
Cfr. Escrito de demanda, a fojas 17 de autos (sic).
231
Como es evidente, el artculo 12 de la Constitucin no pretende prefijar de una vez y para

siempre el destino de los recursos de un concreto fondo creado por el legislador, ni menos an
supone que no puedan existir aportes solidarios
entre los recursos de cada uno de los sistemas
pensionarios a favor de los pensionistas. Por el
contrario, el artculo 14 de la ley bien puede ser
entendida como un paso adicional en el camino
de la unificacin progresiva que ha sido promovida por este Colegiado14 y que debe desarrollarse bajo la senda del contenido axiolgico del
principio de solidaridad sobre el que se sustenta
el sistema de seguridad social (artculo 10 de la
Constitucin) de un Estado Social y Democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin),
regido por una economa social de mercado (artculo 58 de la Constitucin).
En este orden de consideraciones, es pertinente recordar que, de conformidad con lo sostenido por este Colegiado en el fundamento 14 de la
STC Exp. N 0011-2002-PI,
[e]s de reconocerse el fuerte contenido
axiolgico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes
de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol
que compete al Estado en la promocin del
ejercicio del instituto no puede ser subestimado ni mucho menos desconocido.
refinanciar un sistema de seguridad social que,

tanto en su mbito pblico como privado, en la
actualidad evidencia una crisis de singular grado que es preciso enfrentar pronta y eficientemente. Este parecer de los recurrentes, termina
de hacerse evidente cuando consideran contrario al derecho de propiedad, reconocido en los
artculos 2.16 y 70 de la Constitucin, el hecho
de que no se haya obligado a las AFP a devolver
las comisiones cobradas a aquellos pensionistas
que retornen al SPuP.
33. Considera el Tribunal Constitucional que,
sobre el particular, es conveniente, ante todo,
hacer referencia a un supuesto en particular. En
efecto, ya ha existido ocasin de sealar que
en el caso de que la afiliacin haya sido consecuencia de una informacin indebida, insuficiente y/o inoportuna, corresponde la devolucin de las comisiones indebidamente cobradas
por las AFP. Tal como se ha sealado,
A
T l
[a] entender del TC, inclusive se debern devolver los montos y/o porcentaje que
cada AFP haya cobrado a los pensionistas,
siempre y cuando la SBS determine la responsabilidad que tuvo al momento de afiliar a la persona. Esta solo cabra cuando
la AFP no brind la informacin necesaria
para determinar la afiliacin. En caso de
que se deniegue esta devolucin cuando s
ha existido responsabilidad de la AFP, cabra interponer una demanda contenciosoadministrativa. Pero, por qu se habra de
aceptar tal restitucin dineraria? Este Colegiado es consciente, a partir de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, que el rol que juegan las AFP en tanto
destinatarios del derecho fundamental a la
pensin, tambin incluye la necesidad de
asumir obligaciones, razn por la cual en
este caso deber asumir los costos de una
afiliacin reida con la constitucin, pero
solo en el supuesto de que se le encuentre
responsabilidad (...).
E iona
C uc
A tit
Gons
6. Anlisis de constitucionalidad del cobro

de comisiones por parte de las AFP y de la
supuesta afectacin al derecho de propiedad
de los aportantes
32. Ahora bien, en el cuestionamiento de los recurrentes a la validez del artculo 14 de la ley,
subyace la alegacin de un factor de inequidad
en la manera como el legislador ha pretendido
alcanzar el mantenimiento de una pensin digna para el trabajador, situando exclusiva y excluyentemente en manos del Estado el deber de
14
232
El Tribunal Constitucional considera que, en tanto que todos los regmenes previsionales administrados por el Estado comparten el objeto de proveer a los pensionistas o a sus sobrevivientes de los recursos necesarios para su mantenimiento o sustento, la reforma implementada debe ser
tomada como un primer paso para su unificacin progresiva.
Dicha unificacin implicara la consolidacin de los principios de universalidad, progresividad y solidaridad, inherentes al sistema de seguridad social, segn reza el artculo 10 de la Constitucin (Cfr. STC Exp. N 0050-2004-PI acumulados, f. j. (163).
El fundamento de esta afirmacin es que

una AFP no puede cobrar por aquello que
no debi ser percibido, por cuanto resulta contrario a la justicia, pretender consolidar o ejercer un derecho que se adquiri en contravencin a los derechos
fundamentales15.
La razn de dicha devolucin, como qued expuesto, reside en que tratndose en este caso de
una violacin continuada del derecho fundamental a la informacin la reposicin de las cosas al estado anterior al momento en que se produjo la afectacin, conlleva la nulidad del acto
de afiliacin, y consecuentemente, la devolucin de toda comisin pagada bajo su amparo.
34. No obstante, los recurrentes no solamente
consideran necesaria la devolucin de las comisiones en los supuestos de violacin del derecho a la informacin, pues entienden que esta
devolucin
(...) debe ser un derecho de todos los trabajadores que retornen al [SPuP] (...)16.
transferidos a la ONP. En efecto, dicha disposicin establece los siguiente:

Para el caso de los afiliados que opten por
desafiliarse del [SPrP], las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) deben
transferir directamente a la ONP el saldo
de las Cuentas Individuales de Capitalizacin (CIC), libre de aportes voluntarios sin
fin previsional y, de ser el caso, el valor
del Bono de Reconocimiento o el Ttulo de
Bono de Reconocimiento (...).
Que las AFP mantengan entre sus activos las
comisiones pagadas por la administracin del
fondo, en principio, no puede ser considerado
como una apropiacin indebida, a menos que se
trate de un supuesto de desafiliacin por violacin del derecho fundamental a la informacin.
Este razonamiento obedece a que, segn se encuentra previsto en el artculo 24.a. del Texto
nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado
de Administracin de Fondo de Pensiones, las
referidas comisiones tienen naturaleza retributiva por el servicio de administracin prestado.
A
T l
E iona
En ese sentido, acusan una violacin del derecho de propiedad de los trabajadores, previsto
en el artculo 2.16 de la Constitucin, pues consideran que:
7. Deber constitucional de las AFP de compartir el riesgo en la administracin de los

fondos privados de pensiones
(...) la ley cuestionada al permitir que las

AFP se queden con parte de las comisiones
percibidas, pertenecientes a los trabajadores
que solicitarn la desafiliacin y retorno al
[SPuP], est convalidando un caso de enriquecimiento ilcito y de apropiacin indebida de fondos que son de propiedad de los
trabajadores afectados17.
36. Ahora bien, sin perjuicio de lo sealado,

existen motivos de relevancia constitucional
por los que el Tribunal Constitucional considera constitucionalmente necesario que el legislador y los organismos competentes como la SBS,
modifiquen sensiblemente el tratamiento normativo de las referidas comisiones.
C uc
A tit
Gons
c
35. El Tribunal Constitucional discrepa de este

planteamiento. Tal apropiamiento indebido se
verificara si, como afirman los recurrentes,
operado el retorno al SPuP, las AFP mantuvieran la disposicin sobre los aportes de los trabajadores. No obstante, tal como se encuentra
previsto en el artculo 5 de la ley impugnada, en
los supuestos de retorno, tales aportes debe ser
15
16
17
En primer lugar, como se ha sealado, de conformidad con el artculo 65 de la Constitucin,

es deber del Estado defender el inters de los
usuarios del SPrP.
Dicha defensa debe tener como una de sus principales manifestaciones la garanta de un servicio eficiente, eficiencia que, en este caso,
no puede tener otra manifestacin ms que el
aseguramiento de, cuando menos, un margen
Cfr. STC Exp. N 1776-2007-PA, f. j. 50.

Cfr. Escrito de demanda, a fojas 20 de autos. La negrita y el subrayado es del original.
233
mnimo de rentabilidad en la administracin de

los fondos pensionarios.
En segundo trmino, el referido deber alcanza una singular importancia iusfundamental,
desde que el servicio concernido tiene por propsito garantizar la efectiva vigencia del derecho fundamental a la pensin, reconocido por
el artculo 11 de la Constitucin; una de cuyas manifestaciones de su contenido esencial
es garantizar que, presentada la contingencia,
se le asegure al aportante un quantum pensionario acorde con el principio-derecho de dignidad (artculo 1 de la Constitucin) que acta como presupuesto axiolgico y ontolgico
del Estado Social y Democrtico de Derecho
(artculo 43 de la Constitucin). Por lo dems,
solo as es posible garantizar la elevacin de
su calidad de vida como fin ltimo del cualquier sistema de seguridad social existente (artculo 10 de la Constitucin), sea pblico, privado o mixto.
En tercer lugar, bajo este marco constitucional,
debe tenerse presente que, sin perjuicio de reconocer que, en un SPrP, a diferencia de lo que
ocurre en un SPuP, la capitalizacin del fondo
de aportes es individualizada, tratndose tambin de un sistema de seguridad social, el principio de solidaridad debe ser considerado como
elemento bsico de su funcionamiento.
As, en el mes de abril la rentabilidad fue de

-0.34%, en mayo de -4.18%, en junio de -4.72%,
en julio de -13.80%, en agosto de -14.07 y en el
mes de septiembre ltimo de -16.7018.
Mientras en mayo de 2008 el balance general de los fondos reportaba un patrimonio de
S/. 63,539817,00019, en septiembre el mismo balance reportaba un patrimonio de S/.
52,943873,00020. Lo cual supone que en solo 4 meses ha existido una prdida de S/. 10,59594,000.
No obstante ello, por paradjico que resulte el
monto de las comisiones recibidas por las AFP
no asume riesgo alguno como si lo hacen las
aportaciones a los fondos de los asegurados. En
efecto, por solo tomar como referencia el mismo periodo en el que la rentabilidad de los fondos se mantiene en un porcentaje negativo cada
vez mayor (de abril a septiembre de 2008), los
ingresos por concepto de cobro de estas comisiones han aumentado sustancialmente, alcanzando varios cientos de millones de nuevos soles. As, en el mes de abril estos ascendieron a
S/. 252458,000, y en el mes de septiembre ltimo a S/. 570 184,00021. Y aunque es cierto que
a estos montos deben serles deducidos los gastos operacionales y otros egresos, es evidente
que no se condice en absoluto con las prdidas
del fondo de los pensionistas verificadas en los
ltimos meses.
A
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37. Pues bien, es de pblico conocimiento que

en los ltimos meses el SPrP ha evidenciado
prdidas sumamente significativas en los recursos de los fondos administrados. Desde el mes
de junio de 2007, por solo citar un caso, el porcentaje promedio de rentabilidad del Fondo Privado de Pensiones Tipo 2 (que, como se sabe,
es el fondo de riesgo medio), ha sido siempre
decreciente. Pero no solo ello, a partir del mes
de abril de este ao no ha existido margen alguno de rentabilidad en su administracin, evidenciando prdidas cada vez mayores.
18
19
20
21
234
En definitiva, de acuerdo a lo dispuesto actualmente por nuestro ordenamiento jurdico, las

prdidas del SPrP son asumidas exclusivamente por el fondo pensionario de los trabajadores y
no por el patrimonio de las AFP, a pesar de que
los beneficiarios no son los causantes de dichas
prdidas, sino, en todo caso, la ineficiente gestin de las AFP.
El Tribunal Constitucional entiende que estas
prdidas no son resultado de una conducta dolosa por parte las referidas empresas, y comprende tambin que en la lgica de la administracin
Cfr. Boletn Estadstico de Administradoras de Fondos de Pensiones, publicado por la SBS en su pgina web: <http://www.sbs.gob.pe/PortalSBS/
boletnSPP/defaultbk.htm>.
Cfr. <http://www.sbs.gob.pe/estadatica/financiera2008/Mayo/FP-1213-my2008.XLS>.
Cfr. <http://www.sbs.gob.pe/estadstica/financiera/2008/Setiembre/FP-1213-se20008.XLS>.
Cfr. Boletn Estadstico de Administradoras de Fondos, de Pensiones, publicado por la SBS en su pgina web: <http://www.sbs.gob.pe/Portal SBS/
boletnSPP/defaultbk.htm>.
privada de los fondos de pensiones existe un

margen de riesgo en las inversiones que puedan
realizarse. No obstante, juzga manifiestamente
contrario al deber del Estado de defender los intereses de los usuarios de los servicios pblicos
(artculo 65 de la Constitucin), a la garanta
institucional de un sistema de seguridad social
acorde con la elevacin de la calidad de vida
del futuro pensionista (artculo 10 de la Constitucin), al derecho fundamental a la pensin
(artculo 11 de la Constitucin), y al principio
de solidaridad que rige todo sistema de seguridad social en un Estado Social y Democrtico
de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), que
las prdidas que puedan generarse como consecuencia del aludido riesgo sean asumidas solo
por el patrimonio de los trabajadores aportantes
al fondo privado de pensiones.
En consecuencia, exhorta al legislador y a la
SBS para que, en el ms breve plazo posible,
emitan las normas dirigidas a que las prdidas
generadas como consecuencia del riesgo en la
administracin de los fondos privados de pensiones, sean asumidas tambin por el patrimonio de las AFP, incluyendo un porcentaje de las
comisiones que como retribucin reciben.
bolsa de valores, cuando menos, mientras se

mantenga un escenario de crisis financiera
internacional.
d. Ordenar que un porcentaje significativo de
los fondos administrados sea invertido en
rentas fijas o en valores ms seguros como
bonos por ejemplo.
e. Ordenar a las AFP brindar al afiliado, a los
organismos competentes y a la opinin pblica, una informacin detallada de los rubros en los que es invertido el dinero del
fondo.
f. Crear un cuarto tipo de fondo de superlativa
estabilidad para los asegurados prximos a
jubilarse.
g. Ordenar que un porcentaje significativo
de los fondos sea invertido en proyectos o
capitales nacionales (infraestructura, por
ejemplo), que aseguren un rendimiento y
permitan un mejor control de la inversin
realizada.
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h. Regular la presencia de, cuando menos, un

representante de los afiliados en el directorio de las AFP.
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38. No corresponde establecer a este Tribunal

los medios concretos a travs de los cuales dicho fin puede ser alcanzado. Ese es un asunto
que, cuando menos por el momento, queda en
el mbito de configuracin legislativa. Sin embargo, este Colegiado observa que existen determinados mecanismos a travs de los cuales
puede reducirse el margen de riesgo, mejorar el
control de las inversiones, y compartir las prdidas generadas. Algunos de tales mecanismos
por los que es posible optar son los siguientes:
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c
a. Ordenar que, cuando menos, un porcentaje

significativo de las comisiones recibidas sea
destinado a aminorar las prdidas generadas
en cada ejercicio mensual, destinndolo por
ejemplo al Fondo Consolidado de Reservas
Previsionales.
b. Ordenar que las comisiones tengan un porcentaje variable que sea directamente dependiente del rendimiento del fondo en cada
ejercicio.
c. Ordenar que solo un porcentaje reducido de
los fondos administrados sea invertido en la
39. Se tiene en consideracin que con fecha 23

de noviembre de 2008, la SBS ha publicado
en el diario oficial El Peruano, la Resolucin
N 11153-2008, mediante la cual se disponen
una serie de medidas que tienen por finalidad
lograr una mayor diversificacin en la inversin de los recursos de los fondos administrados y mantener su adecuada rentabilidad. En
ese sentido, la norma hace ms exigentes los requerimientos para efectuar tales inversiones
por ejemplo, modificando los lmites mximos
de inversin en una serie de instrumentos derivados, determinados fondos mutuos, activos en
efectivo y ttulos de deuda con miras a promover la diversificacin del portafolio y asegurar
una gestin racional de los riesgos.
Se trata de medidas que contribuyen a reducir los riesgos en la administracin de los fondos y que, en alto grado, guardan relacin con
los mecanismos a los que se ha hecho alusin
en los puntos c), d) y e) del fundamento precedente. Sin embargo, cabe reiterar que en aplicacin del principio de solidaridad perteneciente al ncleo esencial de la garanta institucional
235
de la seguridad social (artculo l0 de la Constitucin), es constitucionalmente necesario que el

riesgo de la inversin realizada con los recursos del fondo privado de pensiones sea tambin
afrontado, solidariamente, con el patrimonio de
las AFP representado por el cobro de las comisiones de administracin. Y es que solo de ese
modo queda asegurado el compromiso de las referidas empresas en la adecuada gestin de los
fondos pensionarios, lo que viene exigido por
los artculos 10 y 11 de la Constitucin, y solo
as queda garantizada la eficiencia en la realizacin de un servicio pblico iusfundamental, o,
en su caso, la debida proteccin constitucional
ante la reduccin de la mencionada eficiencia,
manifestada en la correspondiente reduccin de
la contraprestacin (las comisiones) por un servicio que no se ha prestado debidamente, todo
lo cual deriva de una adecuada interpretacin
del artculo 65 de la Constitucin.
8. Sentencias constitucionales y equilibrio
presupuestal
40. Finalmente, el Tribunal Constitucional declara que esta sentencia es emitida en plena observancia y respeto de los principios de
equilibrio presupuestal (artculo 78 de la Constitucin) y de progresividad en los gastos pblicos (Undcima Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin).
resultar sensiblemente afectada como consecuencia del quiebre de tal equilibrio.

Es por ello que no cabe defender interpretaciones que manifiestamente siten en riesgo la estabilidad presupuestal del Estado, pero tampoco posiciones que despojen de toda proteccin
a los derechos fundamentales. Como bien advierte Zagrebelsky, la primeras sacrifican las
tareas que la Constitucin asigna al Gobierno y
al Parlamento en la apreciacin y en la gestin
de la compatibilidad econmico financiera privilegindose la garanta del principio de constitucionalidad y la proteccin de los derechos.
Las segundas sacrifican en cambio la exigencia
de defensa de los derechos privilegindose las
prerrogativas gubernativas y parlamentarias22.
En consecuencia, la generacin de un gasto pblico adicional derivada de una sentencia constitucional, debe ser consecuencia de una meditada ponderacin de los valores constitucionales
concernidos, y nunca de algn criterio voluntarista. Bajo tal consideracin, efectuada dicha
ponderacin racional por el Tribunal Constitucional, la aplicacin del costo econmico que
sea necesario para la debida proteccin de un
derecho fundamental ordenada por una sentencia constitucional, no es un asunto que quede librado a la discrecionalidad de los poderes
pblicos, sino que se convierte en un autntico deber constitucional. De ah que, bien entendidas las cosas, [l]as consecuencias financieras de las decisiones constitucionales no seran
determinadas por [el Tribunal Constitucional],
sino que se desprenderan de la Constitucin, a
la cual todos, legislador incluido, se encuentran
subordinados. (...) [S]i los gastos no son discrecionales, porque estn impuestos por la Constitucin (segn la interpretacin que de esta realiza [el Tribunal Constitucional]), el desembolso
se hace una obligacin. Por tanto, una vez establecido que el gasto es constitucionalmente
obligatorio, el legislador no puede contrastar la
decisin [del Tribunal] en nombre de la propia
discrecionalidad poltica23.
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En efecto, el pleno de este Colegiado es consciente de que los costos para las arcas del Estado que puedan irrogar sus sentencias, deben
merecer la adjudicacin de peso importante en
la valoracin de cada caso concreto y en la determinacin de los efectos en el tiempo de sus
decisiones, de forma tal que dichos costos no
superen el margen de lo razonablemente exigible. Ello debe ser as no porque se conceda
a intereses propios del Estado la capacidad de
mediatizar el efecto vinculante de los derechos
reconocidos por la Constitucin, sino porque en
el respeto al principio de equilibrio presupuestal subyace la proteccin de otros muchos derechos fundamentales cuya debida tutela podra
22
23
236
Cfr. ZAGREBELSkY, G. Problemi in ordine al costi delle sentenze constituzionali, en AA.VV., le sentenze della Corte Constituzionale el artculo
81, UC., della Constituzione, Giuffre, Miln, 1993, p. 107.
Cfr. Ibdem, p. 112.
41. No hay duda de que la posibilidad de traslado del SPrP al SPuP por las causales desarrolladas por este Tribunal en la STC N 17762004-PA, y en la presente sentencia, generarn
un cierto margen adicional de gasto pblico. No
obstante, existen, cuando menos, tres razones
de fundamental relevancia en virtud de las cuales este Colegiado encuentra mrito suficiente
para dotar de efecto vinculante inmediato a la
presente resolucin. En primer lugar, porque el
referido gasto pblico es reducido y no se aplica de inmediato, en la medida de que, conforme
a lo establecido por el artculo 5 de la ley impugnada, cada traslado del SPrP al SPuP supone
transferir directamente a la ONP el saldo de las
respectivas Cuentas Individuales de Capitalizacin (CIC), y, de ser el caso, el valor del Bono
de Reconocimiento o el Ttulo de Bono de Reconocimiento. En otras palabras, en el inmediato plazo, producido el traslado, el pago de las
pensiones se realiza con cargo a estos conceptos
y no a recursos estatales.
En segundo lugar, porque ha sido el propio legislador, y no este Tribunal, el que ha reconocido que el Estado, con cargo al Fondo de Reservas Previsionales, se encuentra en capacidad
de cubrir los costos de las pensiones mnimas
tanto en el SPuP como en el SPrP. Lo cual, por
cierto, no es bice para que, de conformidad
con el fundamento 38.a. supra, se obligue a las
AFP a contribuir en la financiacin del referido Fondo.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda
de inconstitucionalidad. En consecuencia:
1.1 Inconstitucional la omisin legislativa
consistente en no haber incluido a la indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin
como causal de nulidad del acto de afiliacin
al Sistema Privado de Pensiones. En tal sentido, a partir de lo establecido por el artculo 65
de la Constitucin, y de conformidad con lo
establecido en el fundamento 20 supra, interprtese que constituye causal de desafiliacin
del SPrP y de consecuente derecho de retorno
al SpuP, la acreditacin de que la decisin de
afiliarse al SPrP fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin por parte de la AFP o de la Administracin Pblica.
1.2 De conformidad con el fundamento 19 supra, interprtese que tratndose de una violacin constitucional continuada, no opera
ningn plazo prescriptorio para solicitar la nulidad del acto de afiliacin en los supuestos de
indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin por parte de la AFP o de la Administracin Pblica.
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Y, en tercer lugar, porque, adems de otras consideraciones, ha sido justamente en observancia del principio de equilibrio presupuestal,
que este Tribunal ha sido meridianamente claro en sealar que el derecho fundamental de
desafiliacin del SPrP no puede ser interpretado
como un derecho absoluto, sino que solo resulta ejercitable en presencia de alguna de las causales previstas en la Ley N 28991 interpretada
a la luz de los criterios establecidos en la STC
N 1776-2004-PA y en la presente sentencia, reducindose considerablemente el potencial gasto pblico generado.
VI. FALLO
1.3 De conformidad con el fundamento 24 supra, a partir de una interpretacin de los artculos 3 y 15 de la ley impugnada acorde con el
artculo 65 de la Constitucin, entindase que
es obligacin del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones, y de la Oficina de Normalizacin Previsional, hacer de conocimiento
de los aportantes que una indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin al momento de su
afiliacin a una AFP es causal de desafiliacin
del SPrP, sealndose los criterios que permiten determinar la existencia de esta causal. Esta
informacin deber difundirse en la campaa
informativa regulada por el artculo 3, y deber incluirse claramente en el Boletn informativo regulado por el artculo 15.
1.4 De conformidad con los fundamentos 36
a 38 supra, se exhorta al legislador y a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para
que, en el ms breve plazo posible, emitan las
237
normas dirigidas a que las prdidas generadas

como consecuencia del riesgo en la administracin de los fondos privados de pensiones, sean
asumidas tambin por el patrimonio de las AFP,
incluyendo un porcentaje de las comisiones que
como retribucin reciben.
1.5 Los criterios de interpretacin establecidos en esta sentencia son de alcance general y
vinculan a todos los poderes pblicos, de conformidad con los artculos 81 y 82 del CPConst.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo dems que contiene.
SS. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
CRUZ
COMENTARIO
Como se recuerda, el Sistema Privado de Pensiones (SPP) surge como una consecuencia de la crisis que atravesaba el Sistema Nacional de Pensiones (SNP). Por ello, la implementacin de este nuevo sistema previsional tuvo un impulso importante por parte del Estado que se encarg de publicitarlo con el fin de lograr una masiva desafiliacin del SNP a efectos de reducir al mximo los serios
problemas que este sistema afrontaba; [e]llo puede verse fcilmente en la profusin de normas que
fueron emitidas en ese entonces, de entre las cuales resaltan aquellas que instauraron supuestos forzados que llegaron a ser interpretados como manifestaciones tcitas de voluntad, a pesar de que la
afiliacin a una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) debiera producirse en principio a
travs de una manifiesta e inequvoca expresin de la voluntad del beneficiario1.
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En ese contexto, hubo un traslado masivo de trabajadores de un sistema a otro, pero sin el debido
anlisis de los beneficios y contingencias que este traslado podra implicar. Siendo el paso del tiempo, ms bien, el que desnud las deficiencias que este sistema previsional tena, principalmente, respecto de los trabajadores que estaban ad portas de jubilarse, lo cual tuvo como un elemento agravante el que la normativa vigente a esa fecha no permita el regreso al SNP.
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En este contexto es que se inician una serie de demandas judiciales, a travs de la va del amparo, mediante las cuales los afiliados al SPP solicitaban su retorno al Sistema Nacional de Pensiones, ante lo
cual, en un primer momento, la tendencia constitucional fue declarar improcedentes o infundadas estas demandas. Sin embargo, esta tendencia sufre una gran variacin con la STC Exp. N 1776-2004AA/TC, que admite la posibilidad de desafiliarse del SPP para retornar al SNP bajo tres causales:
a) Cuando se tena el derecho a jubilarse por el SNP al afiliarse al SPP; b) Si la afiliacin fue producto de una informacin deficiente; y c) Para los que laboran en actividades de alto riesgo.
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Precisamente dentro de este nuevo panorama propuesto por el Tribunal es que se promulga la Ley
N 28991, Ley de Libre Desafiliacin Informada, Pensiones Mnima y Complementarias y Rgimen
Especial de Jubilacin Anticipada, la que solo recogi dos de los tres supuestos sealados por el TC.
Lo que implic que nuevamente el Tribunal, mediante la STC N 7281-2006-PA/TC, sealar que la
informacin deficiente formaba parte de los supuestos vigentes en nuestro ordenamiento jurdico a
efectos de reclamar la desafiliacin del SPP.
Sin embargo, y a pesar de la sentencia acotada, la percepcin del Estado no sufri ninguna variacin,
ya que mediante el Reglamento de la Ley N 28991, D.S. N 063-2007-EF, se volvi a soslayar dicha
238
GONZALES HUNT, Csar y ANTOLA RODRGUEZ, Mariella. La libre desafiliacin del sistema privado de pensiones y la reciente publicacin del reglamento operativo respecto de la causal de falta de informacin. En: Revista Jurdica del Per N 95, Gaceta Juridica, Lima, enero 2009. p. 22.

causal, ante lo cual el Tribunal Constitucional emiti numerosas sentencias acogiendo demandas de
desafiliacin sustentadas en la informacin deficiente. Lo que llev finalmente a que el Estado admita dicha causal mediante la Resolucin SBS N 11718-2008, pero con la exigencia que se acrediten
los aos de aportaciones necesarios para tener derecho a una pensin por el SNP.
En este contexto, y a raz de una accin de inconstitucionalidad presentada sobre la Ley N 28991 es
que el Tribunal, mediante la sentencia bajo comentario, se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre
este tema sealando que constituye una causal de desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones, y
de consecuente derecho de retorno al Sistema Pblico de Pensiones, la acreditacin de que la decisin de afiliarse al Sistema Privado de Pensiones fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o
inoportuna informacin por parte de la AFP o de la Administracin Pblica. Asimismo, ha sealado
que en los casos en los que se alegue la causal sealada no ser aplicable la regla tradicional de carga de la prueba, por lo que la SBS y las AFP sern las encargadas de acreditar que dicho vicio no ha
existido, estando obligadas a demostrar de modo suficiente y objetivo la debida y oportuna informacin de la que fue sujeto el asegurado.
Del mismo modo, y si bien no se seala expresamente, somos de la opinin que el requisito adicional que se sealaba en la Resolucin SBS N 11718-2008l (que el afiliado que desee retornar al SNP
deba acreditar que al momento de incorporarse al SPP ya cumpla con los aos de aportacin para
obtener una pensin en el SNP), ya no resulta exigible para solicitar la desafiliacin sustentada en
la informacin deficiente, si tenemos en cuenta que el fundamento 18 de la sentencia seala que esta
casual puede ser alegada con prescindencia de los aos de aportaciones con que se cuente; con
lo cual la resolucin de la SBS en el nuevo contexto establecido por la sentencia ha perdido operatividad en este extremo.
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Asimismo, otro punto importante de este fallo es el relacionado con la constitucionalidad de la obligacin de afiliar al SPP a los trabajadores que no hayan optado por afiliarse a ningn sistema en
un determinado plazo; nos parece sensato el criterio sealado por el Tribunal al sealar que la existencia de un periodo sensato de tiempo en el que el trabajador puede optar libremente por decidir a
qu sistema previsional afiliarse impide considerar que el artculo 16 de la Ley N 28991, le imponga compulsivamente la afiliacin a un sistema. Y puntualizar, en todo caso, que la obligacin de afiliar a un trabajador, ante su silencio, al SPP, corresponde a una opcin del legislador, y no afecta el
contenido esencial del derecho fundamental a la libre eleccin por parte del trabajador del sistema
previsional al cual afiliarse.
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Finalmente, nos parece correcta la exhortacin que hace el Tribunal, tanto al legislador como a la
SBS, para que en el ms breve plazo posible emitan normas dirigidas a que las prdidas generadas
como consecuencia del riesgo en la administracin de los fondos privados de pensiones sean asumidas tambin, por el patrimonio de las AFP. Sobre el particular, consideramos que en vista de que
la sentencia propone al legislador la realizacin de un determinado acto legislativo que la complete, que encaja dentro de lo que la doctrina se denomina como sentencias exhortativas, que se caracterizan por indicar la inconstitucionalidad de determinada normativa y avisar al rgano competente
para que las modifique dentro de un plazo razonable, lo que implica que si transcurrido este plazo no
existe una modificacin por el rgano competente respecto de este extremo, esta sentencia puede alcanzar por completo sus efectos estimatorios.
239
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
La proscripcin de la contratacin
para obra determinada o especfica
en la intermediacin laboral
Caso: Julio Eduardo Pezantes Alva
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RESUMEN
Si una empresa de servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a

la prestacin de servicios de vigilancia, se compromete con una empresa
usuaria al cumplimiento de estos servicios especficos, no podr utilizarse
el contrato previsto por el artculo 63 LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razn no estriba en la especificidad del servicio, pues
s es especfico, sino en que tanto la limpieza como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria.
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EXP. N 00804-2008-PA/TC-LIMA
ANTECEDENTES
JULIO EDUARDO PEZANTES ALVA
Con fecha 28 de junio de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa de Seguridad Vigilancia y Control S.A.C. ESVICSAC, a fin de que se deje sin efecto el
despido arbitrario dispuesto en forma verbal por
el Jefe de Unidad el da 30 de abril de 2005 del
que fue objeto; y que en consecuencia se disponga su reincorporacin en el puesto en que
se vena desempeando. Aduce que el despido
vulnera sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al debido proceso y a la proteccin contra el despido arbitrario.
SENTENCIA
DEL
CONSTITU-CIONAL
TRIBUNAL

2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa
Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Julio Eduardo Pezantes Alva contra la
resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 221,
su fecha 23 de octubre de 2007, que declar
improcedente la demanda de autos.
240
Manifiesta que ha laborado como agente al servicio de la emplazada desde el 5 de noviembre de

1994, bajo contrato de trabajo sujeto a modalidad, renovando contratos por Incremento de Actividad de la demandada; que ha desempeado
esta labor hasta el 30 de junio de 1999, fecha en

la que se le comunic el vencimiento de su contrato; y que fue posteriormente reincorporado el
20 de junio de 2000, bajo la misma modalidad y
para el mismo cargo, mediante contratos que fueron renovados sucesivamente hasta el 30 de abril
de 2005, fecha de su despido.
La Empresa de Seguridad Vigilancia y Control
S.A.C. contesta la demanda aduciendo que el
demandante ha laborado para ESVICSAC en
dos periodos distintos, no habiendo superado en
ninguno de ellos el tiempo requerido por la ley
para alcanzar la estabilidad, motivo por el que
no ha operado el despido, sino la culminacin
del plazo de la relacin laboral.
El Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima,
con fecha 21 de mayo de 2007, declara fundada la demanda por estimar que la emplazada
ha actuado con la intencin de evadir las consecuencias legales que la permanencia del actor le hubiere ocasionado, toda vez que en ambas oportunidades la emplazada decidi el cese
del demandante sin causa alguna, poco antes de
cumplir los cinco aos de contratacin.
La Sala Superior competente, revocando la apelada, declar improcedente la demanda por considerar que se advierte que los periodos laborados
por demandante no son sucesivos, debido a que ha
existido una interrupcin de la relacin laboral por
un ao, motivo por el cual no se puede considerar
el contrato de trabajo sujeto a modalidad del actor
como uno de duracin indeterminada.
del que habra sido objeto, dispuesto en forma

verbal por el Jefe de Unidad el da 30 de abril
de 2005; y que en consecuencia se disponga
su reincorporacin en el cargo en que se vena
desempeando.
Anlisis de la controversia
3. El actor alega que ha laborado para la emplazada por ms de 9 aos, por lo que tal hecho
debe ser considerado como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, debido a que
las labores para las cuales fue contratado eran
de naturaleza permanente, subordinada y con
carcter de dependencia.
4. En ese sentido la cuestin controvertida consiste en determinar si el contrato de trabajo para
servicio especfico suscrito por el demandante
con la emplazada ha sido desnaturalizado, para
efectos de ser considerado como de duracin indeterminada y, en atencin a ello, establecer si
el demandante solo poda ser despedido por una
causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
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5. En relacin con la naturaleza del contrato de

trabajo para servicio especfico, debe sealarse
que esta modalidad contractual es de duracin
determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebracin la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se
va a prestar. Es decir, que para determinar su
celebracin se deber tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio)
para el que fue contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad
contractual para que desempee labores de naturaleza permanente y no temporales, se habra
simulado la celebracin de un contrato de duracin determinada en vez de uno de duracin
indeterminada.
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FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda de amparo

1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad
de las demandas de amparo en materia laboral
individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC,
que constituye precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal estima que en el presente
caso procede efectuar la verificacin del despido arbitrario alegado por el recurrente.
2. El recurrente interpone demanda de amparo a
fin de que se deje sin efecto el despido arbitrario
6. Efectivamente, conforme a la uniforme jurisprudencia del Tribunal, como la sentencia recada en el Exp. N 1874-2002-PA/TC, se reestablecera el principio de causalidad imperante en
nuestro ordenamiento jurdico y se considerara de naturaleza indeterminada un contrato sujeto a modalidad, conforme el artculo 77 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, si el trabajador contratado temporalmente demuestra que
el contrato se fundament en la existencia de
simulacin o fraude a las normas laborales.
241
Esta situacin se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades
ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que
obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las
condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad (resaltado y subrayado agregados).
Vale decir, que existen dos casos en los cuales
se puede verificar la simulacin o el fraude a las
normas laborales:
a. Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de
los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y
b. Cuando, para eludir el cumplimiento de las
normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que
exige la ley para la suscripcin de contratos
de trabajo sujetos a modalidad.
7. De la revisin del expediente se advierte que
obran en l los diversos contratos de trabajo sujetos a modalidad, las boletas de pago y el certificado de trabajo, a fojas 3 al 54, acreditndose que el recurrente fue contratado por ms de
9 aos, aunque en varios periodos discontinuos,
como lo afirma el propio actor en su escrito de
demanda. El ltimo de los periodos tuvo un plazo de duracin del 1 de abril de 2004 hasta el 30
de abril de 2005, es decir 1 ao y 1 mes, como
consta en autos de fojas 32 a 36.
las labores que desempea son ordinarias y de

carcter permanente en una empresa de servicios complementarios. La empresa ha simulado necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin
de evadir normas laborales que obligaban a una
contratacin a tiempo indeterminado.
9. La doctrina nacional ha hecho referencia a
que si una empresa de servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestacin
de servicios de vigilancia, se compromete con
una empresa usuaria al cumplimiento de estos
servicios especficos, no podr utilizarse el contrato previsto por el artculo 63 LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razn
no estriba en la especificidad del servicio, pues
s es especfico, sino en que tanto la limpieza
como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria1 (resaltado y subrayado agregados).
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10. En consecuencia, habindose probado la

existencia de simulacin o fraude a las normas
laborales en el contrato, este debe considerarse
como de duracin indeterminada, como lo establece el inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, por consiguiente el recurrente solo poda ser despedido por causa justa
relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso,
puesto que fue vctima de un despido sin expresin de causa, vulnerndose con este acto sus
derechos al trabajo, al debido proceso y a la proteccin contra el despido arbitrario.
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8. En el presente caso se presentan los dos supuestos antes mencionados conforme a la jurisprudencia del Tribunal y la normativa aplicable;
en efecto se buscara obstaculizar que el trabajador siga desempeando sus funciones con
normalidad a fin de evitar que logre sobrepasar
el lmite legal establecido por el artculo 74 del
D.S. N 003-97-TR y, asimismo, se aprecia que
242
11. En tal sentido los contratos de trabajo sujeto a modalidad que obran en autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duracin indeterminada, y
cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de la relacin laboral
solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se tratara de
un despido arbitrario, cuya proscripcin garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22 de la Constitucin Poltica.
ARCE ORTIZ, Elmer G. Derecho Individual del Trabajo en el Per: Desafos y Deficiencias. Lima: Palestra, 2008. p. 172. Aqu se hace referencia
a un ejemplo de la contratacin de trabajadores por medio de un contrato de obra determinada o servicio especfico en servicios complementarios, caso anlogo al que es materia de la presente sentencia.
12. Habindose acreditado que la Empresa de Seguridad Vigilancia y Control S.A.C. ESVICSAC ha vulnerado los derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al debido proceso y a la proteccin contra el despido arbitrario, corresponde, de conformidad con el artculo
56 del Cdigo Procesal Constitucional, ordenar
a tal empresa que asuma el pago de las costas y
los costos del proceso, los cuales debern ser liquidados en la etapa de ejecucin de la presente sentencia.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA
2. ORDENAR que la Empresa de Seguridad

Vigilancia y Control S.A.C. - ESVICSAC reponga a don Julio Eduardo Pezantes Alva en el
puesto que ocupaba o en uno de igual categora.
3. DISPONER que la emplazada abone las costas y los costos del proceso en la etapa de ejecucin de sentencia, conforme al fundamento 12,
supra.
COMENTARIO
El artculo 63 de la LPCL define a los contratos para obra determinada o servicio especfico, como
los celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. En ese sentido, se puede interpretar
que el objeto de esta clase de contratos implica una actividad claramente identificada y con un alcance ocasional o transitorio que debe distinguirse de la actividad permanente de la empresa, vale
decir, que no debe tratarse de una actividad que pueda ser atendida por trabajadores ligados a esta
a travs de contratos a plazo indeterminado.
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De este modo, cuando estamos frente a esta modalidad de contratacin, hacemos referencia a las actividades de una empresa que si bien pueden ser habituales, o sea, tareas que forman parte de las tareas normales u ordinarias, son per se temporales por su propia naturaleza y no debido a circunstancias externas (bsicamente a la voluntad unilateral del empleador). Por tal razn, esta forma de
contratacin solo puede ser utilizada en labores que pese a ser las tareas habituales u ordinarias
de la empresa tienen en esencia una duracin limitada en el tiempo. As, no se puede contratar bajo
esta modalidad a trabajadores para la ejecucin de actividades que forman parte del ciclo productivo regular de la empresa, por ms que impliquen la contratacin o pedidos concretos a la empresa.
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Asimismo, esta clase de contratos se caracterizan por tener trmino resolutorio incierto, tal y como
se aprecia en el prrafo final del artculo 36 de la LPCL, cuando nos seala que en este tipo de contratos se podrn celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin. Lo cual denota, la incertidumbre respecto de la
duracin del contrato, y es que en esencia en estos casos, la temporalidad es intrnseca a la obra
o servicio, y nunca depender de la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la propia
obra o servicio. Por lo cual, por la propia naturaleza de este contrato no podra el empleador utilizarla para contratar actividades de la empresa que son permanentes, aplicndoles arbitrariamente
un determinado plazo.
Precisamente, este punto es el tema central de la sentencia que estamos comentando, pues, en esta
sentencia, el Tribunal toma posicin por lo postulado por la doctrina nacional respecto de la contratacin para obra determinada o servicio especfico que celebran las empresas de intermediacin
laboral. El Colegiado ha sealado parafraseando al profesor Elmer Arce que si una empresa de
servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestacin de servicios de vigilancia, se
243

compromete con una empresa usuaria al cumplimiento de estos servicios especficos, no podr utilizarse el contrato previsto por el artculo 63 LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La
razn no estriba en la especificidad del servicio, pues s es especfico, sino en que tanto la limpieza como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria. Postura que tambin es
compartida por el Profesor Wilfredo Sanguineti, quien afirma que el respeto efectivo del principio
de causalidad de la contratacin temporal pasa por establecer una conexin entre la naturaleza de la
actividad productiva transferida al exterior y la duracin de los contratos del personal que se encarga
de su atencin, al margen del contenido del pacto que pueda haber suscrito la empresa principal y el
contratista. En consecuencia, cuando dicha actividad sea permanente, dependiendo su temporalidad
exclusivamente del recurso a tcnicas de externalizacin de actividades, la celebracin de un contrato del tipo que se viene analizando no debera ser admitida (el resaltado es nuestro). Y es que hacer
lo contrario, es decir, contratar para obra o servicio especfico a trabajadores destacados para cubrir los servicios requeridos por la empresa usuaria, implicara que el contrato mercantil suscrito
entre el comitente y la empresa de servicios terminara por convertirse en el instrumento llamado a
gobernar la duracin de la relacin laboral, pasando la subcontratacin [o intermediacin] a operar como un fcil expediente para transformar lo que para el primero deberan ser puestos de trabajo permanentes, que debera cubrir a travs de contratos por tiempo indefinido, en puestos de trabajo
temporales, susceptibles de ser atendidos por medio de uno o ms contratos para obra determinada
o servicio especfico1.
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En ese sentido, estamos de acuerdo con esta sentencia, por delimitar el uso de los contratos modales
en los supuestos de externalizacin de servicios, ya que una postura contraria tendra como efecto
que la voluntad de las empresas manifestada en la vigencia de un contrato de naturaleza civil decidira la continuidad de los contratos laborales celebrados en funcin del servicio requerido, lo cual
no solo viola el derecho constitucional al trabajo, sino adems porque en nuestro sistema est proscrito que la contratacin temporal tenga como base la libre voluntad de las partes2; y es que dentro
de la contratacin laboral, la autonoma privada siempre tendr como lmite principal al principio
de causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen3.
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SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2008, pp. 76-77.
ARCE ORTIZ, Elmer G. Derecho Individual del Trabajo en el Per: desafos y deficiencias. Primera edicin, Palestra. Lima, 2008,
p. 173.
Exp. N 1874-2002-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
La labor del personal de serenazgo

constituye una prestacin de naturaleza
permanente

Caso: Carlos Jurez Urquizo
RESUMEN
La labor de guardia ciudadano o sereno constituye una prestacin de naturaleza permanente en el tiempo, al ser la seguridad ciudadana una de las
funciones principales de las municipalidades, de lo cual se infiere que este
cargo es de naturaleza permanente y no temporal.
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EXP. N 02237-2008-PA/TC-AREQUIPA
CARLOS JUREZ URQUIZO
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2005 hasta el 2 de enero de 2007, fecha en que

fue despedido sin motivo alguno.
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la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo,
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Jurez Urquizo contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas
298, su fecha 7 de abril de 2008, que declara infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 19 de febrero de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando
que se le reincorpore a su centro de trabajo en el
cargo de Sereno de la Guardia Ciudadana. Manifiesta haber laborado desde el 1 de febrero de
La emplazada contesta la demanda alegando

que esta no es la va idnea por carecer de etapa probatoria. Asimismo, manifiesta que el actor prest sus servicios para el Proyecto de Inversin Social de Empleo Municipal (PISEM)
y que dicho Proyecto solo contrataba personal
para desarrollar labores eventuales. Aade que
el actor labor en forma discontinua y con contrato a tiempo parcial.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil
de Arequipa, con fecha 27 de julio de 2007, declar fundada la demanda por considerar que la
entidad demandada no ha acreditado que existan contratos de naturaleza temporal, motivo
por el que concluye que la relacin laboral con
el recurrente fue de naturaleza indeterminada y
que, en tal sentido, no pudo ser despedido sin
expresin de causa.
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que el actor
labor para el Programa de Inversin Social
de Empleo Municipal (PISEM), el que, por su
245
naturaleza, era de carcter eventual, motivo por

el cual el cargo que desempeaba el recurrente
no era de naturaleza permanente.
FUNDAMENTOS
1. En primer lugar, resulta necesario determinar
cul es el rgimen laboral al cual estuvo sujeto
el demandante para efectos de poder determinar
la competencia de este Tribunal para conocer la
controversia planteada. Al respecto, debemos
sealar que de las boletas de pago obrantes en
autos queda demostrado que el recurrente labor para la Municipalidad emplazada desempeando el cargo de sereno de la Guardia Ciudadana especficamente la labor de chofer, como
se advierte en los reportes emitidos por la Polica Nacional del Per, obrantes de fojas 44 a 63
de autos, desde el 1 de febrero de 2005; es decir, cuando ya se encontraba vigente el artculo
37 de la Ley N 279721, que establece que los
obreros municipales estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC,
que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
este Tribunal considera que, en el presente caso,
resulta procedente evaluar si el demandante ha
sido objeto de un despido arbitrario.
necesario a efectos de aplicar el principio de

primaca de la realidad, pues de verificarse que
hubo una relacin laboral, los contratos individuales de trabajo a tiempo parcial suscritos por
el actor debern ser considerados como contratos de trabajo de duracin indeterminada, en
cuyo caso el demandante solo poda ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
5. Cabe indicar que con respecto al principio
de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y,
concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, este Tribunal
ha precisado, en la STC N 1944-2002-AA/TC,
que: (...) en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero;
es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Fund. 3).
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3. En el presente caso, el recurrente pretende que
se le reincorpore en su puesto de trabajo como
sereno de la Guardia Ciudadana de la Municipalidad Provincial de Arequipa, pues considera que
se ha vulnerado sus derechos constitucionales a
la libertad de trabajo y al debido proceso.
4. La cuestin controvertida consiste en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial que pudiera haber suscrito el demandante
fueron desnaturalizados, convirtindose en contratos de trabajo a plazo indeterminado. Ello es
246
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6. En el presente caso, segn se advierte en el

escrito de contestacin de la demanda, obrante
de fojas 139 a 150, y en el escrito de apelacin
de sentencia, obrante de fojas 242 a 245, la propia municipalidad emplazada reconoce haber
celebrado contratos a tiempo parcial con el recurrente. Asimismo, obran en autos los siguientes documentos: de fojas 4 a 28, las boletas de
pago; a fojas 30 y 31, los informes emitidos por
el Supervisor de turno de la Unidad de Guardia
Ciudadana, dando cuenta a su superior de las
ocurrencias del da, en las que particip el demandante; de fojas 34 a 42, los partes de Control de Desplazamiento emitidos por la Unidad
de Guardia Ciudadana de la entidad demandada, en los que consta que el demandante laboraba ms de cuatro horas; de fojas 44 a 63, los
partes emitidos por la Polica Nacional del Per
DEPOPE Escuadrn Verde, en los que se
certifica que el recurrente prestaba servicios de
Guardia Ciudadano, como chofer, en un horario
promedio de 7 horas diarias; de fojas 64 a 77,
las copias de la asistencia de personal, en la que
el demandante registraba su entrada y salida; y,
a fojas 88 y 89, el Informe N 21-2006-MPA/
SGSC, de fecha 3 de mayo de 2006, en el cual
Publicada el 27 de mayo de 2003 y vigente desde el 28 del referido mes.
se constata que el accionante estaba contratado

por la emplazada y que laboraba ocho horas diarias, en turnos rotativos; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a
subordinacin y a un horario de trabajo previamente determinados por su empleador a cambio
de una remuneracin; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial celebrados entre las partes no tienen ninguna validez, ya que
mediante ellos la emplazada encubra una relacin laboral de naturaleza indeterminada.
7. A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo
antes sealado, este Colegiado considera pertinente precisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye una prestacin de naturaleza
permanente en el tiempo por ser la seguridad
ciudadana una de las funciones principales de
las municipalidades, por lo que se infiere que el
cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal.
8. Por consiguiente, los contratos de trabajo a
tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de
COMENTARIO
duracin indeterminada, y cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley; de
lo contrario se tratara de un despido arbitrario,
como en el presente caso, cuya proscripcin garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22 de la Constitucin Poltica.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar a la Municipalidad Provincial de
Arequipa que reponga a don Carlos Jurez
Urquizo en el cargo que desempeaba o en
otro de igual nivel y categora.
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ETO CRUZ
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En la presente sentencia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que la labor de guardia ciudadano o sereno constituye una prestacin de naturaleza permanente en el tiempo al ser la seguridad
ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, de lo cual se infiere que este cargo es de naturaleza permanente y no temporal. De este modo, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de este supuesto deben ser considerados de duracin indeterminada, y la
culminacin de la relacin laboral por parte del empleador solo puede sustentarse en una causa justa establecida por la ley, caso contrario estaramos frente a un despido arbitrario
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Como se sabe, el contrato a tiempo parcial es aquel contrato mediante el cual los trabajadores se encuentran obligados a cumplir una jornada inferior a cuatro horas diarias en promedio a la semana.
Asimismo, los trabajadores contratados bajo esta modalidad pueden percibir una remuneracin menor a la remuneracin mnima vital, siempre y cuando, sea proporcional al nmero de horas laboradas para el empleador.
Asimismo, de conformidad con el artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR, esta clase de trabajadores se encuentran excluidos de la proteccin contra el despido arbitrario, lo cual tiene como
efecto que el empleador pueda prescindir de sus servicios simplemente cursndole una carta de cese,
y pagndole sus beneficios de ley, si correspondieran.
Igualmente, a diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no estn obligados al pago de la
compensacin por tiempo de servicios ni a las vacaciones, teniendo solo la obligacin del pago de
la asignacin familiar, las gratificaciones legales, participacin en las utilidades, entre otros beneficios en que no se exija el cumplimiento de una jornada mnima de trabajo de cuatro horas diarias.
247

Los contratos por tiempo parcial se suscriben necesariamente por escrito. En esta lnea, si no se cumple con la formalidad sealada, el trabajador tendr derecho a percibir todos los beneficios previstos para un trabajador que labora cuatro o ms horas diarias1. Asimismo, dado que la ley no prev
lmites para esta clase de contratacin; ello implica que no hay un nmero mximo de trabajadores
ni tampoco un tope temporal, por lo cual pueden existir contratos a tiempo parcial por tiempo determinado o indeterminado2.
Ahora bien, el caso materia de comentario versa, precisamente, respecto a la contratacin por tiempo parcial y su desnaturalizacin. En este caso, el Tribunal demostr que los contratos de trabajo a
tiempo parcial celebrados por el trabajador y la municipalidad demandada se haban desnaturalizado, y se pretenda encubrir una relacin laboral a plazo indeterminado. Hasta este punto, el fallo de
Tribunal no seria novedoso, ya que este tipo de pronunciamientos son muy recurrentes en sede constitucional. Sin embargo, en esta sentencia deja establecido un criterio que debe ser tomado con suma
cautela, el Tribunal seala que la labor de guardia ciudadano constituye una prestacin de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de
las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal. De este modo, con esta sentencia se estara otorgando a los guardias
ciudadanos o serenos de nuestro pas una estabilidad laboral absoluta, adems de la prohibicin
de la contratacin modal en temas de seguridad ciudadana.
Al respecto, opinamos que el Tribunal apela a esta medida con el fin de que los serenos puedan
cumplir de una mejor manera su labor de brindar seguridad, amparados en la estabilidad en sus empleos y todos los beneficios que esto implica; sin embargo esta afirmacin categrica pareciera cerrar el camino para que se puedan contratar serenos bajo contratacin modal, lo cual nos parece
un exceso, si tenemos en cuenta que en nuestra legislacin s se permite la contratacin temporal sobre las actividades principales de una empresa o institucin, como, por ejemplo, en los contratos por
necesidades de mercado, contratos de obra o servicios especficos, entre otros. Por ello, considerar
de manera radical que existen labores que solo pueden ser contratadas a plazo indeterminado nos
parece una postura que desconoce las necesidades de nuestro mercado laboral.
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Finalmente, nos resulta muy extraa la siguiente afirmacin del Tribunal: La cuestin controvertida consiste en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial que pudiera haber suscrito el
demandante fueron desnaturalizados, convirtindose en contratos de trabajo a plazo indeterminado.
Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primaca de la realidad, pues de verificarse que
hubo una relacin laboral, los contratos individuales de trabajo a tiempo parcial suscritos por el actor debern ser considerados como contratos de trabajo de duracin indeterminada; toda vez que
en este caso no estaba en debate la prueba de la existencia del vnculo laboral (exista un contrato de
trabajo a tiempo parcial), sino el debate era verificar si se haba configurado la desnaturalizacin de
contrato a tiempo parcial; lo cual denota una confusin respecto a la aplicacin de la primaca de la
realidad y la desnaturalizacin, figura que obedecen a supuestos muy distintos conforme lo ha explicado la doctrina autorizada3.
1
2
3
248
TOYAMA MIYAGUSUkU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
p. 63.
dem.
Ibdem, p. 91 y ss.
Desnaturalizacin de los contratos

sujetos a modalidad
Caso: Silvia Ins Montero Montero
RESUMEN
Los contratos sujetos a modalidad se considerarn como de duracin

indeterminada si el trabajador contratado demuestra que su contrato se
fundament en la existencia de simulacin o fraude a las normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes o prestaciones cuya naturaleza sea
permanente, y cuando, para eludir el cumplimiento de la normativa laboral que obligara a la contratacin de un trabajador a plazo indeterminado, el empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige la
ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya
principal caracterstica es su carcter temporal.
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EXP. N 02632-2008-PA/TC-LAMBAYEQUE
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reincorporacin en la labor de apoyo de la oficina de asesora legal de Epsel S.A. con sede en
la Planta de Tratamiento de Agua Potable al haberse vulnerado sus derechos constitucionales
a la libertad de trabajo, igualdad y debido proceso ante la ley. Manifiesta que su vnculo con
la emplazada se inici el 2 de mayo de 2005,
realizando la labor de Jefe de la Administracin
de la Zonal Lambayeque Epsel S.A., la misma
que desarroll de manera ininterrumpida hasta
el mes de diciembre de 2006; y que, posteriormente, desde el 1 de enero de 2007 al 1 de junio
de 2007, continu laborando en otro cargo, fecha esta ltima en la que se le comunica a travs
de la empresa de vigilancia de que ya no puede
asistir a cumplir sus labores, sin previa comunicacin de la interrupcin de su labor.
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SILVIA INS MONTERO MONTERO
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En Lima (Chiclayo), a los 26 das del mes de

marzo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Silvia Ins Montero Montero contra la
sentencia expedida por la Sala Especializada en
Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, de fojas 217, su fecha
13 de marzo de 2008, que declar infundada la
demanda de autos; y
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de junio de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de
Lambayeque S.A. (Epsel S.A.), solicitando su
La Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque S.A., contesta la demanda alegando que no se ha violado derecho
constitucional alguno, toda vez que los puestos
desempeados por la recurrente no se encuentran consignados dentro de la Estructura Orgnica de la empresa, ni dentro del Cuadro de
Asignacin de Personal, Presupuesto Analtico
249
de Personal, toda vez que se trataban de labores

de naturaleza temporal y no permanente.
El Sptimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lambayeque, con fecha 17 de agosto de
2007, declara fundada la demanda por considerar que se encuentra acreditado que la emplazada ha desnaturalizado los contratos de trabajo al
simular que ha contratado a la recurrente para
labores temporales, cuando en realidad han sido
de naturaleza permanente, por lo que debe presumirse que son contratos ordinarios a plazo indeterminado, y que al haber superado el periodo de prueba ha adquirido la proteccin contra
el despido arbitrario.
La Sala Superior competente revocando la apelada declar infundada la demanda por estimar que las labores realizadas por la accionante
no fueron exclusivamente las realizadas, como
Jefe de Administracin de la Oficina Zonal y digitador, sino que se realizaron en apoyo o reemplazo espordico en otras reas, motivo por el
que considera que de los medios presentados se
acredita la existencia de un contrato modal, en
cuya virtud se han desempeado diversas labores de manera espordica.
FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda
3. La controversia se centra en determinar si los

contratos de trabajo suscritos por el demandante
con la emplazada, modalidades normadas en el
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, han sido desnaturalizados y en consecuencia deben ser considerados como contratos
de trabajo de duracin indeterminada para, en
atencin a ello, establecer si la recurrente solo
poda ser despedida por causa justa relacionada
con su capacidad o su conducta.
4. De los contratos que obran en autos se aprecia que desde el 2 de mayo de 2005 al 31 de
diciembre de 2006 la recurrente prest servicios en el cargo de Jefe de Administracin de
Lambayeque - Zonal Lambayeque bajo contrato de trabajo para servicio especfico (a fojas 2
a 8), del 1 de enero al 28 de febrero de 2007 en
el cargo de digitadora bajo contrato de trabajo
para servicio especfico (a fojas 9 y 10); y del
1 de marzo al 31 de mayo de 2007 como apoyo
de la Oficina de Asesora Legal bajo contrato de
trabajo para servicio especfico (a fojas 11), establecindose el vnculo entre las partes, regulado por el Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728.
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individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la sentencia N 0206-2005PA/TC, que constituyen precedente vinculante
en virtud de lo dispuesto en el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal considera que en el presente caso es procedente evaluar si el demandante
ha sido objeto de un despido arbitrario.

2. La demandante solicita la reincorporacin en
la labor de apoyo de la oficina de asesora legal de Epsel S.A. con sede en la Planta de Tratamiento de Agua Potable, al haber sido despedida sin expresin de causa justa y sin cumplir
con las formalidades de ley, as como que se ordene el pago de costos judiciales. La demandante alega la vulneracin a sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, a la igualdad y
al debido proceso.
250
Anlisis de la controversia constitucional
5. Asimismo, del Memorndum N 034-2007EPSEL S.A.-GG/ORH que corre a fojas 47,

del Memorndum N 0157-2007-EPSEL S.A.GG/ORH que corre a fojas 48, del Memorndum N 0453-2007-EPSEL S.A.-GG/ORH
que corre a fojas 49, del Memorndum N
0585-2007-EPSEL S.A.-GG/ORH que corre a
fojas 50 y del documento de rendicin de gastos
que corre a fojas 51, consta que la demandante realizaba labores de Asistente Gerencial en el
periodo del 16 de enero de 2007 hasta el 31 de
mayo de 2007, a pesar de lo expresamente establecido en sus contratos de trabajo para servicio
especfico que corren de fojas 9 a 11. Por tanto,
el periodo del 16 de enero de 2007 hasta el 31
de mayo de 2007 es el que debe ser tomado en
consideracin para verificar si se ha producido
el despido arbitrario proscrito por el artculo 27
de nuestra Constitucin Poltica, toda vez que
el recurrente alega la existencia de simulacin
y desnaturalizacin por parte de la demandada.
6. El artculo 63 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, establece que los contratos para obra o servicio especfico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de
duracin determinada. Adems, el artculo 72
de la referida norma refiere que Los contratos
de trabajo a que se refiere este Ttulo necesariamente debern constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su
duracin, y las causas objetivas determinantes
de la contratacin, as como las dems condiciones de la relacin laboral. Asimismo, el artculo
79 del Reglamento del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728 precisa que en
los contratos para obra o servicio (), deber
sealarse expresamente su objeto, sin perjuicio
que las partes convengan la duracin del respectivo contrato, que solo podr mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del
contrato.
7. En tal sentido, tal como consta en los contratos de trabajo para servicio especfico suscritos por el demandante, la demandada ha omitido incluir la causa objetiva determinante de la
contratacin; requisito que resulta de imperiosa
necesidad para la validez de los contratos para
servicio especfico en concordancia con el artculo 72 referido.
nica del contrato de trabajo para servicio especfico de 1 de marzo de 2007 se ha consignado que se contrata al trabajador para que realice labores de digitador y apoyo de Oficina de
Asesora Legal, mientras que en la prctica se
realizaban labores de Asistente Gerencial, las
cuales tienen naturaleza permanente y no temporal. En tal sentido, se ha incluido el cargo de
Asistente Gerencial en el Manual de Organizacin y Funciones de Epsel S.A., que obra de fojas 52 a 57.
10. En consecuencia, habindose acreditado la
existencia de simulacin en el contrato suscrito, este debe ser considerado como de duracin
indeterminada. La ruptura del vnculo laboral,
sustentada en una utilizacin fraudulenta de una
modalidad de contratacin como la descrita, tiene el carcter de un despido arbitrario, frente a lo
cual procede la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.
11. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la emplazada vulner el derecho
constitucional al trabajo del demandante, corresponde que asuma los costos procesales, los
cuales debern ser liquidados en la etapa de ejecucin de la presente sentencia. Este Colegiado considera que solo corresponde a la parte
demandada el pago de los costos conforme al
artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional,
mas no las costas, dado que la emplazada es una
entidad estatal.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de
amparo.
2. ORDENAR a la Entidad Prestadora de
Servicios de Saneamiento de Lambayeque
S.A., (Epsel S.A.) que reponga a Silvia Ins
Montero Montero en el cargo o puesto que
vena desempeando o en otro igual de similar nivel o jerarqua.
3. DISPONER que Epsel S.A. abone los costos
del proceso en la etapa de ejecucin de sentencia conforme al fundamento 11, supra.
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8. El artculo 77, inciso d), del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, establece que los contratos sujetos a modalidad se
considerarn como de duracin indeterminada si
el trabajador contratado demuestra que su contrato se fundament en la existencia de simulacin o fraude a las normas laborales, lo cual
se verifica cuando los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes o prestaciones cuya naturaleza sea permanente, y cuando, para eludir el cumplimiento
de la normativa laboral que obligara a la contratacin de un trabajador a plazo indeterminado, el
empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige la ley para la suscripcin de
contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya
principal caracterstica es su carcter temporal.
A tit
Gons
c
9. En el caso de autos, la contratacin realizada por servicio especfico se ha desnaturalizado debido a que a pesar de que en la clusula segunda del contrato de trabajo para servicio
especfico de 2 de enero de 2007 y la clusula
SS. VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO,

LVAREZ MIRANDA
251

COMENTARIO
Como lo sealamos en anteriores oportunidades, uno de los requisitos que en esencia define el contenido de los contratos modales es la causalidad, pues si bien en trminos generales no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, en el contexto de estos contratos, la causa adquiere una
relevancia mayor al tener que sealarse en forma expresa. As lo fija el artculo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR (LPCL), cuando establece que
en los contratos de trabajo modales necesariamente debern constar las causas objetivas determinantes de la contratacin. No obstante, no basta solo con invocar la causal respectiva de contratacin (es el nico contrato de trabajo que requiere de una causa expresa de contratacin) sino que dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratacin temporal. De este
modo, cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratacin, estaremos ante
un contrato a plazo indeterminado1.
Ahora bien, en el caso particular de los contratos para obra determinada o servicio especfico, el artculo 63 del D.S. N 003-97-TR seala que son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Es decir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tarea de carcter especfico y duracin determinada, sino solamente
para aquellas que, integrndose dentro de sus labores ordinarias o normales, sean temporales per se,
por su propia naturaleza y no debido a la concurrencia de factores exgenos; debido a que para necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo corresponde usar los contratos ocasionales, y frente a incrementos coyunturales de las labores ordinarias que forman parte de
la actividad principal de la empresa est previsto el contrato por necesidades de mercado2.
En ese sentido, cuando se analice la desnaturalizacin de este tipo de contratos se deber tener en
cuenta, en un primer momento, si la actividad para la cual se contrata al trabajador obedece a las
tareas ordinarias o normales de la empresas, pero con una duracin temporal o transitoria; pues si
son actividades propias del giro de la empresa pero permanentes, es claro que lo que se busca en realidad es la simulacin de un contrato a plazo indeterminado.
Esto sucede en el caso materia de comentario, donde se contrat al trabajador para que realice labores de digitador y apoyo en la oficina de asesora legal, mientras que en la prctica realizaba labores de asistente gerencial, esta ltima actividad de naturaleza permanente y no temporal, con lo cual
de plano estamos frente a una aplicacin ilegal de este tipo de contratacin modal; adems de existir
una clara simulacin porque al final el trabajador no ejecut la actividad consignada en el contrato
de servicio especfico. Pero ms all de este detalle, incluso si no hubiese realizado efectivamente las
labores de digitador y apoyo en la oficina de asesora legal, esta actividad tampoco nos parece que
ostente el carcter de temporalidad que debe caracterizar a las actividades propias de los contratos
de obra o servicio especfico, como s hubiera sido, por ejemplo, si la empresa demandada hubiera
contratado trabajadores para la ejecucin de obras de instalacin de redes de agua, que vienen a ser
labores propias del giro de la empresa pero de naturaleza temporal; por lo cual tambin se hubiera
presentado una contratacin ilegal de este trabajador.
Finalmente, debe sealarse que la duracin de este tipo de contratos en teora debe ser el tiempo que
dure la culminacin de la obra o la ejecucin del servicio; no obstante, la Corte Suprema, en varias
sentencias, ha fijado un plazo mximo de ocho aos, con lo cual, se puede apreciar que, en este caso
en particular, el plazo de duracin de este contrato modal puede extenderse por ms de cinco aos a
diferencia de los dems contratos modales3.
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1
2
3
252
TOYAMA MIYAGUSUkU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 67.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 76 y 77.
En particular: Cas. N 1004-2004-Tacna-Moquegua. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
I. DESNATURALIZACIN Y EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Elementos de la relacin de trabajo y distincin de la locacin de

servicios
[S]e presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de
servicios a cambio de una remuneracin). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la
cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo.
STC Exp. N 3297-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 20/04/2009
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[T]oda relacin laboral se constituye por la existencia de tres elementos esenciales: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello,
el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un
acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a
prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin; se caracteriza, entonces, por la independencia del locador frente al comitente en la
prestacin de servicios.
STC Exp. N 04079-2007-PA/TC, f. j. 6
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[E]l elemento determinante, caracterstico y diferenciador del contrato de trabajo en relacin

con el contrato de locacin de servicios es el de la subordinacin del trabajador al empleador,
lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo por el que se les contrat (poder de direccin), as como la
de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
STC Exp. N 3297-2007-PA/TC, f. j. 7
Desnaturalizacin del contrato de locacin
[L]os contratos de locacin de servicios que ha suscrito (...) han dado origen a una relacin
jurdica que en los hechos tiene carcter laboral, por haber prestado servicios en condiciones
253
de subordinacin y dependencia, por lo que, al haber sido despedida sin expresin de causa, ha
sido objeto de un despido arbitrario.
En tal sentido, para dilucidar la controversia planteada, habr que determinar primero qu tipo de
relacin hubo entre la demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relacin laboral de trabajador subordinado o una relacin civil de locador independiente y no subordinado. Para tal
fin es necesario hacer una primera distincin entre lo que es un contrato de trabajo y lo que es
un contrato de locacin de servicios, y cules son los elementos que les son propios y dismiles.
STC Exp. N 3297-2007-PA/TC ff. jj. 3 y 4
II.
EL DESPIDO ARBITRARIO
Va idnea ante despido arbitrario
[S]e ha rechazado liminarmente la demanda, argumentando que el amparo no es la va idnea

para su pretensin. Al respecto, debemos sealar que tal criterio ha sido errneamente aplicado
por dos razones: en primer lugar, porque el despido que no expresa causa constituye una afectacin del contenido esencial del derecho al trabajo, en tanto el contenido de este derecho constitucionalmente reconocido se refiere al derecho de acceso al trabajo remunerado y a la proteccin contra el despido arbitrario; y, en segundo lugar, porque respecto del argumento de que
la recurrente pertenece al rgimen laboral pblico, debemos precisar que los trabajadores de
Foncodes, (...) se rigen en lo referente a cualquiera de las causales de extincin del contrato de
trabajo, entre las cuales est el despido, a la normatividad del rgimen laboral de la actividad privada. En consecuencia, el petitorio de la recurrente es atendible en la va del proceso constitucional de amparo.
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STC Exp. N 04079-2007-PA/TC, f. j. 2

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Va idnea para la reposicin de un servidor pblico
[E]ste Tribunal Constitucional no estima conveniente pronunciarse sobre el fondo de la cuestin controvertida debido a que, conforme al considerando N 3, supra, este Colegiado ya ha modificado sustancialmente su competencia para conocer controversias derivadas de materia laboral individual, sean estas privadas o pblicas. En tal sentido, al versar la controversia sobre la
reposicin de un trabajador perteneciente al rgimen especial de los servidores pblicos, resulta
que la presente causa debi dilucidarse en la va contencioso-administrativa por ser idnea, adecuada e igualmente satisfactoria para resolver las controversias laborales pblicas que se derivan
de derechos reconocidos por la ley, como la reposicin laboral (Cfr. STC 0206-2005-PA, FJ 22).
STC Exp. N 03487-2008-PA/TC, f. j. 4

STC Exp. N 03601-2008-PA/TC, f. j. 4
254

III. DERECHO LABORAL COLECTIVO
Conceptualizacin del derecho a la huelga
[L]a huelga es un derecho que consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la

misma que debe ser previamente acordada por la mayora de los trabajadores y debe efectuarse
en forma voluntaria y pacfica sin violencia sobre las personas o bienes y con abandono del
centro de trabajo.
Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algn tipo de mejora, y que se ejerce cuando se ha
agotado previamente la negociacin directa con el empleador.
STC Exp. N 00026-2007-AI, ff. jj. 4 y 5
Implicancias y finalidad de la huelga
[M]ediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores se encuentran pues facultados
para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurdico-contractuales, a efectos de lograr la obtencin de algn tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relacin a ciertas condiciones socioeconmicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en s misma, sino que es
un medio para la realizacin de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los
trabajadores.
STC Exp. N 00026-2007-AI, f. j. 6
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[E]l derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe colisionar con
los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que supone que el derecho de huelga debe ejercerse en armona con el inters pblico y
con los dems derechos.
STC Exp. N 00026-2007-AI, f. j. 8
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El contenido esencial del derecho a la huelga
(...) [E]l contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artculo 28, inciso 3), de la
Constitucin: El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrtico: () 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.
Son garantas o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes:
(i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
(ii) Convocar dentro del marco de la Constitucin y la ley. En ese contexto, tambin cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.
(iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa
de los derechos e intereses socioeconmicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.
255
(iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitucin y la ley.
(v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o
indeterminado.
STC Exp. N 00026-2007-AI, f. j. 15
Lmites al derecho a la huelga
Por su parte, la Constitucin reconoce lmites al ejercicio del derecho de huelga [artculo 28, inciso 3), de la Constitucin], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no solo otros derechos fundamentales, sino tambin
otros bienes constitucionalmente protegidos.
Derivado de ello, por razn de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical
y del derecho de huelga, los siguientes sujetos:
a.
Los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42 de la Constitucin).
b.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo 42 de la Constitucin).
c.
Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico (artculo 153 de la Constitucin).
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Por otro lado, tambin a nivel legislativo se establecen lmites al ejercicio del derecho de huelga, por razn de la naturaleza del servicio. As, el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N 010-2003-TR, prev que:
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Artculo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios pblicos esenciales o se requiera garantizar el
cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la
permanencia del personal necesario para impedir su interrupcin total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que as lo exijan (nfasis nuestro).
En la determinacin legal de los servicios pblicos esenciales, la misma norma determina un listado (artculo 83), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento;
c) Los de electricidad, agua y desage, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratgica o que se vinculen con la defensa o
seguridad nacional; i) Los de administracin de justicia por declaracin de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica; y, j) Otros que sean determinados por Ley.
STC Exp. N 00026-2007-AI, ff. jj. 16-18
256
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
G A C E T A
ANLISIS Y CRTICA
Evolucin normativa de
los arbitrios municipales
Comentario de la STC Exp. N 00006-2007-PI/TC*
Silvio Elisban AIQUIPA MENDOZA**
El desarrollo jurisprudencial en materia de arbitrios municipales ha coadyuvado a la evolucin de la normativa vinculada al tema. Al respecto, en el
presente artculo el autor detalla diversos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional del Tribunal Fiscal as como los informes de la Defensora
del Pueblo, sugiriendo criterios a tener en cuenta al momento de elaborarse las normas relativas a los arbitrios, su determinacin y la distribucin de los costos.
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RESUMEN
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INTRODUCCIN
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Conforme a la potestad tributaria establecida

en la Constitucin Poltica y dentro del marco
legal de la Ley de Tributacin Municipal y la
Ley Orgnica de Municipalidades, los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas o exonerar de estas dentro del mbito de su jurisdiccin.
En el caso de los arbitrios, es a travs de la ley

que se fijan los lmites de dicha potestad tributaria, es decir, las reglas que debern tener
en cuenta los gobiernos locales al momento de
producir sus normas que crean tributos. En ese
sentido, la ratificacin de normas municipales
con contenido tributario ha quedado establecida como un requisito constitutivo de validez
*
**
y su cumplimiento se encuentra directamente

relacionado con el principio de reserva de ley.
Por otro lado, en la produccin normativa municipal tambin ha de tenerse en cuenta el aspecto material de la norma: determinacin del
costo global del arbitrio y criterios de distribucin del monto resultante, ambos elementos deben considerar como parmetro determinante la razonabilidad, es decir, la conexin
lgica entre el servicio que se brinda y el beneficio individual o potencial que finalmente
recibe el contribuyente.
Respecto a la determinacin del costo y los
criterios de distribucin, ante la imprecisin
legislativa, el Tribunal Constitucional, a partir
de las sentencias recadas en los expedientes
Nota de Gaceta Constitucional: El texto de la STC Exp. N 00006-2007-PI/TC fue publicado en Gaceta Constitucional N 16, abril,
2009, pp. 353-359.
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con especializacin en Tributacin y Gestin Pblica Municipal.
259
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
Ns 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC1
estableci parmetros mnimos de validez
para cada uno de los arbitrios, los cuales son
precisados y ampliados como consecuencia de
reciente jurisprudencia, como la que es materia del presente artculo.
Por su parte la Defensora del Pueblo, en la
lnea del Tribunal Constitucional, tambin
aport con la evolucin y afinamiento de los
criterios de determinacin de costos y de distribucin, a travs del Informe Defensorial N 106,
mediante el cual se evalu el proceso de ratificacin de ordenanzas que aprueban arbitrios
municipales en las jurisdicciones de Lima y
Callao correspondiente a los ejercicios 2002
al 2006.
Asimismo, el Tribunal Fiscal, mxima instancia administrativa en materia tributaria, al amparo de la habilitacin realizada por el Tribunal
Constitucional en el expediente N 0041-2004PI/TC2, tambin ha emitido pronunciamientos
que complementan y definen la regulacin normativa de los arbitrios municipales.
Dentro de este contexto, en el presente artculo se comenta la evolucin normativa que
ha registrado la determinacin de los arbitrios municipales y el aporte en particular de
la reciente sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional en el Expediente de inconstitucionalidad N 006-2007-PI/TC respecto de
las ordenanzas emitidas por la Municipalidad
Distrital de Santa Anita; asimismo, se sugieren
algunos criterios adicionales que podran tenerse en cuenta al momento de estructurar las
normas que aprueban los arbitrios y que debieran ser considerados por los citados rganos
en prximos pronunciamientos.
I. RESEA DE LA STC EXP. N 000062007-PI/TC
El seor Silvio Valerio Anco, en representacin del 1,400 ciudadanos del distrito de Santa Anita, interpuso demanda de inconstitucionalidad contra las ordenanzas emitidas por
dicha municipalidad Ns 021-MDSA, 025
MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA que regulan los arbitrios municipales de los ejercicios
2004, 2005 y 2006, sustentando esta sobre la
base de los siguientes argumentos:
a. La determinacin de los costos de los arbitrios de barrido de calles, limpieza pblica, recoleccin de residuos slidos y serenazgo sera inadecuada en la medida que
se estara sobrevalorando el costo de cada
uno de esos servicios, incorporando entre
otros, los montos asociados a los salarios,
lo cual no tiene vinculacin con los servicios a prestar.
A
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b. La distribucin del costo del servicio de

barrido de calles sera inconstitucional en
la medida que se ha considerado el criterio
de raz cuadrada.
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c
260
c. En lo que respecta al servicio de recoleccin, sealan que este deviene en indebido, toda vez que la municipalidad estara
aplicando en lugar del criterio de nmero
de habitantes por predio, aproximaciones a
la cantidad de personas que habra con relacin al rea construida (es decir, la densidad poblacional).
d. En el servicio de parques y jardines se incluyen los costos de implementacin de
reas verdes; cuando en realidad deberan
considerarse solo aquellos vinculados con
Mediante los Expedientes Ns 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional emite pronunciamiento sobre las
ordenanzas aprobadas por las Municipalidades de Santiago de Surco y Miraflores, declarando la inconstitucionalidad de estas
tanto por la forma (ordenanzas no ratificadas o ratificadas extemporneamente) como por el fondo (no aplicacin de criterios de
distribucin razonables).
En el fundamento 62 de la sentencia recada en el Expediente N 00041-2004-PI/TC, el Tribunal Constitucional seala que el Tribunal Fiscal no debe eludir el anlisis de una ordenanza municipal de conformidad con la Ley de Tributacin Municipal y la Ley
Orgnica de Municipalidades, ms an si dicho Tribunal especializado en materia tributaria se encuentra plenamente facultado
para realizar dicha labor de manera efectiva.
ANLISIS Y CRTICA
las labores de mantenimiento de las reas

verdes existentes. Adems de ello, en su
distribucin se vienen aplicando criterios
vinculados con la cercana a las reas verdes, pese a que la municipalidad no tendra tal informacin.
e. Finalmente, se seala que el arbitrio de serenazgo no se brinda.
Por su parte, la Municipalidad Distrital de
Santa Anita contradice todos los argumentos formulados por los demandantes, sealando que las ordenanzas cuestionadas se ajustan a los criterios de validez dictados por el
Tribunal Constitucional y que los costos de
los servicios se estructuraron de conformidad con la normativa emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima (Directiva N
001-006-00000001).
En lo que respecta al servicio de barrido de calles, la municipalidad demandada seala que
la aplicacin de la raz cuadrada responde a
una aproximacin al criterio de frontis del predio, dado que no se contaba con la informacin precisa. Adems, indica que en el caso de
recoleccin se ha utilizado el criterio de densidad poblacional, el cual permite un acercamiento razonable al criterio de nmero de habitantes por predio.
aproximacin razonable del criterio nmero de habitantes de un predio. En atencin a ello, y a la autoridad de cosa juzgada que tiene esta, dispuso que nicamente
seran objeto de evaluacin los aspectos
referidos a la determinacin del costo de
los arbitrios de barrido de calles, recoleccin y serenazgo, as como la distribucin
del costo del servicio de parques y jardines y sobre la efectividad del servicio de
serenazgo.
b. En cuanto a los costos de los servicios, seala que estos se encuentran sustentados
en los informes tcnicos de las ordenanzas
cuestionadas, las cuales dan cuenta que los
salarios considerados por la municipalidad responden al pago del personal involucrado con la prestacin de los servicios, razn por la cual desestima la pretensin en
este extremo.
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c. Respecto al servicio de parques y jardines,

precisa que el costo del servicio puede incluir los montos asociados a la implementacin de reas verdes. Sin embargo, deja
a salvo el derecho de los demandantes y de
todos aquellos que observen que la implementacin de las nuevas reas verdes demora en exceso o no se efecta en la realidad, a efectos de que puedan acudir ante
las instancias respectivas, en donde se debern probar los aspectos vinculados con
la prestacin concreta del servicio.
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El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda, atendiendo a los siguientes

argumentos:
a. Indica que mediante sentencia del Expediente N 0020-2006-PI/TC3, el Tribunal

se pronunci respecto de controversias relacionadas con las mismas ordenanzas. En
efecto, en dicha sentencia concluy que en
el caso de barrido de calles resulta inconstitucional la aplicacin de la raz cuadrada a efectos de la distribucin del costo. Por el contrario, en el caso del servicio
de recoleccin, consider que el criterio
de densidad poblacional constitua una
En lo que respecta al criterio de cercana,

el Tribunal concluye que su aplicacin se
efecta en virtud a la Sentencia N 000532004-PI/TC, desestimando tambin en este
caso la pretensin en la medida que las ordenanzas de la Municipalidad Distrital de
Santa Anita s cumplen con evidenciar su
aplicacin.
d. Finalmente, en lo que respecta al servicio
de serenazgo, seala que, al igual que en
Mediante la Sentencia N 0020-2006-PI/TC, publicada el 15 de diciembre de 2007, Tribunal Constitucional resolvi la demanda
de inconstitucional presentada contra las Ordenanzas Ns 021-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA.
261
el caso de parques, la argumentacin de

una prestacin deficiente del servicio requiere de instrumentos probatorios complejos, que deben ser evaluados por otras
instancias, mas no as en un proceso de
II. DESARROLLO NORMATIVO DE LOS
CRITERIOS DE ESTIMACIN Y DISTRIBUCIN DE COSTOS DE LOS ARBITRIOS MUNICIPALES
1. Potestad tributaria municipal y determinacin de la obligacin tributaria
Respecto de los arbitrios municipales, la potestad tributaria de las municipalidades se encuentra regulada en los artculos 74 y 195 de la
Constitucin Poltica que establecen la facultad de las municipalidades para aprobar, crear,
modificar y suprimir tasas; dentro de este
tipo de tributo se encuentran, como subespecie, los arbitrios, entendidos como una obligacin que se genera por la prestacin o mantenimiento de un servicio efectivo en beneficio
del contribuyente4.
establecido que para la validez de una norma

municipal que aprueba arbitrios debe tenerse
en cuenta tres requisitos: i) la aprobacin a travs de una ordenanza, ii) la ratificacin de esta
por la municipalidad provincial y iii) la publicacin de la ordenanza y el acuerdo de concejo
ratificatorio. Tales requisitos deben producirse
a ms tardar en la fecha lmite establecida en el
artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, es decir, hasta el 31 de diciembre del ejercicio anterior al de su aplicacin.
2. Criterios para la determinacin del
costo global del servicio
La determinacin del costo global del servicio constituye uno de los primeros pasos en
la estructuracin de una norma municipal que
aprueba los arbitrios, para tal efecto cada municipalidad a travs de sus diversas reas relacionadas con la prestacin de los servicios pblicos deber estimar los costos tanto directos
como indirectos que demandan la ejecucin de
dichos servicios.
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Dentro del marco legal sealado, las municipalidades estn facultadas para aprobar las ordenanzas que regulen los arbitrios dentro de
sus jurisdicciones respectivas. En el caso de
las municipalidades distritales para la validez
de la ordenanza se requerir que previamente
sea ratificada por el Consejo Provincial de su
circunscripcin.
El instrumento para concretizar la estructura de costos es el informe tcnico, el cual deber acompaar a la ordenanza de arbitrios
tanto en su aprobacin como en su publicacin. En la sentencia recada en el Expediente
N 00053-2004-PI/TC el Tribunal Constitucional estableci que dicho documento constituye un elemento esencial de los arbitrios
municipales ya que en l se deben establecer
los montos que realmente corresponde distribuir. Tal posicin se reafirma con el pronunciamiento recado en el Expediente N 00182005-PI/TC5 en el que se indica que no puede
cobrarse arbitrios con base en ordenanzas que
carezcan de informe tcnico.
El Tribunal Constitucional en las STC Exp.

Ns 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC ha
Por otro lado, desde el punto de vista del contribuyente y ciudadana en general, el informe
Por otro lado, tanto la Ley Orgnica de Municipalidades, en el numeral 9.9 del artculo
9, como la Ley de Tributacin Municipal, en
su artculo 60, tambin regulan dicha potestad
municipal de crear, modificar y suprimir las
tasas y contribuciones.
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262
Respecto a la efectividad del servicio, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido en las STC Exp. Ns 0041-2004-AI/TC y
0053-2004-PI/TC que debido a naturaleza singular del arbitrio, en el que confluye tanto la utilidad singular como la colectiva, no
siempre podr apelarse a un beneficio directo, sino ms bien a uno indirecto cuando prioritariamente sea la comunidad la beneficiaria directa.
Mediante el Expediente N 0018-2005-PI/TC se emite pronunciamiento respecto a la demanda de inconstitucionalidad contra la
Ordenanza N 047-2004-MPI que regula el rgimen de arbitrios de la Municipalidad Provincial de Ica, correspondiente al ejercicio fiscal 2005.
ANLISIS Y CRTICA
tcnico debe ser considerado

con un instrumento para fiscalizar la sobrevaloracin de los
costos o la utilizacin de dicho importe para fines ajenos al
mantenimiento del servicio; en
ese sentido, conforme se recalca en la sentencia que es materia de comentario, las municipalidades no pueden considerar de
manera irrazonable e indiscriminada cualquier criterio para justificar los costos de los arbitrios,
ya que estos deben ser idneos y
guardar relacin con la proyeccin del coste del servicio.
demandante sealaba que

estos se haban incrementado hasta en un 800%, sin
embargo, no distingua en
cul de los servicios se haba producido los incrementos ni mucho menos precisaba cules eran los elementos
que presuntamente repercutan en dicho incremento. El Tribunal dej establecido que el solo incremento
no implica necesariamente
que se est frente a una ordenanza inconstitucional, para
ello debe tenerse en cuenta si
el costo global tiene sustento o que los costos asumidos tienen relacin
idnea con el servicio brindado. En el caso
concreto se sealaba que los incrementos se
encontraban justificados en el informe tcnico, los que estaban relacionados con la adquisicin de vehculos destinados al servicio de
seguridad y el relanzamiento e incremento de
reas verdes.
... los argumentos de

la parte demandante estn orientados a cuestionar la prestacin efectiva
o la implementacin de un
servicio o la simple sobrevaluacin de estos, el proceso de inconstitucionalidad no es la va adecuada
para analizar estos, ya
que a travs de este proceso se realiza un examen
abstracto de normas y no
un anlisis sobre la medicin del servicio ...
A continuacin detallaremos algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional,

Defensora del Pueblo y Tribunal Fiscal, en
los cuales se fijan criterios a considerar en estructura de los costos:
a. Tribunal Constitucional
La necesidad de la determinacin del costo

global y su publicacin como parte de la ordenanza de arbitrios fue establecida en las STC
Exp. Ns 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/
TC.
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Posteriormente, en la sentencia que es materia del presente artculo y que complementa

la emitida en el Expediente N 0020-2006-PI/
TC, ambas relacionadas con las ordenanzas de
la Municipalidad de Santa Anita, el Tribunal
precisa que en tanto los costos estn directamente relacionados con la prestacin del servicio no se podra argumentar transgresin de
algn principio constitucional, por ejemplo, si
los salarios considerados dentro de la estructura de costos son del personal que efectivamente desarrolla el servicio no es admisible fundamentar ello como un gasto indirecto.
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El Tribunal Constitucional ya haba establecido que no resultaba razonable justificar en

mayor medida el costo del servicio pblico
por costos indirectos sino por aquellos que
inciden directamente en la prestacin de dicho servicio en beneficio de los contribuyentes. Precisamente por este motivo, y como un
mecanismo de uniformizacin y verificacin
de criterios, el legislador estableci la ratificacin como un requisito en la produccin normativa de las municipalidades distritales.
En posteriores sentencias el Tribunal expone

pautas relacionadas con la estructura de costos
que deben sustentar el monto a distribuir a los
contribuyentes de los arbitrios municipales.
En la STC Exp. N 0020-2006-PI/TC el Tribunal Constitucional se ha referido a la determinacin del costo de los arbitrios de parques
y jardines y serenazgo. Al respecto, la parte
En el mismo expediente se cuestionaba la estimacin de costos por la construccin e implementacin de reas verdes. A criterio del Alto
Tribunal dicha posibilidad no es contraria a la
Constitucin siempre que el proceso de implementacin se lleve a cabo dentro de plazos razonables y se perciba un beneficio efectivo en
los ciudadanos. Asimismo, se deja a salvo el
derecho de los contribuyentes a interponer las
acciones legales que correspondan cuando la
263
implementacin no se realiza conforme a lo

planificado o cuando simplemente no ocurre
tal mejora.
Un elemento a rescatar de la sentencia bajo comentario es el criterio asumido por el Tribunal en el sentido de que, si los argumentos de
la parte demandante estn orientados a cuestionar la prestacin efectiva o la implementacin de un servicio o la simple sobrevaluacin
de estos, el proceso de inconstitucionalidad no
es la va adecuada para analizar estos, ya que
a travs de este proceso se realiza un examen
abstracto de normas y no un anlisis sobre la
medicin del servicio, el cual requiere de instrumentos probatorios complejos. En el citado expediente, por ejemplo, se cuestionaba la
efectividad del servicio de serenazgo que, segn se seala, no acuda cuando era requerido;
asimismo, que la municipalidad cobraba por
parques que an eran terrenos.
Posteriormente, en el Expediente N 000302007-PI/TC6 el Tribunal ha precisado que en
los informes tcnicos, en el rubro de los componentes de costo de cada servicio, no debe
abusarse de los trminos: otras herramientas, otros equipos, gastos variables o
simplemente otros, dado que ello crea incertidumbre y falta de transparencia en la estructura de los costos.
tcnico conjuntamente con la ordenanza que

regula los arbitrios dentro del plazo legal establecido, asimismo, considera a la etapa de ratificacin como necesaria, ya que aporta informacin que sustenta la vinculacin del gasto
con los servicios; adems, permite a los contribuyentes realizar una labor de fiscalizacin
frente a los cobros que les exigen sus comunas
por la prestacin de servicios pblicos.
Por otro lado, considera que los costos directos e indirectos deben ser idneos y guardar
objetiva relacin con el servicio. Asimismo,
detect que algunas municipalidades no han
brindado mayores detalles respecto de algunos
rubros en los que su denominacin no explica
su contenido, por ejemplo: servicios de terceros, personal administrativo, otros costos
y gastos variables, otros costos indirectos,
entre otros. Por otro lado, ha observado que
algunos rubros no estn directamente relacionados con la prestacin del servicio, como por
ejemplo, los refrigerios y viticos, los cuales en todo caso deberan de ser considerados
como costos indirectos.
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c. Tribunal Fiscal
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b. Defensora del Pueblo
Con fecha 3 de octubre del 2006 se public el

Informe Defensorial N 106, a travs del cual
la Defensora del Pueblo evala el proceso de
ratificacin de ordenanzas que aprueban arbitrios municipales de Lima y Callao correspondientes a los ejercicios 2002 al 2006.
La Defensora del Pueblo resalta la importancia de la aprobacin y publicacin del informe
264
Conforme a la habilitacin realizada por el

Tribunal Constitucional mediante la sentencia
N 0041-2004-PI/TC, el Tribunal Fiscal tiene
la facultad de evaluar la validez de las ordenanzas que regulan arbitrios, en ese sentido a
travs de sus pronunciamientos viene contribuyendo a la definicin de dicho tributo. Por
ejemplo, en la Resolucin N 03264-2-200737
indica que se debe sustentar el costo global de
cada uno de los servicios que presta la municipalidad, y en cada caso consignar claramente los elementos que lo conforman, distinguiendo entre los costos directos que inciden
en la prestacin del servicio, de los costos
Mediante el Exp. N 003018-2007-PI/TC el Tribunal Constitucional resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra las ordenanzas Ns 033-MDSL, 035-MDSL, 052-MDSL y 056-MDSL emitidas por la Municipalidad Distrital de San Luis que
regula el rgimen de arbitrios municipales del periodo 2003 a 2007.
Mediante la Resolucin N 03264-2-2007, que tiene la calidad de observancia obligatoria, el Tribunal Fiscal emiti pronunciamiento respecto de la Ordenanza N 830, emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, mediante la cual determin los arbitrios
municipales del periodo 2001 a 2005.
ANLISIS Y CRTICA
indirectos, evitando la utilizacin de trminos que no se expliquen por s mismos o que se

presten a ambigedad.
Teniendo en cuenta
que muchas municipalidades no cuentan con informacin exacta respecto a
la longitud del frontis de los
predios de su jurisdiccin,
se admiti .... como razonable su estimacin a partir de medidas presuntas ...
siempre que se establezca
la posibilidad de los contribuyentes que se vieran
afectados por una irrazonable determinacin de su
frontis de efectuar la rectificacin correspondiente.
En la citada resolucin se establece que las ordenanzas deben incluir informacin sobre
la cantidad total de contribuyentes y predios, as como por tipo
de uso y otros datos que resulten
relevantes (rea total construida
por zona, nmero de metros lineales de frontis, entre otros), a
efectos de que haya certeza sobre el monto que se distribuye a
los contribuyentes. Tambin se
seala que no procede la incorporacin de montos por campaas educativas en las estructuras de costos de
los servicios. Los informes tcnicos deben dar
cuenta del contenido y la vinculacin con el
servicio que tienen cada uno de los conceptos
que se incluyen en la estructura de costos, tales como alquiler de equipos, equipamiento, costos de personal, gastos administrativos, entre otros.
a prestar y tomando como

referencia, entre otros criterios, el uso, el tamao y
la ubicacin del predio del
contribuyente.
Dado que la referida norma
estableca los criterios de
manera general, estos fueron
ampliados y precisados mediante pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional, los que fueron
citados precedentemente, asimismo, se toma en cuenta los
pronunciamientos tanto de la
Defensora del Pueblo como
del Tribunal Fiscal.
A continuacin se realiza
una resea de dichos criterios, los cuales no
son absolutos sino que dependern de la realidad compleja que tenga cada municipalidad,
ya que se establecen como parmetros mnimos de validez constitucional, admitindose
cualquier otro criterio, siempre que sean idneos y guarden relacin con la naturaleza del
servicio brindado.
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En Resolucin N 13640-5-20088, el Tribunal

Fiscal reitera la necesidad de detallar en forma
clara los rubros que componen el informe tcnico que sustenta los costos de los servicios,
asimismo, el monto que asignar a cada uno
de tales rubros, distinguiendo entre costos directos, indirectos y fijos.
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3. Criterios para la distribucin del costo del servicio
En lo que respecta a la distribucin del costo

en que incurren las municipalidades al prestar el servicio pblico, el artculo 69 de la Ley
de Tributacin Municipal establece que las tasas por servicios pblicos o arbitrios se calculan en funcin del costo efectivo del servicio
3.1. Criterios aplicables al arbitrio de limpieza pblica
Conforme a lo establecido por el Tribunal

Constitucional, el servicio de limpieza pblica ha sido separado en dos: barrido de calles y
recoleccin de residuos slidos.
a. Barrido de calles
La longitud del predio del rea que da a la calle, es el criterio razonable con relacin a este
servicio, en razn de que el beneficio se da en
el barrido y limpieza de las pistas y veredas
circunscritas a cada predio.
Teniendo en cuenta que muchas municipalidades no cuentan con informacin exacta
Resolucin de Observancia Obligatoria N 13640-5-2008, mediante la cual se emite pronunciamiento respecto de las ordenanzas
de la Municipalidad Distrital de Lince Ns 144-MDL y 148-MDL que regulan los arbitrios municipales del periodo 2002 a 2005.
265
respecto a la longitud del frontis de los predios de su jurisdiccin se admiti, por parte
del Tribunal Constitucional, como razonable
su estimacin a partir de medidas presuntas,
por ejemplo, la raz cuadrada del rea del terreno o un porcentaje de esta (segn muestreos realizados) siempre que se establezca la
posibilidad de los contribuyentes que se vieran afectados por una irrazonable determinacin de su frontis de efectuar la rectificacin
correspondiente.
b. Recoleccin de residuos slidos
En lo que respecta a este servicio, el Tribunal diferencia los criterios aplicables segn se
brinde el servicio a predios destinados a casahabitacin y a otros usos.
En el caso de predios destinados a casa-habitacin el costo del servicio deber de ser distribuido en funcin del tamao del predio, entendido este como metros cuadrados de rea
construida, en la medida que en estos casos, a
mayor rea construida se presume mayor provocacin de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias viviendas tendr una mayor generacin de basura
que una vivienda nica o de un solo piso. Asimismo, con el objeto de lograr una mejor precisin podr emplearse como criterio adicional el nmero de habitantes de cada vivienda,
lo cual permitir una mejor mensuracin de
la real generacin de basura. Sobre este ltimo punto, ante la dificultad de mantener un
registro actualizado del nmero de personas
que habitan un predio se ha considerado razonable determinar dicho criterio en funcin
de la densidad poblacional por metro cuadrado de construccin correspondiente al distrito, sin perjuicio de que la municipalidad deba
considerar en el futuro datos oficiales ms precisos, as como dejar a salvo el derecho de los
contribuyentes de cuestionar en caso consideren vulneradas sus garantas constitucionales.
Adicionalmente, resulta razonable considerar
informacin correspondiente a los censos realizados por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica.
Por otro lado, respecto de los predios distintos

a casa-habitacin, corresponde que se aplique
el tamao del predio expresado como metros
cuadrados de rea construida, conjuntamente
con el criterio uso del predio, pues un predio
destinado a supermercados, centros comerciales, clnicas, etc., presume la generacin de
mayores desperdicios no por el mayor tamao del rea del terreno, sino bsicamente por
su uso.
3.2. Criterios aplicables al arbitrio de parques y jardines
La ubicacin del predio respecto de las reas

verdes constituye el criterio de distribucin
principal en la medida que se considera que la
cercana del predio a dichas reas verdes permitira al contribuyente obtener un beneficio
mayor del servicio. Sin embargo, no solamente se debe considerar la cercana, sino tambin
diferenciar a aquellos que no lo estn, es decir,
en tanto estn ms alejados del rea verde menor ser su disfrute. As, tomando en consideracin lo mencionado, algunas municipalidades han categorizado a los predios segn estos
se encuentren ubicados: i) frente a un parque
o rea verde; ii) cerca de parque o reas verdes (utilizando indistintamente, medidas lineales o distancia de manzanas); y, iii) otras
ubicaciones.
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266
Por otro lado, a efectos de obtener una mayor

aproximacin para la distribucin del costo y
dependiendo de la amplitud del distrito y/o sus
caractersticas particulares (habilitaciones urbanas, cantidad de parques y jardines, entre
otros) es preciso sectorizar el distrito segn el
nmero o dimensiones de los parques y reas
verdes, ello en razn de que a mayor rea verde dentro de su sector mayor ser el beneficio
que reciban los contribuyentes y, por lo tanto,
mayor debera ser el costo que asuman.
Otro aspecto a considerar, no obstante que
el Tribunal Constitucional lo ha considerado
como complementario, es el uso del predio
en razn de que la intensidad del goce no ser
el mismo respecto de un predio ubicado frente a un parque y que est destinado a centro
ANLISIS Y CRTICA
comercial o institucin educativa que otro en

las mismas condiciones, pero destinado a vivienda, obviamente que en los primeros el beneficio es mayor.
3.3. Criterios aplicables al arbitrio de serenazgo
Los criterios uso y ubicacin del predio son

admitidos en la medida que la prestacin del
servicio de seguridad ciudadana se intensifica en zonas de mayor peligrosidad y tomando
en consideracin adems que la delincuencia
y peleas callejeras suelen producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares y
discotecas.
Consideramos que, aun cuando ha sido proscrito, como criterio adicional podra considerarse el tamao del predio, toda vez que el servicio de seguridad ciudadana ser ms intenso
en la medida que el predio (que usualmente
genera incidencias) albergue mayor cantidad
de personas; en el caso comercial se podra
considerar el aforo y para el uso vivienda,
el nmero de personas que lo habitan, utilizando para ello, la misma lgica desarrollada para el servicio de recoleccin de residuos
slidos.
2. La determinacin del costo global del servicio constituye uno de los primeros pasos
en la estructuracin de una norma municipal
que aprueba los arbitrios. El instrumento para
concretizar la estructura de costos es el informe tcnico, el cual deber acompaar a la ordenanza de arbitrios tanto en su aprobacin
como en su publicacin.
3. El informe tcnico debe ser considerado
con un instrumento que expresa la transparencia de la municipalidad en la estimacin y
distribucin de los costos, as como una herramienta para que los contribuyentes puedan
fiscalizar la sobrevaloracin de los costos o la
utilizacin de dicho importe para fines ajenos
al mantenimiento del servicio.
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4. Los criterios de distribucin del servicio no

deben ser absolutos, sino depender de la realidad compleja que tenga cada municipalidad,
y deben ser establecidos como parmetros mnimos de validez constitucional, admitindose
cualquier otro criterio, siempre que sean idneos y guarden relacin con la naturaleza del
servicio brindado.
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CONCLUSIONES
en la Ley Orgnica de Municipalidades y la

Ley de Tributacin Municipal. Dichos lmites
est referidos a la ratificacin de normas municipales con contenido tributario y el aspecto
material de estas: determinacin del costo global del arbitrio y criterios de distribucin del
monto resultante.
1. La potestad tributaria asignada a los gobiernos locales para crear, modificar o exonerar de
tasas debe considerar los lmites establecidos
267
ANLISIS Y CRTICA
El principio solve et repete
obstculo para una tutela
judicial efectiva?
Comentarios a la STC
Exp. N 04993-2007-PA/TC
Evelyn YAURI MANDUJANO*
RESUMEN
En el presente artculo se comentan los alcances del principio solve et repete en torno al caso de la sentencia de anlisis, en ese sentido, la autora
considera que la disposicin que obliga al pago previo de la deuda tributaria para acceder a la apelacin se justifica cuando dicha deuda proviene
de una declaracin anterior efectuada por el contribuyente, como sucede
en los casos donde se reclama una orden de pago. Asimismo, seala que
no se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva cuando se exige
tal pago previo si ello proviene de la conducta omisiva del obligado tributario, es decir, si no interpuso el recurso impugnativo en el plazo oportuno.
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I. ANTECEDENTES
En la demanda de amparo la recurrente manifiesta que se ha vulnerado su derecho al debido proceso debido a que la notificacin de
la Resolucin de Intendencia N 026-4-13737/
SUNAT (mediante la cual se declara infundado su recurso de reclamacin) no cumpli
con los requisitos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo y el Cdigo Procesal Civil. Dicha resolucin de intendencia fue
apelada por la recurrente, la cual fue declarada
268
inadmisible mediante Resolucin de Intendencia N 024-4-14182/SUNAT debido a que la

recurrente no cumpli con efectuar el pago de
la deuda tributaria impugnada ni con presentar una carta fianza que la garantice por haber
interpuesto la apelacin fuera de plazo. Cabe
indicar que dicha resolucin de intendencia
fue confirmada por el Tribunal Fiscal mediante Resolucin N 05547-2-2003. Agrega la recurrente que se ha vulnerado tambin su derecho al debido proceso por la denegatoria de
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunta de docencia de los cursos de Derecho Tributario Parte General (2007 y 2008) y Parte Especial (2008) en la Facultad de Derecho de la mencionada universidad. Miembro honorario del Grupo de Estudios Fiscales de la UNMSM y miembro de la Asociacin de Estudios Fiscales. La autora agradece especialmente a Beatriz de la Vega Rengifo por sus valiosos aportes.
ANLISIS Y CRTICA
la acumulacin de su expediente con el de su

cnyuge Vctor Joy Way.
Adicionalmente, la recurrente sostiene que en
este caso se ha producido: (i) afectacin de su
derecho a la tutela judicial efectiva (el nfasis es nuestro) toda vez que se le condiciona
el pago de la deuda tributaria para la admisin
de su recurso; (ii) violacin a su derecho a la
igualdad y seguridad jurdica debido a que el
Tribunal Fiscal ha negado la aplicacin supletoria de la Ley de Procedimiento Administrativo General; y, (iii) afectacin al derecho de
propiedad y al principio de no confiscatoriedad por la negativa de tramitar su recurso lo
conduce a consentir el 50% de su deuda y discutir la otra parte en el proceso seguido a su
esposo.
Al respecto, en la contestacin de la demanda
de amparo la Administracin Tributaria interpuso excepcin de falta de agotamiento de la
va administrativa; por su parte, el Ministerio
de Economa y Finanzas propuso excepcin
de incompetencia por no corresponder la va
de amparo sino la demanda contencioso-administrativa; asimismo, la Administracin Tributaria aleg excepcin de falta de agotamiento
de la va previa.
brevemente algunos temas relevantes vinculados a instituciones jurdicas que al amparo de

la presente resolucin podran contraponerse a
los principios generales del Derecho Procesal.
II. DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y SU
VULNERACIN A CONSECUENCIA DE
LA APLICACIN DE NORMAS ESPECIALES
Segn la doctrina, el debido proceso es un

principio jurdico procesal por el cual toda
persona tiene derecho a un resultado justo y
equitativo dentro de un proceso. Sobre el particular, Anbal Quiroga1 seala que El debido
proceso legal es, pues, un concepto moderno
ntimamente referido a la validez y legitimidad de un proceso judicial, agrega que A
travs del debido proceso legal podemos hallar ciertos mnimos procesales que nos permiten asegurar que el proceso como instrumento sirve adecuadamente para su objetivo
y finalidad.
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En este sentido, podemos decir que el debido

proceso constituye un derecho fundamental en
el cual se reclama un libre acceso a los tribunales de justicia, as como a un juez imparcial,
competente e independiente el cual conlleva
obtener un resultado justo basado en Derecho.
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De los fundamentos expuestos, la Primera

Sala Civil de la Corte Superior declar improcedente la demanda por tratarse el amparo de
una va sumaria, especial y residual siendo necesario para este caso el contraste con los procedimientos administrativos por la recurrente
y su cnyuge, as como otros procedimientos
del Tribunal Fiscal.
Ahora bien, de la lectura de los antecedentes,

el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
respecto a todos los extremos advertidos por
la recurrente, los cuales han sido desestimados de manera clara y contundente. Sin embargo, consideramos conveniente desarrollar
1
2
Bajo este contexto, para garantizar un debido

proceso es necesario partir de la correcta aplicacin de las normas al caso concreto. Es as,
como el Derecho Tributario frente a otras disciplinas del Derecho goza de autonoma para
poder establecer normas que regulen su mbito de aplicacin2. En lnea con lo expuesto,
podemos observar que el artculo 104 del Cdigo Tributario establece las formas de notificacin de los actos emitidos por la Administracin Tributaria.
Adicionalmente a ello, la norma IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario dispone que,
en lo no previsto (el nfasis es nuestro) por este
QUIROGA LEN, Anbal. El debido proceso legal en el Derecho Procesal contemporneo. p. 47.
Cabe sealar que esta posicin es muy discutida toda vez que cierta parte de la doctrina considera solo como autnoma la parte
sustantiva del Derecho Tributario; otros, que la autonoma es de la ciencia del Derecho y no de una rama de este.
269
Cdigo o en otras normas tributarias podrn aplicarse normas distintas a las tributarias
siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarn los
principios del Derecho Tributario, o en su defecto los
principios del Derecho Administrativo y los principios
generales del Derecho.
... como consecuencia de la aplicacin de la norma

tributaria no se ha
transgredido el derecho al debido proceso
... si bien el criterio del
Tribunal Constitucional ha sido desarrollado bajo la premisa de
la aplicacin de la norma especial sobre la
general, debera establecer parmetros ms
garantistas ...
Siendo este el caso, nos cuestionamos si existe la necesidad de remitirnos al Cdigo Procesal Civil o a la Ley
General del Procedimiento
Administrativo para complementar la regulacin ya establecida en el Cdigo Tributario.
Cabe responder que, prima facie, no corresponde hacer ninguna remisin complementaria. As lo ha manifestado el propio Tribunal
Constitucional, en el fundamento 6 de la presente resolucin y siguiendo el mismo criterio
establecido en la RTC Exp. N 1741-2005-AA/
TC3 en la cual se ha sealado que los actos de
notificacin de deudas tributarias y no tributarias se rigen de acuerdo con la normativa aplicable, segn corresponda a cada caso. As, los
actos de notificacin de deudas tributarias se
realizarn de conformidad con lo dispuesto por
el Cdigo Tributario, mientras que en el caso
de las deudas no tributarias se realizarn con
arreglo a lo dispuesto en la Ley N 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General.
tiene como finalidad ser aplicada en todos los procedimientos

administrativos; sin embargo,
en caso de existir una norma
que regula algn procedimiento especial, deber prevalecer la
norma especial sobre la general,
tal como ocurre en el presente
caso y as lo ha reconocido el
propio Tribunal Constitucional.
Se puede concluir entonces, que

como consecuencia de la aplicacin de la norma tributaria no
se ha transgredido el derecho al
debido proceso, tal como lo alega la recurrente. Sin embargo,
no podemos dejar de mencionar que si bien el criterio del Tribunal Constitucional ha sido desarrollado bajo la premisa de la aplicacin de la norma especial sobre
la general, debera establecer parmetros ms
garantistas cuando nos encontramos ante la
notificacin de un acto que involucre nuestro
patrimonio.
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III. AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA
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En ese sentido, la Ley del Procedimiento Administrativo General como norma general
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El artculo 218 de la Ley del Procedimiento

Administrativo General establece que los actos administrativos que agotan la va administrativa podrn ser impugnados ante el Poder
Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artculo 148 de
la Constitucin Poltica del Estado4. Asimismo, el numeral 2 de dicho artculo establece
que, se agota la va administrativa cuando no
proceda legalmente impugnacin ante una autoridad u rgano jerrquicamente superior en
Segn el fundamento 4 de la Resolucin del Tribunal Constitucional N 1741-2005-PA/TC: Los actos de notificacin de deudas
tributarias y no tributarias, se rige de acuerdo con la normativa aplicable, segn corresponda a cada caso. As, los actos de notificacin de deudas tributarias se realizan de conformidad con lo dispuesto por el Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario,
mientras que en el caso de las deudas no tributarias, se realizan con arreglo a lo dispuesto en la Ley N 27444, de Procedimientos Administrativos.
El artculo 148 de la Constitucin Poltica del Per establece que Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa.
ANLISIS Y CRTICA
la va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo5.

Por otro lado, el Cdigo Procesal Constitucional establece en el numeral 2 de su artculo
5 que no procede un proceso constitucional
cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
de hbeas corpus.
Al respecto, Morn Urbina6 seala que en
aplicacin del carcter prejudicial de la va administrativa, resulta indispensable que el administrado ejerza su derecho de contradiccin
(reclamacin previa administrativa) anteladamente ante la propia Administracin hasta obtener un pronunciamiento que cause estado.
Cuando ello ocurre, decimos que la va administrativa ha quedado agotada y recin procede la va sucesiva: la judicial.
Por su parte, el Cdigo Tributario ha establecido que la resolucin de una controversia contenciosa tiene dos instancias administrativas:
la reclamacin ante la Administracin Tributaria, en primera instancia; y, la apelacin ante el
Tribunal Fiscal como segunda instancia7. Con
relacin a esto, agrega el artculo 153 del Cdigo Tributario, que contra lo resuelto por el
Tribunal Fiscal no cabe recurso alguno en va
administrativa8. En ese sentido, en materia tributaria la va administrativa implicar un pronunciamiento del mximo ente resolutor administrativo: el Tribunal Fiscal.
Es preciso reiterar que cuando se cuestione la

constitucionalidad de una ley no es necesario
agotar la va administrativa9. En concordancia
con lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha
sealado en el Expediente N 0499-2002-AA/
TC que: La institucin de la va administrativa, como una condicin de la accin del proceso de amparo, no puede entenderse como
un privilegio del Estado, sino como una limitacin del derecho constitucional de acceso a
la justicia, segn la cual el ordenamiento jurdico persigue que los problemas o diferencias que un particular mantenga con la Administracin Pblica, puedan resolverse en
dicha sede, antes de acudir a la va judicial.
Esta limitacin del derecho de acceso a la justicia debe entenderse a la luz del principio pro
actione y, en ese sentido, el agotamiento de
la va administrativa solo ser exigible si su
trnsito se configura como una va idnea y
eficaz para los fines que se persiguen con su
instalacin.
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Recapitulando los antecedentes del presente

caso, tanto la Administracin Tributaria como
el Ministerio de Economa y Finanzas interponen como excepcin la falta de agotamiento de
la va administrativa por no existir una resolucin del Tribunal Fiscal que resuelva el fondo de la controversia. En primera instancia esta
excepcin es declarada fundada; sin embargo,
es anulada en segunda instancia por considerar
que con la resolucin emitida por el Tribunal
Fiscal respecto de la admisibilidad de la apelacin se entenda agotada la va administrativa.
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Sobre el particular, Morn Urbina seala que: Por la regla del agotamiento de la va administrativa, los administrados antes de
acudir a cualquiera de los procesos judiciales, deben reconocer la competencia de la Administracin Pblica para conocer previamente sobre lo ocurrido en su mbito. La regla est concebida para que las entidades administrativas tengan la oportunidad
y la posibilidad de conocer y resolver sobre cualquier controversia que a su actuacin u omisin puedan producir en la esfera de
intereses o derechos de los administrados, con anticipacin a que sea sometido el diferendo de la funcin jurisdiccional. En: MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Stima edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, abril, 2008, p. 589.
dem.
De acuerdo con lo establecido en el artculo 124 del Cdigo Tributario.
Cabe indicar que la Administracin Tributaria tambin se ha pronunciado al respecto a travs del Informe N
269-2003-SUNAT/2B0000, en el cual seala que: Una vez emitida la Resolucin del Tribunal Fiscal que resuelve la apelacin
la cual contiene el pronunciamiento definitivo de dicho rgano colegiado, se considera concluido el procedimiento contenciosotributario en la va administrativa, y agotada la misma, toda vez que contra dicha resolucin no cabe la interposicin de recurso
impugnativo alguno.
En lnea con lo expuesto, Morn Urbina seala que: Cuando el acto administrativo se va a cuestionar en sede judicial se funda
en la aplicacin directa de una ley cuya inconstitucionalidad tambin ser objeto de apreciacin jurisdiccional, es innecesario exigir el agotamiento de la va administrativa(sic). Ibdem., p. 594.
271
Cabe indicar que esa misma

instancia revoc y reformul la
apelada declarndola improcedente por ser el amparo una va
sumaria, especial y residual.
En este contexto, se puede concluir que en sede judicial se ha
determinado que se entiende
agotada la va administrativa
cuando el ltimo rgano resolutor se ha pronunciado independiente de si el pronunciamiento se ha efectuado sobre
el fondo o la forma del asunto.
... el principio solve et repete concebido

como un instituto jurdico tributario, es entendido por la doctrina
en general, como aquel
en virtud del cual se
exige el pago previo de
la obligacin tributaria
como condicin para la
procedencia de cualquier reclamo en sede
administrativa ...
jurisdiccin, debe comprenderse tambin como un derecho de acceso a la jurisdiccin

constitucional, a efectos de
que ninguna autoridad o funcionario pueda poner ms obstculos que los previstos en la
legislacin que regula los procesos constitucionales.
El derecho a la tutela judicial efectiva constituye un derecho tutelado constitucionalmente

en el inciso 3 del artculo 139 de nuestra Carta Magna, el cual comprende el libre acceso a
la justicia y a obtener una sentencia de fondo
(que debe ser motivada y fundada) en un tiempo razonable y que debe ser ejecutada10.
En lnea con lo anterior, podemos observar que existe un

principio respecto del cual se
puede considerar limitado o
vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. En este
sentido, el principio solve et repete concebido como un instituto jurdico tributario, es entendido por la doctrina en general, como aquel
en virtud del cual se exige el pago previo de
la obligacin tributaria como condicin para
la procedencia de cualquier reclamo en sede
administrativa y cuya justificacin pueda radicar como un privilegio que tiene el fisco para
no perjudicar su actividad estatal con el dilatamiento de la recaudacin por causa de procesos contenciosos largos. Algunos han optado
por considerarlo un autntico privilegio de la
Administracin Pblica, en el sentido de que
no responde a las peculiaridades inmanentes
de su estructura y de sus funciones. En general, cuando se habla de privilegio se alude a
una regla de derecho excepcional que contiene alguna concesin especial11.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido en el Expediente N 18032004-AA que: El derecho a la tutela judicial efectiva, en su expresin de acceso a la
Segn Marcial Rubio12 El principio solve et

repete quiere decir: paga y despus reclama. Exige que cuando la autoridad ha establecido que una persona tiene deuda, antes
Cabe indicar que para admitir a trmite la causa el Tribunal Constitucional ha analizado si
procede el amparo o no, en funcin de si es un
proceso sumario, especial y residual, materia
que ha quedado esclarecida en los fundamentos 2 y 3 de la resolucin, respecto de la cual
no merece hacer mayor anlisis.
IV. PRINCIPIO SOLVE ET REPETE. OBSTCULO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA?
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As lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en la STC N 2763-2002-AA/TC en la que declara que el derecho de acceso a la
justicia tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido implcito del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido
por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.
DE MENDIZBAL ALLENDE, Rafael. Significado actual del principio Solve et repete. En: Revista de Administracin Pblica.
N 43, 1964, Espaa, p. 121.
RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Segunda edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2008, p. 159.
ANLISIS Y CRTICA
de reclamar por tal acotacin debe realizar el

pago respectivo.
Asimismo, tal como lo seala Ferreiro Lapatza13 citando a Garrido Falla: La regla solve
et repete en su formulacin ms rgida significa que la impugnacin de cualquier acto administrativo que implique la liquidacin de un
crdito a favor del Estado solo es posible si el
particular se aviene previamente a realizar el
pago que se discute.
Histricamente la necesidad del previo pago
para interponer ciertas reclamaciones en va
gubernativa o contenciosa surgi, en la mayora de los pases, con el perfeccionamiento institucional de su respectivo rgimen administrativo14. Sin embargo, debemos precisar que
este principio a lo largo de su existencia ha
sido materia de controversia considerndolo
como una vulneracin a los derechos esenciales del hombre, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la propiedad,
entre otros. Tal como sucedi en el caso espaol, este principio fue derogado por la sentencia del Tribunal Supremo del 21 de julio de
198615, quedando reflejado en el artculo 24
de su Carta Magna16 en el cual se seala que
Todas las personas tienen derecho a obtener
la tutela efectiva de los jueces y tribunales en
el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso pueda producirse indefensin17.
Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia declarando inconstitucional
el pago previo para acceder a la tutela judicial
efectiva. Podemos apreciar entonces tal como
lo ha establecido a travs del precedente vinculante que Todo cobro que se haya establecido
al interior de un procedimiento administrativo,
como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia Administracin
Pblica (el nfasis es nuestro), es contrario a
los derechos constitucionales al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan
son nulas y no pueden exigirse a partir de la
publicacin de la presente sentencia18.
En esa misma lnea de pensamiento, reitera que () condicionar el pago de la obligacin tributaria para que se admita una demanda cuyo objeto sea iniciar un proceso en el
que se cuestione la validez de su imposicin,
es un obstculo serio de orden material para
que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia. Obstculo desproporcionado si
es que se tiene en cuenta que el deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los
gastos pblicos, incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicialmente un acto administrativo tributario, puede alcanzarse a travs
de otros medios, como el de la ejecutividad de
los actos y resoluciones de la Administracin
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FERREIRO LAPATZA, Jos Juan. Curso de Derecho Financiero Espaol. 25a edicin. Marcial Ponds, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid, 2006, p. 534.
HAURIOU. Precis de Droit Administratif et Droit Public. Onceava edicin, Pars, 1927, p. 3 y ss. Citado por Jos Mara Martn
Oviedo. En: La Decadencia de la regla solve et repete, y la doctrina del Consejo de Estado. Revista de Administracin Pblica,
Espaa, 1969, p. 149.
Al respecto, Ferreiro Lapatza, seala que en la actualidad ha de entenderse derogado (el previo pago) por el artculo 24 de la
Constitucin espaola, por constituir una exigencia contraria al principio de libre acceso a la justicia. Ob. cit., p. 535.
Artculo 24 de la Constitucin espaola del 27 de diciembre de 1978, modificada por reforma del 27 de agosto de 1992.
Giannini, citado por Rafael de Mendizbal Allende, pone como ejemplo el caso italiano sealando que el principio solve et repete
se encuentra sancionado con carcter general en el artculo 6 de la Ley de lo Contencioso Administrativo: En todas las controversias sobre impuestos los actos de oposicin debern acompaar para ser admisibles en juicio la carta de pago del impuesto
excepto en el caso que se trate de una peticin de suplemento. Aade a lo dicho que esta exigencia se reproduce en casi todas las leyes tributarias especiales. Ob. cit., p. 109. Cabe indicar que se declar inconstitucional este prrafo del artculo 6 por
sentencia del Tribunal Constitucional italiano el 31 de mayo de 1961 el cual se extendi posteriormente a otras leyes de carcter tributario.
Caso Salazar Yarlenque: Exp. N 3741-2004-AA/TC del 14 de noviembre de 2005.
273
Tributaria, incluso una vez presentada la demanda contencioso-administrativa19.

En nuestra legislacin tributaria, hasta abril de
2002 se regulaba en el artculo 158 del Cdigo Tributario20 el pago previo como requisito
de admisibilidad de la demanda contenciosoadministrativa. Pese a ello, an contamos con
una norma especfica sobre este principio, que
es regulado en el segundo prrafo del artculo
136 del Cdigo Tributario, en el cual se dispone que para interponer recurso de reclamacin contra la orden de pago es requisito acreditar el pago previo de la totalidad de la deuda
tributaria21.
Debemos indicar que si bien esta norma contina vigente, corresponde a un supuesto diferente al estipulado en el artculo 158, puesto
que la exigencia del pago previo como requisito de admisibilidad para la reclamacin de
la orden de pago corresponde a la propia naturaleza de este acto administrativo. Tal como
lo establece el propio Tribunal Constitucional,
este valor es emitido a consecuencia de la verificacin de una obligacin tributaria autoliquidada y declarada por el propio contribuyente.
Lo que no ocurre cuando se reclama una resolucin de determinacin o una resolucin
de multa ya que ambos corresponden a actos
propios de la Administracin derivados de una
fiscalizacin o verificacin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha

sido claro al precisar los alcances del precedente vinculante recado en el Expediente
N 3741-2004-PA/TC mediante el cual dispone que el principio solve et repete es inconstitucional. En ese contexto, se ha establecido
que () en la orden de pago, la exigencia
del pago previo no se origina debido a una
tasa condicional para poder solicitar la revisin del caso, sino ms bien debido a la existencia de deuda tributaria que el contribuyente tiene el deber de cancelar, conforme a los
supuestos del artculo 78 del Cdigo Tributario. Ms an, este requisito previo a la impugnacin tampoco se origina necesariamente en un acto de la propia Administracin
Pblica, sino, antes bien, en la constatacin
de una obligacin sobre cuya cuanta se tiene certeza. Es as que puede diferenciarse la
naturaleza de una orden de pago de la resolucin de determinacin, en cuyo caso s media un acto de fiscalizacin o verificacin de
deuda previo, siendo finalmente la Administracin la que concluye determinndola. De
ah que se exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnacin al no
constituir an deuda exigible22.
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Preliminarmente se puede concluir entonces,

de lo resuelto por el Tribunal Constitucional,
que estaramos frente a la vulneracin de la tutela judicial efectiva cuando se solicita el pago
Expediente N 3548-2003-AA/TC del 28 de junio de 2004.

Cdigo Tributario
Artculo 158*.- Requisitos de admisibilidad: Para la admisin de la demanda contencioso-administrativa ser indispensable:
a. La presentacin de la demanda dentro del plazo establecido en el artculo 157.
b. Acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada a la fecha de interposicin de la demanda contencioso-administrativa o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de interposicin de la demanda. La referida carta fianza debe otorgarse por un periodo de seis meses, renovarse por periodos similares dentro del plazo que seale la Administracin y hasta por el monto de la deuda tributaria, debidamente actualizada a la fecha
de la renovacin. La carta fianza ser ejecutada si la demanda contencioso-administrativa se declara improcedente, infundada
o fundada en parte, o si esta no hubiese sido renovada de acuerdo a las condiciones sealadas por la Administracin Tributaria.
Las condiciones de la carta fianza as como el procedimiento para su presentacin sern establecidos por la Administracin Tributaria mediante resolucin de superintendencia.
*Artculo derogado por Ley N 27584 publicada el 7 de diciembre de 2001, posteriormente su entrada en vigencia fue prorrogada
por D.U. N 136-2001 publicado el 21 de diciembre de 2001. Sin embargo, finalmente fue postergado por Ley N 27684 publicada el 16 de marzo de 2002 el cual entr en vigencia el 15 de abril de 2002. Debemos precisar que el actual texto de este artculo,
no establece tal requisito, siendo solo necesario presentar la demanda dentro del plazo sealado.
Cabe indicar que se excepta el pago de la deuda cuando se procede a reclamar una orden de pago cuando existan circunstancias que evidencien que su cobranza podra ser improcedente () de acuerdo con lo sealado en el numeral 3 del artculo 119
del Cdigo Tributario.
Expediente N 4242-2006-PA/TC del 19 de enero de 2007.
ANLISIS Y CRTICA
previo de la deuda tributaria requerida en una

orden de pago que se desea impugnar.
Sin embargo, nuestro anlisis va ms all de
lo dicho hasta ahora. El numeral 3 del artculo
137 del Cdigo Tributario23 establece que
cuando se reclame las resoluciones de determinacin y multa fuera del plazo previsto se
deber acreditar el pago de la deuda impugnada. En esa misma lnea de pensamiento, el
cuarto y quinto prrafo del artculo 14624 seala que no se requerir el pago previo para interponer el recurso de apelacin, sin embargo,
transcurrido el plazo solo ser admitido dicho
recurso si se acredita el pago de la deuda tributaria materia de apelacin.
Como podemos observar, nos encontramos
ante un supuesto diferente al establecido en el
actual artculo 136 y ante el antiguo texto del
artculo 158 del Cdigo Tributario, toda vez
que no es condicin el pago previo para acceder a los tribunales administrativos. La condicin del pago previo se configura cuando se
procede a reclamar o apelar fuera del plazo a
manera de condicin para ejercer un derecho
que ha precludo.
exigencia del pago previo de la deuda tributaria para la admisin a trmite del recurso de
apelacin de la recurrente no deviene en una
afectacin a su derecho constitucional de tutela jurisdiccional efectiva, en tanto que tuvo
la posibilidad de interponer dicho recurso sin
tener que pagar previamente la deuda tributaria, deviniendo esta en exigible debido no a
un acto de la Administracin Tributaria que le
impidiera hacerlo, sino ms bien a la conducta omisiva de la propia recurrente al no interponer el recurso de apelacin dentro del plazo
oportuno que prevea el artculo 146 del Cdigo Tributario (prrafo extrado del fundamento 20 de la resolucin).
En nuestro ordenamiento jurdico, el reconocimiento del principio de seguridad jurdica se
encuentra implcito dentro de nuestra Constitucin a travs de distintas disposiciones constitucionales. Con la entrada en vigencia de la
nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General, este principio de seguridad jurdica
pas a ser denominado principio de predictibilidad, conocido tambin como principio de
certeza.
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Tal como se puede apreciar del presente caso,

la recurrente alegando que la notificacin no
sigui el procedimiento correcto, apel la resolucin de intendencia fuera de plazo sin
efectuar el pago de la deuda impugnada, siendo declarada inadmisible por la Administracin Tributaria.
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El criterio establecido por el Tribunal Constitucional en este escenario es considerar que la
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De acuerdo con el principio de seguridad jurdica se establece que los principios y reglas
preestablecidas dentro de nuestro ordenamiento deben ser claras as como la informacin
que brinda la Administracin la cual debe ser
completa y confiable. Bajo esa premisa, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido que
cualquier actuacin que se quiera realizar ante
un rgano judicial o administrativo se efecte en un determinado plazo, esto es conocido
Artculo 137, numeral 3:

Pago o carta fianza: Cuando las resoluciones de determinacin y de multa se reclamen vencido el sealado trmino de veinte
(20) das hbiles, deber acreditarse el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de
pago, o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por 6 (seis) meses posteriores
a la fecha de la interposicin de la reclamacin, con una vigencia de 6 (seis) meses, debiendo renovarse por periodos similares
dentro del plazo que seale la Administracin.
Artculo 146:
() Para interponer la apelacin no es requisito el pago previo de la deuda tributaria por la parte que constituye el motivo de la
apelacin, pero para que esta sea aceptada, el apelante deber acreditar que ha abonado la parte no apelada actualizada hasta la fecha en que se realice el pago. La apelacin ser admitida vencido el plazo sealado en el primer prrafo, siempre que se
acredite el pago de la totalidad de la deuda tributaria apelada actualizada hasta la fecha de pago o se presente carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis (6) meses posteriores a la fecha de la interposicin de la
apelacin, y se formule dentro del trmino de seis (6) meses contados a partir del da siguiente a aquel en que se efectu la notificacin certificada.
275
tambin como preclusin procesal la cual va

poniendo trmino a las fases de un proceso,
ocasionando una prdida de las facultades no
ejercidas en su momento debido.
Tal como ocurre en cualquier rea del Derecho, en el Derecho Administrativo los plazos
son perentorios; es decir, el vencimiento de un
plazo improrrogable conducir al decaimiento
del derecho a ejercitar el acto procesal al cual
se refiere el plazo25.
Sin embargo, excepcionalmente, alguno de los
plazos en el Derecho Administrativo son de
tipo ordenador (simples y prorrogables), en el
sentido de que el ejercicio de un deber pblico
no debe supeditarse a un plazo determinado, a
cuyo vencimiento la Administracin se vera
imposibilitada de actuar.
En materia tributaria nos encontramos frente
a este privilegio que tiene el administrado
de poder reclamar con posterioridad al plazo
establecido por la norma, lo que no ocurre en
otras reas del Derecho. Es as que podemos
concluir, tal como lo ha sealado el Tribunal
Constitucional, que el pago de la deuda tributaria como requisito de admisibilidad, opera
como una condicin para ejercer un derecho
(que es el de apelar) cuyo plazo para ejercerlo
ya ha transcurrido.
supuestos iguales (que en este caso sera la no

impugnacin en el plazo establecido), lo nico que los diferencie sea la manifestacin de
una capacidad econmica. No nos encontraramos aqu ante un supuesto claro de vulneracin del principio de igualdad?
A mi entender, no resulta razonable que en un
pas donde las desigualdades econmicas dividen nuestra sociedad en sectores, pueda tambin esta misma desigualdad decidir en la
aplicacin de una norma al otorgarle a quien
cuente con capacidad econmica cierto beneficio de resolver su caso concreto. Dejamos
este comentario como reflexin de los supuestos de desigualdad que contempla nuestra legislacin tributaria.
V. CONCLUSIONES
El derecho a un debido proceso involucra

una actuacin justa y equitativa por parte
del rgano jurisdiccional o administrativo.
En materia tributaria, la Administracin actuar de acuerdo con las disposiciones establecidas en el Cdigo Tributario y normas
anexas. En caso de que no haya una regulacin especfica deber aplicar las normas
del procedimiento administrativo general.
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Si bien esta exigencia no constituye ninguna

vulneracin a la tutela judicial efectiva, s nos
encontraramos ante la vulneracin del principio de igualdad, ya que si una persona por
una conducta omisiva o negligente ha dejado de impugnar en el plazo establecido, podra an esperar un resultado sobre el fondo de
su controversia siempre que su capacidad econmica le permita pagar la presunta deuda tributaria materia de impugnacin; no ocurrira
lo mismo en un supuesto similar pero cuando
la persona no manifieste esa capacidad econmica. No entendemos como es que el Tribunal Constitucional puede permitir que frente a
No ser necesario agotar la va administrativa para discutir en va judicial la controversia, cuando se cuestione la constitucionalidad
de una ley. Para los dems casos, se entender agotada la va administrativa cuando haya
un pronunciamiento por parte del ltimo rgano resolutor en sede administrativa.
En la actualidad, el principio solve et repete se encuentra proscrito de nuestro ordenamiento jurdico; sin embargo, cuando nos
encontremos ante la exigencia del pago previo de la deuda tributaria materia de controversia, solo ser exigible si esta deuda proviene de una declaracin anterior efectuada
por el propio contribuyente, tal como ocurre
cuando se reclama una orden de pago.
25
276
MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 410.
ANLISIS Y CRTICA
El Tribunal Constitucional, ha establecido

que no estamos frente a la vulneracin del
derecho a la tutela judicial efectiva cuando
se exige el pago previo producto de la conducta omisiva del contribuyente de no interponer el recurso en el plazo oportuno.
SENTENCIA
LILIA ADBEL TRONCOSO ASSEN DE
JOY WAY
En Lima, a los 13 das del mes de enero de 2009,
el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Vergara Gotelli, Mesa
Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy
Way contra la resolucin de la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 634, su fecha 21 de junio de 2007, que declara improcedente la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 23 de diciembre de 2003 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economa y Finanzas, el Tribunal
Fiscal y la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - Sunat, con el objeto de
que se declare la inaplicabilidad de la Resolucin del Tribunal Fiscal N 05574-2-2003, dejndose sin efecto las Resoluciones de Determinacin Ns 024-03-0010769, 024-03-0010770,
024-03-0010771 y 024-03-0010772, correspondientes al Impuesto a la Renta de los ejercicios 1997 a 2000, as como las Resoluciones de
Multa Ns 024-02-0042993, 024-02-0042997,
024-02-004391 y 024-02-0044392, por cuanto
se ha vulnerado sus derechos constitucionales
a tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la
igualdad, a la propiedad, al respeto de los derechos fundamentales y a la no confiscatoriedad,
y a la seguridad jurdica como valor inherente al
Estado de Derecho.
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Sobre el particular manifiesta que mediante Resolucin de Intendencia N 026-4-13737/

SUNAT, de fecha 09 de abril de 2003, la Sunat
declar infundado su recurso de reclamacin
interpuesto contra las resoluciones de determinacin y de multa objeto del presente proceso de amparo, las Resoluciones de Determinacin Ns 024-03-0010769, 024-03-0010770,
024-03-0010771 y 024-03-0010772, correspondientes al Impuesto a la Renta de los ejercicios 1997 a 2000, as como las Resoluciones de
Multa Ns 024-02-0042993, 024-02-0042997,
024-02-004391 y 024-02-0044392. Dicho acto
le fue notificado el 11 de abril de 2003, aunque,
a entender de la recurrente, no fue vlidamente realizado por cuanto no se seal la fecha y
hora de la notificacin ni se entreg una copia
de la constancia de notificacin, como lo exigen
tanto la Ley del Procedimiento Administrativo
General y el Cdigo Procesal Civil. Es as que,
con fecha 09 de mayo de 2003, interpuso recurso de apelacin contra dicho acto.
Luego, la Sunat, mediante Requerimiento de
Admisibilidad N 0147-2003-2I-0400, requiri,
para la admisin de tal recurso, el pago de la
deuda tributaria impugnada o la presentacin de
carta fianza garantizando dicho pago, por cuanto la apelacin haba sido interpuesta de manera
extempornea. Ante el incumplimiento de tales
requisitos, mediante Resolucin de Intendencia
N 024-4-14182/SUNAT, notificada a la recurrente el 16 de junio de 2003, se declar inadmisible tal recurso por haber sido presentado de
manera extempornea. Dicha resolucin fue, a
su vez, apelada por la recurrente ante el Tribunal Fiscal, el cual, mediante RTF N 05547-22003, confirm lo establecido por la Resolucin
de Intendencia N 024-4-14182/SUNAT.
Sobre la vulneracin al derecho al debido proceso, la recurrente afirma que esta tuvo lugar
en dos hechos en concreto: en primer lugar, con
la notificacin de la Resolucin de Intendencia
N 026-4-13737/SUNAT, por cuanto la misma
277
se realiz de modo invlido, al omitirse el sealamiento de la fecha y la hora de la notificacin y al no haberse entregado una copia de
la constancia de notificacin, conforme lo exigen la Ley del Procedimiento Administrativo
General y el Cdigo Procesal Civil, por cuanto dichas normas son de aplicacin supletoria y
complementaria al Cdigo Tributario; y, en segundo lugar, con la denegatoria a su solicitud
para que se acumulase su expediente administrativo con el de su esposo, por cuanto se trata
de procedimientos no solamente conexos sino
idnticos, siendo un mandato de la ley, recogido
en el artculo 149 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, y no una facultad de la
Administracin.
Por otra parte la demandante sostiene que el
condicionamiento de la admisin de los recursos de reclamacin y de apelacin presentados
de manera extempornea al previo pago de la
deuda reclamada o apelada, u otorgamiento de
carta fianza por el monto de la misma, en virtud de los artculos 136 y 137 del Cdigo Tributario, constituye una afectacin a su derecho a
la tutela judicial efectiva, en tanto se le restringe desproporcionadamente en el ejercicio de tal
derecho al exigrsele el pago de una deuda cuya
legalidad est en discusin a pesar de no tener
los fondos para ello, por cuanto es una deuda
de elevada cuanta y sus cuentas bancarias estn
embargadas a favor de Sunat.
del principio de no confiscatoriedad, toda vez

que la negativa a tramitar su recurso de apelacin conduce a que el 50% de la deuda tributaria quede consentido y que el otro 50% contine
siendo discutido, en el procedimiento contencioso tributario que est siguiendo su esposo.
2. Contestacin de la demanda
Sunat
Mediante escrito de fecha 20 de enero de 2004,
la Sunat interpone excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, aduciendo que
la recurrente no ha cumplido con haber agotado
la va administrativa en tanto no cumpli con
pagar la deuda tributaria u otorgar carta fianza
por el monto de la misma para que el recurso de
apelacin que interpuso contra la Resolucin de
Intendencia N 026-4-14182/SUNAT, que a su
vez declar inadmisible el recurso de apelacin
interpuesto contra la Resolucin de Intendencia N 026-4-13737/SUNAT, fuese admitido a
trmite, por cuanto, de conformidad con el fundamento 4 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 396-2000PA/TC, la exigencia de dicho pago previo no
resulta inconstitucional y que, cuando se declara inadmisible un recurso de apelacin no puede considerarse que se ha cumplido con agotar
la va administrativa.
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De otro lado, la recurrente alega que se est violando su derecho a la igualdad y a la seguridad
jurdica, por cuanto el Tribunal Fiscal ha negado en su caso que la Ley del Procedimiento Administrativo General sea de aplicacin supletoria al procedimiento contencioso-tributario, a
pesar de que en otros casos s lo ha admitido.
Adems, considera que el Tribunal Fiscal no ha
seguido en su caso la ratio decidendi de jurisprudencias anteriores, en las cuales se sostuvo
que si dos casos tenan como litis la misma
materia y uno de ellos haba reclamado oportunamente y el otro extemporneamente, deba
admitirse a trmite esta reclamacin extempornea en razn de que la litis estaba siendo objeto
de examen por el Tribunal debido a la reclamacin oportuna.
Por ltimo, la demandante aduce que se est

afectando su derecho a la propiedad, adems
278
Asimismo, contesta la demanda solicitando que

sea declarada improcedente y/o infundada por
los mismos fundamentos, alegando adems, a
contramano de lo afirmado por la demandante, que la notificacin de la Resolucin de Intendencia N 026-4-13737 estuvo de acuerdo a
ley por cuando se hizo de conformidad con lo
establecido en el Cdigo Tributario, el cual no
ha admitido la aplicacin supletoria de la Ley
del Procedimiento Administrativo General o del
Cdigo Procesal Civil para esta materia.
Ministerio de Economa y Finanzas
Mediante escrito de fecha 21 de enero de 2004
el Procurador Pblico a cargo de los Asuntos
Judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas propone la excepcin de incompetencia, por cuanto considera que la va del amparo
no es la va idnea para la dilucidacin del presente caso, en tanto, de conformidad con el artculo 9 de la Ley N 27584, Ley del Proceso
ANLISIS Y CRTICA
Contencioso Administrativo, contra los actos administrativos y lo resuelto por el Tribunal Fiscal se interpondr demanda contencioso-administrativa; asimismo, alega la excepcin de falta
de agotamiento de la va previa, en tanto el Tribunal Fiscal no ha emitido un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto y en tanto la recurrente tiene la posibilidad de efectuar el pago de la
deuda tributaria, u otorgar una carta fianza por
el monto de la misma, a fin de que su recurso de
apelacin sea admitido a trmite.
Asimismo, contesta la demanda, contradicindola y negndola en todos sus extremos, alegando, entre otras cosas, lo siguiente:
-
Que no se han vulnerado los derechos constitucionales al debido proceso y a la igualdad del recurrente, toda vez que la notificacin de la Resolucin de Intendencia
N 026-4-13737/SUNAT fue realizada de
conformidad con los artculos 103 y 104 del
Cdigo Tributario, entendindose por consiguiente que la notificacin de los actos de la
administracin tributaria se considera vlida
cuando se realiza en el domicilio fiscal del
deudor tributario, mientras este no haya comunicado el cambio de domicilio. Adems,
ya que la ley especial prima sobre la ley general, no cabe alegar la aplicacin necesaria
de la Ley del Procedimiento Administrativo
General o del Cdigo Procesal Civil.
entre ambos procedimientos, por cuanto en

uno se discute la admisibilidad de un recurso de apelacin mientras que en el otro, la
procedencia de reparos al pago de la deuda
tributaria.
-
Que no se ha vulnerado el principio de no

confiscatoriedad ni el derecho de propiedad,
toda vez que, si bien la administracin tributaria ha trabado diversas medidas cautelares que suponen inmovilizacin de fondos,
estas no eximen a la recurrente del cumplimiento de sus obligaciones legales (tributarias, alimenticias y laborales) en tanto esta
tiene la posibilidad, de conformidad con el
artculo 20 del Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva, Resolucin de Superintendencia N 016-97/SUNAT, siempre
que el vencimiento o fecha de pago de tales
obligaciones se produzcan durante la permanencia de la orden de embargo, de presentar
una solicitud debidamente sustentada a efectos de que las retenciones no le impidan el
cumplimiento de tales obligaciones.
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3. Primer grado
Mediante resolucin de fecha 13 de julio de

2004, obrante a fojas 271, el Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima declar infundada la excepcin de incompetencia, presentada por el Procurador Pblico a cargo de los
Asuntos Judiciales del Ministerio de Economa
y Finanzas, y fundada la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa, interpuesta por la Sunat y el Procurador Pblico a cargo
de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas, y en consecuencia, improcedente la demanda, considerando que conforme
lo ha establecido el Tribunal Constitucional en
la sentencia de fecha 02 de enero de 2001, recada en el Expediente N 446-2000-PA/TC, y, en
la sentencia de fecha 23 de octubre de 2001, recada en el Expediente N 0396-2000-PA/TC, el
artculo 146 del Cdigo Tributario otorga la posibilidad a la accionante de recurrir al pago de la
deuda reclamada para que su medio impugnatorio sea admitido a trmite.
C uc
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Que no se ha vulnerado el principio de seguridad jurdica, por cuanto la acumulacin

de procedimientos que solicitaba la recurrente no resultaba posible en vista de que,
de acuerdo a los captulos II y III del Ttulo
III del Cdigo Tributario, resulta necesaria
para su procedencia la identidad de sujetos,
la cual no se da en el presente caso por cuanto, tal como lo seala la Resolucin del Tribunal Fiscal N 05233-4-2003, de fecha 12
de septiembre de 2003, al no haber ejercido la sociedad conyugal la opcin a la que
se refiere el artculo 16 del TUO de la Ley
del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF, las rentas de
la misma son atribuidas por igual a cada uno
de los cnyuges, quienes en definitiva son
los contribuyentes del impuesto, esto es,
contribuyentes independientes. Aduce adems que tampoco existe identidad de objeto
No obstante, mediante resolucin de fecha 19

de octubre de 2005, la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima declar la
nulidad de dicha resolucin y orden la emisin
279
de nuevo pronunciamiento, por considerar que

la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa resultaba infundada en tanto una
de las resoluciones administrativas cuestionadas ha sido emitida por el Tribunal Fiscal, la ltima instancia administrativa del procedimiento
contencioso-tributario.
As, mediante resolucin de fecha 12 de junio
de 2006, obrante a fojas 444, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima emite nuevo pronunciamiento declarando infundadas las
excepciones de incompetencia y falta de agotamiento de la va administrativa, e infundada la
demanda, considerando que no se han afectado los derechos constitucionales de la recurrente por cuanto la notificacin de la Resolucin de
Intendencia N 026-4-13737/SUNAT fue realizada de conformidad con lo establecido en el
Cdigo Tributario, la declaracin de improcedencia de la solicitud de acumulacin de su expediente con el de su esposo fue consentida, y el
derecho de reclamar y apelar no est sometido
al requisito de previo pago si se presenta dentro
del plazo previsto para cada recurso, siendo responsabilidad del demandante el que se encuentre sujeto a dicha condicin por haber interpuesto el recurso fuera de plazo.
ejercicios 1997 a 2000, as como las Resoluciones de Multa Ns 024-02-0042993, 024-020042997, 024-02-004391, y 024-02-0044392,
por cuanto se habran vulnerado sus derechos
constitucionales a la tutela judicial efectiva, al
debido proceso, a la igualdad, a la propiedad y
a la no confiscatoriedad, y a la seguridad jurdica como valor inherente al Estado de Derecho.
Cuestin preliminar
2. De acuerdo con el artculo 5.2 del Cdigo
Procesal Constitucional, la demanda de amparo ser improcedente en caso existan vas procedimentales especficas e igualmente satisfactorias para atender la reparacin de los derechos
constitucionales cuya vulneracin se alega. En
el caso de autos, este pareciera ser el caso por
cuanto, de conformidad con el artculo 157 del
Cdigo Tributario, las resoluciones del Tribunal Fiscal son susceptibles de ser impugnadas
en la va contencioso-administrativa, por lo que,
dado el carcter residual del proceso constitucional de amparo, la presente demanda devendra en improcedente.
A
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III. FUNDAMENTOS
3. No obstante, habida cuenta de que la interposicin de la demanda fue anterior a la entrada

en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional,
que, conforme ha sido reconocido por este Tribunal en la STC 0206-2005-PA/TC (FJ 7), modifica sustancialmente la competencia del juez
constitucional para conocer las demandas de
amparo en tanto otorga a dicho proceso constitucional un carcter residual y subsidiario, a
contramano del modelo alternativo que se haba
empleado hasta entonces, y que, de conformidad con la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional, este no es de aplicacin inmediata para los procesos en trmite
en cuanto a las reglas de competencia se refiere, por lo que este Colegiado se halla en la posibilidad entonces de entrar a analizar el fondo
del asunto.
Anlisis del presente caso
1. La presente demanda tiene por objeto que

se declare la inaplicabilidad a la recurrente de
la Resolucin del Tribunal Fiscal N 05574-22003 y que se deje sin efecto las Resoluciones de
Determinacin Ns 024-03-0010769, 024-030010770, 024-03-0010771 y 024-03-0010772,
correspondientes al Impuesto a la Renta de los
a) Sobre la supuesta afectacin del derecho al

debido proceso
4. Segundo grado
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Mediante resolucin de fecha 21 de junio de

2007, la recurrida revoc la apelada y, reformndola, declar improcedente la demanda,
aduciendo que para la dilucidacin del presente caso resulta necesario el contraste de los procedimientos administrativos seguidos por la recurrente y su cnyuge, as como el examen de
otros pronunciamientos del Tribunal Fiscal, lo
cual no puede ser actuado en la va del amparo por tratarse de una va sumaria, especial y
residual.
280
4. Uno de los primeros derechos fundamentales que la demandante considera vulnerado es el

derecho fundamental al debido proceso. Argumenta que la afectacin de este derecho viene
ANLISIS Y CRTICA
dado por dos hechos, la notificacin defectuosa

de un acto administrativo que el Tribunal Fiscal
considera vlido al negar la aplicacin supletoria y complementaria de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Cdigo Procesal Civil y la Ley del Notariado, y la negativa
de acumular dos procesos idnticos en cuanto
su materia (sic) controvertida y a los conceptos de deuda tributaria cobrados por la Sunat1.
5. Con respecto a la supuesta notificacin defectuosa la demandante sostiene que [l]a notificacin de la Resolucin de Intendencia
N 026-4-013737/SUNAT fue practicada sin
las garantas mnimas que exige la Ley del Procedimiento Administrativo General y el Cdigo
Procesal Civil, por cuanto se omiti sealar la
fecha y hora de notificacin o entregar una copia de la constancia de notificacin para que la
recurrente conociera con certeza el da en que se
notific el acto. ()2.
6. El Tribunal Constitucional considera que sobre este extremo de la alegacin de la demandante debe hacer dos precisiones. En primer
lugar, con respecto a la norma aplicable, en la
STC 1741-2005-AA/TC (FJ 4) ha sealado que
[l]os actos de notificacin de deudas tributarias y no tributarias, se rigen de acuerdo a la
normatividad aplicable, segn corresponda a
cada caso. As, los actos de notificacin de deudas tributarias se realizan de conformidad con
lo dispuesto por el Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario, mientras que en el caso de
las deudas no tributarias, se realizan con arreglo
a lo dispuesto en la Ley N 27444, de Procedimientos Administrativos.
mensajero, en el domicilio fiscal, con acuse de

recibo o con certificacin de la negativa a la recepcin. En este ltimo caso, adicionalmente,
se podr fijar la notificacin en la puerta principal del domicilio fiscal. Asimismo, si no hubiera persona capaz alguna en el mismo o este
estuviera cerrado, se fijar la notificacin en la
puerta principal del domicilio fiscal. ().
8. En el caso concreto consta, en el folio 178 de
los anexos de la demanda, que el acto de notificacin de la Resolucin de Intendencia N 0264-013737/SUNAT se realiz el 11-04-2003,
cuya recepcin la realiz doa Paulina Paredes
Huaroto, empleada de la demandante, identificada con DNI 08262908. Ms an, en el folio
181 obra la Certificacin del Notario de Lima,
Luis Gutirrez Adrianzn, el mismo que certific la notificacin de la Resolucin antes mencionada el 11 de abril de 2003, a las 12:35 horas, suscribiendo el cargo de recepcin doa
Paulina Paredes Huaroto.
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9. En virtud a estos elementos, el Tribunal

Constitucional considera que el acto de notificacin de la Resolucin de Intendencia N 0264-013737/SUNAT es vlido, en la medida que
se ha realizado de acuerdo con el artculo 104
del Cdigo Tributario. En consecuencia, no se
aprecia la violacin del debido proceso en cuanto a este acto especfico de la administracin
tributaria.
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7. En ese sentido, debe evaluarse si la notificacin efectuada por la Sunat se cie a lo dispuesto por el Cdigo Tributario que es, a criterio
de este Tribunal, la disposicin legal especfica que regula los actos de notificacin de las
deudas tributarias. De acuerdo con el artculo
104 de dicho Cdigo, el tenor vigente de este al
momento de la notificacin estableca que [l]a
notificacin de los actos administrativos se realizar, indistintamente, por cualquiera de los siguientes medios: a) Por correo certificado o por
1
2
10. Dentro de este mismo extremo de alegacin

del derecho al debido proceso, la demandante
alega su afectacin por considerar que tanto
la Sunat como el Tribunal Fiscal han negado la
acumulacin de mi proceso con el de mi cnyuge, pese a que se tratan de procesos no solo
conexos sino idnticos en cuanto a las deudas
tributarias que la Sunat nos imputa y pretende
cobrar, y por consiguiente, en cuanto a la materia controvertida.
11. El Tribunal Constitucional considera que el
hecho de que tanto la Sunat como el Tribunal
Fiscal hayan rechazado la solicitud de acumulacin de la demandante no constituye una vulneracin del debido procedimiento administrativo.
Demanda (folios 146-147).

Demanda (folio 147).
281
Si bien el artculo 149 de la Ley del Procedimiento Administrativo General prev la acumulacin de procedimientos a pedido de parte
o de oficio, debe considerarse que es a la autoridad administrativa a la que le corresponde
determinar su procedencia. Su negativa no supone, prima facie, vulnerar el derecho al debido procedimiento administrativo, salvo que de
ella se deriven dilaciones irrazonables e indebidas, o se dicten actos administrativos contradictorios; supuestos que no se configuran en el
presente caso. La alegacin de la demandante
en esta parte, por tanto, debe ser desestimada.
b) Sobre la supuesta afectacin del derecho a
la tutela procesal efectiva
12. La demandante considera tambin que comoquiera que su apelacin se present fuera de
los 15 das hbiles se condiciona el ejercicio de
mi derecho al pago o afianzamiento de la deuda
tributaria, vale decir, mi derecho de apelacin
reconocido por el Cdigo Tributario est sometido al cumplimiento del principio del solve et
repete, el mismo que es de imposible cumplimiento por la recurrente (folio 153). Ello, segn la recurrente, debido a la elevada cuanta de
la deuda tributaria materia de impugnacin impide atender este requerimiento, a que sus cuentas bancarias nacionales estn embargadas por
la Sunat y que sus cuentas bancarias extranjeras estn congeladas por mandato de una Fiscal en Suiza.
sobre el principio solve et repete. En la STC

3548-2003-AA/TC (FFJJ 6-7) se consider
que la exigencia establecida en el artculo 158
del Cdigo Tributario, esto es, la condicin del
pago previo de la obligacin tributaria a la interposicin de una demanda contencioso-administrativa tributaria es una exigencia desproporcionada que vulneraba el derecho a la tutela
procesal efectiva y el principio de igualdad.
15. El precedente constitucional de la STC
3741-2004-PA/TC estableci como regla sustancial que: [t]odo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a
la impugnacin de un acto de la propia administracin pblica, es contrario a los derechos
constitucionales al debido proceso, de peticin
y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no
pueden exigirse a partir de la publicacin de la
presente sentencia.
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16. En la STC 4242-2006-PA/TC (FJ 22) se precis la regla sustancial del precedente constitucional en el sentido que este requisito previo a
la impugnacin tampoco se origina necesariamente en un acto de la propia Administracin
pblica, sino, antes bien, en la constatacin
de una obligacin sobre cuya cuanta se tiene
certeza, la cual puede originarse, por ejemplo,
cuando media lo declarado por el propio contribuyente (autoliquidacin), supuesto que se
constata con mayor claridad en los tres primeros
incisos del artculo 78 del Cdigo Tributario. Es
as que puede diferenciarse la naturaleza de una
orden de pago de la resolucin de determinacin, en cuyo caso s media un acto de fiscalizacin o verificacin de deuda previo, siendo
finalmente la Administracin la que termina determinndola. De ah que se exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnacin al no constituir an deuda exigible.
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13. Como es obvio no corresponde al Tribunal

Constitucional pronunciarse sobre la situacin
econmica de la demandante y las razones que
expone sobre la cuanta de la deuda tributaria,
as como el embargo y congelacin de sus cuentas bancarias nacionales y extranjeras. S es, en
cambio, preciso determinar si es que la Sunat,
al exigir el previo pago de la deuda tributaria (o
en su defecto el otorgamiento de una carta fianza por el monto de la deuda) para admitir un
recurso de apelacin presentado de manera extempornea, de conformidad con el artculo 146
del Cdigo Tributario, incurre, como lo ha entendido la demandante, en una vulneracin del
derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva.
14. Es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional ya ha realizado algunas precisiones
282
17. De esta precisin se colige que dentro de

los alcances de esta regla sustancial no se encuentran comprendidas las rdenes de pago
pero s las resoluciones de determinacin. A juicio del Tribunal Constitucional, lo establecido
en la STC 3548-2003-AA/TC y en el precedente constitucional de la STC 3741-2004-PA/TC
y su precisin en la STC 4242-2006-PA/TC no
son aplicables al presente caso por lo siguiente.
ANLISIS Y CRTICA
En relacin con la STC 3548-2003-AA/TC, difiere con el caso resuelto en dicha sentencia
porque exista una restriccin absoluta que impeda irrazonablemente el acceso a la justicia;
impedimento que, como se ver, en el presente
caso, no se presenta necesariamente.
18. Asimismo, en la medida que la regla sustancial del precedente constitucional de la STC
3741-2004-PA/TC y su precisin en la STC
4242-2006-PA/TC apuntan a considerar como
inconstitucional la aplicacin absoluta del principio solve et repete, es decir que se condicione
siempre la interposicin de una demanda contencioso-administrativa tributaria y la interposicin de un medio impugnatorio al pago previo
de la obligacin tributaria. La regla del precedente constitucional es aplicable entonces para
aquellos supuestos en los cuales se condiciona
de manera absoluta la impugnacin de un acto
administrativo a un pago previo.
19. Este, sin embargo, no es el supuesto que se
configura en el artculo 146 del Cdigo Tributario en su tenor vigente al momento en que el
Tribunal Fiscal desestim, por inadmisible, la
apelacin interpuesta por la demandante. En
efecto, el Tribunal Constitucional considera
que, en el caso concreto, no se viola necesariamente el derecho a la tutela procesal efectiva.
Ello porque, como regla, dicha disposicin no
condiciona la apelacin de una resolucin de
determinacin al pago previo de la deuda tributaria, siempre que la apelacin se interponga dentro del plazo legal. La condicin del pago
previo opera ms bien cuando la apelacin se
plantea extemporneamente.
fundamental no es una razn vlida para considerar inconstitucional la actuacin de la administracin tributaria, cuando ella est preestablecida en el ordenamiento jurdico.
c) Sobre la supuesta afectacin del principioderecho a la igualdad
21. La demandante considera que se ha transgredido el principio-derecho a la igualdad por
cuanto el Tribunal Fiscal niega la aplicacin
supletoria de la LPAG cuando en otros casos la
ha admitido, lo que evidentemente viola el principio de igualdad, porque dos situaciones de
hecho idnticas reciben distinto trato sin causa justificada que la explique. Entiende que tal
vulneracin se da con respecto a la resolucin
recada en el expediente 3455-88, de 8 de mayo
de 2001 (folio 125).
22. La igualdad como derecho fundamental est
consagrada por el artculo 2 de la Constitucin
de 1993, de acuerdo al cual (...) toda persona
tiene derecho () a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una
interpretacin literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad
de las personas para exigir un trato igual a los
dems, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idntica situacin.
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20. Por tanto, en el presente caso la exigencia

del pago previo de la deuda tributaria para la
admisin a trmite del recurso de apelacin de
la recurrente no deviene en una afectacin a su
derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva, en tanto que tuvo la posibilidad de interponer dicho recurso sin tener que pagar previamente la deuda tributaria, deviniendo esta
en exigible debido no a un acto de la administracin tributaria que le impidiera hacerlo, sino
ms bien a la conducta omisiva de la propia recurrente, al no interponer el recurso de apelacin dentro del plazo oportuno que prevea el
artculo 146 del Cdigo Tributario. La inhibicin voluntaria en el ejercicio de un derecho
23. En perspectiva constitucional, el derecho a

la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley
e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere
decir que la norma debe ser aplicable por igual a
todos los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la
segunda implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus
decisiones en casos sustancialmente iguales,
y que cuando el rgano en cuestin considere
que debe apartarse de sus precedentes, tiene que
ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable.
24. Sin embargo, la igualdad, adems de ser un
derecho fundamental, es tambin un principio
rector de la organizacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho y de la actuacin de
los poderes pblicos. Como tal, comporta que
no toda desigualdad constituye necesariamente
283
una discriminacin, pues no se proscribe todo

tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los
derechos fundamentales; la igualdad solamente
ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable. La
aplicacin, pues, del principio de igualdad no
excluye el tratamiento desigual; por ello, no se
vulnera dicho principio cuando se establece una
diferencia de trato, siempre que se realice sobre
bases objetivas y razonables.
presente caso, pues como ya se precis, la notificacin la recibi doa Paulina Paredes Huaroto, empleada de la demandante, identificada
con DNI 08262908; es decir, por una persona
capaz. En ese sentido, no siendo vlido el trmino de comparacin, el Tribunal desestima la
alegacin de la demandante sobre este respecto.
25. Estas precisiones deben complementarse

con el adecuado discernimiento entre dos categoras jurdico-constitucionales, a saber, diferenciacin y discriminacin. En principio, debe
precisarse que la diferenciacin est constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo
trato desigual es discriminatorio; es decir, se estar frente a una diferenciacin cuando el trato
desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad
de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminacin y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.
28. Para la recurrente se afecta su derecho a la

seguridad jurdica cuando la actuacin del Tribunal Fiscal no ha sido uniforme ni coherente
con fallos anteriores en dos aspectos. Ha negado la aplicacin supletoria de la LPAG y el Cdigo Procesal Civil cuando en otros casos similares la ha admitido e igualmente ha negado la
admisin extempornea de mi recurso de apelacin cuando en otros casos similares la ha admitido. Vale decir, la conducta que ha seguido
el Tribunal Fiscal no ha sido coherente con pronunciamiento (sic) del propio Tribunal en casos anteriores y cuya ratio decidendi se identifica plenamente con mi caso. Apoya su alegato
la demandante en la Resolucin N 13134, de
6 de septiembre de 1977, y en la Resolucin
N 13648, del 9 de diciembre de 1977.
26. Para determinar si se est ante una discriminacin o una diferenciacin el Tribunal Constitucional suele recurrir al test de igualdad (Cfr.
STC 0025, 0026-2005-PI/TC, STC 045-2004AI/TC, por ejemplo). Una de las exigencias del
test de igualdad es que, por regla, quien alega
ser sujeto de un acto discriminatorio debe proponer un trmino de comparacin vlido (tertium comparationis); es decir, un trmino de
referencia a partir del cual se determine si el
tratamiento jurdico dado no resulta objetivo ni
razonable. En el presente caso el demandante
propone como trmino de comparacin la resolucin recada en el expediente 3455-88, de 8 de
mayo de 2001 (folio 125).
d) Sobre la supuesta afectacin del principio

de seguridad jurdica
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27. A juicio de este Alto Tribunal el trmino de

comparacin propuesto por la recurrente no es
un tertium comparationis vlido, por cuanto
que el supuesto resuelto por el Tribunal Fiscal
es distinto al del presente caso. En efecto, en la
resolucin aludida en el fundamento anterior, el
Tribunal Fiscal recurre a la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil, pero para determinar la validez de la notificacin cuando esta
es recibida por una persona incapaz (menor de
edad), lo cual no es el supuesto que se da en el
284
29. El Tribunal Constitucional ha reconocido

que la seguridad jurdica es un principio jurdico inherente al Estado constitucional democrtico (STC 0016-2002-AI/TC, FJ 2-4). Sin embargo, a criterio de este Colegiado no es este el
principio que se estara afectando sino ms bien
el de la igualdad en la aplicacin de la ley. Desde este principio-derecho es que se analizar el
alegato de la demandante. Se ha sealado en el
fundamento 26 de esta sentencia que el anlisis
de la afectacin de la igualdad exige como regla
que quien alega ser objeto de un trato discriminatorio debe aportar el trmino de comparacin
vlido (tertium comparationis) a partir del cual
se determine si el tratamiento jurdico dado no
resulta objetivo ni razonable.
30. Tambin ya seal (RTC 1755-2006-AA/
TC, FJ 3-5) que el derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley impone que un mismo rgano jurisdiccional [en este caso administrativo], al aplicar una misma ley no lo haga de
manera diferenciada o basndose en condiciones personales o sociales de los justiciables [o
ANLISIS Y CRTICA
administrados]. Se prohbe as la expedicin,

por un mismo rgano [jurisdiccional o administrativo], de resoluciones que puedan considerarse arbitrarias, caprichosas y subjetivas. Es decir,
que carezcan de razonabilidad que las legitime.
Ningn particular puede ser discriminado por
los rganos judiciales o administrativos.
31. Es jurisprudencia tambin de este Colegiado
(STC 1279-2002-AA/TC, FJ 4) sealar que para
la configuracin de una violacin del derecho
de igualdad en la aplicacin de la ley, aparte de
la necesidad de que se trate de un mismo rgano
administrativo que los haya expedido, es preciso
que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho resueltos por el rgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad
de los supuestos de hecho, desde luego, no tiene
por qu ser plena. Basta que existan suficientes
elementos comunes como para considerar que
los supuestos de hecho enjuiciados son jurdicamente iguales y que, por tanto, debieron merecer
una misma aplicacin de la norma.
32. Adems se requiere que el tertium comparationis que se ofrezca exprese una lnea constante de comprensin y aplicacin de la norma, de modo que el juicio de invalidez sobre
el acto o resolucin administrativa sea consecuencia de que, en el caso concreto, el apartamiento de la lnea constante sea expresin de
un mero capricho. Ese tertium comparationis,
por cierto, puede comprender casos sustancialmente anlogos resueltos con anterioridad al
acto o resolucin administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una
fundamentacin adecuada que justifique la variacin del criterio interpretativo, pues es claro que el apartamiento de la lnea constante
de interpretacin y aplicacin de una norma a
un supuesto fctico sustancialmente igual puede legtimamente provenir de que judicialmente
se haya declarado su invalidez, o de que se haya
decidido apartarse del precedente administrativo por los rganos competentes (ordinal 2.8 del
artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General).
de diciembre de 1977 (folio 120). De acuerdo

con lo precisado en los fundamentos precedentes sobre la igualdad en la aplicacin de la ley,
es evidente que estos trminos de comparacin
ofrecidos por la demandante son invlidos.
34. En el caso de la Resolucin N 13,134, de
6 de septiembre de 1977, se trata de una queja,
y no de un recurso de apelacin, resuelta sobre
la base de lo que estableca el artculo 121 de
la legislacin tributaria vigente en aquel entonces. Lo cual evidencia que la ley aplicada no es
la misma y que, por tanto, no puede ser tomada como punto de referencia para determinar un
supuesto trato discriminatorio.
35. Aun en el supuesto de que se asumiera que
la materia fuera la misma y resuelta con la misma legislacin, tampoco sera un trmino de
comparacin vlido por cuanto, en sentido estricto, dicha Resolucin del Tribunal Fiscal determin que en realidad a-n (sic) no haba
vencido el trmino de 30 das previsto en el artculo 121 del Cdigo Tributario (folio 119).
Es inexacto, por tanto, lo afirmado por la demandante, pues no se trata de un supuesto de
admisin de un recurso de apelacin extemporneo, sino de una reclamacin interpuesta dentro del trmino legal.
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33. En el presente caso la demandante afirma que el Tribunal Fiscal es incoherente porque su actuacin no se ajusta a la Resolucin
N 13,134, de 6 de septiembre de 1977 (folios
117 a 119), y a la Resolucin N 13648, de 9
36. En lo que respecta a la resolucin del Tribunal Fiscal N 13648 del 9 de diciembre de 1977
la materia resuelta en dicha resolucin est referida a los impuestos de alcabala y adicional
al de alcabala (folio 120). En consecuencia, al
no cumplirse los presupuestos constitucionales
que se requieren para estar ante un supuesto de
discriminacin en la aplicacin de la ley, la alegacin de la demandante en este extremo debe
desestimarse.
e) Sobre la supuesta afectacin del derecho a la propiedad y al principio de no
confiscatoriedad
37. Finalmente, la demandante seala que la
negativa a tramitar mi recurso de apelacin
conduce a que el 50% de las deudas tributarias
haya quedado consentido y el otro 50% contine siendo discutido, con lo cual es muy posible
que ante un rgano imparcial parte de la misma
se deje sin efecto, no obstante lo cual se pretenda cobrar el 50% de deudas tributarias revocadas o dejadas sin efecto (folio 166).
285
38. Con relacin al principio constitucional tributario de no confiscatoriedad (artculo 74 de

la Constitucin) se ha sealado (STC 49932007-PA/TC, FJ 7; STC 004-2004-AI/TC, acumulados) que su contenido constitucionalmente
protegido solo puede ser determinado casusticamente, considerando la clase de tributo y las
circunstancias concretas de los contribuyentes.
Asimismo, en la STC 2302-2003-AA/TC (FJ
12-14) se estableci que para acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar
la afectacin real al patrimonio. Y es que no podra ser de otra manera cuando se alega afectacin exorbitante a la propiedad privada. Si bien
es cierto que el artculo 9 del Cdigo Procesal
Constitucional ha establecido la inexistencia, en
los procesos constitucionales, de una etapa probatoria, tambin prev la procedencia de medios
probatorios que no requieran de actuacin y a los
que el juez considere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duracin del proceso.
No obstante, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre
plena y fehacientemente demostrada.
39. En el caso concreto la demandante, a juicio

del Tribunal Constitucional, no demuestra de
manera plena y fehaciente la violacin del principio de no confiscatoriedad, limitndose a sealar que es muy posible que un rgano imparcial deje parte de la deuda tributaria sin efecto,
con lo cual no aporta elementos objetivos y fehacientes que permitan apreciar la violacin de
este principio constitucional tributario. En consecuencia, este extremo de la demanda tambin
debe ser desestimado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
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SS. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
La regulacin y el control del comercio

ambulatorio protegen derechos
constitucionales, bienes colectivos
y valores constitucionales
Caso: Richard Julio Huanca Coila
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RESUMEN
En este caso se solicita la inaplicacin de una ordenanza municipal que

declara zona rgida el lugar donde el demandante desarrolla sus actividades de comerciante ambulatorio. Al tratarse de una norma autoaplicativa, el Colegiado Constitucional analiza el fondo del asunto y desestima
la demanda entendiendo que se ha producido un cambio de zonificacin
justificado por el alto riesgo existente en la zona, lo cual autoriza a la demandada a adoptar medidas que protejan a los comerciantes y a los ciudadanos en general.
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EXP. N 4237-2008-PA/TC-TACNA
RICHARD JULIO HUANCA COILA

SENTENCIA
DEL
CONSTITU-CIONAL
TRIBUNAL

la Sala Primera del Tribunal Constitucional integrada por los Magistrados Mesa Ramrez,
Beaumont Callirgos y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Richard Julio Huanca Coila contra la
sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Tacna, de fojas 118, su fecha 20
de mayo de 2008, que declara infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 26 de julio de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Alcalde de
la Municipalidad Distrital del Alto de la Alianza
solicitando se declare inaplicable al demandante la Ordenanza Municipal N 014-2007-CMMDAA, toda vez que la misma atentara contra
sus derechos a la igualdad, a trabajar libremente, al trabajo, a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitucin, al debido
proceso y de defensa. Refiere que es ambulante y que por ms de 20 aos ha venido desarrollando sus actividades de venta ambulatoria de
productos en la zona la que como consecuencia
287
de la norma que viene siendo impugnada en el

presente proceso, ha sido declarada zona rgida.
La Municipalidad Distrital de Alto de la Alianza contesta la demanda sealando que la Ordenanza en cuestin fue expedida conforme a sus
competencias y facultades, as como sobre la
base de los informes tcnicos realizados sobre
el particular, siendo que la prohibicin resulta
esencial por razones de seguridad.
Mediante resolucin del 28 de setiembre de
2007, el Mdulo Bsico de Justicia de Alto de
la Alianza declar infundada la demanda por
considerar que la medida resultaba razonable en
atencin a las circunstancias concretas del caso,
toda vez que con ella se pretenda salvaguardar
la seguridad del demandante y de las dems personas que ejercan el comercio ambulatorio en
la zona declarada zona rgida.
La Sala confirm la decisin del Juzgado por
los mismos considerandos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se inaplique
al caso concreto del demandante la Ordenanza
Municipal N 014-2007-CM-MDAA, a travs
de la cual se dispone lo siguiente:
I.S.T. Francisco de Paula Gonzales Vigil y la

I.E. Guillermo Auza Arce hasta la Av. Manuel
Cuadros de la jurisdiccin del Distrito Alto de
la Alianza. Asimismo, a travs de la Ordenanza N 004-2007-CM-MDAA, se precisa la
zona en la que estara permitido el comercio
ambulatorio.
2. De este modo, y en la medida que la prohibicin impuesta por la ordenanza es de ejecucin inmediata, este Tribunal considera que la
misma constituye una norma autoaplicativa,
toda vez que no requiere de acto posterior alguno para su ejecucin y, en consecuencia, corresponde emitir una decisin de fondo en el caso
de autos.
3. Al respecto, el artculo 83 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, establece entre las funciones especficas exclusivas
de las Municipalidades Distritales el Regular
y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial. En este sentido, la ordenanza
en cuestin fue emitida dentro de las competencias municipales.
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4. No obstante ello, este Tribunal considera que,

en los hechos, la Ordenanza objeto de la demanda introduce un cambio de zonificacin al establecer como zona rgida, y, en consecuencia,
de acceso prohibido para el comercio ambulatorio, una zona que previamente no tena tal consideracin. En este sentido, resultara de aplicacin lo dispuesto en el artculo 14 de la Ley
N 28976, Ley marco de licencia de funcionamiento, la misma que seala que:
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Artculo Primero: DEJAR SIN EFECTO

la Ordenanza Municipal N 022-2006-CMMDAA del 23 de septiembre del 2006 y Ordenanza Municipal N 04-2007-CM-MDAA
del 23 de Febrero de 2007.
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Artculo Segundo: DECLARAR zona rgida

para el comercio ambulatorio la Av. Jorge Basadre Grohmann tramo comprendido desde a
Av. Tarata hasta la Calle Manuel J. Cuadros
del Distrito de Alto de la Alianza y sus calles
adyacentes, segn plano adjunto [].
Es decir, a travs de su demanda, el demandante

pretende que se deje sin efecto la decisin municipal de declarar zona rgida la zona en la que
viene desarrollando sus actividades de comercio
ambulatorio, conforme a la autorizacin otorgada a travs del artculo segundo de la Ordenanza
Municipal N 022-2006-CM-MDAA, en donde se dispone AUTORIZAR el Uso de la Va
Pblica para el Comercio Ambulatorio, de Lunes a Domingo la Av. Jorge Basadre Grohmann:
tramo comprendido entre la interseccin del
288
Artculo 14.- Cambio de zonificacin

El cambio de zonificacin no es oponible al
titular de la licencia de funcionamiento dentro de los primeros cinco (5) aos de producido dicho cambio. nicamente en aquellos
casos en los que exista un alto nivel de riesgo o afectacin a la salud, la municipalidad,
con opinin de la autoridad competente, podr notificar la adecuacin al cambio de la
zonificacin en un plazo menor [].
5. A fojas 59 de autos, obra la carta remitida
por la empresa elctrica Electrosur S.A., a travs de la cual se expresa la [] preocupacin
por el riesgo en que se encuentran expuestos los
comerciantes que se han reubicado en la avenida Circunvalacin (aledao al Tecnolgico Vigil), por cuanto los puestos de venta se ubican
bajo nuestra lnea de alta tensin elctrica de
66,000 Voltios, tal como lo muestran las fotografas que oportunamente se le adjunt [].
6. Asimismo, a fojas 60 obra el Oficio N
093-2007-OSINERG-SRTC-IT, a travs del
cual se da cuenta de [] la existencia de puestos comerciales de venta de prendas de vestir y
otros, instalados bajo la Lnea de Alta Tensin
de 66 kV en los Tramos entre las Estructuras 36,
37, 38 y 39, en inmediaciones del Instituto Superior Tecnolgico Francisco de Paula Gonzales Vigil []; calificando adems tal situacin
como de Alto Riesgo Elctrico.
7. En este sentido, y teniendo en cuenta que en
el caso de autos existe una situacin de grave
riesgo para los propios comerciantes as como

para los ciudadanos del distrito de Alto de la
Alianza, este Tribunal no puede sino desestimar la demanda, por considerar que en el caso
de autos, y ante la situacin de riesgo la Municipalidad se encontraba autorizada para adoptar la medida que busque protegerlos de forma
inmediata.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
LVAREZ MIRANDA
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COMENTARIO
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La municipalidad demandada emite la Ordenanza N 014-2007-CM-MDAA a travs de la cual deja

sin efecto anteriores ordenanzas que autorizaban el uso de la va pblica para el comercio informal
en la zona donde el demandante labor por ms de 20 aos como ambulante, declarndola adems
como zona rgida para el comercio ambulatorio.
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Del anlisis del caso, el Colegiado Constitucional considera que la ordenanza cuestionada significa un cambio de zonificacin en el distrito por cuanto establece una zona rgida y prohbe el acceso al comercio ambulatorio para un lugar que antes no tena tales restricciones. Ello en aplicacin
del artculo 14 de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento (Ley N 28976), disposicin que seala que el cambio de zonificacin no es oponible al titular de la licencia de funcionamiento dentro
de los primeros cinco aos de producido dicho cambio; y, solamente cuando exista riesgo o afectacin a la salud, la municipalidad podr notificar la adecuacin a dicho cambio en un plazo menor.
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Esta aplicacin normativa nos parece errnea, pues de lo expuesto en la sentencia en comentario, no
se entiende que el demandante sea titular de licencia alguna. Adems, de la revisin de la mencionada ley se tiene que esta solo es aplicable para el caso de un cambio de zonificacin al titular de una
licencia de funcionamiento, la cual es definida en su artculo tercero como la autorizacin que
otorgan las municipalidades para el desarrollo de actividades econmicas en un establecimiento determinado, en favor del titular de las mismas. Entendindose por establecimiento como el inmueble, parte de este o instalacin determinada con carcter permanente, en la que se desarrollan las
actividades econmicas con o sin fines de lucro (segn la propia norma aplicada por el Tribunal).
Fijar una zona rgida significa declarar que en determinadas reas de la ciudad, por razones de ordenamiento urbano, las municipalidades no autorizan en este caso la venta ambulatoria. En esa
definicin no cabe la oposicin a que se refiere el artculo 14 de la mencionada ley, pues est referida a establecimientos, es decir, inmuebles (o partes de este) dedicados a actividades comerciales.
289

El comercio informal ambulatorio es aquel referido a las personas que laboran en pequeos negocios
y que no operan en un local formalmente establecido sino que comercian en la va pblica. Para su
ordenado funcionamiento las municipalidades otorgan lo que denominan permisos, autorizaciones o licencias de comercio ambulatorio las cuales son reguladas mediante ordenanza y no tienen que ver con la licencia de funcionamiento a que se refiere la Ley N 28976.
Por otro lado, la autonoma de las municipalidades viene dada por el artculo 194 de la Constitucin, asimismo en el artculo 195 se sealan cules son sus competencias. Conforme al artculo 83,
numeral 3.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N 27972), las municipalidades distritales
son competentes para regular y controlar el comercio ambulatorio dentro de su jurisdiccin. Mientras que la Constitucin garantiza el derecho a trabajar libremente pero ello debe realizarse con sujecin a la ley, es decir, dentro el marco que regule el comercio ambulatorio en una determinada
jurisdiccin.
As, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 06762-2006-PA/TC, en la demanda de amparo presentada contra la Municipalidad Distrital de Jos Luis Bustamante y Rivero en el departamento de
Arequipa seal que el hecho de que la municipalidad prohba el comercio ambulatorio en determinadas zonas de la ciudad no lesiona los derechos constitucionales que alegan los demandantes, en
la medida en que tal prohibicin se justifica en la proteccin de derechos constitucionales, de bienes
colectivos y de valores constitucionales; concretamente, se pretende la proteccin de la libertad de
trnsito, el derecho de propiedad y de seguridad de los transentes y residentes de las zonas aledaas antes enumeradas. Asimismo, con tal prohibicin, se pretende el establecimiento de un orden pblico, entendido en cuanto orden de las calles, fin vlido a efectos de proteger los citados derechos
constitucionales.
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En ese sentido, las municipalidades distritales pueden decidir la reubicacin del comercio ambulatorio, as como limitar el uso de la va pblica, decisiones que no pueden ser consideradas per se arbitrarias, salvo que no se sustenten tcnicamente o adolezcan de falta de razonabilidad, carencia que
no se aprecia de la ordenanza cuestionada en tanto se comprueba la situacin de riesgo a la cual estn expuestos los comerciantes de dicho lugar, pues la existencia de la lnea de alta tensin elctrica
sobre ellos segn lo expuesto en el expediente explica o, en todo caso, justifica, que sea declarada como zona rgida para el comercio ambulatorio por lo cual dicha medida no puede ser considerada arbitraria.
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290
CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Rgimen legal urbano. Gaceta Jurdica, Lima, 2000.
La demolicin de edificaciones de
inmuebles que ocupen la va pblica debe
ser autorizada por la autoridad judicial
Caso: Adelmo Colunche Coronado y otros
RESUMEN
La municipalidad demandada dispone la demolicin de predios construidos en la va pblica y que adems no cuentan con la debida licencia de
construccin. En este caso el Tribunal considera que en tanto se requiere
previamente de autorizacin judicial para proceder a la destruccin de lo
indebidamente construido, la disposicin de la Administracin per se no
constituye una vulneracin a derecho constitucional alguno de los demandantes por lo que la demanda es declarada infundada.
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EXP. N 04068-2008-PA/TC-LAMBAYEQUE
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ANTECEDENTES
el Alcalde y el Jefe de la Divisin de Ejecucin

Coactiva de la Municipalidad Distrital de Jos
Leonardo Ortiz, solicitando que cesen los actos violatorios de sus derechos constitucionales, se les aplique la sancin de destitucin y se
les condene al pago de costos judiciales; asimismo, se deje sin efecto la Resolucin N 2, del 22
de agosto de 2007, en virtud de la cual se dispone la demolicin de las viviendas de los demandantes. Refieren los demandantes que adquirieron los predios donde construyeron sus
viviendas a travs de contratos de compraventa celebrados con su anterior propietario, no
obstante lo cual la Municipalidad reclam dichos predios como suyos y en esa medida dispuso administrativamente la demolicin de los
inmuebles de propiedad de los demandantes.
Refieren que ha agotado la va administrativa
sin que hasta la fecha la resolucin en cuestin
haya sido revocada por la Municipalidad, de
forma que la misma atenta contra su derecho de
propiedad entre otros.
Con fecha 17 de octubre de 2007, los demandantes interpusieron demanda de amparo contra
La Municipalidad demandada contest la demanda solicitando que sea declarada improcedente y
ADELMO COLUNCHE CORONADO Y

OTROS
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la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesa Ramrez,
siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Adelmo Colunche Coronado y otros
contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, de fojas 105, su fecha
9 de julio de 2008, que declar improcedente la
demanda de amparo de autos.
291
sealando que a travs de la Resolucin Gerencial N 036-2005-MDJLO/GM se orden la demolicin de las construcciones edificadas en la
va pblica de la calle Los Mameyes del Pueblo Joven Los Claveles de propiedad de los demandantes. Refiere asimismo que si bien los
demandantes adquirieron sus predios del comprador, este dispuso indebidamente de bienes
municipales. Finalmente, aduce que le compete ordenar la demolicin de construcciones en
las condiciones en las que se encuentran las de
los demandantes.
Mediante resolucin del 7 de febrero de 2008, el
Juzgado Mixto de Jos Ortiz declar improcedente la demanda por considerar que el presente caso se trata de un procedimiento administrativo que se encuentra en la etapa de ejecucin
coactiva, por lo que el proceso contencioso administrativo se presenta como la va alternativa
al amparo ms idnea para discutir la cuestin.
La Sala confirm la decisin del Juzgado por
los mismos considerandos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda en el presente caso es
cuestionar la Resolucin N 2, del 22 de agosto
de 2007, conforme a la cual se dispone la demolicin de las viviendas de los demandantes. Al
respecto, a fojas 13 de autos, obra la Resolucin
N 2, a travs de la cual se seala que:
2. Al respecto, es de sealar que la cuestin relativa a si la resolucin administrativa que dispuso la demolicin de los predios de los demandantes se encuentra o no arreglada a Ley,
corresponde ser dilucidada en el procedimiento correspondiente en la va ordinaria. Ello, no
solo porque se tratara de un conflicto de rango
infralegal, sino adicionalmente porque un pronunciamiento sobre la cuestin requerira necesariamente de la actuacin de medios probatorios, lo que resulta ajeno al proceso de amparo,
al carecer de etapa probatoria. As, la va del
proceso contencioso-administrativo se presentara como alternativa a la del amparo y, en esa
medida, si este fuera el objeto del proceso, resultara aplicable lo dispuesto por el artculo 5.2
del Cdigo Procesal Constitucional.
3. Asimismo, es de sealar que tampoco corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la propiedad de los predios que
actualmente ocupan los demandantes, pues un
eventual conflicto en este sentido correspondera ser dilucidado en la va del proceso ordinario. Dicha va se presentara como alternativa
y adicionalmente permitira la discusin de un
mejor derecho en caso que la propiedad de los
predios que dan lugar al presente proceso resultara controvertida.
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PRIMERO.- Que mediante Resolucin

Gerencial N 036-2005-MDJLO/GM, de fecha 18 de febrero del ao 2005, resuelve en
su artculo primero: Declarar improcedente la peticin de don Adelmo Colunche Coronado, disponiendo en su artculo segundo que la Oficina de Ejecucin Coactiva en
coordinacin con la Divisin de Planeamiento
y Catastro ejecuten por cargo y cuenta de los
infractores la demolicin de los predios que se
encuentren en va pblica y que no cuente con
la debida licencia de construccin [].
En este sentido, conforme se evidencia del texto de la resolucin que dispone la demolicin
de las construcciones edificadas por los demandantes, dicha medida fue adoptada porque las
construcciones habran sido edificadas en la va
pblica y sin la licencia de construccin que la
Ley exige sea tramitada de forma previa.
292
4. No obstante ello, lo que s podra ser discutido en el presente proceso es si la Municipalidad

puede vlidamente disponer la demolicin de
las edificaciones realizadas por los demandantes o si, por el contrario, tal medida sera ajena
a sus competencias o atentara contra el derecho
al debido procedimiento administrativo de los
demandantes, al presentarse como desproporcionada en atencin a las circunstancias concretas del caso, y es sobre este punto que este Tribunal procede a emitir pronunciamiento.
5. Sobre el particular, es de sealar que el artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades, que integra el bloque de constitucionalidad,
dispone lo siguiente:
ARTCULO 49.- CLAUSURA, RETIRO O DEMOLICIN
La autoridad municipal puede ordenar la
clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su
funcionamiento est prohibido legalmente o

constituye peligro o riesgo para la seguridad
de las personas y la propiedad privada o la
seguridad pblica, o infrinjan las normas reglamentarias o de seguridad del sistema de
defensa civil, o produzcan olores, humos,
ruidos u otros efectos perjudiciales para la
salud o la tranquilidad del vecindario.
La autoridad municipal puede ordenar el retiro de materiales o la demolicin de obras
e instalaciones que ocupen las vas pblicas
o mandar ejecutar la orden por cuenta del
infractor; con el auxilio de la fuerza pblica o a travs del ejecutor coactivo, cuando
corresponda.
La autoridad municipal puede demandar autorizacin judicial en la va sumarsima para
la demolicin de obras inmobiliarias que
contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales.
Conforme a lo anterior, en el caso de demoliciones sobre obras que contravengan las normas
legales, reglamentos y ordenanzas municipales,
la autoridad municipal requiere necesariamente
le sea concedida una autorizacin judicial, para
realizar la demolicin en cuestin, sin que le resulte posible ejecutar dicha medida sin contar
con la referida autorizacin judicial.
6. En este sentido, no resulta posible a la Municipalidad ejecutar la referida medida sino hasta
que la misma hubiere sido autorizada judicialmente conforme se desprende del artculo 49 de
la Ley Orgnica de Municipalidades. No obstante ello, en el presente caso no se observa que
el demandado haya pretendido ejecutar la medida en cuestin, sino tan solo que la misma ha
sido ordenada por el ejecutor coactivo, lo cual
se constituye como un paso previo para solicitar
la autorizacin judicial correspondiente.
7. Por tanto, no cabe estimar la demanda en el
presente caso, pues la sola resolucin administrativa que dispone la demolicin de las construcciones en cuestin no se constituye per se
como una vulneracin de derecho constitucional alguno de los demandantes, y se encuentra
dentro de las competencias municipales.
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ETO CRUZ
COMENTARIO
De la lectura de los antecedentes de la sentencia en comentario parece deducirse que existe un problema en relacin con la propiedad de las viviendas de los demandantes, pues indican que adquirieron los predios mediante contratos de compraventa celebrados con el anterior propietario de los
bienes inmuebles en cuestin; por otro lado, la municipalidad demandada seala que si bien los demandantes refieren haber adquirido los predios del comprador, este dispuso indebidamente de bienes municipales. Sin embargo, ms all de esta disquisicin previa parece oportuno comentar lo
resuelto por el Colegiado Constitucional pues entiende el conflicto como uno de edificacin de bien
inmueble en la va pblica y sin contar con licencia de construccin.
En este caso se tiene que mediante resolucin gerencial, la municipalidad resuelve que la Oficina de
Ejecucin Coactiva en coordinacin con la Divisin de Planeamiento y Catastro de la entidad demandada ejecute por cargo y cuenta de los infractores (los demandantes) la demolicin de los mencionados predios pues estos se encuentran en la va pblica y no cuentan con la debida licencia de
construccin.
293

Estamos frente a la situacin donde el infractor no destruye las edificaciones construidas de manera antirreglamentaria e ilegal, en ese caso lo har el ejecutor coactivo de la municipalidad, en la
va coactiva, para lo cual podr utilizar los recursos humanos y materiales que estime convenientes, pero adems, en los casos determinados por ley (cuando se trata de demolicin de obras inmobiliarias) la demolicin ser solicitada al Poder Judicial a travs de la Procuradura Pblica Municipal1 para dicho fin.
La orden de demolicin resuelta en va administrativa se constituye en una obligacin exigible coactivamente pues conforme al artculo 9 de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva (Ley N 26979),
se considera como tal a la obligacin establecida mediante acto administrativo emitido conforme a
ley, debidamente notificado y que no haya sido objeto de recurso impugnatorio alguno en la va administrativa, dentro de los plazos de ley o en el que hubiere recado resolucin firme confirmando la
obligacin. Asimismo, el artculo 12.d de la misma norma contempla la demolicin entre los actos de
ejecucin forzada que le competen al ejecutor coactivo.
Sin embargo, esta competencia para ejecutar la demolicin no es amplia sino restringida. Como bien
lo seala el Tribunal Constitucional, el ltimo prrafo del artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N 27972) seala que la autoridad municipal puede demandar autorizacin judicial
en la va sumarsima para la demolicin de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales.
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Tal vez de una lectura literal, la palabra puede incluida en la redaccin del dispositivo nos haga
pensar que se trata de una opcin del ejecutor, el solicitar o no dicha autorizacin judicial, sin embargo sostenemos que para la demolicin de lo indebidamente edificado, para el caso de cualquier
construccin inmobiliaria irregular, debe demandarse la autorizacin judicial legalmente establecida en el artculo reseado.
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As lo ha sealado el Colegiado Constitucional, no solo en el caso en comentario, sino tambin en

la RTC Exp. N 0182-2008-PA/TC donde dej en claro que dicho artculo establece la competencia
de la autoridad municipal para ordenar el retiro de materiales o la demolicin de obras e instalaciones que ocupen las vas pblicas, sea por cuenta del infractor, con el auxilio de la fuerza pblica o a
travs del ejecutor coactivo en los casos que corresponda, no obstante, para la demolicin de obras
inmobiliarias que contravengan normas municipales, resulta indispensable contar con la autorizacin
judicial correspondiente tramitada a travs de la va sumarsima. ()[E]n el caso de autos, la resolucin que pretende impugnar la demandante no ha sido ejecutada hasta la fecha ni ha pretendido ser
ejecutada. Se trata, ms bien, de un acto administrativo que para su ejecucin requiere necesariamente de la autorizacin judicial correspondiente (nfasis agregado).
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Asimismo, si los afectados con la decisin de la Administracin lo consideran, legalmente existe la

posibilidad de suspender un procedimiento de ejecucin coactiva, as lo seala el artculo 16.2 de
la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva; dicho procedimiento deber suspenderse cuando exista mandato emitido por el Poder Judicial, ya sea en el curso de un proceso de amparo o
de uno contencioso-administrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso
contencioso-administrativo.
En este caso, la va procedimental especfica, igualmente satisfactoria para la proteccin de los derechos invocados, conforme lo seala el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional es la revisin
294
Conforme al artculo 18 del Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurdica del Estado (Decreto Legislativo N 1068).

judicial del procedimiento administrativo, es decir someter a revisin judicial de la legalidad y cumplimiento de las normas previstas para la iniciacin y trmite del procedimiento de ejecucin coactiva a travs del proceso contencioso-administrativo mediante un proceso sumarsimo, conforme lo
prev el artculo 24 de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo. En este punto es importante conocer que la sola presentacin de la demanda de revisin judicial suspender automticamente la tramitacin del procedimiento de ejecucin coactiva hasta la emisin del correspondiente
pronunciamiento de la Corte Superior (quien acta como primera instancia; mientras que el trmite
del recurso de apelacin se realiza ante la Corte Suprema).
Como precisa el Tribunal Constitucional en su fundamento 2, en este caso, la va del proceso contencioso-administrativo se presenta como la va adecuada en lugar del amparo. As el artculo 23.5
de la Ley N 26979, a efectos de resolver sobre la demanda de revisin judicial, dispone que la Corte Superior nicamente resuelve respecto del inicio y el trmite del procedimiento de ejecucin coactiva, es decir, verifica si ha sido iniciado o tramitado conforme a las disposiciones legales previstas.
La competencia recae en la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva del lugar donde se llev a cabo el procedimiento de ejecucin coactiva materia de revisin o la competente en el domicilio del obligado; en los lugares donde no exista Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo es competente la Sala Civil correspondiente y, en defecto de esta, la que haga sus
veces. Asimismo, como ya sealamos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica constituye la segunda instancia, no procediendo por mandato legal el recurso de casacin a que se refiere el artculo 32, inciso 3) de la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
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SANTA MARA CALDERN, Luis. Legislacin municipal. Normas Legales, Trujillo,

2005.
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295
La baja del RUC no significa extincin de

las obligaciones generadas
por multas administrativas

Caso: Peggi Doris Noblecilla Chapiama
RESUMEN
En este caso la demandante alega la vulneracin de sus derechos constitucionales debido a que las notificaciones referidas al procedimiento coactivo seguido ante el Indecopi no fueron debidamente diligenciadas afirma
pues solicit el fin de dicho procedimiento cuando inform de la solicitud
de baja de su inscripcin al Registro nico de Contribuyentes, en el entendido de que ello no la obliga a sealar nuevo domicilio procesal.
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PEGGI DORIS NOBLECILLA CHAPIAMA

En Lima, a los 20 das del mes de febrero de

2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia
la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por doa Peggi Doris Noblecilla Chapiama contra la sentencia expedida por la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 127, su fecha 5 de setiembre de 2007, que
declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de julio de 2008, el demandante
interpone demanda de amparo solicitando se
296
declare la nulidad del procedimiento coactivo iniciado en su contra por el Ejecutor Coactivo del INDECOPI, toda vez que se habra vulnerado su derecho a la tutela procesal efectiva,
al haberle iniciado procedimiento de ejecucin
coactiva sin para ello haber notificado debidamente las notificaciones correspondientes. Refiere el demandante que mediante solicitud del
6 de enero de 2008, solicit la suspensin del
procedimiento al ejecutor coactivo, alegando
que las Resoluciones Administrativas Finales
Ns 244-2002-CPC, 201-2002-CPC, 134-2003CPC y 145-2003-CPC no le haban sido debidamente notificadas. Como sustento de su solicitud, remiti documentos que acreditaran que
a partir del 15 de febrero de 2002, habra dejado de conducir el establecimiento comercial
que mantena en Brea. Como consecuencia, la
demandante habra presentado un escrito informando de la situacin en el Exp. Administrativo
N 997-2001. As, seala que la Resolucin Final N 244-2002, de abril de 2002, fue dejada
en el escritorio de la tienda ubicada en Brea,
debido a que la persona a la que iba dirigida se

haba mudado. La Resolucin N 201-2002CPC habra sido notificada el 8 de abril de 2002,
sealando que el domicilio se neg a recibir la
notificacin debido a que la razn social era distinta a la de la destinataria. La Resolucin Final
N 134-2003-CPC habra sido dejada bajo la
puerta en el domicilio de la demandante, no obstante lo cual la notificacin no cumple con acreditar que efectivamente tal diligencia se realiz,
al no consignar los requisitos de Ley. Similar situacin se habra producido con la Resolucin
Final N 145-2003-CPC. En este sentido, la demandante afirma que la totalidad de resoluciones que sirven de mrito para el procedimiento
de ejecucin coactiva no haban sido debidamente notificadas y, en esa medida, vulneran no
solo la Ley sino adems su derecho de defensa
y, con ello, su derecho a la tutela procesal efectiva. No obstante ello, su solicitud fue desestimada por el ejecutor coactivo, por lo que interpuso una queja ante el INDECOPI. La queja fue
desestimada en el entendido que el Gerente Administrativo no tiene la posibilidad de revisar
las Resoluciones de la Comisin de Proteccin
al Consumidor, ante lo cual solo resultaba posible la revisin judicial del procedimiento a travs del proceso contencioso-administrativo.
sentido, el demandado considera que la cuestin en el presente caso presupone la existencia

de una controversia compleja, por lo que la misma debe ser desestimada para su conocimiento
en la va ordinaria.
Mediante resolucin de fecha 18 de diciembre
de 2006, el Primer Juzgado Civil de Lima declar infundada la excepcin de incompetencia planteada e improcedente la demanda, por
considerar que la misma supona la existencia
de una controversia sobre cuestiones de hecho,
lo que corresponda ser dilucidado a travs del
proceso contencioso-administrativo. La Sala revoc la sentencia emitida y la declar infundada
por considerar que la demandante tena el deber
de informar su nuevo domicilio en el procedimiento; de lo contrario, la notificacin realizada en el domicilio que figuraba como el actual
tena plena eficacia.
FUNDAMENTOS
A
T l
1. El objeto de la demanda es cuestionar las notificaciones que le fueron practicadas a la demandante, toda vez que las mismas habran sido
realizadas sin para ello respetarse las formalidades de Ley.
E iona
C uc
La entidad demandada contest la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada sealando que el procedimiento de ejecucin coactiva al que se hace referencia tiene
su origen en el ao 2002, en el cual se requiri a
la demandante el pago de dos multas impuestas
por la Comisin de Proteccin al Consumidor. A
dicho procedimiento se le sumaron dos multas
adicionales impuestas por la misma comisin.
En noviembre de 2004, la demandante solicit
la suspensin del procedimiento en el entendido
que las resoluciones administrativas que le imponan las multas no le haban sido debidamente notificadas. Tal solicitud fue desestimada,
en el entendido que no se amparaban en ningn supuesto de suspensin establecidos por la
Ley. Asimismo, en octubre de 2005, se acumul al expediente la cobranza de una multa adicional, siendo que en enero de 2006, la demandante solicit la suspensin del procedimiento
de cobranza una vez ms. Mediante resolucin
de enero de 2006, se neg una vez ms la solicitud de suspensin de la demandante. En este
A tit
Gons
c
2. Al respecto, es de sealar que a diferencia de

otros actos del procedimiento, la notificacin
reviste un rol central en el procedimiento pues
est ntimamente ligada no solo a un deber de la
Administracin sino que, adems, resulta esencial para ejercer el derecho de defensa de todo
administrado. Por ello, este Tribunal considera
a la notificacin como central en todo procedimiento y de all su importancia.
3. Sobre el particular, la demandante hace referencia a una serie de actos administrativos que
le debieron ser notificados. Este Tribunal, sin
embargo, se centrar en cuatro de ellos, que a
su criterio constituyen los que afectaran su derecho de defensa de modo relevante. Estos actos
administrativos son las Resoluciones Ns 2442002-CPC, 201-2002-CPC, 134-2003-CPC y
145-2003-CPC.
4. Al respecto, a fojas 10 y siguientes de autos, obran los cargos de notificacin de las resoluciones en cuestin, dos de las cuales figuran haber sido notificadas en el jirn Tingo
Mara 1491. Al respecto, es de sealar que de
297
conformidad con lo dispuesto por el artculo 21

de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la notificacin personal
se har en el domicilio que conste en el expediente, o en el ltimo domicilio que la persona
a quien deba notificar haya sealado ante el rgano administrativo en otro procedimiento anlogo en la propia entidad dentro del ltimo ao.
5. En este sentido, la demandante se limita a sealar que inform oportunamente a la Administracin sobre el cambio de su domicilio, no obstante lo cual no acredita de ninguna forma el
haber realizado dicho trmite. Por el contrario,
a fojas 10 y siguientes del cuadernillo del Tribunal, obra la documentacin remitida por el
INDECOPI en relacin al expediente administrativo de la demandante, en donde figura la declaracin de baja y cancelacin de la baja y cancelacin del recibo de quiebra de la empresa de
la demandante, la misma que habra sido presentada ante la SUNAT, no obstante lo cual no
existira escrito alguno que acredite la baja del
domicilio de la demandante.
6. Asimismo, a fojas 20 del cuadernillo del Tribunal Constitucional, obra el escrito remitido por la demandante a travs del cual se indica que en el expediente administrativo obra
el escrito presentado por ella, a travs del cual
se seal que Adjunto la copia de baja y cancelacin del recibo de quiebra de Parquet Lupe,
presentada a la SUNAT con fecha 15/02/2002.
En este sentido, la demandante refiere que con
dicho escrito ella acreditara el haber comunicado a la Comisin de Proteccin del Consumidor que haba solicitado la BAJA DEL RUC
por QUIEBRA y que no seal domicilio fiscal
porque este no exista, por lo que la notificacin
de cualquier acto deba realizarse en el domicilio declarado ante el RENIEC.
del Procedimiento Administrativo General impone en la demandante la carga de comunicar

de modo expreso, cierto e indubitable, el nuevo domicilio a la Administracin a fin de recibir las notificaciones en este. En el caso de
autos, sin embargo, tal comunicacin no se produjo. El argumento de la demandante parece estar destinado a sealar que la Administracin
deba interpretar que la baja del RUC y la ausencia de un nuevo domicilio fiscal supona un
cambio de domicilio y que en esa medida no
solo deba realizar tal interpretacin, sino que
adicionalmente deba hacer una bsqueda en el
RENIEC a fin de verificar el nuevo domicilio
de la demandante.
8. Tal interpretacin del artculo 21 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General no
solo supone ir ms all de la literalidad de la
norma, sino que, adems, atentara contra el
principio de conducta procedimental a que se
refiere el numeral 1.8 del artculo IV del Ttulo
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece el deber de los
administrados y de todos los partcipes del procedimiento de realizar sus actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. En este sentido, en el caso
concreto, es a la demandante a quien corresponda comunicar de forma directa, simple y expresa, su cambio de domicilio, precisando, adems,
su nuevo domicilio, y es por esta razn que la
demanda debe ser desestimada.
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7. Este Tribunal, sin embargo, no puede compartir el criterio de la demandante. As, a criterio de este Colegiado, el artculo 21 de la Ley
HA RESUELTO
ETO CRUZ
COMENTARIO
Que la demandante cuestione la validez de la notificacin de las resoluciones coactivas que la multan importa gran relevancia para el ejercicio de su derecho de defensa, pues conforme al artculo 16
de la Ley de Procedimiento Administrativo el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificacin legalmente realizada produce sus efectos. Ello significa que un acto administrativo carecer
298

de eficacia mientras no sea notificado a su destinatario o sea publicado1, siendo que esta eficacia se
adquiere al momento en que el administrado toma conocimiento de la existencia del acto administrativo y solo a partir de all podr ejercer su derecho de defensa frente a la Administracin.
As, el derecho de defensa supone que quienes participan en un procedimiento administrativo conozcan de manera previa y oportuna acerca de los actos procesales que afecten o involucren su esfera de
derechos, Por tanto, la relevancia constitucional de la falta de notificacin est en que podemos estar ante un caso de indefensin material cuando el administrado se ve prohibido de argumentar a su
favor, lo cual trae como consecuencia un virtual perjuicio a sus intereses.
De lo visto en el caso en comentario, no parece que exista intervencin daosa en el mbito constitucionalmente protegido del derecho de defensa pues consideramos que s hubo notificacin efectiva.
El sealamiento del domicilio del administrado surte efectos desde que se presenta al procedimiento y lo indica, siendo que este es presumido subsistente mientras no sea comunicado expresamente su
cambio, resultando irrelevante cualquier cambio real de direccin en tanto no sea comunicado por
escrito a la Administracin.
La baja de la inscripcin del RUC (Registro nico de Contribuyentes) se realiza conforme al artculo 27 y al Anexo N 3 del Reglamento de la Ley del RUC (Resolucin de Superintendencia N 2102004/SUNAT); as, la demandante present en el contexto del procedimiento de cobranza coactiva
un escrito adjuntando su solicitud de baja del RUC por quiebra de Parquet Lupe que present a la
Sunat, sin sealar ante el Indecopi su nuevo domicilio.
A
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Ahora bien, esta afirmacin nos pone en dos supuestos, si se trata de Parquet Lupe la que present la solicitud, eso de primera nos hace presumir que se trata de una persona jurdica. La baja de la
inscripcin del RUC por cese de actividades solo es aplicable a las personas naturales, mientras que
para que proceda la baja por quiebra2 a la que alude la demandante debi adjuntar a su solicitud
la(s) resolucion(es) administrativa(s) emitida(s) por la Comisin de Procedimientos Concursales que
comprueben tal afirmacin.
E iona
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De otro lado, el segundo supuesto es que la solicitud de baja de la inscripcin del RUC haya sido presentada como persona natural, pues en tal calidad la demandante se present al proceso de amparo;
en ese caso, la accionante no puede conjeturar que el cese de sus actividades sujetas al pago de tributos haga que se extingan las obligaciones anteriores (de todo tipo, incluyendo las multas) generadas antes de dicho cese.
El proceso de amparo en comento no trata de un caso donde se desconozca el domicilio del administrado (pues tuvo la oportunidad de sealarlo y efectivamente as se hizo) o donde este no haya sealado domicilio3, sino que la demandante supone que por el hecho de haber solicitado la baja de su
inscripcin del RUC por motivo de quiebra puede excluirse del procedimiento de cobranza coactiva iniciado por las multas impuestas por la Comisin de Proteccin al Consumidor. Situacin similar se da cuando para los casos de las deudas tributarias el Reglamento de la Ley del RUC (Resolucin de Superintendencia N 210-2004/SUNAT) seala que incluso con la aprobacin de la baja de
inscripcin en el RUC no se releva al deudor tributario del cumplimiento de las obligaciones tributarias que pudiese haber generado, ni exime a la Sunat de exigir su cumplimiento.
1
2
3
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 7 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 168.
Con el trmino quiebra se refiere al actual procedimiento encaminado a la salida ordenada de los agentes econmicos del mercado regulado por la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal.
Contemplado en el artculo 21 de la Ley N 27444.
299
Con la conclusin de todas las etapas del

concurso pblico la supuesta vulneracin
del derecho deviene en irreparable
Caso: Alberto Walter Laines Viviane
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
En este caso se alega que en el ltimo concurso pblico para el nombramiento del jefe de la Onpe, los derechos constitucionales del demandante han sido vulnerados. Sin embargo, este interpone la demanda mucho
despus de acto de nombramiento, proclamacin y juramentacin de la
ganadora del concurso, por lo que resulta de aplicacin el artculo 5.5
del Cdigo Procesal Constitucional, decretndose la improcedencia de la
demanda.
RESUMEN
A
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Gons

Lima, 13 de marzo de 2009
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alberto Walter Laines Viviane contra
la sentencia expedida por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 732, su fecha 15 de noviembre de 2006, que
declar improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 23 de febrero de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo, solicitando
se declare la nulidad total del proceso, del resultado y de la proclamacin del jefe de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales (ONPE), derivado de la Convocatoria N 004-2004-CNM, del
1 de diciembre de 2004, realizada por el Consejo Nacional de la Magistratura, y en la que se ha
300
violado sus derechos constitucionales de igualdad ante la ley, de peticin y al debido proceso,
y que por consiguiente reponindose las cosas
al estado anterior a esta violacin se retrotraiga
el proceso hasta la etapa de efectuarse una nueva convocatoria para postular al cargo de Jefe
de la ONPE.
C uc
ALBERTO WALTER LAINES VIVIANE
VISTO
E iona
2. Que conforme consta en autos el demandante

postul al Concurso Pblico objeto de la Convocatoria N 004-2004-CNM, para ocupar la
plaza de Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), proceso que concluy
definitivamente en el ao 2005, incluso antes de
la interposicin de la demanda, pues mediante
Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 043-2005-CNM, de fecha 24 de enero
de 2005, se nombra a la doctora Magdalena Ch
Villanueva Jefa del referido organismo, nombramiento que es por un periodo de cuatro aos, renovables, segn lo establecido por el artculo 182
de la Constitucin Poltica del Estado.
3. Que en consecuencia este Tribunal estima que sin necesidad de ingresar a evaluar el
fondo de la controversia y en aplicacin del
inciso 5) del artculo 5 del Cdigo Procesal

Constitucional, la demanda debe ser desestimada pues la eventual afectacin de los derechos constitucionales invocados, al no habrsele calificado adecuadamente en su postulacin
al cargo de Jefe de la ONPE, para efectos de la
Convocatoria N 004-2004-CNM, ha devenido en irreparable aun antes de la interposicin
de la demanda.
4. Que como ya tiene dicho este colegiado en
casos similares (STC 1183-2006-AA/TC, STC
3475-2004-AA/TC y STC 3089-2007-PA/TC),
las convocatorias a concurso pblico constituyen procesos de calificacin y seleccin de personal, de naturaleza temporal, que finalizan con
el nombramiento de aquellos que resulten elegidos. Ello implica que tienen efectos cancelatorios respecto de las expectativas de los postulantes a cubrir las plazas a las que se presentaron,
situacin inherente a este tipo de procesos y que
se justifica en el hecho de otorgar dichas expectativas a todo aquel que rena los requisitos solicitados, en todas y cada una de las sucesivas
convocatorias, las cuales no se amplan de manera abierta a todos los procesos convocados,
sino solo al que se haya postulado.
la libertad, solo tiene por finalidad restablecer

el ejercicio de un derecho constitucional; esto
es, tiene una finalidad eminentemente restitutoria. Significando ello que a travs de estos procesos no se puede solicitar la declaracin de un
derecho o, quiz, que se constituya uno. El artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional seala que su finalidad es la de reponer las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional, lo que
significa que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesin, titular del derecho, pues
de otro modo no se podran restablecer las cosas al estado anterior. En el amparo no se discuten cuestiones concernientes a la titularidad de
un derecho as sea este constitucional sino el
modo de restablecer su ejercicio, si acaso este
result lesionado.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
A
T l
RESUELVE
E iona
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

C uc
5. Que de la misma forma, este Tribunal tiene

establecido en su jurisprudencia que el amparo
y con l todos los procesos constitucionales de
A tit
Gons
SS. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ;

LVAREZ MIRANDA
NOTA DE ORIENTACIN

Artculo 5.5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (...)
5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional
o se ha convertido en irreparable.
COMENTARIO
En este caso el demandante pretende que se declare la nulidad del concurso pblico encaminado al
nombramiento del Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Onpe) conforme a lo dispuesto por la Convocatoria N 004-2004-CNM del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM).
Segn lo establecido por el artculo 182 de la Constitucin, el artculo 21 inciso e) de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura y el artculo 8 de la Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, resulta de competencia del Consejo Nacional de la Magistratura el
nombramiento del Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales por periodos renovables de
cuatro aos.
301

Imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior a la afectacin
Conforme al artculo 5, inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional cuando a la presentacin de la
demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable, la demanda deber ser declarada improcedente; esto resulta diferente de la situacin prevista en el artculo 1 donde, luego de presentada la demanda, si se produce la sustraccin de la materia
el juez atendiendo al agravio producido puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, pudiendo incluso declarar fundada la pretensin; de all tenemos que en este caso, la irreparabilidad se ha producido antes de la presentacin de la demanda lo que hace que devenga en improcedente en aplicacin de la mencionada causal del artculo 5 del cdigo acotado.
Como seala Castillo Crdova1, esta causal de improcedencia viene justificada porque resulta imposible cumplir con la finalidad de los procesos constitucionales de regresar las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho constitucional. En ese caso habr que hacer distinciones, pues si
la irreparabilidad es total, la demanda resultar a todas luces improcedente, ya que sera fsica o jurdicamente imposible retrotraer las cosas al estado anterior a la supuesta afectacin, mientras que
si estamos ante una irreparabilidad parcial, ser diferente dado que en ese caso la demanda deber
tramitarse pero solo respecto de la parte que no ha cesado o resultase reparable.
Podemos ver que en el caso en comento, la convocatoria se inici el 01/12/2004 con la publicacin
del aviso de la Convocatoria N 004-2004-CNM, para cubrir el cargo de jefe de la Oficina Nacional
de Procesos Electorales, y es con la Resolucin N 043-2005-CNM del 24/01/2005 con la cual se concluye con las etapas del cuestionado concurso pblico.
A
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As, conforme al artculo 28 del Reglamento de Concurso para el Nombramiento de Jefe de la Onpe,
para el acto del nombramiento, la Comisin presenta al Pleno del Consejo el cuadro de calificaciones con los promedios finales alcanzados por los postulantes. Con el cuadro de calificaciones, el Pleno procede a nombrar en votacin nominal al postulante que obtenga la mayora simple de votos de
los Consejeros asistentes, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 40 de la Ley Orgnica del
Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo que por mandato legal dicho acuerdo es inimpugnable. En este caso, el 24/01/2005 se procedi al nombramiento de la doctora Magdalena Ch Villanueva como jefa de la Onpe y casi un mes despus, es decir, el 23/02/2005 el accionante interpone la
demanda del caso materia del presente comentario.
C uc
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Ya en el Exp. N 03089-2007-PA/TC, otro postulante al mismo concurso tambin cuestion el proceso de seleccin y nombramiento por el cual fue nombrada la Dra. Magdalena Ch; sin embargo, por
resolucin de fecha 11/12/2007, el Colegiado Constitucional desestima su demanda por los mismos
argumentos que ahora, al considerar que el Tribunal tiene establecido en su jurisprudencia que el
amparo, y con l todos los procesos constitucionales de la libertad, solo tiene por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional; esto es, tienen una finalidad eminentemente restitutoria. Significando ello que a travs de estos procesos no se puede solicitar la declaracin de un derecho o, quiz, que se constituya uno.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 330 y 331.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 330 y 331.
302
JURISPRUDENCIA
DERECHO ADMINISTRATIVO
I.
DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD (DNI)
1. DNI como requisito para el ejercicio de diversos derechos civiles y

polticos
[E]l Documento Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema jurdico, cumple la misin
de identificar de manera individual a los ciudadanos nacionales, adems de posibilitar la realizacin de diversos actos jurdicos que inciden en su esfera privada.
A
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[E]l DNI posibilita la identificacin personal; constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y polticos, as como para el desarrollo de actividades comerciales y de carcter
personal. Ms an, el Tribunal Constitucional dej abierta la posibilidad de que la negativa a
expedirlo sea causa suficiente de vulneracin de otros derechos fundamentales.
E iona
STC Exp. N 00114-2009-PHC/TC, ff. jj. 6 y7

C uc
2. Funciones que cumple el DNI
A tit
Gons
[E]l Documento Nacional de Identidad tiene una doble funcin: de un lado, permite que el
derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos
consagrados por la Constitucin vigente. Adems, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trmites judiciales y otros trmites de carcter personal,
de modo que su carencia comporta una limitacin de otros derechos ciudadanos, uno de los
cuales est referido a la libertad individual.
STC Exp. N 00114-2009-PHC/TC, f. j. 7

3. DNI permite la eficacia del derecho a la identidad y de otros derechos fundamentales
Como es fcil percibir, de la existencia y disposicin del Documento Nacional de Identidad

depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ah que cuando se pone en entredicho la obtencin, modificacin o supresin de tal
documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino tambin un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin o amenaza de vulneracin podra acarrear un dao de mayor envergadura, como podra ocurrir en el caso de una
303
persona que no pueda cobrar su pensin de subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro de identificacin y del documento de identificacin que lo avala ()
Asimismo, este Tribunal advierte que la denegatoria injustificada en la expedicin del Documento Nacional de Identidad incide de manera negativa en el derecho fundamental al reconocimiento
de la personalidad jurdica, reconocido en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en el artculo 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
STC Exp. N 00114-2009-PHC/TC, f. j. 7
II.
PROCEDIMIENTO DE TRANSFERENCIA DEL DOMINIO DE TIERRAS

ERIAZAS AL INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO (INADE)
Anlisis de la inconstitucionalidad del artculo 410 del Decreto Legislativo N 556
[E]l Tribunal considera que el contenido normativo del artculo 410 del Decreto Legislativo
N 556 infringe por la forma no solo el artculo 70 de la Constitucin de 1993, sino tambin, en
su momento, el artculo 125 de la Constitucin de 1979, vigente al momento en que se produjo la primera transferencia de dominio, pues constituye una norma de expropiacin que, en primer trmino, no fue emitida por el Congreso de la Repblica sino por el Poder Ejecutivo, a pesar de que las Constituciones referidas disponen expresamente que el acto de expropiacin debe
realizarse mediante una ley y no por un decreto legislativo, as como que el rgano competente
para ello es el Congreso de la Repblica y no el Poder Ejecutivo.
A
T l
E iona
De otra parte, [el artculo 410 del Decreto Legislativo N 556] en la prctica constituye una norma de confiscacin pues tiene como finalidad el apoderamiento de la totalidad o de parte considerable de los bienes de una persona, por parte del Estado, sin que exista ley del Congreso de la
Repblica, sin que se presenten algunos de motivos contemplados en la Constitucin para que
proceda la expropiacin, y sin indemnizacin. () Finalmente este Tribunal considera que el artculo 410 del Decreto Legislativo N 556 tambin resulta inconstitucional por el fondo, pues
formaba parte de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 1990, que como tal solo
se encontraba destinada a regular la funcin administrativa y financiera del Estado, as como los
ingresos y gastos fiscales.
C uc
A tit
Gons
c
STC Exp. N 05614-2007-PA/TC, ff. jj. 15 al 17 y 19

III. REGLAMENTO DE INSPECCIONES Y SANCIONES PESQUERAS Y

ACUCOLAS (RISPAC)
Constitucionalidad del Rispac
[D]e conformidad con los artculos 67 y 68 de la Constitucin, el Estado est en la obligacin

de promover la explotacin de los recursos hidrobiolgicos, pero de manera sostenible. A nivel
legal, el inciso 2) del artculo 76 de la Ley General de Pesca, Decreto Ley N 25977, establece
que est vedado extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos no autorizados, o hacerlo en zonas diferentes a las sealadas en la concesin, autorizacin, permiso o licencia, o en
reas reservadas o prohibidas. Asimismo, el inciso 11) extiende las prohibiciones a las dems
304
que seale el Reglamento de la Ley General de Pesca y otras disposiciones legales complementarias, disponiendo el artculo 77 que: constituye infraccin toda accin u omisin que contravenga o incumpla alguna de las normas contenidas en la presente Ley, su Reglamento o dems
disposiciones sobre la materia. Cabe sealar adems que, conforme al artculo 88, es el Ministerio de la Produccin el que dicta las disposiciones que fueren necesarias.
De esta forma, se concluye que existe una habilitacin legal para que por va reglamentaria se establezca el procedimiento de fiscalizacin y sancin de tales infracciones.
[A]simismo, como parte de dicho procedimiento, es posible que sean establecidas medidas cautelares o precautorias, a fin de que el procedimiento de fiscalizacin y sancin sea efectivo y
cumpla con el fin de desincentivar las conductas infractoras que atenten contra el inters pblico. Siendo ello as, en el contexto de la actividad pesquera, se observa que la medida de decomiso es actualmente regulada por el Decreto Supremo N 016-2007-PRODUCE, Aprueban Reglamento de Inspecciones y Sanciones Pesqueras y Acucolas (Rispac).
RTC Exp. N 05243-2007-PA/T, ff. jj. 10 y 11
IV. ARTCULO 49 DE LA LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES:
CLAUSURA, RETIRO O DEMOLICIN
A
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1. Clausura, retiro o demolicin por parte de la municipalidad distrital
E iona
[E]n el caso de demoliciones sobre obras que contravengan las normas legales, reglamentos y
ordenanzas municipales, la autoridad municipal requiere necesariamente [que] le sea concedida
una autorizacin judicial, para realizar la demolicin en cuestin, sin que le resulte posible ejecutar dicha medida sin contar con la referida autorizacin judicial.
C uc
STC Exp. N 04068-2008-PA/TC, f. j. 5

V.
A tit
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CONTRALORA DE LA REPBLICA
1. Los actos administrativos e informes emitidos por la Contralora de la

Repblica no vulneran el derecho a la libertad personal
[E]ste Tribunal estima que la emisin de la cuestionada resolucin que autoriza al Procurador Pblico a iniciar acciones legales contra los presuntos responsables comprendidos en el Informe Especial () no puede suponer, en modo alguno, violacin manifiesta ni amenaza cierta
e inminente de violacin de ninguno de los derechos invocados por el actor, en tanto constituye
conforme a la normativ[a] a que se ha hecho referencia supra el ejercicio de una atribucin
constitucionalmente reconocida a favor de la emplazada, pretendiendo, el demandante, que se limite el derecho de accin de dicha entidad, y se impida el ejercicio de las competencias que le
han sido asignadas para iniciar acciones en los casos de aparente existencia de dao econmico al Estado.
STC Exp. N 00146-2008-PA/TC, f. j. 3
305
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
G A C E T A
ANLISIS Y CRTICA
El derecho al debido proceso
corporativo
Aspectos constitucionales y civiles
Juan ESPINOZA ESPINOZA*
El autor presenta al debido proceso corporativo debido procedimiento en

el mbito de las entidades particulares como un contenido nuevo del derecho al debido proceso, de acuerdo con la clusula de derechos no enumerados. Al respecto, problematiza los alcances de este derecho teniendo
en cuenta la jurisprudencia constitucional, as como un caso presentado
contra un conocido club, lo que permite entender mejor la dinmica de
este nuevo mbito del derecho al debido proceso.
RESUMEN
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INTRODUCCIN
C uc
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Gons
Nuestra Constitucin de 1993, despus de haber reconocido un elenco particularizado de los

derechos de la persona, prescribe en su artculo
3 que: La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberana del
pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y
de la forma republicana de gobierno. Este artculo contiene la denominada clusula de los
derechos no enumerados, la cual es una fuente
decisiva de reconocimiento o individualizacin
E iona
de atributos de la persona y, en tal sentido, obligada frmula de recurrencia de cualquier anlisis jurdico constitucional en lo que a sus contornos dogmticos se refiere1.
A la luz de este principio constitucional debe
ser interpretado el artculo 5 de nuestro Cdigo
Civil, cuando establece que los dems (derechos) inherentes son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. En efecto, sobre la
base de este nico fundamento de los derechos
de la persona, el operador jurdico puede tutelar no solo aquellos derechos que tienen carta
de ciudadana, sino tambin cualquier inters
existencial digno de proteccin y tutela.
Profesor de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad de Lima y de la Universidad del Pacfico. Presidente del Tribunal de Solucin de Controversias del Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico - Ositran.
SENZ DVALOS, Luis. La clusula de los derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional En: Revista Bibliotecal, N 3, Ao 2, Direccin de Biblioteca y Centro de Documentacin del Colegio de Abogados de Lima,
noviembre de 2001, p. 388.
309
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
En este mismo sentido se alinea un sector de la

doctrina argentina, cuando sostiene que: Pese
a que reconocemos distintas especies de derechos de la personalidad, como lo acabamos de
analizar, debe puntualizarse con toda claridad
que ellos reconocen un fundamento nico, y
que est dado por el reconocimiento de que la
persona tiene un valor en s misma, y como tal
cabe reconocerle una dignidad2.
una posicin eclctica, la cual considero muy

saludable, por cuanto ha alcanzado un justo
equilibrio entre ambas actitudes, debido a que
la clusula general de los derechos de la persona cubrir las eventuales omisiones o defectos
de la amplia regulacin de los derechos que
prescribe, la cual nunca ser suficiente, porque
no agota la infinita variedad de manifestaciones propias de la conducta humana.
La doctrina chilena, al comentar el artculo 5

de su CC, expresa que: Constituye suficiente
y clara consagracin del derecho general de la
personalidad la norma genrica y dems (derechos) inherentes a la persona humana. Esta
norma de modo alguno autorizara la exclusin de tipos o formas con nombre propio. En
otras palabras, estn contemplados en el Cdigo todos los derechos inherentes a la personalidad humana3.
I. LOS LMITES AL DERECHO DE ASOCIACIN ADVERTIDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Doctrina nacional apunta que: Puede aseverarse que, tanto el artculo 4 de la Constitucin
Poltica de 1979 (ahora artculo 3 de la Constitucin Poltica de 1993) como el artculo 5 del
Cdigo Civil peruano, pueden ser considerados como lo que en doctrina se conoce como
clusula general de tutela de la persona humana, apreciada como unidad psicosomtica,
no obstante las diversas manifestaciones de la
personalidad dignas de proteccin normativa
especfica. En verdad, al tutelarse algunas de
tales mltiples expresiones se est reconociendo el valor mismo de la persona humana como
supremo bien del Derecho4.
Un principio que deben tener presente los operadores jurdicos es que incluso la libertad de
asociacin tiene lmites en el ordenamiento
imperativo y en los principios que irradian el
entero sistema jurdico. En este caso el respeto
constitucional que merece la familia (sin distincin alguna) no puede ser socavado por la
libertad de asociacin.
A
T l
El derecho a un debido proceso corporativo

ya ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional con sentencia del 07/03/2007 (Exp.
N 7034-2006-PA/TC). Este es el caso de una
hija de asociado que quera pasar de asociada preactiva a asociada activa y que, no obstante haber postulado, la junta calificadora de
la Asociacin Deportiva Los Inkas Golf Club
no la evalu en dos oportunidades e incluso,
se le devolvi la solicitud, sin darle explicacin alguna, solo que vuelva a presentarla tan
igual como cualquier postulante externo. Se
interpuso una demanda de amparo y el Sexto
Juzgado Civil de Lima la declar improcedente, con fecha 13/01/2005, por no haber agotado la va previa y porque la asociacin tiene el derecho de reservarse la admisibilidad de
los nuevos asociados. Esta decisin fue confirmada por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con sentencia del
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c
En efecto, la legislacin nacional, frente a

aquellos cuerpos legales que regulan taxativa y positivamente los derechos de la persona
y ante aquellos otros ordenamientos jurdicos
que, como la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania, consagran solo un derecho
general de la personalidad, ha adoptado por
2
3
4
310
RIVERA, Julio Csar. Instituciones de Derecho Civil. Parte general. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 25.
FUEYO LANERI, Fernando. Sobre el derecho de la persona. A propsito del nuevo Cdigo de la Repblica del Per. En: El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986, p. 177.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos y CRDENAS QUIRS, Carlos. Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del
Cdigo Civil peruano de 1984 en relacin con el Cdigo Civil italiano de 1942. Ibdem, p. 105.
ANLISIS Y CRTICA
04/11/2005. Sin embargo, elevado el recurso

de agravio constitucional la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional declar fundada la demanda y orden a la demandada evaluar nuevamente y bajo expresa responsabilidad de sus
directivos el pedido de incorporacin de la demandante en la condicin de asociada activa,
motivando explcitamente las razones que sustenten su decisin. El fundamento de la decisin es el siguiente:
Este Tribunal por ltimo considera que lo
que estima vulnerado en el presente caso,
no es exactamente el derecho de asociacin ni el derecho de igualdad invocados
por la recurrente, sino ms bien el derecho
al debido proceso corporativo particular,
entendido desde su dimensin o vertiente
fundamental, que exige, entre otras cosas,
razonabilidad en la toma de decisiones y
proscripcin de todo comportamiento que
denote arbitrariedad manifiesta.
Es importante tener en cuenta que si bien el
Tribunal Constitucional reconoce que a nadie
se puede obligar a convivir con quien no quiere ha afirmado que:
constitucionales solo imponen un deber de

respeto u observancia exclusivamente del
Estado y sus autoridades. El deber, como ya
se dijo, es para todos y es esa la perspectiva
con la que debe encararse la presente controversia, mxime considerando que la recurrente no tiene la calidad de asociada de
la demandada y, por tanto, a ella no le alcanza la normativa del estatuto social que constituye el nexo jurdico entre la asociacin y
sus asociados (el resaltado es mo).
De esta decisin se puede concluir lo siguiente:
a. El argumento de la asociacin demandada
que se basa en el criterio de conciencia y
el voto secreto en sesiones reservadas, as
como el de la aceptacin o denegatoria de
los postulantes, entendidas como la decisin personal de cada uno de los miembros
de la junta calificadora y de disciplina y
que estos no tienen ninguna obligacin
legal de fundamentar sus decisiones, no
resiste al anlisis, por cuanto es manifiestamente inconstitucional.
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b. La inconstitucionalidad de tal comportamiento se da en que toda decisin respecto de una peticin, pblica o privada, debe
estar debidamente motivada. Lo contrario implica un acto de arbitrariedad que no
debe ser indiferente al Derecho.
C uc
Los derechos fundamentales (como en general, la propia Constitucin) vinculan no

solo a los poderes pblicos sino a todas las
personas, sean estas publicas o privadas.
Desde dicha perspectiva es inadmisible y
por supuesto carente de todo asidero racional pretender que porque una determinada organizacin de particulares se rige
por sus propias normas internas, resulta
invulnerable o inmune al control constitucional. Desde el primer instante en que los
derechos fundamentales rigen en el mbito de la vida tanto pblica como privada, es
evidente que cualquiera que fuese la afectacin sobre su contenido supondr la correlativa posibilidad no solo de revisin en
la sede constitucional sino de tutela en las
circunstancias en que tal violacin o amenaza de violacin quede manifiestamente acreditada, todo esto desde luego respetando el procedimiento legal-estatutario,
si lo hay. Este Colegiado, por consiguiente, no comparte la tesis de que los derechos
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c
c. El Tribunal entiende como derecho al debido proceso corporativo la razonabilidad en la toma de decisiones y proscripcin de todo comportamiento que denote
arbitrariedad manifiesta.
En este mismo sentido, con sentencia del
12/04/2007 (Exp. N 8002-2006-PA/TC-Lima, Lorena Gonzlez Vignati), la misma sala
fall ante una idntica demanda de la hermana
de la peticionante.
II. PUEDE EL JUEZ ORDENAR EL CAMBIO DE CATEGORA ASOCIATIVA DE
UN MIEMBRO ANTE LA INJUSTIFICADA Y ABUSIVA NEGATIVA POR PARTE
DE LA ASOCIACIN?
Con razn se sostiene que el proceso cual

sustituto civilizado de la autotutela cumple
311
dentro del sistema jurdico una funcin fundamental: el ser el instrumento para lograr la
tutela de nuestros derechos, o ms en general,
de aquellas posiciones subjetivas sustanciales
que el propio ordenamiento jurdico nos reconoce o atribuye. De ah que el proceso se presente como una garanta; la garanta de que
los derechos que el ordenamiento jurdico nos
reconoce o atribuye abstractamente, bien en
los supuestos de amenaza o violacin de los
mismos o bien en su concreta realizacin, podrn encontrar concreta tutela5. El inciso 3,
del artculo 139 de la Constitucin reconoce
como principio y derecho de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional. Asimismo, el artculo
I del TP del CPC regula que:
Toda persona tiene el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio
o defensa de sus derechos o intereses, con
sujecin a un debido proceso.
El derecho a la tutela jurisdiccional es el
que tiene todo sujeto de derechos solo por
el hecho de serlo y que lo titula para exigir
al Estado que haga efectiva su funcin jurisdiccional6. Ahora bien, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se traduce en la situacin jurdica en la cual el Estado, a travs
del rgano jurisdiccional, proteja los derechos
y legtimos intereses de los particulares. Por
ello, es necesario delimitar qu situacin concreta se encuentra en conflicto para justificar
dicha tutela jurisdiccional efectiva. En mi opinin, qu duda cabe, la regla a seguir siempre
ser que las personas, en el ejercicio de la libertad de asociacin y de su autonoma privada, pueden establecer reglas de admisin, categorizacin y exclusin de sus miembros. Sin
embargo, este derecho no es absoluto. Si nos
encontramos en un supuesto de abuso de derecho por parte de los miembros de la junta
calificadora y de disciplina de una asociacin
al denegarle injustificada y reiteradamente el
cambio de categora a uno de sus asociados,
cabe una tutela efectiva de su legtimo inters

de pretensin, a nivel constitucional, a travs
del derecho al debido proceso corporativo; a
nivel civil, mediante una reparacin, sea esta
dineraria o especfica. En este ltimo caso, si
objetivamente se han cumplido con todos los
requisitos, cabra que el juez, excepcionalmente, ordene la categorizacin del asociado. No
olvidemos que tambin el principio de prohibicin del abuso de derecho tiene reconocimiento constitucional. As, el artculo 103 in fine de
la Carta Magna establece que La Constitucin
no ampara el abuso de derecho. Por su parte,
el artculo II del TP del CC establece que:
La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar
indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares
apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
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El siguiente caso nos ayudar a entender esta

situacin: una seora ingresa a Los Inkas Golf
Club como asociada y su esposo, as como sus
hijos, menores de edad, entran en calidad de
familiares activos. Como antecedente de la
conducta de los integrantes de la junta calificadora y de disciplina de la asociacin, tenemos los siguientes hechos:
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5
6
312
a. Con fecha 06/09/2001, el esposo present

por primera vez, ante la junta calificadora y de disciplina de la asociacin, su solicitud para adquirir la calidad de cnyuge
activo.
b. Con fecha 04/10/2001, el secretario de la
asociacin informa que la junta calificadora y de disciplina acord denegar dicha
solicitud.
c. En la carta de reclamo del 06/10/2001 se
deja constancia que el esposo haba hecho
un pago por S/. 150,00 como cnyuge activo, correspondiente al mes de setiembre
de ese ao.
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 587.
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Tomo I. Estudio De Belande & Monroy, Temis, Santa Fe de Bogot,
1996, p. 245.
ANLISIS Y CRTICA
d. En la carta de reclamo del 10/10/2001 se

denuncia el hecho de que la junta calificadora y de disciplina de la asociacin no
cumpli con el artculo 60 del Reglamento
de Admisin al no entrevistar previamente
al esposo.
estatuto de la asociacin (publicacin de la

lista de los candidatos 30 das antes de la
sesin de la junta calificadora) y se pone
nfasis en que la asociacin no seala
ni las razones ni los fundamentos de su
decisin.
e. Con carta del 16/10/2001, el secretario de

la asociacin, por encargo de la junta calificadora y de disciplina, cita a una entrevista al esposo para el 05/11/2001.
l. Con resolucin N 5, del 02/09/2005, el

Dcimo Sexto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, admite a trmite la demanda y su ampliacin.
f. Con carta del 31/10/2001, el esposo manifiesta a la junta calificadora y de disciplina de la asociacin su decisin de retirar su
solicitud de admisin de cnyuge activo.
m. En la contestacin de la demanda, con fecha de recepcin 12/10/2005, se argumenta el criterio de conciencia y el voto secreto en sesiones reservadas. Se afirma que la
aceptacin o denegatoria de los postulantes es una decisin personal de cada uno
de los miembros de la junta calificadora
y de disciplina. Asimismo, se argumenta que estos no tienen ninguna obligacin
legal de fundamentar sus decisiones.
g. Con carta del 04/12/2001, el secretario de

la sala de conocimiento de la junta calificadora y de disciplina le informa al esposo
que las razones y los motivos que pueda
tener una asociacin a travs de sus miembros especialmente designados para ello,
para no aceptar la incorporacin de un nuevo asociado, pueden ser mltiples y complejos, como mltiple y compleja es la persona humana.
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n. Despus del proceso iniciado por la esposa, la junta calificadora, mediante acuerdo del 26/04/2006, aprob por unanimidad declarar nula la calificacin efectuada
a la solicitud presentada por el esposo. En
atencin a ello se afirma que se ha producido una sustraccin en la materia.
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h. Con fecha 16/07/2003, el esposo vuelve a

presentar una nueva solicitud ante la junta calificadora y de disciplina de la asociacin para adquirir la calidad de cnyuge
activo.
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i. La junta calificadora y de disciplina en sesin del 04/08/2004 acord denegar la solicitud, sin haber respetado el cumplimiento
del artculo 60 del estatuto, que establece un plazo no menor de 30 das anteriores a la sesin, para publicar en la vitrina
principal del club la solicitud de cambio de
categora.
j. El 09/11/2004 la esposa interpone una demanda de impugnacin de acuerdo adoptado en sesin del 04/08/2004 por la junta
calificadora y de disciplina de la Asociacin Deportiva Los Inkas Golf Club y de
categorizacin automtica.
k. En la ampliacin de la demanda del
12/08/2005 se advierte el incumplimiento de lo establecido en el artculo 60 del
En efecto, la situacin jurdica de la cual son

titulares los esposos y que ha sido afectada, es
la de su legtimo inters de pretensin a que
el proceso de evaluacin a efectos de la categorizacin de asociado se lleve de manera regular y objetiva. De la conducta reiterada de
inobservancia de criterios objetivos por parte
de los integrantes de la junta calificadora y de
disciplina de la asociacin se observa que se
ha incurrido en un supuesto de abuso de derecho, cuyo remedio no debe limitarse a la nulidad del acto, sino a la categorizacin del asociado a cnyuge activo.
Este ejercicio abusivo de derecho ha colisionado con el legtimo inters de los esposos,
configurndose una doble lesin:
a. Desde el momento que la esposa es asociada, y su cnyuge e hijos han sido incorporados como familiares activos, tiene
313
una decisin pueda ser considerada objetivamente justa,

De la conducta reise debe encontrar delimitado
terada de inobservancia
por lo que se denomina Esde criterios objetivos por
tado de Derecho y por la no
parte de los integrantes
afectacin a los derechos funde la junta calificadora y
damentales8. Ello lleva a la
de disciplina de la asociainevitable conclusin que se
cin se observa que se ha
incurrido en un supuesha tratado de una decisin arto de abuso de derecho,
bitraria. En este caso, se debe
cuyo remedio no debe litener en cuenta que la Consmitarse a la nulidad del
titucin consagra que la deacto, sino a la categorizafensa de la persona humana y
cin del asociado a cnel respeto a su dignidad son el
yuge activo.
Para ejercitar o contesfin supremo de la sociedad y
tar una accin es necesadel Estado (artculo 1), que
rio tener legtimo inters
toda persona tiene derecho a
econmico o moral.
su libre desarrollo y bienesEl inters moral autoriza la accin tar (artculo 2.1) y a asociarse (artculo 2.13).
solo cuando se refiere directamente al Este ltimo derecho no solo se limita al incoragente o a su familia, salvo disposicin porarse a una persona jurdica, sino que, al parexpresa de la ley (el resaltado es mo). ticipar al interior de ella, y cuando se cumplan
con los requisitos necesarios, se pueda acceder
b. Tambin se ha lesionado el legtimo inte- a una mejor posicin dentro de esta.
rs cuya titularidad corresponde al esposo, a que su proceso de evaluacin a efec- En este orden de ideas, se sostiene que el detos del cambio de categora sea llevado recho al debido proceso es un derecho fundamental, pues constituye un elemento esencial
regularmente.
u obligatorio en toda sociedad que se enmarDentro del derecho a la tutela jurisdiccional que dentro de un Estado de Derecho, en tanto
efectiva se encuentra el derecho a un debido garantiza la dignidad de quienes la conforman
proceso, que en su manifestacin procesal, es y asegura que la solucin de sus conflictos o
aquel que pertenece a todo sujeto de derecho incertidumbres contribuya a su convivencia
y le permite estar en aptitud de exigir que sus pacfica9. Las consecuencias del derecho a un
conflictos de intereses o incertidumbres sean debido proceso son las siguientes10:
resueltos, respetando garantas mnimas, a travs de una decisin objetivamente justa y efi- a. Resulta de aplicacin absoluta en cualquier proceso o procedimiento, sin distincaz; aun cuando no necesariamente favorable a
cin alguna. Como consecuencia de ello,
sus intereses7. Cabe preguntar la decisin de
ningn tercero que pretenda solucionar un
la junta calificadora es objetivamente justa?
conflicto, sea o no un rgano estatal, se enEn mi opinin, la respuesta correcta es la negacuentra exento de su cumplimiento.
tiva, por cuanto el contenido mnimo para que
un legtimo inters a que el
proceso al cual sean sometidos su cnyuge e hijos, para
el cambio de categora, sea
llevado de una manera regular. Al producirse la lesin
de este legtimo inters, por
parte de la asociacin, se ha
activado su derecho de accin. Ello, en atencin a lo
dispuesto en el artculo VI
del TP del CC, el cual establece que:
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ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el deber de motivacin y su aplicacin en los arbitrajes de conciencia.
En: Thmis. Segunda poca, N 43, PUCP, Lima, 2001, p. 54.
dem.
Ibdem, p. 55.
dem.
ANLISIS Y CRTICA
b. En caso de afectacin, el titular se encuentra en aptitud de recurrir a los mecanismos de garanta constitucional como,
por ejemplo, el proceso de amparo, a fin
de conseguir su inmediata reposicin y
respeto.
En mi opinin, si bien la argumentacin basada en el respeto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso puede
ser utilizada como refuerzo, no se debe olvidar
que su proteccin se sustancia a travs de un
proceso constitucional. En el caso particular
se est invocando por la va civil la impugnacin del acuerdo de un rgano de la asociacin
y la categorizacin automtica de un asociado. Por ello, creo que la fundamentacin jurdica de fondo debe centrarse en el ejercicio
abusivo del derecho de evaluar, aceptando o
denegando las solicitudes por parte de los integrantes de la junta calificadora y de disciplina de la asociacin (artculo 58 del estatuto),
en lesin del legtimo inters de pretensin de
los esposos.
Ello implica que el juez pueda adems ordenar el cambio de categora del asociado, toda
vez que ha cumplido los requisitos estatutarios y legales para que se le otorgue esta? La
regla es que las decisiones de una persona jurdica, en este caso, la asociacin, son tomadas por los rganos de esta, sin ningn tipo
de interferencia externa. Sin embargo, toda regla admite excepciones: en el caso particular,
ha quedado demostrado que se ha incurrido en
abuso de derecho por parte de la asociacin al
denegar reiterada e injustificadamente la solicitud del cambio de categora del asociado. La
actitud abusiva no se limita a ello, sino tambin a declarar nulo el ltimo acuerdo. En esta
oportunidad, con la clara intencin que se configure una sustraccin de la materia en el presente proceso. Aqu nos encontramos frente a
una manifiesta contravencin al principio de
la buena fe.
En efecto, la mala fe objetiva se percibe claramente de la conducta reiterada e inmotivada

del rechazo de la solicitud del asociado y ahora de la nulidad de la ltima decisin para pretender argumentar una sustraccin de la materia. Considero que, en el caso particular, es
plenamente amparable la pretensin de la categorizacin automtica por cuanto:
a. Amparar solamente la impugnacin del
acuerdo sera una proteccin simblica,
por cuanto existen indicios razonables para
desconfiar de la objetividad de los miembros de la junta calificadora y de disciplina
en la eventual tercera evaluacin a la que
se sometera el asociado.
b. De acuerdo con una interpretacin basada en la comn intencin de las partes (artculo 1362 del CC), acorde a la buena fe
(artculo 168 del CC), sistemtica (artculo
169 del CC) y finalista (artculo 170 del
CC) del estatuto y del reglamento de admisin de los asociados, se llega a la inevitable conclusin que el asociado ha cumplido objetivamente con todos los requisitos
para su categorizacin.
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c. Al haberse incurrido, por parte de la asociacin, a travs del actuar de los miembros de
la junta calificadora y de disciplina, en un
supuesto de abuso de derecho que lesiona
el legtimo inters de pretensin de los esposos, nos encontramos frente a un caso de
responsabilidad civil, producto del ejercicio irregular del derecho de la asociacin
de evaluar, aceptando o denegando las solicitudes (artculo 58 del estatuto).
d. De una interpretacin a contrario del artculo 1971.1 del CC, encontramos el sustento para una indemnizacin a favor del daado que, en este caso, no se trata de una de
tipo econmico, sino in natura, es decir, de
manera especfica11, a travs de la categorizacin como cnyuge activo del asociado.
Sobre los tipos de indemnizacin, me permito remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Quinta
edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 261-262.
315
En qu afectara a la asociacin la decisin

del cambio de familiar asociado y cnyuge activo? En mi opinin, en nada. El artculo 9 del estatuto clasifica a los asociados
de la siguiente manera:
Los asociados se clasifican en permanentes, transitorios y familiares activos.
Son permanentes, los asociados honorarios, vitalicios, activos. Son transitorios los
asociados diplomticos, transentes y corporativos. Son familiares activos los cnyuges e hijos mayores de catorce (14) y
menores de veintin (21) aos estos ltimos denominados jniors.
Los asociados permanentes tienen los derechos y obligaciones que les reconoce el
presente estatuto y los reglamentos de la
asociacin.
Los asociados transitorios deben cumplir
las obligaciones y pueden ejercer los derechos del artculo diecisis (16), excepto los
incisos e), g), m) y n).
Son cnyuges activos las esposas o esposos de los asociados activos, vitalicios u
honorarios cuya incorporacin sea aprobada por la junta calificadora. No pagarn
cuota de ingreso. Abonarn las cotizaciones mensuales que fije el consejo directivo teniendo los derechos y obligaciones del
artculo diecisis (16), excepto los incisos
b), e) f), g) y n). Acreditarn su condicin
de cnyuges con la presentacin de la respectiva partida de matrimonio civil.
hijo de asociado con la respectiva partida de

nacimiento (el resaltado es mo).
El artculo 12 define que:
Son asociados activos aquellas damas o
varones mayores de edad cuya incorporacin haya sido aprobada por la junta calificadora y de disciplina conforme al Reglamento de Admisin y abonen la cuota de
ingreso correspondiente.
El artculo 18 precisa que:
Los asociados permanentes pueden solicitar carn familiar, para el ingreso a las
instalaciones de la asociacin, para las siguientes personas:
a. Cnyuge.
b. Hijos o hijas no casados, de asociado
o de su cnyuge menores de veintin
(21) aos de edad.
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El artculo 19 delimita los derechos y obligaciones de los familiares del asociado:
E iona
Los familiares de asociado mencionados

en el artculo anterior, podrn hacer uso
de las instalaciones de la asociacin, siendo los asociados titulares responsables por
los consumos y/o daos que causen. Para
ingresar al local de la institucin debern
presentar el carn correspondiente.
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c
Son asociados jnior activos, los hijos de

asociados activos, vitalicios, honorarios o
de cnyuges de estos, que sean presentados por uno de sus padres o representantes
legales a la junta calificadora y de disciplina para su aprobacin. No pagarn cuota de ingreso. Abonarn las cotizaciones
mensuales que fije el consejo directivos
y pueden ejercer los derechos que corresponden a los asociados permanentes segn
el artculo diecisis (16), excepto los incisos
b), e) f), g) y n). Acreditarn su condicin de
316
El derecho que tiene el asociado de invitar a la asociacin a otras personas, tambin puede ser ejercido por su cnyuge que
cuente con el carn correspondiente, estando sujeto a las limitaciones que establezca
el reglamento de invitados.
Los hijos de los asociados podrn traer invitados previa autorizacin de cualquiera
de sus padres, la que deber ser comunicada
anteladamente a la administracin del club.
Los familiares del asociado debern abonar los costos de los servicios establecidos
para invitados por el consejo directivo.
En sustancia, la diferencia entre familiar asociado y la de cnyuge activo es que el primero puede usar las instalaciones, siendo los
ANLISIS Y CRTICA
asociados titulares responsables de los consumos y daos que causen y el cnyuge activo
no paga la cuota de ingreso; pero s las cotizaciones mensuales. Ntese que nos encontramos en un conflicto entre el legtimo inters
en que se lleve adecuadamente el proceso de
categorizacin a cnyuge activo del asociado, en atencin al debido proceso corporativo
que merece as como una motivada decisin
y el derecho de seleccin del cual es titular la
asociacin. Ello dentro de un contexto en el
cual dos veces se le ha negado injustificada y
abusivamente su solicitud.
No se necesita mucho esfuerzo para concluir
que, entre los sacrificios en conflicto, que el
juez va a decidir, tenemos, de un lado, la afectacin a una persona al negarle injustificadamente su categorizacin de asociado, daando
su honorabilidad (as como la de su familia) y
por otro, la de una asociacin que no va a sufrir disminucin alguna en su capacidad instalada. En efecto, esta negativa, implica un juicio de valor negativo que se hace de la persona
y, con mayor motivo, debera fundamentarse
el por qu de la decisin. El derecho al honor,
como se sabe, es la situacin jurdica en la que
se reconoce a la persona en tanto un valor en
s misma y depositaria de una especial dignidad y frente a ello se la protege respecto de los
juicios de valor que se puedan hacer de ella. El
honor puede ser subjetivo (cuando el juicio de
valor lo hace la propia persona), denominado
tambin honra y objetivo (cuando el juicio de
valor lo hace la colectividad), conocido adems con el nombre de reputacin.
a los asociados. La bsqueda de la comn intencin no se limita solo a rescatar lo que expres cada una de las partes: dado que el contrato es un acuerdo de voluntades, se debe
arribar al consentimiento, es decir, al entendimiento al cual presumiblemente las partes
han (o creyeron haber) llegado12, a la programacin de la relacin jurdica entablada, para
poder as, reconstruirla. Como ya se advirti,
esta bsqueda se extiende a la fase anterior y
posterior de celebracin del contrato: no solo a
travs de los documentos redactados, sino del
comportamiento de las partes. Es cierto que se
puede emprender esta bsqueda con parmetros subjetivos (siendo una suerte de mdium
de las intenciones de las partes) o con parmetros objetivos (individualizando y entrelazando datos de hecho que nos permitan llegar a
dicha comn intencin). El artculo 2 del estatuto establece que el objeto principal de la
asociacin es:
A
T l
Fomentar la prctica del deporte del golf.

Promover tambin otros deportes como el
tenis, gimnasia y otras clases de actividades deportivas, culturales y sociales, conforme a las disposiciones legales vigentes
que rigen a las asociaciones deportivas.
E iona
C uc
A tit
Gons
c
Ac se impone una interpretacin en funcin

de la comn intencin de las partes, as como
teleolgica, de las disposiciones que clasifican
12
13
La comn intencin en el estatuto es que a travs de la actuacin colectiva de los asociados,

la cual no tiene finalidad lucrativa alguna, se
practique una serie de deportes, principalmente el golf.
La interpretacin teleolgica, a la cual se le
denomina tambin finalista, causalista o funcional, ante la posibilidad de interpretar una
clusula o expresin en varios sentidos, tiene en cuenta la causa concreta y justificante
por la cual se realiza el negocio jurdico13. No
Se sostiene que la interpretacin del contrato, en realidad, debe tener cuenta de la comn intencin de las partes objetivada en
el acuerdo. (BIANCA, Massimo. Diritto Civile. N 3, Il contratto, Reimpresin, Giuffr, Milano, 1987, p. 388.
Autorizadamente se afirma que el significado de lo que las partes han acordado no puede ser adecuadamente verificado si no
se tiene en cuenta la razn prctica del negocio, o sea, de la causa concreta. Es la causa la que justifica el contrato y el relativo
reglamento, y que, por lo tanto, permite aclarar el significado de las declaraciones y de los comportamientos de las partes, y de
superar las eventuales incoherencias, ambigedades y tambin las discordancias del texto (Ibdem, p. 404). Se sostiene que
la expresin naturaleza y objeto del negocio hay que entenderla como aquella causa concreta en la economa de la operacin
contractual (MORALES HERVIAS, Rmulo. Comentario al artculo 170 CC, interpretacin finalista. En: Cdigo Civil comentado. Ttulo Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurdico. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 753).
317
se olvide que la causa puede ser

entendida en dos modos, vale
decir, como funcin del negocio, o como justificacin14.
Sin embargo, aunque peque con
decir lo evidente, la labor interpretativa segn este criterio
tambin comprende los fines
del negocio15: no se olvide que
el artculo 140 del CC se refiere
al fin lcito del acto.
que una votacin puede ser

secreta, reservada y en fun... se confunde grocin del criterio de concienseramente el hecho de
cia con la potestad de admitir
que una votacin puesolicitudes o no, arbitrariade ser secreta, resermente y sin motivacin ni exvada y en funcin del
plicacin alguna. Dicho en
criterio de conciencia
palabras simples: no te ad... Dicho en palabras
mito porque no quiero. Esta
simples: no te admiactitud prepotente no debe
to porque no quiero.
Esta actitud prepotente
ser amparada por ningn juez
no debe ser amparada
ni rbitro. La tutela de la auDentro de la actuacin colectipor ningn juez ni rbitonoma privada de toda detro.
va deportiva acordada por todos
cisin tomada dentro de una
los miembros, se establece una
forma asociativa se da solo si
serie de categoras para desense respetan las normas impevolverse dentro de esta formarativas, el orden pblico, las
cin social que es la asociacin. Ello genera buenas costumbres y si se ejerce de manera rederechos y legtimos intereses. El socio activo, gular (y no abusivamente).
al incorporarse a la asociacin, puede incorA efectos de determinar las facultades, atribuporar a su cnyuge e hijos en calidad de faciones y lmites del consejo directivo y de la
miliar asociado, estos a su vez pueden subir
junta calificadora y de disciplina para decidir
a la categora de cnyuge activo o asociael cambio de categora hay que interpretar sisdo jnior, respectivamente y segn el caso.
temticamente tanto el estatuto como el reglaEllo, por cierto, dentro de un debido proceso
mento de admisin de asociados. El artculo
corporativo (como afirma el Tribunal Cons4 del estatuto de la Asociacin Deportiva Los
titucional). Las normas del reglamento de adInkas Golf Club precisa que:
misin tienen por finalidad establecer que si
se cumplen determinadas reglas (establecidas
Para ser asociado, tanto los varones como
en el propio estatuto y el reglamento) se aclas damas, se requiere haber llegado a la
cede a la categorizacin. El actuar, inmotivamayora de edad, gozar de buena reputado, abusivo y reiterado de los integrantes de la
cin y cumplir con los requisitos formales
junta calificadora desnaturaliza todo el procedel reglamento de admisin. Los hijos e
so de seleccin de los asociados. Lo ms grahijas de asociados o de su cnyuge meve es que se da en el particular caso del asonores de edad que opten por asociarse de
ciado: se confunde groseramente el hecho de
conformidad al reglamento de admisin,
A
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c
14
15
318
Rodolfo Sacco con la colaboracin de Paola Cisiano. Il fatto, latto, il negozio. UTET, Torino, 2005, p. 375. El autor agrega que:
Funcin puede significar: o el fin del operador; o el efecto del negocio. Por otro lado, el fin por el cual el sujeto declara es la produccin del efecto; por ello, el efecto y el fin del negocio tienden a coincidir. Si entendemos la causa como efecto o como fin del
acto, la causa se convierte en un segundo nombre del contenido del negocio: el efecto del negocio reproduce el contenido. El
jurista piensa entonces, ms que a la funcin asignada por el derecho al negocio, a la funcin consentida por el derecho al negocio. Tomada en este sentido, la causa se convierte en un segundo nombre de la no ilicitud del contenido del negocio (cit.).
Por ello, sostiene que la causa puede entenderse, en cambio, como elemento justificativo de la declaracin de la voluntad (cit.,
p. 376), agregando que la importancia de la causa es inflada, en Italia, de un modo fastidioso (cit., 377).
As, se advierte que el objeto al que alude el artculo 170 del CC no es la cosa material sino el objetivo que el agente se propuso regular con su precepto a travs de un cierto negocio (LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. Segunda
edicin, Grijley, 1994, p. 274). Tambin se sostiene que la locucin objeto debe entenderse como finalidad, pues se trata, propiamente, de la finalidad del acto () y no de su objeto (VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. Cuarta edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 264).
ANLISIS Y CRTICA
tendrn la condicin formal de asociados

al cumplir la mayora de edad y ejercern
a partir de ese momento todos los derechos
de asociado establecidos en el artculo diecisis (16) (el resaltado es mo).
El artculo 6 precisa que:
La junta calificadora y de disciplina es la
encargada de aprobar el ingreso de nuevos
asociados activos y de aprobar la admisin
de asociados transitorios, diplomticos y
corporativos. El reglamento de admisin
fijar las dems condiciones y requisitos
para la admisin de asociados, los mismos
que debern ser propuestos por tres asociados activos con no menos de cinco aos de
antigedad.
Los miembros del consejo directivo y de
la junta calificadora y de disciplina estn
impedidos de respaldar con su firma cualquier solicitud de admisin salvo la de sus
hijos menores de treinta (30) aos.
Respecto de la junta calificadora, el artculo
58 establece que:
Son facultades de la junta calificadora y de
disciplina evaluar, aceptando o denegando
las solicitudes de las personas naturales que
pretendan integrarse como asociados, aplicar las sanciones por las infracciones que
cometan los asociados y sus familiares sealadas en el artculo veintiocho (28) del
presente estatuto, y las dems que le corresponda de acuerdo al estatuto.
voz y voto y la calificacin de los nuevos

postulantes, solicitudes de reingreso y calificacin de faltas. Asimismo tendrn una
funcin de asesora.
La junta calificadora y de disciplina elegir en su seno un secretario que llevar el libro de actas bajo responsabilidad.
No pueden ser miembros de la junta calificadora y de disciplina los que estn incursos en los impedimentos para ser integrantes del consejo directivo sealados en
el artculo cuarenta y seis (46).
Segn el artculo 60, el proceso de calificacin
es el siguiente:
La junta calificadora sesionar por lo menos trimestralmente y fallar sobre cada
una de las solicitudes de los candidatos
propuestos para ser asociados que se hubieran presentado.
A
T l
Con anterioridad no menor de treinta das

(30) a la fecha de la sesin de la junta calificadora, se publicar en la vitrina principal del club la relacin de las personas
que solicitan asociarse a la institucin. Los
asociados podrn poner en conocimiento
de la junta calificadora los hechos que consideren necesarios para una mejor apreciacin de las calidades de los postulantes.
E iona
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Gons
c
En cuanto a la conformacin, el artculo 59

prescribe que:
La junta calificadora y de disciplina estar compuesta por doce (12) asociados
permanentes que pertenezcan a la asociacin por lo menos diez (10) aos y sern
elegidos por la asamblea general de asociados por un periodo de dos (2) aos, pudiendo ser reelegidos. El qurum para sesionar ser de por lo menos la mitad de sus
miembros.
Adems son miembros natos los past-presidentes de la asociacin quienes tendrn
La junta calificadora antes de la sesin respectiva y de emitir el resultado sobre la

propuesta de ingreso de cada candidato deber obligatoriamente entrevistarlo (el resaltado es mo).
El artculo 61 regula que:
La votacin de los miembros de la junta
calificadora, se efectuar conforme al siguiente procedimiento:
a. Antes del inicio de cada votacin, cada
miembro de la junta recibir del secretario una balota.
b. Cada una de las referidas balotas ser
depositada por los votantes en una de
las dos nforas que sern colocadas al
efecto en un lugar que no sea visible a
319
los dems miembros. Las nforas estarn identificadas, respectivamente, con

las palabras aceptado y denegado.
c. El presidente votar primero y luego en
orden alfabtico, los dems miembros
de la junta.
d. Al hacerse el cmputo de votos por el
presidente y el secretario se estimar
rechazado al propuesto si resulta que
las balotas contenidas en el nfora de
denegado suman tres (3) votos.
Luego de la sesin respectiva, la junta calificadora entregar su informe al consejo directivo con el calificativo correspondiente que ser firmado por el presidente
de la junta calificadora que presidi la sesin y el secretario (el resaltado es mo).
El artculo 2 del Reglamento de Admisin de
Asociados de la Asociacin Deportiva Los
Inkas Golf Club precisa que:
La junta calificadora y de disciplina aprueba la admisin de nuevos asociados activos, transitorios y familiares activos, con
sujecin al estatuto, al presente reglamento y al criterio de conciencia de sus miembros (el resaltado es mo).
El artculo 10 dispone que:

El postulante a familiar activo en la condicin de cnyuge debe acompaar copia certificada de la partida de matrimonio civil.
El artculo 11 sanciona que:
Corresponde al secretario verificar que
el postulante a asociado y sus proponentes
renan las condiciones exigidas por el estatuto y este reglamento y que la solicitud
de ingreso tenga los requisitos para cada
caso, dando cuenta de ello a la junta calificadora y de disciplina. Luego de ello, le
corresponde disponer que la solicitud sea
expuesta en las vitrinas de la asociacin
por un plazo no menor de treinta das calendario a la fecha de la sesin respectiva
(el resaltado es mo).
El artculo 12 prescribe que:
A
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Todo asociado puede oponerse a la admisin de un postulante cuando conozca de

algn impedimento.
E iona
Constituyen impedimentos:
1. Que el postulante haya sido expulsado

por la junta calificadora y de disciplina
de la asociacin o por el rgano de otra
Institucin que tenga la misma funcin.
C uc
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Gons
El primer prrafo del artculo 6 establece que:
La solicitud de ingreso es dirigida al presidente de la junta calificadora y de disciplina, presentada en el formato aprobado
por la asociacin, suscrita por el postulante a asociado activo y por tres proponentes
que tengan un mnimo de cinco aos de antigedad como asociados permanentes y se
encuentren al da en sus pagos ordinarios y
extraordinarios16.
16
320
2. Que el postulante haya sido condenado por delito doloso tipificado en la legislacin penal, aunque haya cumplido
con la pena.
3. Que el postulante haya sido declarado insolvente o que est sometido a un
procedimiento concursal.
4. Que el postulante haya sido removido
de la patria potestad o del cargo de tutor o curador.
El texto completo contina con el siguiente tenor: La solicitud de ingreso es suscrita por los padres o representantes cuando el
postulante, en la condicin de hijo de asociado, es menor de edad.
No pueden ser proponentes de un postulante los miembros del Consejo Directivo y de la Junta Calificadora y de Disciplina, salvo
en el caso de las solicitudes de ingreso presentadas por sus hijos menores de treinta aos. Tampoco pueden serlo los parientes
del postulante dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Los postulantes a asociados transitorios y a familiares activos no requieren de proponentes, salvo en el caso de quien postule
como asociado transente que debe ser propuesto solo por dos asociados permanentes que cumplan con los requisitos sealados en el primer prrafo del presente artculo.
ANLISIS Y CRTICA
5. Que el postulante tenga notoria conducta deshonrosa.

La oposicin se formula por escrito, ofrecindose la prueba pertinente, ante el secretario, quien la rechazar de plano si no
se funda en causa estatutaria o reglamentaria. Si se funda en causa estatutaria o reglamentaria, la someter a la junta calificadora y de disciplina.
Contra lo resuelto por el secretario el opositor puede recurrir a la junta calificadora
y de disciplina (el resaltado es mo).
El artculo 13 regula lo siguiente:
Transcurrido el plazo sealado para la
exposicin de la solicitud de ingreso, sin
que se haya producido oposicin o desestimada esta, se proceder a la calificacin
del postulante por parte de la junta calificadora y de disciplina.
Corresponde al secretario disponer con
una anticipacin no menor de quince das
calendario a la sesin respectiva, la remisin a cada uno de los miembros de la junta de una lista de los postulantes y de los
asociados proponentes.
De conformidad con el artculo 60 del estatuto, la junta calificadora y de disciplina

fijar da y hora para la entrevista personal
del postulante acompaado de su cnyuge,
si fuere casado.
La entrevista del postulante, mayor de

edad, en la condicin de hijo de asociado
puede ser realizada por una comisin integrada por tres miembros de la junta calificadora y de disciplina. La entrevista del
postulante en la condicin de ajeno necesariamente ser realizada por el pleno de la
junta calificadora y de disciplina.
No es necesaria la entrevista al postulante en la condicin de hijo de asociado que
sea menor de edad; salvo que postule como
familiar activo, en cuyo caso para la entrevista pueden ser citados los padres y es
El artculo 15, por su parte, establece que:

Concluida la entrevista, la junta calificadora y de disciplina proceder a calificar al
postulante en sesin reservada. Cuando la
entrevista ha sido realizada por la comisin
a que se refiere el artculo anterior, de ella se
dar cuenta en la inmediata sesin del pleno
de la junta calificadora y de disciplina, para
su calificacin (el resaltado es mo).
El artculo 16 determina que:
La calificacin de la solicitud de ingreso
es por votacin secreta. Para tal efecto, los
miembros de la junta recibirn del secretario una balota.
El presidente votar y llamar a votar por
orden alfabtico a cada uno de los miembros de la junta, quienes depositarn la balota en una de las nforas identificadas
cada una con las palabras aceptado o denegado y colocadas en un lugar que no sea
visible para los dems.
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Gons
El artculo 14 expresa que:
realizada por la comisin a que se refiere el

prrafo anterior.
Efectuado el cmputo de votos y declarada

correcta la votacin por el presidente, se considera rechazado al postulante que obtenga
tres o ms balotas en el nfora signada con
la palabra denegado (el resaltado es mo).
El artculo 17 expresa que:

El postulante rechazado no puede iniciar
un nuevo procedimiento de admisin.
El artculo 18 establece que:
Corresponde al secretario llevar una relacin de los postulantes que fueron rechazados y comunicar a los asociados proponentes el rechazo de la solicitud de ingreso por
ellos presentada.
De la lectura atenta de estas disposiciones se
deriva que, si bien la junta calificadora y de
disciplina es la encargada de aprobar el ingreso de nuevos asociados activos (artculo 6 del
estatuto), esta funcin la deber ejercer bajo
el cumplimiento de determinadas condiciones,
321
establecidas por el propio estatuto y el reglamento de admisin. Es necesario recalcar que

el esposo mantiene su calidad de asociado y
por ello, ya contaba con una aprobacin previa por parte de la asociacin. Ello se interpreta claramente del artculo 4 del estatuto que
establece que Para ser asociado, tanto los varones como las damas requieren haber llegado a la mayora de edad, gozar de buena reputacin y cumplir con los requisitos formales
del reglamento de admisin y del artculo 10
del reglamento de admisin que expresa que
El postulante a familiar activo en la condicin de cnyuge debe acompaar copia certificada de la partida de matrimonio civil. El
esposo fue calificado en su momento para ser
familiar activo y al no haber sido sometido a
ningn proceso disciplinario por la asociacin,
se mantiene en tal condicin.
El asociado cumpli con todos los requisitos
formales. En efecto, el artculo 6 del reglamento de admisin, respecto al procedimiento para pasar de familiar activo a cnyuge activo, establece la presentacin de La
solicitud de ingreso [que] es dirigida al presidente de la junta calificadora y de disciplina, presentada en el formato aprobado por la
asociacin, suscrita por el postulante a asociado activo y por tres proponentes que tengan
un mnimo de cinco aos de antigedad como
asociados permanentes y se encuentren al da
en sus pagos ordinarios y extraordinarios.
que consideren necesarios para una mejor

apreciacin de las calidades de los postulantes (artculo 60 del estatuto). Nadie formul oposicin alguna.
c. La junta calificadora y de disciplina proceder a calificar al postulante en sesin reservada (artculo 15 del reglamento de admisin), por votacin secreta (artculo 16
del reglamento de admisin) y de acuerdo
al criterio de conciencia (artculo 2 del reglamento de admisin).
d. Luego de la sesin respectiva, la junta calificadora entregar su informe al consejo directivo con el calificativo correspondiente que ser firmado por el presidente de
la junta calificadora que presidi la sesin
y el secretario (artculo 61 del reglamento).
Este informe nunca fue dado a conocer.
A
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Un aspecto que no puede pasar desapercibido es que el artculo 12 del reglamento de

admisin reconoce el derecho de los asociados a oponerse a la admisin de un postulante por causales taxativamente sealadas. En el
caso del asociado, no se formul oposicin alguna por ninguno de los asociados, ni por los
miembros de la junta calificadora (que ostentan tambin la condicin de asociados). Si no
se ha configurado ninguno de estos supuestos
(y los llamados a advertir ello, forzosamente,
son los miembros de la junta calificadora) se
llega a la conclusin que esta decisin ha sido
arbitraria.
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Es a partir de este momento que se inicia el

procedimiento dentro de la asociacin:
a. Con anterioridad no menor de treinta das

(30) a la fecha de la sesin de la junta calificadora, se publicar en la vitrina principal del club la relacin de las personas que
solicitan asociarse a la institucin (artculo
60 del estatuto, que no fue cumplido).
b. Los asociados podrn poner en conocimiento de la junta calificadora los hechos
17
322
Comparto la preocupacin de la doctrina que

afirma que resulta imposible advertir cul es
el lmite entre una decisin sin ningn fundamento (recurdese que en la contestacin
de la demanda se argumenta que los miembros de la junta calificadora y de disciplina
no tienen ninguna obligacin legal de fundamentar sus decisiones) y una decisin arbitraria o antojadiza17. La asociacin se aferra al criterio de que los miembros de la junta
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ob. cit., pp. 53 y 54, si bien a propsito de los arbitrajes de conciencia, esta reflexin
es plenamente aplicable a este caso.
ANLISIS Y CRTICA
calificadora y de disciplina
estaban actuando en estricto
cumplimiento al estatuto y al
reglamento de admisin.
Una asociacin
no puede escudarse
en su propio estatuto
o reglamentos internos para justificar actos objetivamente injustos o abusivos, los
cuales estn prohibidos tanto por la Constitucin (artculo 103)
como por el Cdigo Civil (artculo II del TP).
Es importante la interpretacin sistemtica de las clusulas de las normas internas

de la asociacin y entender
desde ya, que estas no son
una isla frente a las normas
imperativas y de orden pblico del sistema jurdico nacional. La interpretacin sistemtica, que algn sector de
la doctrina prefiere llamar de
la totalidad del negocio jurdico, implica
que la labor hermenutica no debe agotarse en
una clusula determinada del contrato, o del
negocio, sino en su relacin con otras, entendiendo las partes de este, no como una sumatoria del todo, sino como una unidad funcional. Implica, asimismo, diferenciar qu parte
es indispensable para la reconstruccin de lo
expresado o de la comn intencin de las
partes, de aquello que es simplemente superfluo18. Este criterio no es subsidiario es decir,
no es un criterio al cual se deba recurrir cuando resulte dudoso el significado de la clusula
en concreto. En realidad, la interpretacin de
la clusula en concreto que no tenga en cuenta el texto en conjunto, se arriesga a confundir
el significado, en cuanto tambin una clusula
aparentemente clara debe ser vista y entendida
en el unitario conjunto del contrato19. A propsito del artculo 1363 del CC italiano, que ha
sido asimilado, por el artculo 169 del CC, se
afirma que pone el canon de la totalidad de
la interpretacin: el intento prctico que debe
ser acertado es el que emerge del conjunto del acto, cuyas clusulas son entendidas las
unas por medio de las otras,
esto es, de un modo compatible
y adherente a la recordada intencin que las inspira20.
Sin embargo, como se adelant, el negocio jurdico no es una

isla dentro del ordenamiento:
sus clusulas, as como el negocio (vale decir, la parte y el
todo) tambin deben interpretarse en funcin y relacin con
la normativa imperante. Queda
claro que si un acuerdo (o lo expresado) va
en contra de una norma supletoria no hay problema; pero distinto es el caso si colisiona con
una norma imperativa, vale decir, de cumplimiento ineludible. Una asociacin no puede
escudarse en su propio estatuto o reglamentos
internos para justificar actos objetivamente
injustos o abusivos, los cuales estn prohibidos tanto por la Constitucin (artculo 103)
como por el Cdigo Civil (artculo II del TP).
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20
Si bien el reglamento de admisin de la asociacin establece que la junta calificadora y

de disciplina proceder a calificar al postulante en sesin reservada (artculo 15), por votacin secreta (artculo 16) y de acuerdo con
el criterio de conciencia (artculo 2), este no
puede colisionar con el derecho al debido proceso corporativo que ha sido reconocido por
el propio Tribunal Constitucional entendido
como la razonabilidad en la toma de decisiones y proscripcin de todo comportamiento que denote arbitrariedad manifiesta. Ello,
Se afirma que es importante sealar que el mecanismo concreto de la interpretacin sistemtica encuentra como soporte la existencia de un crculo hermenutico entre las partes y el todo del texto del negocio: las clusulas particularmente analizadas y el
conjunto de ellas configurarn circularmente el sentido del texto negocial. En otros trminos, la utilizacin de la interpretacin
sistemtica implica el reconocer una eventual conexin operativa, necesaria para establecer el sentido integral de la fattispecie
negocial, entre clusulas negociales (PALACIOS MARTNEZ, Eric. Comentario al artculo 169 CC. Interpretacin sistemtica.
En: Cdigo Civil comentado. Ob. cit., p. 745).
BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 403.
CASELLA, Mario. Voz Negozio giuridico (interpretazione del). En: Enciclopedia del Diritto. Vol. XXVIII, Giuffr, Milano, 1978, p. 18.
323
inevitablemente se encuentra relacionado con

el deber de motivacin, cuyos aspectos esenciales son la racionalidad y razonabilidad de
las decisiones. La primera se da en el respeto
de la correccin en la aplicacin de las reglas
estrictamente lgicas21 y la razonabilidad
de la motivacin est vinculada con lo que se
considera socialmente aceptable en un contexto (de tiempo y lugar) especfico; de este
modo, lo razonable puede ser medido en funcin a lo que realizara cualquier persona en
base al sentido comn, teniendo en cuenta los
valores, as como los criterios ticos, polticos, econmicos, sociales, religiosos, etc. que
rigen una sociedad22. El deber de motivacin
es un imperativo no solo para jueces, rbitros
u rganos de decisin administrativa, tambin
debe estar presente ante toda toma de decisiones entre particulares jurdicamente relevante,
como es este caso.
Ntese que el propio artculo 61 del estatuto
establece que luego de la sesin respectiva, la
junta calificadora entregar su informe al consejo directivo con el calificativo correspondiente que ser firmado por el presidente de
la junta calificadora que presidi la sesin y el
secretario. Esta votacin por ms reservada,
secreta y en atencin al criterio de conciencia
que sea, en atencin al derecho al debido proceso corporativo, ha debido generar una decisin debidamente motivada, debiendo haber,
adems, un informe que sustente ello, tal como
el mismo estatuto lo norma. Por ello, la finalidad de resguardar una debida motivacin,
entendida en nuestra opinin desde el punto de
vista tanto de lo racional como de lo razonable, es garantizar al justiciable (y tambin del
asociado) que la decisin que ha obtenido sea
o no favorable a sus intereses no es arbitraria,
sino producto de un razonamiento correcto, en
el que adems se ha tomado en consideracin

los valores y principios que gobiernan la vida
en sociedad, dando lugar a una decisin socialmente aceptable, justa; todo lo cual est en
aptitud de conocerse al revisar los fundamentos de lo decidido23.
Sin embargo, despus del proceso iniciado
por la asociada, la junta calificadora, mediante acuerdo del 26/04/2006, aprob por unanimidad declarar nula la calificacin efectuada a
la solicitud presentada por el esposo. En atencin a ello se afirma que se ha producido una
sustraccin en la materia.
Si bien el juez no podr declarar nula una decisin anulada previamente por la asociacin,
forzosamente deber tener en cuenta la conducta de los integrantes de la junta calificadora, principalmente, en los siguientes aspectos:
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a. Evaluar si esta se ha conducido durante el

proceso de evaluacin y en el proceso civil, de acuerdo con la buena fe.
E iona
b. En atencin a todos los antecedentes evidenciados, confirmar que la categorizacin

a cnyuge activo es una medida efectiva
para la proteccin del legtimo inters de
los esposos.
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c
21
22
23
24
324
Si bien es un derecho constitucionalmente reconocido el de libre asociacin24, este no puede ser ejercido de manera arbitraria. Por ello se
condena (tambin) constitucionalmente todo
tipo de discriminacin (artculo 2, inc. 1 de la
Const.) y como ha sido expuesto, el ordenamiento jurdico no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (artculo 103 de la Const.).
El hecho de que el juez ordene un acto destinado a evitar el ejercicio abusivo del derecho de libertad de asociacin, no puede entenderse como una interferencia a la autonoma
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ob. cit., p. 56.

Ibdem, p. 57.
Ibdem, p. 59.
La Constitucin Poltica del Per, en el Ttulo I, De la persona y la sociedad, captulo I, Derechos fundamentales de la persona,
artculo 2, inciso 13, consagra que toda persona tiene derecho a:
Asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con
arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa.
ANLISIS Y CRTICA
privada de los asociados, sino como una medida de justicia tendiente a evitar actuaciones
arbitrarias que no deben ser admitidas en ninguna sociedad que respete a la persona como
fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Const.).
De todo lo anteriormente expuesto se puede
concluir que:
1. Si bien la argumentacin basada en el respeto del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y al debido proceso puede ser utilizada como refuerzo, no se debe olvidar
que su proteccin se sustancia a travs de
un proceso constitucional. En el caso particular se est invocando por la va civil
la impugnacin del acuerdo de un rgano
de la asociacin y la categorizacin automtica de un asociado. Por ello, creo que
la fundamentacin jurdica de fondo debe
centrarse en el ejercicio abusivo del derecho de evaluar, aceptando o denegando
las solicitudes por parte de los integrantes de la junta calificadora y de disciplina
de la asociacin (artculo 58 del estatuto),
en lesin del legtimo inters de pretensin
de los esposos. Amparar solamente la impugnacin del acuerdo sera una proteccin
simblica, por cuanto existen indicios razonables para desconfiar de la objetividad de
los miembros de la junta calificadora y de
disciplina en la eventual tercera evaluacin
a la que se sometera el asociado.
implica un acto de arbitrariedad que no

debe ser indiferente al Derecho.
4. De acuerdo con una interpretacin basada en la comn intencin de las partes (artculo 1362 del CC), acorde a la buena fe
(artculo 168 del CC), sistemtica (artculo
169 del CC) y finalista (artculo 170 del
CC) del estatuto y del reglamento de admisin de los asociados, se llega a la inevitable conclusin que el asociado ha cumplido objetivamente con todos los requisitos
para su categorizacin.
5. Recordemos que el Tribunal Constitucional entiende como derecho al debido proceso corporativo la razonabilidad en la
toma de decisiones y proscripcin de todo
comportamiento que denote arbitrariedad
manifiesta.
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6. Una asociacin no puede escudarse en

su propio estatuto o reglamentos internos para justificar actos objetivamente injustos o abusivos, los cuales estn
prohibidos tanto por la Constitucin (artculo 103) como por el Cdigo Civil (artculo II del TP).
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2. El argumento de la asociacin demandada que se basa en el criterio de conciencia

y el voto secreto en sesiones reservadas,
as como el de la aceptacin o denegatoria de los postulantes, entendidas como
una decisin personal de cada uno de los
miembros de la junta calificadora y de disciplina y que estos no tienen ninguna
obligacin legal de fundamentar sus decisiones, no resiste al anlisis, por cuanto es
manifiestamente inconstitucional.
3. La inconstitucionalidad de tal comportamiento se da en que toda decisin respecto de una peticin, pblica o privada, debe
estar debidamente motivada. Lo contrario
7. Las normas del reglamento de admisin,

tienen por finalidad establecer que si se
cumplen determinadas reglas (establecidas
en el propio estatuto y el reglamento) se
accede a la categorizacin. El actuar, inmotivado, abusivo y reiterado de los integrantes de la junta calificadora desnaturaliza todo el proceso de seleccin de los
asociados. Lo ms grave es que se da en el
particular caso del asociado: se confunde
groseramente el hecho de que una votacin
puede ser secreta, reservada y en funcin
del criterio de conciencia, con la potestad
de admitir solicitudes o no, arbitrariamente, sin motivacin ni explicacin alguna.
Dicho en palabras simples: no te admito
porque no quiero. Esta actitud prepotente no debe ser amparada por ningn juez ni
rbitro. La tutela de la autonoma privada
de toda decisin tomada dentro de una forma asociativa se da solo si se respetan las
normas imperativas, el orden pblico, las
325
buenas costumbres y si se ejerce de manera regular (y no abusivamente).
no va a sufrir disminucin alguna en su capacidad instalada.
8. La votacin por ms reservada, secreta y

emitida atendiendo al criterio de conciencia que sea, en consideracin al derecho al
debido proceso corporativo, ha debido generar una decisin debidamente motivada,
debiendo haber, adems, un informe que
sustente ello, tal como el mismo estatuto
lo norma.
13. En atencin a las consideraciones expuestas, el juez encuentra plena fundamentacin

jurdica para amparar la pretensin de categorizacin automtica del asociado, entendindose esta como una indemnizacin in
natura por el dao cometido por la asociacin al ejercer irregularmente su derecho de
evaluacin y calificacin en este caso.
9. No se necesita mucho esfuerzo para concluir que, entre los sacrificios en conflicto que el juez va a decidir, tenemos, por
un lado, la afectacin a una persona al negarle injustificadamente su categorizacin
de asociado, daando su honorabilidad (as
como la de su familia) y la de una asociacin que no va a sufrir disminucin alguna
en su capacidad instalada. En efecto, esta
negativa implica un juicio de valor negativo que se hace de la persona y, con mayor
motivo, debera fundamentarse el por qu
de la decisin.
10. Al haberse incurrido, por parte de la asociacin, a travs del actuar de los miembros de
la junta calificadora y de disciplina, en un
supuesto de abuso de derecho que lesiona
el legtimo inters de pretensin de los esposos, nos encontramos frente a un caso de
responsabilidad civil, producto del ejercicio irregular del derecho de la asociacin
de evaluar, aceptando o denegando las solicitudes (artculo 58 del estatuto).
14. El hecho de que el juez ordene un acto destinado a evitar el ejercicio abusivo del derecho de libertad de asociacin, no puede entenderse como una interferencia a la
autonoma privada de los asociados, sino
como una medida de justicia tendiente a
evitar actuaciones arbitrarias que no deben ser admitidas en ninguna sociedad que
respete a la persona como fin supremo de
la sociedad y del Estado (artculo 1 de la
Const.).
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Con Resolucin N 49, del 14/09/2007, el Dcimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima declar fundada la conclusin del proceso respecto de la pretensin de impugnacin
del acta e infundada la conclusin del proceso en el extremo de la pretensin de cambio de
categora de asociado familiar a la de cnyuge
activo por parte del cnyuge de la demandante. Con Resolucin N 57, del 29/04/2008, se
declar fundada la demanda en atencin a las
siguientes consideraciones:
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11. De una interpretacin a contrario del artculo 1971.1 del CC, encontramos el sustento para una indemnizacin a favor del
daado que, en este caso, no se trata de una
de tipo econmico, sino in natura, es decir,
de manera especfica, a travs de la categorizacin como cnyuge activo del asociado.
12. Entre los sacrificios en conflicto que el
juez va a decidir tenemos, por un lado, la
afectacin a una persona al negarle injustificadamente su categorizacin de asociado, daando su honorabilidad (as como la
de su familia) y la de una asociacin que
326
Que, como se aprecia del escrito de la

demanda y su ampliacin obrante a fojas
treinta y cinco a cincuenta y uno y fojas
ciento veintisis a ciento treinta y tres, la
actora solicit se declare nulo el acuerdo
de la junta calificadora y de disciplina de la
Asociacin Deportiva Los Inkas Golf Club
emitida en su sesin del cuatro de agosto
de dos mil cuatro respecto a la solicitud
[del esposo], y que en consecuencia se le
otorgue la calidad de cnyuge activo de tal
asociacin. Los principales fundamentos
para solicitar tal nulidad se sintetizan en lo
siguiente: a) que la citada junta ha actuado
de manera arbitraria al no haber expresado
ANLISIS Y CRTICA
asidero ni fundamento legal o estatutario

alguno para denegar la solicitud de su esposo; b) que han aplicado de manera errada y arbitraria el reglamento de admisin
al haber rechazado la solicitud de admisin de su cnyuge a pesar de que no se
ha establecido que est incurso en ninguna
de las causales que establece el artculo 12
del REGLAMENTO DE ADMISIN DE
ASOCIADOS; c) que se le ha recortado el
plazo de publicacin de la solicitud de su
cnyuge, dado que el reglamento establece un plazo de treinta das el cual venca el
diecisis de agosto de dos mil cuatro, sin
embargo, se le cit a su esposo para efectos
de una entrevista el cuatro de agosto del indicado ao.
() De otro lado, del escrito obrante a fojas quinientos seis a quinientos ocho mediante el cual se solicita la conclusin del
proceso por la causal de sustraccin de la
materia, se aprecia que tal pedido se sustenta en que, mediante sesin de la junta calificadora y de disciplina de la Asociacin
Deportiva Los Inkas Golf Club de fecha
veintisis de abril de dos mil seis considerando que se habra incumplido la norma
estatutaria respecto del proceso de admisin () y al considerar que de esta manera evitaban interpretaciones que pudieran
poner en duda la validez del procedimiento de admisin, dicha junta aprob por unanimidad DECLARAR LA NULIDAD DE
LA CALIFICACIN EFECTUADA A LA
SOLICITUD PRESENTADA POR EL
[ASOCIADO] mediante sesin del cuatro
de agosto de dos mil cuatro.
de nulidad, no implica que no se tenga en

cuenta el reconocimiento realizado por
la demandada, ello estando a que tal situacin se encuentra directamente vinculada con lo que es materia de pronunciamiento resulta absolutamente relevante
para efectos de la resolucin del presente
conflicto.
() En dicho orden de ideas, se advierte
del pedido de la demandante que el objeto de la pretensin se encuentra dirigido a
obtener por parte del rgano jurisdiccional
un pronunciamiento que ordene el cambio
de categora del (asociado) a la de cnyuge
activo al considerar que ha cumplido con
los requisitos exigidos por el estatuto de la
asociacin demandada.
() Que, el artculo 17 del reglamento de
admisin de asociados de la Asociacin
Deportiva Los Inkas Golf Club dispone
que el postulante rechazado como asociado no puede iniciar un nuevo procedimiento de admisin. Dicho reglamento adems
establece en su artculo 12 que todo asociado puede oponerse a la admisin de un
postulante cuando conozca de algunos de
los impedimentos que prev dicho dispositivo. As se indica, por ejemplo, que importan impedimentos el que el postulante
tenga notoria conducta deshonrosa o que
haya sido declarado insolvente o que est
sometido a un procedimiento concursal entre otros.
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() De lo expuesto, se advierte que la parte demandada con dicho acto reconoci la

ilegalidad de su proceder. Se debe puntualizar que el hecho de que solo se haya reconocido una de las imputaciones demandadas que conlleva la nulidad de la decisin
de la junta, en nada obsta la existencia
de una actuacin antirreglamentaria por
parte de la demandada. Adems debe indicarse que el que no exista un pronunciamiento sobre el fondo respecto del pedido
() En consecuencia si un postulante no
se encuentra incurso en ninguna de las
causales de impedimento y adems es mayor de edad, goza de buena reputacin y
rene los dems requisitos segn la condicin en la que postule conforme as lo
dispone el artculo 3 del reglamento y artculo 4 del estatuto de la asociacin demandada debe estarse a la aprobacin de
su solicitud, en el presente caso de cnyuge activo.
() De lo actuado en el presente proceso no se advierte que la demandada haya
327
puesto de relieve algn incumplimiento de

los requisitos por parte del [asociado] al
momento de su postulacin a cnyuge activo. En efecto, se aprecia de la contestacin de la demanda que se esgrime como
nica defensa a lo solicitado por la demandante, el hecho de que la junta habra apelado al CRITERIO DE CONCIENCIA DE
SUS MIEMBROS. El artculo 2 del reglamento de la asociacin demandada dispone que la junta calificadora y de disciplina
aprueba la admisin de nuevos asociados
activos, transitorios y familiares activos,
con sujecin al estatuto, al presente reglamento y al CRITERIO DE CONCIENCIA
DE SUS MIEMBROS.
() Si como hemos afirmado el [asociado] cumpli con los requisitos exigidos
por el estatuto y el reglamento de la asociacin y no se encuentra en ninguna de
las causales de impedimento previstas por
los citados dispositivos legales puede el
criterio de conciencia de los miembros
de la junta conllevar un resultado negativo?, es decir, a la desaprobacin de su solicitud se tiene que la respuesta es obviamente negativa. La decisin de la junta no
puede prescindir de sus presupuestos fcticos y normativos de tal pronunciamiento,
lo contrario importa la falta de coherencia
entre tales presupuestos y su parte dispositiva, ntese que no se puede prescindir uno
del otro ya que ambos constituyen una unidad lgica, se traducen as, en cierta medida en un silogismo. El estatuto y el reglamento o la norma de aplicacin, son la
premisa mayor. Las situaciones de hecho
que han dado lugar al obrar de la junta, la
premisa menor. La decisin es la consecuencia a que se accede mediante la apreciacin o subsuncin de los hechos en
relacin a las normas jurdicas que regulan
la actividad de la junta.
estrictamente legal y que no puede haber

para ella motivos impulsivos de su accin
marginales al principio de legalidad. Su
existencia hace, adems, a la razonabilidad de las decisiones que toma. No cabe
duda de que cuando un acto carece de argumentacin razonable sobre los hechos
que se le vinculan y se basa tan solo en la
pura y simple voluntad de los miembros
de la junta, es arbitrario, y por ende, ilegtimo. En el presente caso se ha dado tal
situacin, el hecho [de] que con posterioridad se haya dejado sin efecto la decisin
de rechazo a la solicitud del (asociado),
no modifica la actuacin arbitraria de la
junta.
() Ms an, se advierte, de la copia legalizada de la sesin de junta calificadora y de disciplina del veintisis de abril
del dos mil seis obrante a fojas quinientos
tres a quinientos cinco, que se analizan los
fundamentos fcticos de la demanda interpuesta, a rengln seguido el presidente de
la junta seala que los dos primeros argumentos carecen de sustento. La conducta
narrada denota una reiteracin de ilegalidad y del abuso del poder de decisin que
tiene la junta al haberse expresado lo expuesto sin ninguna motivacin.
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() De ah que es necesario enfatizar que la junta no tiene otra actuacin,

ni otra vida psicolgica [sic] que la
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() Por lo expuesto y en base a la tutela integral que merece el presente caso y a

que el cnyuge de la demandante () ha
cumplido con los requisitos legales exigidos debe estarse al amparo de la demanda
en dicho extremo. Que las dems pruebas
actuadas y no glosadas en nada enervan la
conclusin arribada (el resaltado es mo).
La decisin, que prefiere hacer referencia al
abuso de poder, que es una variante del abuso de derecho, pone de relieve lo evidente:
las motivaciones psicolgicas que pueden tener los miembros de la junta calificadora, no
pueden escudarse en el criterio de conciencia
y este, a su vez, no podra ir en contra de las
reglas contenidas en el estatuto que la propia
asociacin ha diseado para el estricto cumplimiento de sus integrantes.
ANLISIS Y CRTICA
Las uniones de hecho y su
oponibilidad frente a terceros
desde la perspectiva del
Tribunal Constitucional
Emilia BUSTAMANTE OYAGUE*
RESUMEN
La autora analiza el tratamiento que el Tribunal Constitucional da a las

uniones de hecho y la oponibilidad de dicha situacin jurdica frente a terceros. As, a propsito del anlisis de la STC Exp. N 04777-2006-PA/TC,
en el artculo se diferencian las caractersticas de la unin de hecho y el
matrimonio. Se opina a favor de la mencionada sentencia, sealando que
existen limitaciones reconocidas por el Alto Tribunal respecto de la proteccin constitucional de los concubinos, siendo que si terceros contratan
con estos sobre sus bienes pueden invocar el desconocimiento de dicha situacin jurdica amparados en la buena fe registral.
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El rol activo que le ha correspondido desarrollar estos ltimos aos a nuestro Tribunal
Constitucional ha producido un impacto jurdico en cuanto al alcance de sus pronunciamientos respecto a diversos temas e instituciones que han sido sometidas a su fuero. Es
innegable que al margen de si se puede compartir o no el sentido de sus sentencias ha destacado la interpretacin constitucional y el respeto a los derechos fundamentales, aplicados
a los diversos problemas suscitados con ocasin de afectacin de derechos fundamentales.
Gaceta Jurdica en su constante labor de difusin de estudios doctrinarios jurdicos y
acadmicos, nos ha convocado para escribir

respecto al tema anunciado, la oponibilidad
frente a terceros de las uniones de hecho, y la
postura del Tribunal Constitucional peruano.
Se debe relevar la evolucin que ha ido adquiriendo el tratamiento jurdico-constitucional
de la institucin civil de la unin de hecho por
el intrprete supremo del orden jurdico. Para
analizar el tema anunciado de las uniones de
hecho y su oponibilidad frente a terceros desde la perspectiva constitucional, partiremos de
considerar la STC Exp. N 04777-2006-PA/
TC, de fecha 13 de octubre de 2008, puntualizando que nuestro eje de anlisis ser el voto
adoptado por mayora en dicha sentencia.
Jueza Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogada egresada de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
con estudios concluidos de posgrado en dicha universidad. Profesora universitaria y profesora asociada de la Academia de la
Magistratura.
329

I. LA UNIN DE HECHO Y EL MATRIMONIO, DOS REALIDADES REGULADAS
POR LAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL PERUANO
etctera. Pero la caracterizacin contractual

cede a las partes la iniciativa en la constitucin del vnculo matrimonial2.
En cuanto a la normativa civil en materia de

familia, se puede decir que tiene como objeto
de regulacin la familia, nocin que tiene sus
races en el Derecho Romano. En el antiguo
Derecho Romano, la autoridad en la familia no
fue obra de legisladores, fue impuesta por la
religin, derivada de las antiguas creencias religiosas, entre las cuales se doblegaron las inteligencias y las voluntades, entonces, la familia apareca compuesta por el padre, la madre,
los hijos y los esclavos. El padre era el ejecutor del culto pero no la autoridad, porque exista por encima de l la religin domstica llamada lar familiar1.
De modo que, al ser considerado un acto jurdico la celebracin del matrimonio civil, este
se rige por reglas especficas, que en nuestra
legislacin, estn contenidas en el Libro de
Familia del Cdigo Civil. De ah que se seale que, el contrato de matrimonio () es
un contrato de derecho familiar perfectamente distinto de todos los otros contratos de carcter patrimonial. Este, por lo que se refiere a
sus condiciones de existencia y validez y particularmente a la capacidad de los contrayentes, los vicios del consentimiento, la forma y
los efectos, tienen una regulacin jurdica propia, perfectamente distinta de la de todos los
dems contratos3.
1. Matrimonio civil y la institucin de la

familia
Sealan los estudiosos del Derecho de Familia

que la constitucin del matrimonio civil tiene
dos aspectos estrechamente relacionados, por
un lado, el aspecto contractual civil y, por otro
lado, est el aspecto institucional que se constituye a partir de su celebracin: la fundacin
de la familia.
En el acto constitutivo del matrimonio se aprecia una manifestacin de voluntades de carcter bilateral que se encuentra asistido por el
Estado. Existe, pues, un acto subjetivamente
complejo, integrado por el acto bilateral constituido por la declaracin del consentimiento
de los contrayentes y por el acto administrativo que, ministerio legis, importa el control
de legalidad ejercido por el oficial pblico del
Registro Civil. Lo cual descarta la tesis de que
el vnculo se constituye solo en virtud de un
acto de poder estatal (tesis de Cicu), en que la
voluntad de los contrayentes acte como uno
de los presupuestos o condiciones, pero, a la
vez, se advierte que tampoco es la sola voluntad declarada de aquellos la que, formalmente,
perfecciona el acto4.
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As, desde la perspectiva contractualista civil,

se considera al matrimonio como un contrato
de derecho familiar. Por ello, resulta propicio
citar la distincin formulada por Barbero, entre el hecho contractual en s (que se agota en
un libre intercambio de consentimientos) y la
disciplina de la relacin contractual. Decir que
el matrimonio es un contrato no significa que
su disciplina, su regulacin, deba quedar librada al principio de la autonoma de la voluntad, o pueda ser rescindido por mutuo consentimiento, o pueda estar sujeto a modalidades,
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2
3
4
330
Entonces, el acto constitutivo del matrimonio

depende de que la voluntad de los contrayentes observe el cumplimiento de las normas establecidas en nuestro Cdigo Civil en cuanto a
CASADIEGOS CCERES, Ferdinando. Curso de Derecho Romano. Coleccin investigando, Vol. III. Universidad Santo Toms
de Aquino, Bogot, pp. 219-220.
BARBERO. Sistema de Derecho Privado, T. II, N 343, p. 35, citado por ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. 3a edicin
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 180.
GANGI. Derecho Matrimonial, N 27. p. 36, in fine, citado por ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., pp.180-181.
Ibdem, p. 184.
ANLISIS Y CRTICA
la celebracin del matrimonio civil, que, siendo un acto jurdico matrimonial en principio,
tiene una regulacin especial en cuanto al rgano competente ante el cual debe ser celebrado, adems de otros aspectos que deben ser
verificados como los impedimentos matrimoniales y los casos de invalidez del acto jurdico
del matrimonio; aspectos todos que nos muestran el papel que asume el Estado y que revelan que el matrimonio no se agota en un acto
jurdico civil que nace por la voluntad de los
novios, sino que es la base de la institucin
que nuestro ordenamiento legal y constitucional ampara y protege, esto es, la familia.
Desde la perspectiva constitucional, el Tribunal Constitucional plantea distinciones entre
las nociones de matrimonio y familia, discriminando la esencia civil del acto jurdico del
matrimonio civil, frente a la tutela constitucional de la familia como objeto de proteccin y
tutela. As, en la STC Exp. N 06572-2006PA/TC-Piura, de fecha 6 das del mes de noviembre de 20075, refiere el intrprete supremo del orden jurdico:
7. En el caso peruano, es la Constitucin
de 1933 la que por primera vez dispone, de
manera expresa, la tutela de la familia. En
su artculo 53 indicaba que El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la
proteccin de la ley. La Constitucin de
1979, por su lado, preceptuaba la proteccin que el Estado le deba a la familia que
era referida como una sociedad natural y
una institucin fundamental de la Nacin.
Mientras que la Constitucin vigente, dispone la proteccin de la familia, reconocindola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. En virtud de ello,
la carta fundamental consagra una serie de
mandatos que buscan dotar al instituto de
proteccin constitucional adecuada. As se
tutela la intimidad familiar (artculo 2, inciso 7) y la salud del medio familiar (artculo 7). Ello se vincula a su vez, con lo
establecido en el artculo 24, que establece

el derecho que tiene el trabajador de contar con ingresos que le permitan garantizar
el bienestar suyo y de su familia. De igual
manera tendr que ser apreciado el artculo
13 que impone el deber de los padres de familia de educar a sus hijos y elegir el centro de educacin.
8. A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la familia, el
texto constitucional no abona en definir el
concepto. Es claro entonces, que el texto
constitucional no pretendi reconocer un
modelo especfico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe
relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurra con el Cdigo Civil
de 1936, que manifestaba tal tendencia con
la inconstitucional diferenciacin de hijos
legtimos y no legtimos.
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No obstante que, plantea esa distincin, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que
la familia y el matrimonio son institutos jurdicos constitucionalmente garantizados, en la
STC Exp. N 2868-2004-AA/TC-Ancash, de
fecha 24 de noviembre de 2004, al expresar
que:
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13. En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artculo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho
constitucional al matrimonio. En efecto,
cuando dicho precepto fundamental establece que el Estado protege a la familia
y promueve el matrimonio, reconocindolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, con ello simplemente
se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una proteccin especial, la
derivada de su consagracin en el propio
texto constitucional.
Ms que de unos derechos fundamentales
a la familia y al matrimonio, en realidad, se
Sentencia publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional peruano, el 14 de marzo de 2008. Direccin electrnica: <www.
tc.gob.pe>.
331
trata de dos institutos jurmismas tareas, similares, a la

dicos constitucionalmente
que asumen los cnyuges que
... para que se hable
garantizados. De modo
han celebrado un matrimode concubinato o unin
que la proteccin constinio, con la distincin que en la
de hecho se exige estar
tucional que sobre el maunin de hecho no existe mafrente a una unin de patrimonio pudiera recaer se
trimonio civil celebrado entre
reja, casi un matrimotraduce en la invalidacin
los concubinos.
nio al que solo le faltar
de una eventual supresin
su celebracin formal de
Es de destacar la exigencia de
o afectacin de su conteacuerdo con lo dispuesto
la publicidad de la convivennido esencial. En efecto,
por las leyes de la materia
cia, como requisito para ser reni siquiera el amplio mary su correspondiente insconocida judicialmente, publigen de configuracin del
cripcin en los Registros
cidad que se reflejar cuando
matrimonio que la Constidel estado civil.
la unin de hecho tiene carctucin le otorga al legislater de permanencia, y ante los
dor, le permite a este dispoamigos, los padres, y la sociener del instituto mismo. Su
labor, en ese sentido, no puede equiparar- dad que los rodea, los concubinos aparezcan
se a lo propio del poder constituyente, sino como una pareja, ya que tienen alojamiento
realizarse dentro de los mrgenes limita- propio y comn, comparten sus alimentos, y
disponen sus recursos ambos en comn. Dicho
dos de un poder constituido.
en otras palabras, se tiene que para que se haSe trata de una garanta sobre el instituto ble de concubinato o unin de hecho se exige
que, por cierto, no alcanza a los derechos estar frente a una unin de pareja, casi un maque con su celebracin se pudieran gene- trimonio al que solo le faltar su celebracin
rar, los mismos que se encuentran garanti- formal de acuerdo con lo dispuesto por las lezados en la legislacin ordinaria y, particu- yes de la materia y su correspondiente inscriplarmente, en el Cdigo Civil.
cin en los registros del estado civil.
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2. La unin de hecho
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La doctrina ha definido la unin de hecho

como aquella convivencia sostenida entre un
hombre y una mujer que viven juntos bajo un
mismo techo, tal como si fueran personas casadas sin estarlo y que conviven de forma permanente. De tal modo, que los concubinos
mantienen una comunidad de habitacin y de
vida, tan igual a la que existe entre las personas casadas. La doctrina es uniforme en considerar que, el concubinato es una expresin de
convivencia que imita al matrimonio, mientras
que las legislaciones que reconocen su existencia, establecen de forma estricta los requisitos para que opere, como por ejemplo, que
la unin de hecho debe darse entre dos personas de distinto sexo, sin impedimento para
contraer matrimonio civil, que la vida en comn tenga la apariencia de un hogar familiar, en el que ambos concubinos asuman las
332
2.1. El concubinato stricto sensu
Nuestro Cdigo Civil peruano regula en un

solo artculo esta institucin. Cabe precisar
que, en el primer prrafo del artculo 326 seala que:
(...) la unin de hecho es aquella voluntariamente realizada y mantenida por un
varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, que origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unin haya durado por
lo menos dos aos continuos.
Ha sido uniforme el parecer de la doctrina nacional, cuando refieren que esta definicin de
unin de hecho alude al denominado concubinato stricto sensu, segn el cual la convivencia
ANLISIS Y CRTICA
o unin de hecho es desarrollada por un hombre y una mujer que se encuentran aptos para
casarse legalmente, es decir, que no tienen
impedimentos para hacerlo pero que, por decisin particular atribuible a ellos mismos,
aquellos han decidido no contraer matrimonio
entre s.
Sobre la necesaria apariencia de la convivencia para determinar la existencia de una unin
de hecho, Plcido refiere que es en el aspecto
personal en donde las tesis de la apariencia al
estado matrimonial demuestra su real aplicacin. Se parte de considerar que en una unin
de hecho la vida se desarrolla de modo similar
a la que sucede en el matrimonio. En tal virtud, la unin de hecho presenta en su interior
una estructura que la asemeja al contenido real
de los cnyuges; lo que se funda en la realidad
de esa pareja, en su funcionamiento y en su
autonoma, semejantes a las del matrimonio,
siendo ellos mismos los elementos que sirven
de soporte al fundamento tico de los deberes
que surgen de ese estado familiar. Sin embargo y no produciendo los mismos efectos que
el matrimonio, el tratamiento y las consecuencias jurdicas de los deberes familiares emergentes de una unin de hecho son diferentes a
los de aquel6.
El Tribunal Constitucional ha definido pedaggicamente la unin de hecho, en su STC

Exp. N 06572-2006-PA/TC, Piura, de fecha
6 de noviembre de 20078 , del modo siguiente:
9. De igual forma se observa, que se trata
de una unin monogmica heterosexual, con
vocacin de habitualidad y permanencia, que
conforma un hogar de hecho. Efecto de esta
situacin jurdica es que, como ya se expuso,
se reconozca una comunidad de bienes concubinarios, que deber sujetarse a la regulacin de la sociedad de gananciales.
10. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habitacin, lecho
y techo. Esto es, que las parejas de hecho
lleven su vida tal como si fuesen cnyuges,
compartiendo intimidad y vida sexual en
un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las
implicancias de ello se vern reflejadas en
el desarrollo de la convivencia, que deber
basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno
de los convivientes est casado o tenga otra
unin de hecho.
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La cohabitacin de los concubinos debe darse en un mismo lugar, denominado el hogar

de hecho, que viene a representar tanto a la
vivienda donde la pareja comparte el mismo
lecho, como a la convivencia voluntariamente
acordada por ambos, con el propsito de realizar un proyecto de vida en comn, a la luz de
la sociedad y con la caracterstica de reflejarse
como una unin permanente y estable. Por lo
tanto, la pareja debe haber determinado el lugar donde se asentar y desarrollar la unin,
este es el hogar de hecho de los concubinos7.
6
7
11. La estabilidad mencionada en la Constitucin debe traducirse en la permanencia,

que es otro elemento esencial de la unin
de hecho. Siendo ello as, la unin de hecho, debe extenderse por un periodo prolongado, adems de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitucin no
especifica la extensin del periodo, el artculo 326 del CC s lo hace, disponiendo
como tiempo mnimo 2 aos de convivencia. La permanencia estable evidencia su
relevancia en cuanto es solo a partir de ella
que se puede brindar la seguridad necesaria
para el desarrollo adecuado de la familia.
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia.Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 253.
FERNNDEZ ARCE, Csar y BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. La unin de hecho en el Cdigo Civil peruano de 1984: Anlisis de su conceptualizacin jurdica desde la perspectiva exegtica y jurisprudencial. En: Revista Derecho y Sociedad. Ao IX,
N 15, Lima, 2000, p. 221 y ss.
Sentencia publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional peruano, el 14 de marzo de 2008. Direccin electrnica: <www.
tc.gob.pe>.
333
12. De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pblica y notoria. No se
concibe amparar la situacin en donde uno
o ambos integrantes de la unin de hecho
pretenden materializarla soterradamente.
A la unin de hecho o concubinato stricto sensu, la legislacin civil no le concede efectos
personales sino nicamente efectos patrimoniales, en relacin a los bienes que se adquieran durante el periodo convivencial que debe
observar el tiempo mnimo establecido de dos
aos continuos conforme lo prescribe la norma contenida en el primer prrafo del citado
artculo 326 del Cdigo Civil. En consecuencia, los bienes convivenciales adquiridos durante el tiempo que dure la unin de hecho o el
concubinato stricto sensu tendrn un rgimen
jurdico similar al previsto para la sociedad de
gananciales.
2.2. El concubinato en sentido amplio
A diferencia del concubinato stricto sensu, se

tiene que el concubinato en sentido amplio o
lato tambin se encuentra regulado en el artculo 326 del Cdigo Civil, en su prrafo final, cuando se refiere a aquella unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en
el primer prrafo del mismo artculo. En cuyo
caso, ya no se le reconocern los efectos patrimoniales tal como ocurre en la unin de hecho stricto sensu, pues, solo se reconoce que
el concubino interesado tendr expedita la accin de enriquecimiento indebido para solicitar la indemnizacin cuando el otro concubino se hubiere beneficiado patrimonialmente
en perjuicio suyo9.
unin espordica y que no persiga alcanzar finalidades o cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio.
2.3. Prueba de la unin de hecho
Estando a la particularidad del concubinato o

unin de hecho stricto sensu, por tratarse de
una situacin de hecho, la probanza de su existencia es un tema importante. Y tal como expresamente se indica en el citado artculo 326
del Cdigo Civil, la posesin constante de estado de concubinato stricto sensu debe acreditarse en la va judicial.
Aunque debe tenerse en cuenta que el maestro Cornejo Chvez seala que aun cuando los
mismos interesados se encuentren de acuerdo
en el hecho de su unin, no debera obligrseles a litigar para demostrarlo, al menos para
las relaciones entre ellos. Por lo cual, entiende
que, tal como est redactada la norma, se apreciara que el Cdigo Civil resulta obligando
a los concubinos en todo caso y para todos los
efectos a probar dentro de juicio su condicin
de tales10.
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En cuanto a la probanza de la unin de hecho,

la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado uniformemente en que, una vez obtenido el
reconocimiento judicial de la unin de hecho,
no se requiere un nuevo reconocimiento cuando el derecho del concubino ha quedado firme, con autoridad de cosa juzgada. As podemos citar la Casacin N 312-94-Callao del 1
de julio de 1996, emitida en un proceso de divisin y particin, en el que se pretendi poner en cuestionamiento la sentencia de unin
de hecho reconocida por sentencia judicial y
que fuera presentada por la parte demandante,
as se indic que:
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Entonces, el concubinato o unin de hecho en

sentido amplio es aquella relacin convivencial que es sostenida entre personas que tienen impedimentos matrimoniales, o que no
renen el mnimo del tiempo establecido por
el artculo 326 del Cdigo Civil, o que sea una
9
10
334
Al expedirse la sentencia de vista, se ha

interpretado de manera errnea el artculo
noveno de la Constitucin Poltica de mil
La accin de enriquecimiento indebido est regulada en el artculo 1954 del Cdigo Civil cuando seala que: Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a indemnizarlo.
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. T. I, Octava edicin. Studium, Lima, 1991, p. 80.
ANLISIS Y CRTICA
novecientos setentinueve, al pretender desconocer sus alcances al caso de autos,

cuando ya ha quedado firme, con autoridad de cosa juzgada el derecho de la demandante, fundamento que ha sido recogido por la sentencia apelada11.
As, la Corte Suprema de Justicia, ha expresado en la sentencia de Casacin N
1824-96-Huaura de fecha 4 de junio de 1998,
que interpretando el artculo 326 del Cdigo
Civil reconoce que expresamente no se exige
la declaracin judicial de unin de hecho, sin
embargo, reconoce su importancia, al sealar:
Que, lo que s introduce la recurrida es la
necesidad de un pronunciamiento jurisdiccional previo para crear una sociedad de
gananciales, lo que si bien no est previsto
por la ley, ha sido considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria, como un elemento para reconocer la existencia de una
comunidad de bienes, ya que los derechos
reales que estn en juego requieren de elementos materiales que impidan causar perjuicios a terceros que contratan con alguno
de los convivientes12.
necesario contar con la resolucin judicial que

declare su acreditacin y existencia para el ordenamiento jurdico.
En cuanto al Tribunal Constitucional, tenemos la STC Exp. N 09708-2006-PA/TC-Lima, de fecha 11 de enero de 2007, en el que
se valoran las resoluciones judiciales de unin
de hecho obtenidas por la parte demandante,
sealando:
() en el caso presente, el que fuera Mario
Cama Miranda era la persona quien tena a
su cargo el mantenimiento del hogar y al fallecimiento de l, las declaraciones jurisdiccionales de unin de hecho y nica heredera se ha establecido que doa Luz Sofa
Baca Soto ha adquirido todos los derechos
que como cnyuge le corresponde y la declaracin de la unin de hecho sustituye a
la partida de matrimonio; en tal razn le corresponde la pensin de viudez, adems de
considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de
gananciales porque sirven para el sustento
de la familia y al fallecimiento del causante
se reconoce a la viuda una pensin.
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Precisamente, sobre la necesidad de probar la

unin de hecho, Vega Mere refiere que, es necesario que la convivencia se pruebe ante el
juez y que este la reconozca. Solo bajo esta
probanza se podrn alegar y exigir los derechos
que la ley contempla para los concubinos13.
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Nosotros compartimos esa idea porque teniendo claro que la unin de hecho exige como
elementos constitutivos la demostracin constante de la vida en comn entre dos personas,
libre de impedimento matrimonial, que ante
la sociedad aparecen como expresin de que
fueran un matrimonio, y que, en caso de haber hijos sean apreciados como una familia, es
11
12
13
Tambin el Tribunal Constitucional, ha merituado la acreditacin de una sentencia de declaracin judicial de unin de hecho, en la
STC Exp. N 06572-2006-PA/TC-Piura, de fecha 6 de noviembre de 2007, y ha dispuesto el
otorgamiento de pensin de viudez a la concubina demandante, al referir que:
37. Una vez que se ha dilucidado el problema planteado, esto es, la procedencia de
la pensin de sobreviviente al conviviente,
queda analizar si es que en el caso de autos la demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensin. Sobre tales requisitos debe interpretarse que estos
Sentencia de Casacin N 312-94-CALLAO, de fecha 1 de julio de 1996, la Sala Civil de la Corte Suprema. En: RONCALLA VALDIVIA, Lino. El recurso de casacin en materia civil. Parte II, Gaceta Jurdica, Lima, 1997, p. 227.
Sentencia de Casacin N 1824-96-HUAURA. En: El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria. Asociacin Civil No
Hay Derecho. Tomo II, Ediciones Legales, Lima, 2001, p. 346.
VEGA MERE, Yuri. Uniones de hecho. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. T. II, Gaceta Jurdica.
Lima, junio de 2003, p. 462.
335
son los mismos que los requeridos a las viudas en el

artculo 53 del Decreto Ley
N 19990.
38. En autos (fojas 5) obra
copia de la sentencia del
Segundo Juzgado de Familia de Piura, que declara fundada la demanda que
reconoce la unin de hecho
entre doa Janet Rosas Domnguez y Frank Francisco
Mendoza Chang.
... nuestro ordenamiento jurdico civil ha

prescrito que en la comunidad de bienes que
se genera por la unin de
hecho ... se deber distinguir cules son los bienes
propios de cada concubino y, luego, cules son
los bienes comunes. De
modo que sern los concubinos quienes conservarn las facultades de
administracin, disposicin y gravamen sobre
sus bienes propios ...
39. Tomando en cuenta lo

expuesto en los fundamentos precedentes, y al haberse acreditado la unin de
hecho, en virtud del artculo 5 de la Constitucin, del artculo 326 del Cdigo Civil,
as como del artculo 53 del Decreto Ley
N 19990, cuya interpretacin es efectuada
a la luz de la Constitucin, le corresponde
a la demandante la pensin de viudez.
Vega Mere acota que, en el caso de terceros

es comprensible que en un proceso en que alguien ajeno a la familia no casada reclame a
uno de los miembros de esta un derecho no
basta que su pretensin se pueda ver afectada con la alegacin de un tercero procesal (el
concubino no emplazado). Sin embargo, como
el mismo autor seala, esta solucin es una
ilusin. Si alguien contrata con uno de los consortes y luego el otro reclama, pese a que cuenta con un pronunciamiento judicial previo, el
tercer adquirente se ver protegido por los artculos 948 o 2014 del Cdigo Civil, segn se
trate de bienes muebles o inmuebles. Basta
para ello revisar lo resuelto por la Corte Suprema en la causa 1620-98 mediante sentencia
de 10 de marzo de 1999. La exigencia de juicio previo para oponer derechos a terceros es
ociosa, en palabras de Vega

Mere a no ser que se le d
adecuada publicidad. De all
que resulte de sumo inters
lo sealado en el quinto considerando de la sentencia del
12 de setiembre de 1996 de
la Corte Suprema de Justicia (sentencia de Casacin N
688-95-Lambayeque), en el
que se dijo textualmente:
Quinto.- Que, en ese

sentido el doctor Cornejo
Chvez indicaba que el medio que tienen los concubinos para dar a conocer a los
terceros la existencia de la
unin, es hacer que el juez ante quien
han acreditado su unin, notifique con
dicha sentencia a los terceros que ellos
indiquen, finalidad que tambin se consigue inscribiendo dicha resolucin registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes14.
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2.4. Rgimen patrimonial de la unin de

hecho
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14
15
336
Como se ha hecho referencia, a la unin de hecho stricto sensu, el Cdigo Civil le reconoce
la existencia de una sociedad de bienes, en el
aspecto patrimonial de la relacin. Dicha sociedad de bienes se encuentra sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto
le fuere aplicable, tal como expresamente declara el tenor del artculo 326 del Cdigo Civil. As, se tiene que este rgimen jurdico del
patrimonio de la unin de hecho es nico y
obligatorio15. Concepcin de unin de hecho,
que es asumida por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de Casacin N 2623-98Jaen, de fecha 13 de mayo de 1999, bajo cuyo
tenor se indic que:
Ibdem, p. 463.
Deviniendo as, por remisin del propio artculo 326 del Cdigo Civil, aplicables los artculos del captulo II Sociedad de Gananciales del Ttulo III sobre Rgimen Patrimonial del Libro III de Derecho de Familia del Cdigo Civil.
ANLISIS Y CRTICA
La declaracin judicial de convivencia

o unin de hecho tiene como propsito
el cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la
unin, entendindose que por la unin de
hecho se ha originado una sociedad de bienes sujetas al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable16.
En cuanto a la calificacin jurdica de los bienes de una unin de hecho como sociedad de
bienes, se tiene que esta es de carcter iuris
tantum, pues, una vez constituida la unin
concubinaria, luego de transcurrido el plazo
mnimo de dos aos, se debe presumir el carcter comn de los bienes, adquiridos en ese
tiempo. Le corresponder al concubino interesado, demostrar la calidad de bien propio, esto
es que, el bien solamente pertenezca a uno de
ellos, y que no se le atribuya la calidad de bien
social.
En cuanto a la calificacin de los bienes en
propios o comunes, el ejercicio de la administracin de los mismos, as como la disposicin de aquellos (sean propios o comunes) devienen en aplicables por remisin, las normas
pertinentes del rgimen patrimonial del matrimonio del Libro III sobre Derecho de Familia del Cdigo Civil17.
es solo un cambio de nombre sin mayores alcances, que reemplaza a la sociedad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le fuera aplicable, vale
decir, que se trata de un rgimen de comunidad donde los bienes de los concubinos forman un patrimonio comn; otros, en cambio,
suponen que se trata de un rgimen patrimonial intermedio en el que coexisten bienes propios de cada concubino y bienes comunes de
la sociedad concubinaria18.
Nosotros concordamos con la segunda interpretacin propuesta, pues nuestro ordenamiento jurdico civil ha prescrito que en la
comunidad de bienes que se genera por la
unin de hecho, deben aplicarse las reglas relativas a la sociedad de gananciales, ello conlleva a que, conforme al tenor de dichas normas, se deber distinguir cules son los bienes
propios de cada concubino y, luego, cules son
los bienes comunes. De modo que sern los
concubinos quienes conservarn las facultades
de administracin, disposicin y gravamen sobre sus bienes propios; ambos concubinos administrarn el patrimonio comn y debern intervenir para disponerlos o gravarlos; de otro
lado, los bienes comunes y, a falta o por insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos
responden a prorrata de las deudas que son de
cargo de la sociedad convivencial, y finalmente, una vez fenecida la comunidad de bienes
por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por decisin unilateral proceder la liquidacin de
dicho rgimen de comunidad de bienes19.
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Concordando las Cartas Constitucionales de

1979 y 1993, se aprecia una variacin en torno
a la nomenclatura de los bienes de la unin de
hecho, el trmino sociedad de bienes adoptado en la Constitucin de 1979 sirvi para referirse a los bienes generados durante la unin
de hecho, en cambio, en el artculo 5 de la
Constitucin de 1993, se utiliza la expresin
comunidad de bienes.
Sobre dicha terminologa Peralta refiere que,

algunos piensan que la comunidad de bienes
16
17
18
19
Compartimos con Fernndez Arce, la idea de

que en la medida que el artculo 5 de la Constitucin peruana de 1993 se refiere a la comunidad de bienes como aquel rgimen que
emerge de la unin de hecho, se hace necesario adecuar esta terminologa a la redaccin
Casacin N 2623-98-Jan, En: El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II, Ediciones Legales - Asociacin
Civil No Hay Derecho. Lima, 2001, p. 350.
Vanse los artculos 302, 310, 311 del Cdigo Civil de 1984.
PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Segunda edicin, Idemsa, Lima, 1996, p. 523.
dem.
337
actual del artculo 326 del Cdigo Civil, que

contina utilizando el trmino de sociedad de bienes, derivado de la terminologa
adoptada en el artculo 9 de la Constitucin
de 197920.
En cuanto al Tribunal Constitucional tenemos
la STC Exp. N 498-99-AA/TC-Cajamarca, de
fecha 14 de abril del 2000, en el que se reconoce el sustento constitucional del rgimen patrimonial de los bienes en la unin de hecho, del
modo siguiente:
12. Que, el artculo 5 de la Constitucin
establece que: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Por su parte,
el artculo 326 del Cdigo Civil: La unin
de hecho, voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos continuos
[...]. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unin
de hecho pueda hallarse bajo el rgimen de
sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo
dicho rgimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio
mandato constitucional; en consecuencia, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, segn la Constitucin, la
unin de hecho de un varn y una mujer
origina una comunidad de bienes sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales (el
resaltado es nuestro).
De modo que, ya ha sido asumido por el propio Tribunal Constitucional que est consagrado en la Constitucin peruana el tratamiento
del rgimen de sociedad de gananciales a los
bienes que integran la comunidad de bienes de
una unin de hecho.
3. Oponibilidad frente a terceros de las
sentencias judiciales de reconocimiento de unin de hecho
A pesar de que probar una convivencia con calidad de unin de hecho, no es tarea fcil, un
problema colateral que se presenta es la efectividad de la oponibilidad de la sentencia judicial que reconoce o declara una unin de
hecho, esta situacin es analizada en la sentencia que comentamos, dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 04777-2006PA/TC- Lima, de fecha 13 de octubre de 2008,
en el que se expresa:
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11. Que, no obstante, en la prctica, surgen diversas problemticas con respecto a

los efectos de dicho rgimen; las cuales,
a criterio de este Tribunal, giran en torno
a la deficiencia del sistema normativo sobre la publicidad registral del mismo. En
efecto, pese a que el solo cumplimiento de
los requisitos lleva a integrar el rgimen de
la sociedad de gananciales, no existe medio de publicidad registral de tal rgimen,
como s lo existe, por ejemplo, en el caso
de los bienes obtenidos en matrimonio. El
Tribunal observa que en la actualidad no
es posible inscribir en el Registro Personal
las uniones de hecho, o las consecuencias
que se deriven de ellas.
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20
338
12. Que, ello crea una situacin de indefensin por su imprecisin, tanto para quienes conforman la unin de hecho como
para el tercero que quiere tratar con alguno de estos. As, por ejemplo, puede darse
el supuesto de que un inmueble se encuentre inscrito a nombre de uno solo de los
FERNNDEZ ARCE, Csar y BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. Ob. cit., p. 221 y ss.
ANLISIS Y CRTICA
convivientes como en el presente caso

, y virtualmente se deje sin proteccin al
otro conviviente ante la relacin con terceros, en la medida que de acuerdo al Cdigo Civil primara la fe registral. Tambin
es el caso que un tercero, en atencin a la
ficha registral personal de uno de los convivientes, compre un bien determinado sin
haber tenido la posibilidad de conocer que
aquel bien no se encontraba a su disposicin por ser parte del patrimonio autnomo de la sociedad convivencial.
13. Que, debido a la inseguridad originada por la falta de un registro se ha establecido, va jurisprudencial, la necesidad
de la declaracin de concubinato para poder obtener la existencia de dicho estado.
Asimismo, se ha establecido que el medio
adecuado para dar a conocer este estado es
la solicitud de notificacin de la declaracin judicial a los terceros, o la inscripcin
registral en las partidas:
Para poder oponer la existencia del
concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinos para dar a conocer a
los terceros la existencia de la unin es
hacer que el juez ante quien ha acreditado su unin notifique con dicha sentencia
a los terceros que ellos indiquen, finalidad que tambin se consigue inscribiendo dicha resolucin registralmente en las
partidas correspondientes a los bienes
comunes (Cas. N 688-95-Lambayeque,
Normas Legales, tomo 251, p. A-10).
sistemas, ya sea la notificacin de la resolucin a terceros, as como el registro de

la resolucin judicial, resultan insuficientes, pues su notificacin o inscripcin, en
determinados casos, puede terminar con
generar la indefensin de alguno de los
concubinos.
15. Que, as pues la falta de regulacin sobre la publicidad registral de las uniones de
hecho genera inseguridad jurdica y, adicionalmente, fomenta un inadecuado sistema de garanta del derecho de propiedad
de los convivientes.
Este tema nos trae a colacin, el artculo 2014
del Cdigo Civil que norma el principio de
buena fe registral, el cual expresa que:
El tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el
del otorgante por virtud de causas que no
consten en los Registros Pblicos.
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14. Que, una solucin de esa naturaleza no

satisface el deber de garantizar la institucin, (artculo 5) puesto que condiciona
los efectos de la convivencia a una declaracin judicial, a pesar de que su reconocimiento se infiere directamente de la misma
Constitucin. Y constituye un trmite que
por lo dems resulta mucho ms engorroso que el matrimonio civil (artculo 4 de la
Constitucin), constituyendo una traba que
tiene efectos desalentadores para la unin
de hecho. Adems resulta claro que ambos
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
La norma citada, debe ser concordada con el

artculo 2012 del mismo Cdigo Civil, que
consagra el principio de publicidad, y prescribe que se presume, sin admitirse prueba en
contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
Entonces, la oponibilidad de los efectos jurdicos de las resoluciones judiciales que declaran uniones de hecho en cuanto a los efectos
patrimoniales se refiere, frente a terceros, depender de que a la fecha en que se celebren
actos jurdicos con terceros ya conste inscrito
en la partida registral del bien comn, la resolucin judicial firme de reconocimiento o declaracin de unin de hecho. De ah, que surge lgicamente la pregunta qu pasa si en las
partidas registrales de los bienes comunes no
aparece anotacin alguna de la unin de hecho
declarada judicialmente?
339
La respuesta la encontramos en las siguientes

dos sentencias casatorias, la sentencia de Casacin N 1435-2002-La Libertad emitida por
la Corte Suprema de Justicia, seala que:
La posterior declaracin judicial de la situacin de unin de hecho, no puede oponerse a terceros que contrataron de buena
fe, puesto que, en la fecha en la que celebr
el acto jurdico, la titularidad del inmueble
corresponda exclusivamente a una de las
partes21.
As como en la sentencia de Casacin N
688-1995-Lambayeque, de fecha 12 de setiembre de 1996, citando al maestro Cornejo
Chvez expres que para oponer la existencia
del concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente:
En ese sentido el doctor Cornejo Chvez,
indicaba que el medio que tienen los concubinos para dar a conocer a los terceros la
existencia de la unin, es hacer que el juez
ante quien han acreditado su unin, notifique con dicha sentencia a los terceros que
ellos indiquen, finalidad que tambin se
consigue inscribiendo dicha resolucin registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes22.
fojas 28, del segundo cuaderno, su fecha 23 de

marzo de 2006, que declara improcedente la
demanda de autos.
El sustento de la demanda de amparo contra
la seora jueza doa Silvia Majino de Flores,
Juez titular del Cuadragsimo Primero Juzgado Civil de Lima y contra el Banco Continental, se hizo con el objeto de que se le restituya la posesin del inmueble de su propiedad.
Aleg la demandante la vulneracin de sus derechos a la igualdad, propiedad, tutela jurisdiccional, debido proceso y de defensa. La
parte demandante refiri que el Banco Continental hizo un prstamo hipotecario a favor
de su conviviente don Ramiro Alvitez Caballero, con hipoteca del inmueble ubicado en
la Av. El Retablo N 1061, Comas, sin la intervencin de la recurrente, quien tendra calidad de copropietaria del bien. Asimismo, indic que, recientemente se haba enterado, con
las publicaciones de remate, que se ha adjudicado su inmueble a favor del referido banco,
en un proceso irregular donde se le priv del
derecho de defensa, a pesar de haber probado
tener 7 hijos con el demandado y no tener separacin de bienes gananciales. Tambin que
se ha vulnerado su derecho al debido proceso
y al derecho de defensa al no haber sido considerada como parte en el proceso y, por tanto, atentando contra el derecho a la propiedad
que me asiste en calidad de copropietario por
el derecho de gananciales de conformidad al
artculo 326 del CC en razn de convivencia
por ms de dos aos con 7 hijos y haber aportado en la compra y construccin del inmueble
antes mencionado. Aadi que como copropietarios, a cada uno (a ella y a su conviviente) le corresponda el 50% del inmueble, y que
el banco demandado tena la obligacin de verificar la propiedad del bien, por lo que habra
actuado negligentemente deviniendo en nulo
el acto jurdico.
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Ambas sentencias casatorias expresan las posturas de los tribunales ordinarios acerca de la
oponibilidad de la unin de hecho reconocida
judicialmente frente a los terceros.
3.1. La STC Exp. N 04777-2006-PA/TC
En la STC Exp. N 04777-2006-PA/TC, de fecha 13 de octubre de 2008, por mayora, se declara improcedente el recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Elsa Alarcn
Daz contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
21
22
340
Casacin N 1435-2002-LA LIBERTAD, diario oficial El Peruano, 30/11/2005.

Casacin N 688-1995-LAMBAYEQUE. En: El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II, Ediciones Legales Asociacin Civil No Hay Derecho. Lima, 2000, p. 345.
ANLISIS Y CRTICA
3.2. El voto en mayora de la STC Exp.
N 04777-2006-PA/TC-Lima: la improcedencia de la demanda
El voto en mayora del Tribunal Constitucional contenido en la referida STC Exp.

N 04777-2006-PA/TC-Lima analiza con detalle los supuestos derechos constitucionales afectados segn la parte demandante, para
luego llegar a la conclusin de la improcedencia de la demanda, basndose en el hecho que,
la propia demandante con fecha 20 de setiembre de 2004 solicit que se le conceda el uso
de la palabra. Para sustentar su pedido, en palabras del Tribunal Constitucional, acredit su condicin de conviviente del seor Ramiro Alvitez Caballero y la existencia de sus
7 hijos mediante las partidas de nacimiento
correspondientes. Con este ltimo medio de
prueba acredit adems que el mayor de sus
hijos naci el ao 1975, mientras que la compra del inmueble, materia de ejecucin, es del
ao 1977, es decir, que el referido inmueble ha
sido adquirido durante la vigencia del rgimen
de sociedad de gananciales.
El Tribunal Constitucional deja sealado que
la recurrente demandante en ningn momento se aperson al proceso y solicit su nulidad.
Que, ella lo nico que ha acreditado es haber
presentado una solicitud para que se le conceda el uso de la palabra en el trmite del recurso de apelacin sin efecto suspensivo, el que
fue declarado improcedente mediante resolucin de fecha 4 de octubre de 2004 por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, tras considerarse correctamente
que en el trmite de dicho medio impugnatorio no procede informe oral ni ninguna otra actividad procesal.
Procesal Constitucional, norma que enuncia

los Derechos no protegidos:
No procede el amparo en defensa de un
derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos
del mismo.
3.3. La disposicin del Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 04777-2006PA/TC-Lima
Conforme al punto 2 de la parte resolutiva de

la sentencia, el Tribunal Constitucional expresa poner en conocimiento del Congreso de la
Repblica esta sentencia.
Comprendemos la preocupacin que plantea el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 04777-2006-PA/TC-Lima, en el que se
deja planteada la problemtica de la falta de
legislacin sobre la publicidad registral de las
uniones de hecho en nuestro ordenamiento jurdico, as se indica:
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13. Que, debido a la inseguridad originada por la falta de un registro se ha establecido, va jurisprudencial, la necesidad
de la declaracin de concubinato para poder obtener la existencia de dicho estado.
Asimismo, se ha establecido que el medio
adecuado para dar a conocer este estado es
la solicitud de notificacin de la declaracin judicial a los terceros, o la inscripcin
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A tit
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c
A la vista de todo ello y teniendo en consideracin que no se ha acreditado que el rgano jurisdiccional demandado haya impedido
irrazonablemente el acceso a los tribunales de
justicia de la recurrente, el Tribunal Constitucional, por mayora de votos, en la STC Exp.
N 04777-2006-PA/TC-Lima considera que
en el presente caso es improcedente la demanda en aplicacin del artculo 38 del Cdigo
Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente. El medio que tienen
los concubinos para dar a conocer a los
terceros la existencia de la unin es hacer
que el juez ante quien ha acreditado su
unin notifique con dicha sentencia a los
terceros que ellos indiquen, finalidad que
tambin se consigue inscribiendo dicha
resolucin registralmente en las partidas
correspondientes a los bienes comunes
(Cas. 688-95-Lambayeque, Normas Legales, tomo 251, p. A-10).
14. Que, una solucin de esa naturaleza no satisface el deber de garantizar la
341
Por el contrario, en el contexinstitucin, (artculo 5)

to constitucional actual, copuesto que condiciona los
Queda, pues, en manos rresponde al legislador la fijaefectos de la convivencia
del Poder Legislativo, asua una declaracin judicial, mir un estudio de esta pro- cin de un tiempo adoptado a
a pesar de que su recono- blemtica, [evitando que se los diversos conflictos que a la
cimiento se infiere directa- brinde] tutela constitucio- unin de hecho se pueden vinmente de la misma Cons- nal [afectando] derechos le- cular. En consecuencia, solo
titucin. Y constituye un galmente adquiridos por los una reforma del artculo 326
trmite que por lo dems terceros que contraten con del Cdigo Civil podra deterresulta mucho ms engo- alguno de los concubinos ... minar que desde el inicio de la
rroso que el matrimonio ci- se ha constatado que para unin de hecho se presuma el
vil (artculo 4 de la Consti- la proteccin constitucional carcter comn de los bienes;
la ley un plazo
tucin), constituyendo una de las uniones de hecho, se al no establecer
requiere de normas regula- expreso23.
traba que tiene efectos de- torias de proteccin del pasalentadores para la unin trimonio de la comunidad de Por su parte, Vega Mere, en
de hecho. Adems resul- bienes que se constituyen cuanto a los efectos de la senta claro que ambos siste- en el mbito civil frente a tencia de reconocimiento de
mas, ya sea la notificacin los terceros.
unin de hecho se propone que
de la resolucin a terceros,
deben ser retroactivos a fin de
cautelar de manera adecuada
as como el registro de la
los derechos de los concubiresolucin judicial, resultan insuficientes, pues su notificacin o nos durante el plazo que han vivido juntos y
inscripcin, en determinados casos, puede adquirido bienes. No pueden regir nicamenterminar con generar la indefensin de al- te para el futuro, deben ser necesariamente
retroactivos24.
guno de los concubinos.
15. Que, as pues la falta de regulacin sobre la publicidad registral de las uniones de
hecho genera inseguridad jurdica y, adicionalmente, fomenta un inadecuado sistema de garanta del derecho de propiedad
de los convivientes.
E iona
Queda, pues, en manos del Poder Legislativo,

asumir un estudio de esta problemtica, a efectos de poder evitar que casos similares al que
fue materia de pronunciamiento por el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N 04777-2006PA/TC, no se pueda brindar la tutela constitucional que el caso exige, sin afectar derechos
legalmente adquiridos por los terceros que
contraten con alguno de los concubinos. Aqu,
se ha constatado que para la proteccin constitucional de las uniones de hecho, se requiere de
normas regulatorias de proteccin del patrimonio de la comunidad de bienes que se constituyen en el mbito civil frente a los terceros. De
modo que, incluso, la exigencia establecida
doctrinariamente, como por las sentencias casatorias en cuanto a la notificacin de la resolucin judicial que declara la unin de hecho,
e incluso la inscripcin en Registros Pblicos
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Una propuesta de reforma legislativa, muy

vinculada a los efectos de las resoluciones judiciales de unin de hecho, es planteada por
Plcido Vilcachagua, quien seala que, si bien,
en el artculo 5 de la Constitucin de 1993 no
se sujeta a plazo o condicin alguna la aplicacin de las normas del rgimen de sociedad
de gananciales a la comunidad de bienes en
cuanto sea pertinente, este hecho no produce
que el artculo 326 del Cdigo Civil, que contempla el plazo de dos aos para ello, sea incompatible con la norma constitucional citada.
23
24
342
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 256.

VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 462.
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ANLISIS Y CRTICA
de la resolucin judicial, no son suficientes,

pues existen casos como el analizado en que
los concubinos terminen siendo perjudicados
en sus derechos patrimoniales.
A MODO DE CONCLUSIN
La unin de hecho reconocida por la Carta

Constitucional, y regulada en el Cdigo Civil
peruano es una institucin civil definida como
la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que unen sus vidas para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, que por mandato
constitucional origina una comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos
dos aos continuos. Est reconocido que las
uniones de hecho tambin son bases fundamentales de la familia peruana.
Los efectos patrimoniales que se le reconocen en cuanto a los bienes y derechos que se
adquieren durante la convivencia, debe tener
una declaracin judicial de dicho estatus jurdico. Existe el problema de la oponibilidad
de los bienes y derechos que componen la

comunidad de bienes de una unin de hecho
frente a los terceros, y que ante la vulneracin constitucional al patrimonio de los concubinos el rgano supremo del orden jurdico,
nuestro Tribunal Constitucional, se ve limitado en el ejercicio de sus funciones tutelares
de las instituciones con proteccin constitucional, pues la ausencia de normativa sobre la
oponibilidad ante terceros de las uniones de
hecho puede generar graves perjuicios e indefensiones de los concubinos. As, los terceros
que contraten sobre bienes convivenciales y
que desconozcan la situacin jurdica de tales
bienes pueden invocar a su favor el principio
de la buena fe registral. Adems, cabe sealar la necesidad de que esta ausencia regulatoria puede generar graves perjuicios al rgimen
patrimonial de la comunidad de bienes de la
unin de hecho, cuando estamos frente a bienes que no tienen calidad de registrables. Por
ello, estimamos que se debe destacar y saludar
el planteamiento del tema por nuestro Tribunal
Constitucional al resolver, por mayora, declarar improcedente la demanda de amparo interpuesta en la STC Exp. N 04777-2006-PA/TCLima, de fecha 13 de octubre de 2008.
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RESOLUCIN
ELSA ALARCN DAZ
Lima, 13 de octubre de 2008
VISTO
por doa Elsa Alarcn Daz contra la resolucin
de la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, de fojas 28, del segundo cuaderno, su fecha 23 de marzo de 2006, que declara
improcedente la demanda de autos; y
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 7 de abril de 2005 la recurrente interpone demanda de amparo contra
doa Silvia Majino de Flores, en su calidad de

Juez titular del Cuadragsimo Primero Juzgado Civil de Lima y contra el Banco Continental
(en adelante el Banco). El objeto de esta es que
se restituya la posesin del inmueble de su propiedad. Alega vulneracin de sus derechos a la
igualdad, propiedad, tutela jurisdiccional, debido proceso y de defensa.
Segn refiere el Banco Continental hizo un
prstamo hipotecario a favor de su conviviente don Ramiro Alvitez Caballero, con hipoteca del inmueble ubicado en la Av. El Retablo
N 1061, Comas, sin la intervencin de la recurrente, quien tendra calidad de copropietaria del
bien; que recientemente se ha enterado, con las
publicaciones de remate, que se ha adjudicado
su inmueble a favor del referido Banco, en un
proceso irregular donde se le priv del derecho
343
de defensa, a pesar de haber probado tener 7 hijos con el demandado y no tener separacin de
bienes de gananciales; y que se ha vulnerado su
derecho al debido proceso y al derecho de defensa al no haber sido considerada como parte
en el proceso y, por tanto, atentando contra el
derecho a la propiedad que me asiste en calidad
de copropietario por el derecho de gananciales
de conformidad al artculo 326 del CC en razn
de convivencia por ms de dos aos con 7 hijos
y haber aportado en la compra y construccin
del inmueble antes mencionado. Agrega que
como copropietarios, a cada uno le corresponda el 50% del inmueble, y que el Banco tena
la obligacin de verificar la propiedad del bien,
por lo que habra actuado negligentemente deviniendo en nulo el acto jurdico.
2. Que, el Procurador Pblico encargado de los
asuntos judiciales del Poder Judicial solicita se
declare improcedente la demanda, por considerar que el amparo tiene por propsito cuestionar
el criterio jurisdiccional contenido en las resoluciones judiciales, puesto que no se ha vulnerado el debido proceso y tampoco el derecho de
defensa.
3. Que, con fecha 18 de abril de 2005 la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima declara improcedente la demanda, por
considerar que de las instrumentales adjuntadas
en la demanda, as como de los fundamentos de
hecho, se advierte que no existe conexin lgica entre estos, adems de que la demanda carece de contenido constitucional.
Respecto al rgimen de propiedad en la

unin de hecho
6. Que, la Constitucin de 1979 reconoci por
primera vez el caso de las uniones de hecho,
otorgndoles, adems, efectos legales similares
a los del matrimonio; su artculo 9 estableca
que La unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la Sociedad de Gananciales en cuanto es aplicable.
Dentro de este marco, el legislador reglament
dicha figura en el artculo 326 del Cdigo Civil
de 1984, previendo que:
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
para alcanzar las finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta
al rgimen de Sociedad de Gananciales, en
cuanto le fuere aplicable siempre que dicha
unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
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4. Que, la recurrida, confirmando la apelada,

declara improcedente la demanda por considerar que (...) siendo el propsito de la demanda la restitucin de la posesin, lo cual deviene
a ser un derecho accesorio al derecho constitucional protegido derecho a la propiedad; en
consecuencia (...) la demanda resulta manifiestamente improcedente.
5. Que, el objeto de la demanda es que se declare la nulidad del proceso de ejecucin de hipoteca por considerar la demandante que se ha
vulnerado su derecho al debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que, a pesar de haberse presentado al proceso, le habran denegado el uso de la palabra. Y que, en razn a ello, se
habra vulnerado su derecho de propiedad.
344
La posesin constante de estado a partir de

fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley
procesal, siempre que exista un principio de
prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral.
En este ltimo caso, el juez puede conceder,
a eleccin del abandonado, una cantidad de
dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad
con el rgimen de sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena
las condiciones sealadas en este artculo, el
interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido.
7. Que, de esta forma, se reconoci al concubinato como una institucin que, de cumplir con
determinados requisitos: (i).Unin voluntaria
entre varn y mujer. (ii). Libre de impedimento matrimonial. (iii). Tener como objeto alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
ANLISIS Y CRTICA
los del matrimonio. (iv). Duracin de dos aos

continuos como mnimo, conllevara las mismas consecuencias jurdico-econmicas que el
matrimonio: el origen del rgimen de sociedad
de gananciales.
como s lo existe, por ejemplo, en el caso de

los bienes obtenidos en matrimonio. El Tribunal
observa que en la actualidad no es posible inscribir en el Registro Personal las uniones de hecho, o las consecuencias que se deriven de ellas.
8. Que, la actual Constitucin reconoce el estado de concubinato, otorgndole los mismos

efectos legales que la Constitucin precedente, pero obviando el requisito de temporalidad
dispuesto por aquella, ya que segn su artculo
5: La unin estable de un varn y una mujer,
libre de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
12. Que, ello crea una situacin de indefensin

por su imprecisin, tanto para quienes conforman la unin de hecho como para el tercero que
quiere tratar con alguno de estos. As, por ejemplo, puede darse el supuesto de que un inmueble se encuentre inscrito a nombre de uno solo
de los convivientes como en el presente caso
, y virtualmente se deje sin proteccin al otro
conviviente ante la relacin con terceros, en la
medida que de acuerdo al Cdigo Civil primara la fe registral. Tambin es el caso que un tercero, en atencin a la ficha registral personal de
uno de los convivientes, compre un bien determinado sin haber tenido la posibilidad de conocer que aquel bien no se encontraba a su disposicin por ser parte del patrimonio autnomo de
la sociedad convivencial.
9. Que, si bien es cierto que la Constitucin no

seala un plazo determinado, ni siquiera se remite a la ley, la configuracin de una unin de
hecho en sentido estricto requiere un elemento de estabilidad, el cual, por lo general, se establece a los dos aos de vida en comunin, de
acuerdo a lo establecido por el Cdigo Civil. De
modo que ante el cumplimiento de los requisitos antes expuestos se configura, de pleno derecho, el rgimen de sociedad de gananciales
10. Que, este tipo de rgimen establece, por su
parte, dos tipos de bienes: aquellos que son propios, es decir, los que pertenecen exclusivamente a cada cnyuge; y los bienes sociales. Estos
ltimos son aquellos que son afectados por inters comn del hogar y constituyen, por s mismos, un patrimonio autnomo, distintos de
los de cada cnyuge por s mismo, y distinto
tambin del rgimen de copropiedad. Por ello,
con respecto al patrimonio autnomo, los cnyuges individualmente considerados no tienen
el derecho de disposicin sobre una parte determinada de los referidos bienes, sino nicamente
una alcuota que se concreta al trmino de la sociedad de gananciales.
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13. Que, debido a la inseguridad originada por

la falta de un registro se ha establecido, va jurisprudencial, la necesidad de la declaracin de
concubinato para poder obtener la existencia de
dicho estado. Asimismo, se ha establecido que
el medio adecuado para dar a conocer este estado es la solicitud de notificacin de la declaracin judicial a los terceros, o la inscripcin
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11. Que, no obstante, en la prctica, surgen diversas problemticas con respecto a los efectos
de dicho rgimen; las cuales, a criterio de este
Tribunal, giran en torno a la deficiencia del sistema normativo sobre la publicidad registral del
mismo. En efecto, pese a que el solo cumplimiento de los requisitos lleva a integrar el rgimen de la sociedad de gananciales, no existe medio de publicidad registral de tal rgimen,
Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinos para dar a conocer a los terceros la
existencia de la unin es hacer que el juez
ante quien ha acreditado su unin notifique
con dicha sentencia a los terceros que ellos
indiquen, finalidad que tambin se consigue
inscribiendo dicha resolucin registralmente
en las partidas correspondientes a los bienes
comunes (Cas. N 688-95-Lambayeque,
Normas Legales, tomo 251, p. A-10).
14. Que, una solucin de esa naturaleza no satisface el deber de garantizar la institucin, (artculo 5) puesto que condiciona los efectos de la
convivencia a una declaracin judicial, a pesar
de que su reconocimiento se infiere directamente de la misma Constitucin. Y constituye un
345
trmite que por lo dems resulta mucho ms engorroso que el matrimonio civil (artculo 4 de la
Constitucin), constituyendo una traba que tiene efectos desalentadores para la unin de hecho. Adems resulta claro que ambos sistemas,
ya sea la notificacin de la resolucin a terceros, as como el registro de la resolucin judicial, resultan insuficientes, pues su notificacin
o inscripcin, en determinados casos, puede terminar con generar la indefensin de alguno de
los concubinos.
15. Que, as pues la falta de regulacin sobre
la publicidad registral de las uniones de hecho
genera inseguridad jurdica y, adicionalmente,
fomenta un inadecuado sistema de garanta del
derecho de propiedad de los convivientes.
Respecto de la improcedencia de la demanda
16. Que, en el presente caso, el Tribunal advierte que mediante escrito de fecha 20 de setiembre de 2004, la recurrente solicit que se le conceda el uso de la palabra. Para ello acredit su
condicin de conviviente del seor Ramiro Alvitez Caballero y la existencia de sus 7 hijos
mediante las partidas de nacimiento correspondientes. Con este ltimo medio de prueba acredit adems que el mayor de sus hijos naci el
ao 1975, mientras que la compra del inmueble,
materia de ejecucin, es del ao 1977, es decir,
que el referido inmueble ha sido adquirido durante la vigencia del rgimen de sociedad de gananciales. Sin embargo, el Tribunal aprecia que
la recurrente en ningn momento se aperson
al proceso y solicit su nulidad. Lo nico que
ha acreditado es haber presentado una solicitud
para que se le conceda la palabra en el trmite
del recurso de apelacin sin efecto suspensivo,
el que fue declarado improcedente mediante resolucin de fecha 4 de octubre de 2004 por la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, tras considerarse correctamente
que en el trmite de dicho medio impugnatorio
no procede informe oral ni ninguna otra actividad procesal.
jurisdiccional emplazado haya impedido irrazonablemente el acceso a los tribunales de justicia de la recurrente, el Tribunal Constitucional considera que es de aplicacin el artculo 38
del Cdigo Procesal Constitucional, dejndose
a salvo el derecho de la recurrente para que lo
haga valer conforme a ley.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, con el fundamento de
voto del magistrado Eto Cruz, que se adjunta, el
voto singular del magistrado Vergara Gotelli, y
que tambin se agrega
RESUELVE
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
2. Poner en conocimiento del Congreso de la
Repblica esta sentencia.
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SS. MESA RAMREZ; LANDA ARROYO;

BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ; LVAREZ
MIRANDA
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
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A la vista de todo ello y teniendo en consideracin que no se ha acreditado que el rgano
1
2
346
Si bien comparto tanto el fallo como la

fundamentacin de la sentencia, estimo pertinente formular el presente voto a fin de expresar algunas consideraciones que considero de relevancia.
En primer lugar, debe observarse que el desarrollo del reconocimiento y regulacin de la

convivencia (o concubinato) ha tenido un peculiar devenir. Ya en el Derecho Romano, desde la
poca del emperador Octavio Augusto, la figura del concubinato reciba atencin normativa
en virtud de las leyes Iulia de Maritandis, Papia Poppeae y Iulia de Adulteris1. En contraste, en el Derecho Cannico el referente principal que debe tomarse en cuenta es el Concilio
de Trento (1563), que prohibi el matrimonio
presunto y estableci la obligacin de contraer
nupcias ante un prroco2. De esta forma, con el
BOSSERT, Gustavo A. Rgimen jurdico del concubinato. 4a edicin, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 9.
dem.
ANLISIS Y CRTICA
concurso del poder civil, se impuso una ceremonia y un ritual al hecho de casarse. Es decir,
al hecho de entrar en la casa de, o de convivir
bajo un mismo techo un hombre y una mujer
sin vnculo de parentesco3. Con ello, se comprenda que el concubinato no generaba obligacin alguna siendo ms bien una conducta que
se buscaba erradicar.
Nuestro Derecho Civil hered tal visin, por
ello el Cdigo Civil de 1852 y el de 1936 omiten toda regulacin sobre la figura del concubinato. No obstante, coexistan en el tejido social
peruano diversas manifestaciones que contrariaban tal perspectiva, ejemplo paradigmtico de ello es la figura del servinacuy. Esta contradiccin de tradiciones finalmente se decanta
cuando el constituyente introduce la figura del
concubinato en el artculo 9 de la Constitucin
de 1979, configurando su posicin y elementos. Este reconocimiento se realiza en atencin
al hecho social (fuerza normativa de lo fctico) y a las injusticias detectadas, las que particularmente estaban referidas a la apropiacin
ilcita en las que incurra uno los miembros de
la pareja de hecho al concluir la unin. Ocurra
pues con cierta frecuencia que los bienes adquiridos durante el concubinato, fruto del esfuerzo
y trabajo conjunto de la pareja, terminaban por
ser asimilados por una sola de las partes, afectando de esta manera los derechos que la pareja abandonada tena sobre tales bienes. Del propio debate de la Asamblea se desprende adems
que tales pretensiones ya venan siendo atendidas por el Poder Judicial, argumentndose en
tales casos que la parte que se apoderaba de los
bienes generados u obtenidos al interior de la
unin de hecho incurra en apropiacin ilcita.
De esto se infiere que con el reconocimiento a
nivel constitucional de la figura del concubinato se le pretenda brindar una tutela ms apropiada a quienes integraban la unin de hecho,
ya que le reconocen un rgimen de sociedades
gananciales en cuanto les sea aplicable. Con la
constitucionalizacin del concubinato, no solo
se ubica a la unin de hecho el ms alto nivel

normativo sino que con ello se reivindica y legitima est prctica social que otrora fue ignorada
y hasta rechazada, pero que tanta aceptacin tena entre un gran sector de la sociedad.
Por su parte, la Carta de 1993 recogi con algunos cambios lo que esencialmente se haba
expuesto en el texto fundamental anterior. Sin
embargo, es de lamentar que a esta institucin
no le haya seguido una legislacin que complemente y materialice el mandato constitucional. En efecto, a nivel legal solamente se ha desarrollado lo estipulado en el artculo 326 del
Cdigo Civil vigente, disposicin que resulta
insuficiente para regular el fenmeno de la convivencia, lo que implica que la labor del juez
ser indispensable para complementar esta figura constitucional. Ejemplo de ello es la sentencia del Expediente N 06572-2006-AA/TC, publicada en la pgina web de este Tribunal el 14
de marzo de 2008. En tal decisin se desarroll
y redimension la figura de la unin de hecho,
reconociendo su calidad de estructura familiar y
reforzando, por tanto, su tutela constitucional.
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En el presente caso, se presenta el problema de

la sociedad de gananciales convivencial y sus
efectos frente a terceros. En estos casos, la inaccin del legislador es evidente, dejando un espacio que ignora el mandato constitucional en
cuanto no permite la correcta configuracin y
desarrollo de la unin de hecho en la sociedad.
As, se generan conflictos que con una adecuada regulacin no hubiesen existido. Y es que,
los mandatos constitucionales deben complementarse con la labor legislativa que materialice los valores constitucionales. De lo contrario,
se corre el riesgo de que la Constitucin no sea
la Ley Fundamental, sino como en el Estado
Legal de Derecho un documento poltico que
no obliga o vincula al legislador.
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Es por ello que deben desarrollarse programas

normativos a fin de viabilizar el normal desenvolvimiento de las uniones de hecho, lo que no
QUIONES ESCMEZ, Ana. Uniones conyugales o de pareja: formacin, reconocimiento y eficacia internacional. Atelier, Barcelona, 2007, p. 55. De otro lado, la autora resalta que en la tradicin inglesa, debido al cisma anglicano las normas del Concilio de
Trento no llegaron a popularizarse, surgiendo en cambio la tradicin de los common law marriages, institucin que permita que
aquellas parejas que hayan cohabitado de forma estable y pblica puedan hacer valer determinados efectos y derechos. En tales casos el juez era el encargado de verificar si se cumplan las condiciones para reconocer dichos efectos.
347
obsta para que se implementen polticas sociales que promuevan el matrimonio, tal como lo
ordena el artculo 4 de la Constitucin y se propone en el artculo 2, inciso j) de la Ley de Fortalecimiento de la Familia (Ley N 28544).
La creacin de un registro de uniones de hecho
parecera ser una respuesta adecuada y razonable a fin de encontrar una respuesta al contexto actual. En realidad, algunas municipalidades
distritales han tenido ya la iniciativa de crear
este tipo de registros. Tal es el caso de la Municipalidad Distrital de Brea, la que mediante
Ordenanza N 139-MDB, publicada en El Peruano el 18 de febrero de 2005, cre el registro
de parejas de hecho. En dicho texto normativo
se recogen los requisitos para acceder al registro as como los impedimentos. De igual forma,
es interesante resaltar el artculo noveno, literal
B., por el cual se exonera del pago de derechos
de celebracin del matrimonio civil comunitario a las uniones de hecho inscritas en el registro, cumpliendo as con el artculo 4 de la Constitucin que obliga a promover el matrimonio.
El legislador podra replicar normas como la
comentada si es que encuentra que dicha experiencia tiene resultados positivos. Lo relevante en todo caso es que el tema sea debatido,
por ejemplo, a partir de problemticas como la
planteada en este caso, a fin de dotar a la unin
de hecho de reglas que coadyuven a su normal
implementacin en el contexto social.
enterado por las publicaciones de remate que

se ha adjudicado el inmueble a favor del banco emplazado, considerando que dicho proceso
de ejecucin es totalmente irregular puesto que
ella no particip, vulnerndose con ello su derecho de defensa, de propiedad, a la tutela procesal jurisdiccional y debido proceso.
Finalmente agrega que tiene siete hijos con
su conviviente y que no han realizado separacin de bienes de gananciales, por lo que se le
debi de considerar en el referido proceso de
ejecucin.
2. Las instancias precedentes declararon la improcedencia liminar de la demanda considerando que la demanda resulta manifiestamente improcedente puesto que la pretensin no tiene
contenido constitucional.
3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda
(ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y
por lo tanto no existe demandado (emplazado).
Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien
todava no es demandado porque no ha sido emplazado por notificacin expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trmite y correr
traslado de ella al demandado. Lo que se pone
en conocimiento es el recurso interpuesto y
no la demanda, obviamente, mandato que tiene
el propsito de vincular al pretenso demandado
con lo que resulte de la intervencin de este Tribunal en relacin especfica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional es copia del artculo
427 del Cdigo Procesal Civil en su parte final
que dice: Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto.
La resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes, numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las
posibilidades que seala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado).
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S. ETO CRUZ
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto en discordia por las siguientes consideraciones:
1. La recurrente interpone demanda de amparo contra la Juez Titular del Cuadragsimo Primer Juzgado Civil de Lima, doa Silvia Majino
de Flores y contra el Banco Continental con la
finalidad de que se le restituya la posesin del
inmueble de su propiedad.
Seala la demandante que su conviviente realiz un prstamo hipotecario con el Banco Continental, con hipoteca del inmueble ubicado en la
Av. El Retablo N 1061, Comas. Refiere haberse
348
4. Se seala en el proyecto en mayora que (...)

el Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial solicita que se
ANLISIS Y CRTICA
declare improcedente la demanda, por considerar que el amparo tiene por propsito cuestionar
el criterio jurisdiccional contenido en las resoluciones judiciales, puesto que no se ha vulnerado el debido proceso y tampoco el derecho de
defensa (...). Esta redaccin da a entender que
el Procurador Pblico del Poder Judicial contesta la demanda, lo que es totalmente falso,
ya que se evidencia de fojas 27 que la demanda fue rechazada liminarmente, por lo que en
consecuencia no existe proceso ni demandado.
En tal sentido es preciso sealar que el referido procurador se presenta al proceso como consecuencia de la notificacin de la apelacin del
demandante respecto al rechazo liminar. Respecto a ello debo manifestar que al concedrsele al actor el recurso extraordinario de agravio
constitucional, el principio de limitacin aplicable a toda la actividad recursiva le impone al
Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada) la
limitacin de solo referirse al tema del cuestionamiento a travs del recurso de agravio constitucional, y nada ms. Por ello es que el recurso
de apelacin concedido y notificado al que debera ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.
evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante.

7. En el caso presente no se evidencia situacin
que amerite pronunciamiento de emergencia
por parte de este colegiado, por lo que solo verificaremos si la pretensin tiene o no contenido constitucional en el que este colegiado tenga
competencia para pronunciarse.
8. De autos se tiene que la demandante solicita
que se repongan las cosas al estado anterior, debiendo en consecuencia restituirse la posesin
del inmueble de su propiedad.
Se desprende del escrito de demanda que en un
proceso de ejecucin se ha adjudicado la propiedad ubicada en la Av. El Retablo N 1061,
Comas al Banco Continental, denunciando la
demandante que dicho proceso se ha llevado sin
su intervencin como copropietaria del referido inmueble, puesto que es conviviente del seor Ramiro Alvitez Caballero el que adquiri
la obligacin con el Banco Continental situacin que vulnera su derecho de defensa, de propiedad, entre otros.
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9. Se observa de los medios probatorios presentados por la demandante que el tema trado a
esta sede tiene contenido constitucional, ya que
presuntamente se estara vulnerando el derecho
a la propiedad de la recurrente, puesto que teniendo una unin de hecho con el seor Ramiro
Alvitez Caballero no ha intervenido en el proceso de ejecucin, siendo necesario por ello revocar el auto de rechazo liminar para evaluar el
conflicto trado por la demandante a esta sede.
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5. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todava no es
demandado, tiene que ponrsele en su conocimiento el recurso interpuesto y no la demanda, obviamente.
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6. En atencin a lo sealado se concluye en que

es materia de la alzada el pronunciamiento de
este tribunal respecto del rechazo liminar, estando en facultad solo para pronunciarse por
la confirmatoria del auto recurrido o su revocatoria; sin embargo, este colegiado ha venido
considerando que excepcionalmente podra ingresar al fondo, para darle la razn al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho
que exijan la tutela urgente, es decir cuando se
10. En consecuencia considero que el auto de

rechazo liminar debe ser revocado debiendo ordenarse al juez que admita a tramita la demanda planteada.
Por las consideraciones expuestas mi voto es
por que se REVOQUE el auto de rechazo liminar y en consecuencia se ordene al a quo admita a tramite la demanda de amparo propuesta.
S. VERGARA GOTELLI
349
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Impedimentos para declarar la

nulidad de una sentencia
consentida o ejecutoriada en la
etapa de ejecucin
Violacin a los principios de cosa juzgada
y de legalidad
Caso: Octavio Cervantes Laguna
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RESUMEN
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No se puede declarar la nulidad de un proceso y la sentencia con calidad

de cosa juzgada recada en este en la etapa de ejecucin, cuando dicho
mecanismo procesal no se encontraba previsto ex ante en nuestro ordenamiento jurdico para tal fin. Una lectura contraria vulnerara los derechos
a la tutela procesal efectiva y los principios de cosa juzgada y de legalidad.
As lo expres el Tribunal Constitucional, sealando que si bien los vicios
procesales pueden y deben ser corregidos dentro del mismo proceso, ello
debe realizarse mediante los instrumentos procesales previamente establecidos y no extra legem.
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OCTAVIO CERVANTES LAGUNA
En Lima (Huacho), a los 31 das del mes de marzo de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Vergara Gotelli,
Mesa Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Octavio S. Cervantes Laguna contra
350
la sentencia expedida por la Sala de Derecho

Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, que declar infundada
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 22 de julio de 2002, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento de la
Corte Superior de Justicia de Lima, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la Sociedad de Beneficencia Pblica de Lima y doa Esterlinda Hidalgo,
solicitando se deje sin efecto la resolucin de 28
de junio de 2001 y la resolucin de 24 de mayo
de 2002, expedidas en la etapa de ejecucin del

proceso sobre obligacin de dar suma de dinero seguido por el recurrente contra la mencionada Sociedad de Beneficencia. Solicita asimismo
que, identificados los responsables de las agresiones que cuestiona, se les aplique lo previsto
en el artculo 11 de la Ley N 23506.
Afirma que en el citado proceso se declar fundada en parte su demanda por sentencia de 21
de junio de 1991, reconociendo al recurrente
un crdito de $ 35,963.39 ms intereses legales. Dicha sentencia, al no haber sido apelada,
fue declarada consentida y ejecutoriada, adquiriendo de ese modo la calidad de cosa juzgada. Posteriormente, ya en etapa de ejecucin de
sentencia, la Sociedad de Beneficencia Pblica
de Lima, por escrito de 22 de febrero de 2000,
solicit se declare la nulidad de todo lo actuado desde fojas 324 afirmando que diversos hechos haban generado la desnaturalizacin del
procedimiento. Como consecuencia de ello se
expidieron las resoluciones cuestionadas por el
recurrente, la primera de 28 de junio de 2001,
por la cual se declara la nulidad del proceso incluyendo la sentencia, y la segunda, de 24 de
mayo de 2002, por la que aquella es confirmada. Considera que estas resoluciones infringen
el principio de cosa juzgada y el derecho al debido proceso.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio de la demanda
1. En el petitorio de la demanda se solicita se
declare sin efecto la resolucin de 28 de junio
de 2001, expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior
de Justicia de Lima, y la resolucin de 24 de
mayo de 2002, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.
2. Planteamiento del problema
2. El recurrente present una demanda sobre
obligacin de dar suma de dinero contra la Sociedad de Beneficencia Pblica de Lima ante el
52 Juzgado Civil de Lima y mediante sentencia de 21 de junio de 1991 se declar fundada
en parte la demanda, reconociendo al recurrente
un crdito de $ 35,963.39 ms intereses legales.
Dicha sentencia, al no haber sido apelada, fue
declarada consentida y ejecutoriada. Por medio
de esta sentencia se ordena a la Sociedad de Beneficencia Pblica de Lima el pago de la mencionada suma de dinero.
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3. La resolucin de 28 de junio de 2001, expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de
Lima, revocando la resolucin apelada, declar
nulo y sin efecto legal alguno todo lo actuado,
incluyendo la sentencia de 21 de junio de 2001
y el remate de 28 de noviembre del mismo ao.
En esta resolucin se ordena adems que el juez
integre la relacin procesal con doa Esterlinda Hidalgo Muoz. Esta resolucin fue confirmada por la de 24 de mayo de 2002, expedida
por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. La mencionada
Sala de la Corte Superior fundamenta su decisin en el hecho de que en el proceso ordinario instado por el recurrente se haba omitido
integrar a la relacin procesal a doa Esterlinda Hidalgo Muoz (Cfr. fojas 77 del cuaderno
principal).
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La Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana solicita se declare infundada la demanda por considerar que las resoluciones cuestionadas provienen de un procedimiento regular.
Doa Esterlinda Hidalgo solicita se declare improcedente la demanda alegando el mismo argumento de la Sociedad de Beneficencia.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda
por considerar que las resoluciones cuestionadas se han limitado a declarar la nulidad de un
proceso como consecuencia de haberse omitido
integrar a doa Esterlinda Hidalgo y, por tanto,
provienen de un procedimiento regular.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
declara infundada la demanda en base al mismo
argumento de la resolucin apelada.
4. Como se aprecia, la sentencia del proceso instado por el recurrente ya haba adquirido la calidad de cosa juzgada; sin embargo, ya
en la etapa de ejecucin se declara la nulidad
del proceso y de la sentencia materia de ejecucin. En este contexto, se plantea la cuestin de
351
si puede declararse la nulidad de una sentencia

con calidad de cosa juzgada en un proceso durante la etapa de ejecucin. Tal es la cuestin
central que plantea el caso y de cuya absolucin depende la solucin del conflicto. Sin embargo, previamente debe responderse a la cuestin conceptual de qu derecho constitucional
resulta afectado cuando una resolucin judicial deja sin efecto una sentencia con calidad de
cosa juzgada.
3. Derecho a la tutela jurisdiccional y cosa
juzgada
5. El derecho a la tutela jurisdiccional (art. 139,
inc. 3, Const.) garantiza, entre otros aspectos, que una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus trminos. Como consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un
mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios trminos y, por otro, una prohibicin de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje
sin efecto las sentencias y, en general, resoluciones que detentan la calidad de cosa juzgada
(art. 139, inc. 2, Const.). Esto ltimo resulta
relevante en el caso ya que ello implica que si
un juez deja sin efecto una sentencia con calidad de cosa juzgada se habr afectado el derecho a la tutela jurisdiccional de la persona, cuya
pretensin dicha sentencia ha estimado.
los cauces procesales, entonces, no se ha lesionado el derecho a la tutela jurisdiccional; por el

contrario, si aquellas han dejado sin efecto la
sentencia al margen o fuera de los cauces procesales, se habr producido una afectacin del
derecho a la tutela jurisdiccional del recurrente.
4. Principio de legalidad y cosa juzgada
8. La premisa sobre la que debe absolverse la
cuestin planteada es el principio constitucional
de legalidad. Este principio se deriva del principio de Estado de derecho que nuestra Constitucin reconoce en su artculo 3. En el mbito del poder judicial el principio de legalidad
se infiere de lo establecido por el artculo 138
de la Constitucin, conforme al cual se atribuye a dicho poder la potestad de administrar
justicia con arreglo a la Constitucin y a las
leyes. La Ley Orgnica del Poder Judicial
(art. 6) enuncia el principio procesal de legalidad como elemento que debe regir todo
proceso. En tal sentido, conforme a este principio, toda actuacin procesal de los jueces se
halla vinculada por las normas del ordenamiento jurdico; en particular, tratndose de la legalidad procesal tal vinculacin impone al juez que
sus actuaciones deban estar sujetas estrictamente a los supuestos previstos por las normas procesales y dentro de las formas y trminos por
ellas establecidas. De este modo, toda actuacin
procesal del juez que se desvincule o no observe tales supuestos, formas y trminos, resulta
una actuacin que infringe el principio de legalidad, por tratarse, sencillamente, de una actuacin extra legem, esto es, desprovista de sustento jurdico.
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6. Sin embargo, excepcionalmente, en ciertos

supuestos, el ordenamiento procesal habilita determinados cauces procesales para que una sentencia con calidad de cosa juzgada y el proceso
del que ella deriva puedan ser declarados nulos.
De ello se infiere que en el caso de que una sentencia con calidad de cosa juzgada haya sido declarada nula dentro de los supuestos y, en especial, a travs de los cauces procesales previstos
por nuestro ordenamiento, no se habr producido una infraccin de la prohibicin de dejar sin
efecto resoluciones con calidad de cosa juzgada
y, por tanto, tampoco se estar ante una afectacin del derecho a la tutela jurisdiccional.
7. En el caso, la cuestin central se circunscribe,

entonces, a determinar si las resoluciones judiciales cuestionadas han dejado sin efecto una
sentencia con calidad de cosa juzgada dentro de
los cauces procesales previstos por el ordenamiento o al margen de ellos. Si se ha observado
352
9. Como consecuencia de lo anterior, se tiene

que a la cuestin de si puede declararse la nulidad de una sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso durante la etapa de ejecucin,
la respuesta ha de depender de si tal actuacin
est o no prevista por las normas procesales de
nuestro ordenamiento jurdico. Ahora bien, sobre este aspecto, la respuesta es negativa. De
conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento procesal, en particular el Cdigo
Procesal Civil, no se tiene previsto un mecanismo de esta naturaleza. En tal sentido, el que
en la resolucin de 28 de junio de 2001, expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia
de Lima, y en la resolucin de 24 de mayo de

2002, expedida por la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
que confirma aquella, se haya declarado ya en
la etapa de ejecucin la nulidad de una sentencia que data de 21 de junio de 1991, resulta una
actuacin procesal extra legem, esto es, una actuacin no prevista por norma procesal alguna
y, en tal sentido, una actuacin que ha infringido el principio de legalidad.
10. El hecho de que un proceso ordinario se
haya celebrado con exclusin indebida de una
persona, en este caso de doa Esterlinda Hidalgo Muoz, que debi haber integrado la relacin procesal, representa, en efecto, una afectacin del derecho al debido proceso y a la
defensa de la persona excluida; sin embargo,
los cauces procesales que nuestro ordenamiento prev para restituir los derechos de la persona excluida solo pueden ser los que nuestro ordenamiento procesal reconoce como tales, pero
no otros distintos o no previstos por l.
11. En nuestro ordenamiento procesal, en el
caso de una persona excluida indebidamente de
la relacin procesal en un proceso determinado
en el que ya hay sentencia con calidad de cosa
juzgada se tiene dos posibilidades. Ella tendr a
disposicin el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, contemplado por el artculo
178 del Cdigo Procesal Civil, cuyo objeto es precisamente la nulidad de una sentencia
procedente de un proceso en el que, entre otros
supuestos previstos por la citada disposicin, se
ha afectado el derecho al debido proceso, supuesto que sera extensible al caso de una persona, como la de doa Esterlinda Hidalgo Muoz,
que ha sido excluida indebidamente de la relacin procesal. Pero, adems, otra va en la que
un juez puede restituir el derecho de una persona excluida en un proceso ordinario con la consiguiente declaracin de nulidad del proceso y
de la sentencia en ella expedida, es justamente
el proceso constitucional de amparo. En efecto, en el proceso de amparo el juez puede adoptar tal decisin cuando en el proceso ordinario
del que deriva la sentencia se ha afectado el derecho al debido proceso y, en particular, el derecho de defensa, como consecuencia de la indebida exclusin de una persona en un proceso.
12. Corolario de lo precedentemente expuesto

es que las resoluciones judiciales cuestionadas
por el recurrente han constituido una actuacin
extra legem, al haberse dejado sin efecto una
sentencia con calidad de cosa juzgada al margen
de las vas procesales previstas para tal finalidad por las normas procesales de nuestro ordenamiento. Ahora bien, en atencin a lo expuesto
en los fundamentos Ns 6 y 7, el hecho de dejarse sin efecto una sentencia con calidad de cosa
juzgada, al margen de los procedimientos y vas
contempladas por nuestro ordenamiento procesal, ha ocasionado una afectacin del derecho a
la tutela jurisdiccional (art. 139, inc. 3, Constitucin) del recurrente.
13. En relacin al extremo del petitorio de la demanda en el que solicita se aplique lo dispuesto
en el artculo 11 de la Ley N 23506 o su equivalente por efectos del tiempo, el artculo 8 del
Cdigo Procesal Constitucional, cabe precisar que, no habindose acreditado nimo doloso
en las actuaciones jurisdiccionales cuestionadas
o indicio que haga presumir la comisin de un
delito, tal extremo del petitorio debe ser declarado improcedente.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
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HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Declarar NULA la resolucin de 28 de junio
de 2001, expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior
de Justicia de Lima, y NULA la resolucin de
24 de mayo de 2002, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica.
3. Declarar IMPROCEDENTE el extremo
del petitorio relativo a la aplicacin de lo dispuesto por el artculo 8 del Cdigo Procesal
Constitucional.
SS. VERGARA GOTELLI, MESA RAMREZ, LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
353

NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
().
Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin
del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni
surte efecto jurisdiccional alguno.
().
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Artculo 138.- Funcin jurisdiccional
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
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Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, D.S. N 017-93 JUS
Artculo 6.- Principios procesales en la administracin de justicia
Todo proceso judicial, cualquiera sea su denominacin o especialidad, debe ser sustanciado bajo
los principios procesales de legalidad, inmediacin, concentracin, celeridad, preclusin, igualdad de las partes, oralidad y economa procesal, dentro de los lmites de la normativa que le sea
aplicable.
Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, R.M. N 010-93-JUS

Artculo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta
Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a travs de un proceso de conocimiento de la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso, alegando que
el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusin, afectando el derecho a un debido
proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas.
Puede demandar la nulidad de la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente
agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Ttulo.
En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
Si la decisin fuese anulada, se repondrn las cosas al estado que corresponda. Sin embargo, la nulidad no afectar a terceros de buena fe y a ttulo oneroso.
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Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagar las costas y costos doblados y una multa
no menor de veinte unidades de referencia procesal.

Artculo 8.- Responsabilidad del agresor
Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los actuados al fiscal penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuando se
declare la sustraccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el juez as lo considera.
Tratndose de autoridad o funcionario pblico, el juez penal podr imponer como pena accesoria
la destitucin del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de las
personas comprendidas en el artculo 99 de la Constitucin, se dar cuenta inmediata a la Comisin Permanente para los fines consiguientes.
COMENTARIO
En el presente proceso de amparo el recurrente, Octavio Cervantes Laguna, alega la vulneracin de

sus derechos a la tutela procesal efectiva, especficamente a los principios de cosa juzgada y de legalidad, esto debido a que la Sala Superior declar la nulidad de todo un proceso, incluyendo la sentencia (mediante resolucin de fecha de 28 de junio de 2001) y posteriormente la Corte Suprema confirm
tal nulidad (mediante la resolucin de 24 de mayo de 2002), sin tener en cuenta que dicha sentencia se
encontraba consentida y ejecutoriada, al no haber sido impugnada en el tiempo y forma programado
por el ordenamiento jurdico. La sentencia declarada nula fue emitida en proceso de obligacin de dar
suma de dinero, siendo favorable al hoy amparista, ordenndose el pago de un crdito ascendiente a
la suma de US$. 35 963.39 ms intereses legales. Sin embargo, uno de los demandados en el proceso
ordinario, Sociedad de Beneficencia Pblica de Lima, en ejecucin de sentencia solicit la nulidad
del proceso y con ello la sentencia con calidad de cosa juzgada ya que no se habra emplazado e incorporado al proceso a doa Esterlinda Hidalgo Muoz (en la sentencia bajo comentario no se expresan los fundamentos de la Corte Suprema que justifican la incorporacin de Hidalgo Muoz, as como
tampoco en calidad de qu ni por qu) que entendemos debi ser emplazada por ser parte con legtimo
inters y por recaer sobre ella tambin los efectos de la sentencia declarada nula.
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Sobre los principios de cosa juzgada y de legalidad, y su aplicacin en el presente caso

El Tribunal Constitucional (TC) refiere que dentro de las manifestaciones del derecho a la tutela procesal efectiva se encuentra el principio de cosa juzgada, contemplado en los numerales 2 y 3 del artculo 139 de la Norma Fundamental, que exige, por un lado, que una sentencia [o resolucin1] que
tenga calidad de cosa juzgada sea cumplida por las autoridades en sus propios trminos, y por otro,
la prohibicin de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias
que hayan adquirido esta calidad.
Mucho se ha dicho respecto de las sentencias y de la calidad de cosa juzgada que pueden tener, tratadistas del Derecho Procesal Civil y constitucionalistas han abordado el tema. En efecto, ya la teora
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha acotado que no solo las sentencias son plausibles de tener la calidad de
cosa juzgada, sino tambin toda resolucin que ponga fin definitivamente a un proceso, entindase un auto de sobreseimiento o archivo definitivo, la resolucin que indulta o amnista a un sentenciado, entre otras. Cfr. STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, ff. jj. 39-46.
355

de la ficcin de verdad propugnada por Savigny (en su obra Sistema del Derecho Romano Actual)
expresaba que la res judicata consiste en un mecanismo de Derecho Positivo que impone una ficcin de verdad protegiendo a las sentencias definitivas contra todo ataque y toda modificacin. De
esta forma cumple una funcin negativa: impedir la reproduccin de la accin y una funcin positiva, considerar la decisin como verdad y tenerla como regla en su sentencia2. El ex magistrado de
la Corte Constitucional de Colombia, Sierra Porto, ha sealado respecto del principio de cosa juzgada que en sentido amplio, es la fuerza que el Derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinacin a lo dicho y hecho en el proceso. El proceso, en virtud de la cosa juzgada se hace intocable, y cosa juzgada no quiere decir, en
sustancia, sino acatabilidad de lo que en el proceso se ha conseguido3. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que el derecho a la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en un
proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurdicas
declaradas o reconocidas en una resolucin que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo, excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con idntico objeto procesal
al ya decidido en resolucin firme. En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir, impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o retardadas en su ejecucin. Por ello, la eficacia de la cosa
juzgada de las resoluciones judiciales obliga a los propios rganos judiciales a que respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones judiciales firmes4. Asimismo, para la Corte
Constitucional colombiana, este principio tiene por fin[alidad] primordial () impedir que la decisin en firme sea objeto de una nueva revisin o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carcter, con total independencia de su sentido o alcances, dotando de estabilidad o certeza las relaciones jurdicas
y dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales5 6.
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Este principio es eminentemente procesal y solo se manifiesta en los procesos jurisdiccionales, pues
las resoluciones recadas en procedimientos administrativos no pueden tener la calidad de cosa juzgada sino ms bien la de cosa decidida, institucin de mucha similitud a la cosa juzgada pero con
matices particulares7.
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Siguiendo con el principio de cosa juzgada se ha dicho que la sentencia que tiene tal calidad tiene
como atributos a la inmutabilidad (aspecto positivo), definitividad (aspecto negativo) y coercibilidad,
es decir, que en pro no solo del derecho a la tutela procesal efectiva sino tambin del principio de seguridad jurdica, una sentencia inmutable no puede ser objeto de un nuevo pronunciamiento sobre el
fondo, ya que la calidad de cosa juzgada prohbe que un nuevo juez u rgano jurisdiccional modifique lo decidido en un anterior proceso; por definitividad, el pronunciamiento de fondo realizado por
el juez u rgano jurisdiccional no puede ser modificado y tiene condicin de irrevisabilidad. Finalmente, para algunos procesalistas la sola expedicin de una sentencia con calidad de cosa juzgada
2
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6
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ZORZOLI, scar A. Cosa juzgada. Mutabilidad. En: Revista peruana de Derecho Procesal. Dr. Juan Monroy Palacios, Estudio
de Belande & Monroy abogados, N 2, Lima, marzo de 1998, p. 145.
SIERRA PORTO, Humberto. Sentencias de inconstitucionalidad. Universidad Externado de Colombia, Bogot, D.C., 1995, p. 16.
STC Exp. N 03303-2006-PA/TC, f. j. 2.
Cfr. Sentencia C-543 de 1992.
Para un mejor anlisis del principio de cosa juzgada en la jurisprudencia colombiana recomendamos leer OLANO GARCA, Hernn
Alejandro. Cosa juzgada en Colombia. En: Pioner de doctrina. Derecho Pblico. Normas Legales, fascculo 9, pp. 271-279.
Cfr. STC N 05400-2007-PA/TC, f. j. 11 y ss.

por parte de un poder del Estado (judicial) lleva aparejada la sujecin de las partes a lo decidido en
el proceso, en consecuencia encierra una obligacin para las partes8. Prez Royo por su parte precisa que, la invariabilidad e intangibilidad de las resoluciones judiciales es () un elemento constitutivo del derecho a la tutela efectiva, que resulta vulnerado cuando el fallo no se ejecuta o no se lo
(sic) ejecuta en sus propios trminos ()9.
Ahora bien, el principio de cosa juzgada puede ser entendido en un sentido formal y material. El formal entiende a la calidad de cosa juzgada como aquella que a pesar de tener la va recursiva agotada, su eficacia es transitoria o inestable y esa transitoriedad puede estar dada en aquellas situaciones en que por mandato de la ley no se le agrega la autoridad que surge de la inmutabilidad10, es
decir, reviste de inimpugnabilidad. En cambio, el sentido material conlleva adems de la inimpugnabilidad a la inmutabilidad, es decir que lo decidido no podr ser modificado ni desnaturalizado mediante un posterior proceso.
Como vemos, en el caso concreto se distorsiona el carcter inmutable de la cosa juzgada, ya que si
bien lo resuelto vincula y obliga a las partes participantes en el proceso, no es menos cierto que el
tercero legitimado que haya sido afectado en sus derechos, puede impugnar dicha sentencia con calidad de cosa juzgada porque esta institucin supone la existencia de un juicio regular, fallado libremente por los jueces pues no puede convertirse en inmutable una decisin que derive de un proceso
no dotado de ciertas elementales garantas de justicia11.
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Es aqu donde entra a tallar el principio de legalidad, ya que se podr impugnar una sentencia con
calidad de cosa juzgada en sentido formal, segn los procedimientos y medios previamente establecidos por nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, el subprincipio lex praevia que garantiza este principio, exige que los enunciados normativos se encuentren previamente establecidos antes de su aplicacin, sean normas sancionadoras o preceptivas.
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As, en la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional precis que si bien no se haba incorporado dentro del proceso de obligacin de dar suma de dinero a Esterlinda Hidalgo Muoz,
vulnerndose con ello sus derechos al debido proceso (con las garantas que esta contiene) y tutela
jurisdiccional efectiva; ella pudo, en pro de restablecer y tutelar sus derechos, entablar una nueva relacin procesal mediante el proceso de cosa juzgada fraudulenta12 o el proceso de amparo; sin embargo, no lo hizo. No debemos olvidar que mediante el recurso de revisin se podr impugnar la resolucin recada en un proceso penal.
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Ahora bien, como la Sala Civil Superior habra desconocido la calidad de cosa juzgada de la sentencia, resulta criticable que en vez de corregir dicha decisin la Corte Suprema la ratifique. Siguiendo
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Para Liebman la sentencia como acto de autoridad se impone a todos, tanto a las partes como a los terceros, diferenciando con
respecto a las partes que adems es inmutable y, en cambio respecto a los terceros, estos podran cuestionar lo ya resuelto si lo
consideren injusto, o sea que ese acto de autoridad no hara respecto de los terceros cosa juzgada.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid-Barcelona, 2000, p. 496.
Sobre la diferencia que existe entre las sentencias o resoluciones con calidad de cosa juzgada y aquellas resoluciones ejecutoriadas ver la STC Exp. N 04878-2008-PA/TC ff. jj. 8 al 11.
ZORZOLI, scar A. Ob. cit., p. 154.
Aunque el Cdigo Procesal Civil en el artculo 178 solo admite el proceso de cosa juzgada fraudulenta cuando medie colusin y
fraude, supuestos especiales de vulneracin del debido proceso, diferencindose en esto del proceso de amparo, pues el proceso
constitucional de amparo tutela el derecho al debido proceso ante cualquier afectacin. Cfr. con la entrevista que realizar Rger
Zavaleta Rodrguez a MONROY GLVEZ, Juan. En: Normas Legales, ao LV, tomo 248, enero de 1997, pp. A-55 a A-57. ARIANO
DEHO, Eugenia. La llamada nulidad de cosa juzgada fraudulenta: una impugnacin llena de dudas. En: Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 4, N 44, Gaceta Jurdica, enero de 2005, pp. 3-11.
357

esta misma lnea argumentativa, no se explica cmo en todo el proceso ordinario la Beneficencia Pblica de Lima ni la propia Esterlinda Hidalgo Muoz hayan solicitado su incorporacin al proceso, entablando algn recurso o planteando la nulidad del proceso13 que necesariamente conlleva el
respeto del principio de legalidad. Es por ello que, como bien lo indica Morales Godo, el manejo
de los principios procesales y, concretamente, de los principios que regulan el tema de las nulidades
procesales, constituyen un aspecto trascendental , a efectos de que nos facilite encontrar soluciones
razonables y justas, cuidando de prestar un adecuado servicio de justicia, donde no se vulnere el sagrado derecho de defensa de los justiciables, como una forma de brindar tutela procesal efectiva14.
Finalmente, cabe agregar que si bien el ordenamiento jurdico, especficamente el procesal, se encuentra regulado por el principio de legalidad, es la Constitucin la que prevalece dentro del ordenamiento jurdico. Decimos ello porque en esta norma se sustent la estimacin del presente proceso de
amparo (principio de cosa juzgada y de legalidad, artculos 2.24., 139.2, 139.3 de la Constitucin).
ARIANO DEHO, Eugenia. La llamada nulidad de cosa juzgada fraudulenta: una impugnacin llena de dudas. En: Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento mensual de Dilogo con la
Jurisprudencia. Ao 4, N 44, Gaceta Jurdica, enero de 2005, pp. 3-11.
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MONROY GLVEZ, Juan. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta. En: Normas Legales.
Ao LV, tomo 248, enero de 1997, pp. A-55 a A-57 (entrevista que realizara el Dr. Rger Zavaleta Rodrguez).
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MORALES GODO, Juan. La nulidad de los actos procesales y los principios que la regulan. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 12, N 100, Gaceta Jurdica, enero de 2007, pp.
209-214.
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OLANO GARCA, Hernn Alejandro. Cosa juzgada en Colombia. En: Pioner de Doctrina.
Derecho Pblico. Fascculo 9, Normas Legales, pp. 271-279.
ZORZOLI, scar A. Cosa juzgada. Mutabilidad. En: Revista peruana de Derecho Procesal.
Dr. Juan Monroy Palacios, N 2, Estudio de Belande & Monroy abogados, Lima, marzo de
1998, pp. 143-155.
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Debemos tener presente que la institucin procesal de nulidad se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal civil, teniendo como finalidad la sancin que priva de efectos a uno o ms actos procesales, en virtud de la existencia de una irregularidad que les impide la consecucin de la finalidad de un proceso judicial. Dentro de los principios que debe observar toda declaracin de nulidad encontramos al principio de legalidad o especificidad (artculo 171 del Cdigo Procesal Civil) que supone que
las causales de nulidad deben estar previstas en la ley, no pudiendo estar sujeto a la discrecionalidad del juzgador (). MORALES GODO, Juan. La nulidad de los actos procesales y los principios que la regulan. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 12,
N 100, Gaceta Jurdica, enero de 2007, pp. 209-214.
MORALES GODO, Juan. La nulidad de los actos procesales y los principios que la regulan. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Ao 12, N 100, Gaceta Jurdica, enero de 2007, p. 214.
El bien jurdico seguridad nacional y el derecho

de propiedad de los ciudadanos extranjeros
dentro de los 50 km de frontera
Caso: Erasmo Mario Lombardi Perazzo
RESUMEN
El derecho de propiedad no es un derecho absoluto, ya que tiene entre sus

restricciones al bien jurdico seguridad nacional. As tambin lo entendi nuestro constituyente cuando proscribi toda posesin, tenencia o propiedad de bienes, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles y fuentes
de energa en manos de ciudadanos extranjeros dentro de los cincuenta kilmetros (50 km) de frontera. La restriccin del derecho de propiedad de
los ciudadanos extranjeros se encuentra justificada en la seguridad nacional, ya que esta coadyuva a la preservacin de la soberana nacional frente a una invasin extranjera; en consecuencia, resulta legtimo y constitucional la negativa de la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos
(Sunarp) de inscribir la propiedad de ciudadanos italianos dentro de los
50 km de frontera, aun cuando ellos hayan obtenido legalmente dicha propiedad (sucesin intestada de la madre).
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EXP. N 04966-2008-PA/TC-TACNA
ERASMO MARIO LOMBARDI PERAZZO

la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesa Ramrez,
Beaumont Callirgos y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Erasmo Mario Lombardi Perazzo contra la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 88, su fecha
11 de junio de 2008, que declar improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de diciembre de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos
(en adelante SUNARP), solicitando las siguientes pretensiones: a) Se declare la nulidad de la
observacin formulada por parte del Registrador Pblico de la Zona Registral XIII - Sede
Tacna, con fecha 8 de junio de 2007, al Ttulo
N 13176, rogatoria de inscripcin de transferencia de dominio a favor del accionante y de
su hermano, Ermanno Antonio Lombardi Perazzo, respecto del inmueble ubicado en la esquina formada por las calles Modesto Molina y
Arias Araguez N 797, en el distrito, provincia
y departamento de Tacna; b) Se deje sin efecto la Resolucin N 171-2007-SUNARP-TR-A,
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de fecha 24 de agosto de 2007, que dispone la

tacha sustantiva del Ttulo N 13176; y, c) Se
restituya la vigencia de dicho ttulo y se ordene su inscripcin en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la Oficina Registral Regional - Regin Jos Carlos Maritegui. Seala que dichos
actos constituyen una vulneracin de su derecho constitucional de propiedad.
El Primer Juzgado Civil de Tacna, mediante resolucin de fecha 6 de diciembre de 2007,
obrante a fojas 34, rechaz liminarmente la demanda declarndola improcedente, en aplicacin del artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, considerando que la va
del amparo no resulta ser la idnea por tratarse
la controversia del cuestionamiento de la validez de actos administrativos, materia propia del
proceso contencioso-administrativo.
La recurrida, la Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Tacna, mediante resolucin de fecha 11 de junio de 2008, obrante a fojas 88, confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda tiene por objeto que se
estimen las siguientes pretensiones:
considerando que el artculo 71 de la Constitucin prohbe expresamente la posibilidad de que los extranjeros puedan ostentar
la propiedad de predios urbanos dentro de
los cincuenta kilmetros de las fronteras.
c) Que se ordene a la emplazada declare la vigencia del Ttulo N 13176 y disponga su
inscripcin en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la Oficina Registral Regional Regin Jos Carlos Maritegui.
2. Por todo ello, la controversia radica en determinar si la afectacin del derecho de propiedad
invocado se deriva de la interpretacin dada al
artculo 71 de la Constitucin por las autoridades de la SUNARP, que denegaron al recurrente de nacionalidad italiana la inscripcin de
la transmisin de dominio por sucesin intestada de la causante Caterina Perazzo Tolini viuda
de Lombardi (madre del amparista1), respecto
de un predio urbano ubicado dentro de los cincuenta kilmetros de la frontera del sur peruano
(Lnea de la Concordia2). Ello, a fin de resguardar que la Administracin Pblica realice una
interpretacin de la materia sublitis de conformidad con la Constitucin y con los derechos
fundamentales que ella consagra.
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a) Que se declare la nulidad de la observacin

formulada por parte del Registrador Pblico de la Zona Registral XIII - Sede Tacna,
con fecha 8 de junio de 2007, al Ttulo
N 13176, rogatoria de inscripcin de transferencia de dominio a favor del accionante
y de su hermano, Ermanno Antonio Lombardi Perazzo, respecto del inmueble ubicado en la esquina formada por las calles Modesto Molina y Arias Araguez N 797, en el
distrito, provincia y departamento de Tacna.
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b) Que se deje sin efecto la Resolucin N

171-2007-SUNARP-TR-A, de fecha 24
de agosto de 2007, por la cual se dispone la tacha sustantiva del Ttulo N 13176,
360
3. Adems, atendiendo a que el demandante ha

cumplido con el requisito de procedibilidad establecido en el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, y que ha sido agotada la
va previa mediante pronunciamiento en ltima
instancia administrativa por parte del Tribunal
Registral, este Colegiado proceder a pronunciarse sobre el fondo del asunto.
4. El artculo 71 de la Constitucin seala lo
siguiente:
Artculo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas,
estn en la misma condicin que los peruanos,
sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica.
Ficha N 3424 del Registro de Sucesiones Intestadas de Tacna (fijas 15), se encuentra registrada la sucesin de Caterina Perazo Tolinia viuda de Lombardi, habiendo sido declarados herederos sus hijos: Ermanno Antonio Emundo Lombardi Perazzo y
Erasmo Mario Lombardi Perazzo.
Informe Tcnico N 1096-2007/Z.R.NXIII-ORT/AC, emitido por el rea de Catastro de la Zona Registral N XIII-Sede Tacna, que
concluye que el predio submateria se encuentra dentro de los 50 km, paralelo a la lnea de frontera (numeral 4 de la Resolucin
N 171-2007-SUNARP-TR-A, fojas 4).
Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros

de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes
de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as
adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley (nfasis nuestro).
A partir de la interpretacin de los alcances de
la restriccin impuesta por el segundo prrafo
del artculo 71 respecto de la titularidad del derecho de propiedad de los extranjeros dentro de
los cincuenta kilmetros de frontera, se verificar si la emplazada ha incurrido o no en una
afectacin del derecho invocado.
5. Si bien se establece como regla general la
igualdad de condiciones entre peruanos y extranjeros a efectos de la titularidad del derecho
de propiedad, as como a la legitimidad de su
ejercicio y a las restricciones legales, la Constitucin precisa un supuesto de excepcin a dicha regla, que es la prohibicin para que los extranjeros puedan acceder, bajo cualquier ttulo,
la propiedad o posesin dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras. Se desprende de
ello que no pueden adquirir ni poseer directa ni indirectamente, es decir, queda excluido
hacerlo a travs de sociedades u otras personas jurdicas, o de interpsita persona; pues dichos actos adoleceran de simulacin y fraude
inconstitucional.
6. Lo que para efectos del presente caso corresponde, este Colegiado determina que del tenor de
la disposicin constitucional se desprende que la
prohibicin comprende cualquier predio, tanto predios rurales como urbanos. Esto es as por cuanto:
(i) La preservacin del bien constitucional Seguridad Nacional (artculo 44 de la Constitucin)
exige tomar en cuenta que las zonas de frontera son las ms susceptibles de ser afectadas por
una invasin extranjera, la cual podra ser realizada de modo indirecto mediante la adquisicin
de terrenos en la zona por parte de extranjeros,
en atencin a lo cual requieren de una proteccin especial. As, se justifica la restriccin del
derecho de propiedad a favor de la optimizacin
de otro bien jurdico de relevancia constitucional, como lo es la Seguridad Nacional, que est
directamente relacionada con la preservacin de

la soberana del Estado.
(ii) La expresin por ttulo alguno: Se observa que fue voluntad del constituyente poner
nfasis en excluir cualquier forma o modo de
transmisin de la propiedad que beneficie a los
extranjeros otorgndoles la posibilidad de ser
propietarios o poseedores de terrenos en las zonas de frontera. Ello supone incluir los derechos
sobre las tierras en las cuales se han levantado
edificaciones en las ciudades, es decir, predios
urbanos edificados, pues entendemos por predio urbano aquel que ha sido objeto de habilitacin (se entiende la tierra o terreno o suelo) para
ser incorporado a una zona urbana.
7. Cabe precisar que dicha restriccin es razonable y proporcional, en tanto que el mbito de
su extensin cincuenta kilmetros no resulta
una afectacin desmedida al derecho de propiedad de los extranjeros, quienes tienen la posibilidad de acceder a la titularidad de una propiedad en cualquier otra parte del territorio de la
Repblica, con las restricciones que se establezcan por medio de las leyes pertinentes.
8. De otro lado, el hecho de que a la madre del
recurrente se le haya permitido la inscripcin
de su derecho de propiedad sobre el predio en
cuestin mediante Ttulo N 13176, a pesar de
haber estado impedida para ello por su nacionalidad, no afecta la validez y eficacia de la prohibicin constitucional bajo comentario.
9. En consecuencia, este Tribunal considera que
la presente demanda debe desestimarse toda vez
que las autoridades de la SUNARP obraron en
el adecuado ejercicio de sus atribuciones [artculo 42, literal a), del Reglamento General de
Registros Pblicos], al declarar improcedente
la inscripcin de de la transferencia de dominio
sobre un predio, inscripcin que resulta inviable
de conformidad a lo previsto en el artculo 71 de
la Constitucin.
HA RESUELTO
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SS. MESA RAMREZ, BEAUMONT CALLIRGOS,
LVAREZ MIRANDA
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NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 71.- Igualdad de trato a la propiedad de extranjeros
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma
condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de
energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente
declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

Artculo 45.- Agotamiento de las vas previas
El amparo solo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la va previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo.

Artculo 44.- Deberes del Estado
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la poltica exterior.
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Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos, Res. N
079-2005-SUNARP-SN
Artculo 42.- Tacha sustantiva
El Registrador tachar el ttulo presentado cuando:
a) Adolece de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del ttulo; ()
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COMENTARIO
El Tribunal Constitucional desestim la pretensin interpuesta por un ciudadano extranjero (de nacionalidad italiana), ya que la negativa (mediante diferentes resoluciones administrativas) de la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos de inscribir la propiedad de un bien inmueble adquirida por sucesin intestada (la causante era su madre, tambin de origen italiano) se encontraba
constitucionalmente amparada en el artculo 71 de la Constitucin, por lo que no resulta vulneratoria del derecho de propiedad, ello sin perjuicio de que la propiedad del inmueble haya sido previamente inscrita por la madre, siendo aceptada (la inscripcin) por la entidad pblica correspondiente.
El recurrente pretende la nulidad de la observacin efectuada al Ttulo N 13176 y de la resolucin
que dispuso la tacha sustantiva del citado ttulo, por parte de la oficina registral de Tacna, ya que el
inmueble que forma parte de la masa hereditaria se encuentra ubicado dentro de los 50 km de la frontera con nuestro vecino pas Chile. El Tribunal Constitucional justifica la desestimacin de la pretensin en el bien jurdico seguridad nacional, bien jurdico de concepcin amplia y de plausibles interpretaciones; afirmamos esto porque este bien jurdico ha sido desarrollado por la jurisprudencia
362

constitucional nacional y extranjera en su relacin con las llamadas libertades informativas, pero ha
sido poco o superfluo su desarrollo con relacin al derecho de propiedad.
Breves anotaciones sobre el derecho de propiedad: propiedad de los ciudadanos extranjeros
La propiedad, en general, es una de las instituciones que no solo debe y puede ser analizada desde la
perspectiva constitucional, sino que tambin soporta un anlisis sociolgico, filosfico, econmico
y hasta tico; trayendo, adems, la dificultad de que cada uno de nosotros, dependiendo la postura
ideolgica que tengamos, podremos expresar una concepcin sobre esta institucin; en buena cuenta,
la propiedad [e]s un producto evolutivo () [y] que en consecuencia, puede cambiar en el tiempo
(Douglas North)1. Y como bien lo sealara Prez Royo La propiedad, igualdad y libertad forman
la trada donde descansa el sistema poltico y el ordenamiento jurdico del Estado (). La propiedad privada es al mismo tiempo presupuesto y resultado de la igualdad y la libertad. Sin la existencia de la propiedad privada no se habran podido imponer en la prctica los principios de igualdad
y libertad. () De ah su importancia decisiva para la comprensin de la sociedad civil y del Estado Constitucional2.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que el derecho de propiedad est constituido esencialmente () por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que
el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los mbitos de la
propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la
propiedad pueda responder a los supuestos mnimos de uso, usufructo y disposicin. Por otra parte y
vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, pblicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante asumir matices particulares para
cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse
respecto de esta elementos de comn configuracin. Corresponder, en todo caso, a la magistratura
constitucional, la construccin de los perfiles correspondientes a un contenido esencial del derecho
a la propiedad que, de cara a lo postulado por nuestro ordenamiento fundamental, pueda predicarse
como comn denominador de las diversas clases o manifestaciones de ella3 4.
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El derecho de propiedad no solo es un conjunto de libertades (dimensin subjetiva)5 sino tambin es un

conjunto de valores o, como lo llama el Tribunal Constitucional peruano, una garanta institucional6.
1
2
3
4
GODOY MARTNEZ, Jos Luis. Las limitaciones a los derechos de propiedad. En: Revista Estudios Privados, Graduados de la
Universidad de San Martn de Porres. Ao IV, N 4, invierno, Lima, junio de 1999, p. 95.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid-Barcelona, 2000, p. 552.
STC Exp. N 3773-2004-AA/TC, f. j. 3.
Hay quienes afirman que desde la perspectiva economicista, el contenido del derecho de propiedad estara definido por la sumatoria de
beneficios y costos en relacin a un bien, frente a su titular; mientras que desde la perspectiva lgica, el contenido de los derechos de
propiedad (sic) est dado por la sumatoria de las diversas atribuciones que su titularidad implica. A saber () el libre uso, goce, disfrute y disposicin de un bien. GODOY MARTNEZ, Jos Luis. Las limitaciones a los derechos de propiedad. Ob. cit., p. 93.
Dagan afirma al respecto que La propiedad no es, una mera lista de derechos con permutaciones ilimitadas. Por el contrario,
como el principio de nmerus clausus prescribe, en cualquier momento las leyes de propiedad ofrecen un ilimitado nmero de formas de propiedad estandarizadas. No solo las personas comunes no comparten la idea de un manojo de derechos abiertos sin
fin; las mismas leyes de propiedad tampoco la han aplicado as alguna vez. DAGAN, Hanoch. Propiedad y dominio pblico. En:
Ius et Veritas, N 32, ao XVI, vol. 16, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, agosto de 2006, p. 142.
Para Castillo Crdova, el Tribunal Constitucional comete una equivocacin al sealar que el derecho de propiedad es una garanta institucional, ya que este derecho per se posee una dimensin objetiva, donde seala su importancia y naturaleza social. Ver
CASTILLO CRDOVA, Luis. El derecho de propiedad como objeto de proteccin del proceso de amparo. En: Normas Legales
anlisis jurdico. Tomo N 360, Normas Legales. Lima, mayo de 2006, pp. 165-180.
363

Es en esta dimensin objetiva que el derecho de propiedad expresa su naturaleza social, es decir,
como fundamento de las relaciones colectivas, como medio de relacin con los dems individuos de
la sociedad, tomando, en esta relacin intersubjetiva, su importancia econmica. En esa misma lnea,
Prez Royo, haciendo referencia a la STC 37/1987 del Tribunal Constitucional espaol, ha sealado
que el derecho de propiedad protege y configura () un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero tambin, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidas, de
acuerdo, con las leyes, en atencin a los valores e intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad
o utilidad social que cada categora de bienes objeto de dominio est llamada a cumplir por ello la
fijacin del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideracin subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a este subyacen, sino que debe
incluir igualmente la necesaria referencia a la funcin social, entendida no como un mrito lmite
externo a su definicin o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y funcin social define, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad7 8.
Finalmente, respecto a la diferente regulacin que tiene el derecho de propiedad se ha hecho hincapi que el ordenamiento civil y constitucional tienen radios diferentes de proteccin, as mientras
uno (civil) se limita a la regulacin y tutela de las relaciones privadas, el Derecho Constitucional va
ms all teniendo un alcance totalizador y universal, empero de ninguna manera resultan ser excluyentes sino ms bien complementarias (cfr. con la STC Exp. N 0005-2006-PI/TC).
Limitaciones al derecho de propiedad: seguridad nacional
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Siguiendo con el derecho de propiedad, y entrando ya al caso concreto, cabe sealar que, como todo
derecho, el derecho de propiedad presenta lmites como la expropiacin (limitacin absoluta) o la
servidumbre de paso (restriccin relativa), teniendo dichas limitaciones fundamento en la salud pblica y la seguridad nacional9. Cabe agregar que el derecho de propiedad debe ser ejercido en armona con el bien comn y las disposiciones legales10. Sobre lo que se entiende por bien comn,
Avendao Valdez refiere que es el bien general, el bien de todos. Es aquello que beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del inters social que responde a la convivencia de un determinado sector social11.
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Dentro de las justificaciones para limitar el derecho de propiedad encontramos a la seguridad nacional, entendida como un inters estatal o un fin a conseguir, que necesita de actos estatales para
su consecucin, ya que obliga a los Estados democrticos a elaborar, desarrollar, y ejecutar, polticas pblicas, a fin de brindar a la poblacin las condiciones necesarias para garantizar su seguridad12; en el sustrato del bien jurdico seguridad nacional encontramos al principio de soberana
del Estado (artculo 44 de la norma fundamental), principio que es uno de los pilares fundamentales de lo que hoy se entiende por Estado Constitucional. El estado es soberano porque es un
7
8
9
10
11
12
364
PREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 554.

Para una mejor lectura de la funcin social del derecho de propiedad confrntese con la STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, ff. jj. 78-80.
En la STC Exp. N 00665-2007-PA/TC, ff. jj. 8-15 se seala que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el
momento en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero tambin
una serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos. Los lmites de este derecho se derivan expresamente
de la Constitucin y otros son implcitos.
No es nuestro objetivo realizar un anlisis exhaustivo de la expropiacin y los presupuestos para llevarlo a cabo, bajo el amparo
de la Constitucin ni mucho menos comentar cada uno de estos.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho de propiedad. Expropiacin. En: La Constitucin comentada anlisis artculo por artculo.
Tomo I. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 943.
ALEGRA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En: Pensamiento Constitucional. Ao IV, N 4, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 159.

poder nico dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en relacin con los dems
Estados13.
El artculo 71 de la Constitucin limita, como regla general, la adquisicin o la posesin por parte de ciudadanos extranjeros, de forma mediata e inmediata, de alguna tierra, mina, bosque, aguas,
combustibles o fuentes de energa, directa e indirectamente, dentro de los cincuenta kilmetros de la
frontera (entindase arrendar, usufructuar, concesionar, comodotar, etc.); encontrando justificacin,
el citado dispositivo constitucional, en el bien jurdico seguridad nacional ya que con ello se tratara de evitar alguna invasin extranjera con medios econmicos, empresariales y hasta culturales, ya
que en la actualidad no solo se vulnerara tal bien con invasiones armamentistas. Cabe acotar que,
como bien lo sealramos lneas arriba, la seguridad nacional se justifica en el principio soberana
nacional que en su dimensin externa, se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados
e implica para el Estado soberano la exclusin de toda subordinacin, de toda dependencia respecto
de otros; mientras que en su dimensin interna significa que el Estado posee una autoridad suprema
en relacin con sus miembros o con los que se hallen en su territorio14, incluyendo a los extranjeros,
que se someten a lo establecido en la Norma Fundamental.
Es en esta dimensin interna que encuentra justificacin el hecho de que al ciudadano italiano (amparista) se le haya denegado la inscripcin del bien inmueble que adquiri mediante sucesin intestada (siendo la causante su madre) pues l y su hermano se encuentran sometidos a la restriccin constitucional que recae sobre el derecho de propiedad.
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Sobre la condicin que tendra el ttulo de propiedad que recae sobre el bien inmueble (que se encuentra dentro de los cincuenta kilmetros de frontera), Avendao Valdez acota que tal acto sera
nulo por ser contrario a la ley, teniendo como sancin la prdida del bien a favor del Estado, por
lo que la adquisicin (efectuada por el ciudadano extranjero) produce efectos, pero de inmediato se
pierde el derecho [de propiedad], el cual pasa al Estado15.
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AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho de propiedad. Expropiacin. En: La Constitucin comentada anlisis artculo por artculo. Tomo I. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
pp. 942-946.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Igualdad y lmites a extranjeros en cuanto a la propiedad. En:

La Constitucin comentada anlisis artculo por artculo. Primera edicin, Gaceta Jurdica,
tomo I, Lima, 2005, pp. 947-949.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El derecho de propiedad como objeto de proteccin del proceso de amparo. En: Normas Legales anlisis jurdico. Tomo 360, Normas Legales, Lima, mayo
del 2006, pp. 165-180.
13
14
PREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 75.

Cfr. con Carr de Malberg. R. y Pizzorusso, Alessandro, citados por LEN VSQUEZ, Jorge Luis. Deberes fundamentales del
Estado. En: La Constitucin comentada anlisis artculo por artculo. Tomo I. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
p. 701.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Igualdad y lmites a extranjeros en cuanto a la propiedad. En: La Constitucin comentada anlisis
artculo por artculo. Tomo I. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 948.
15
365
JURISPRUDENCIA
DERECHO CIVIL
I.
PROPIEDAD
La negativa de inscribir la propiedad de un bien ubicado a 50 km de

la frontera por parte de la Sunarp a un ciudadano extranjero resulta ser constitucional
[E]ste Tribunal considera que la presente demanda debe desestimarse toda vez que las autoridades de la Sunarp obraron en el adecuado ejercicio de sus atribuciones [artculo 42, literal
a), del Reglamento General de Registros Pblicos], al declarar improcedente la inscripcin
de la transferencia de dominio sobre un predio, inscripcin que resulta inviable de conformidad a lo previsto en el artculo 71 de la Constitucin.
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37
08
STC Exp. N 04966-2008-PA/TC, f. j. 9

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DERECHO PROCESAL CIVIL
I.
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PROCESOS CIVILES
Tutela por afectacin en procesos ordinarios deben seguir los cauces establecidos en nuestro ordenamiento procesal
El hecho de que un proceso ordinario se haya celebrado con exclusin indebida de una persona, () que debi haber integrado la relacin procesal, representa, en efecto, una afectacin del derecho al debido proceso y a la defensa de la persona excluida; sin embargo, los
cauces procesales que nuestro ordenamiento prev para restituir los derechos de la persona
excluida solo pueden ser los que nuestro ordenamiento procesal reconoce como tales, pero
no otros distintos o no previstos por l.
En nuestro ordenamiento procesal, en el caso de una persona excluida indebidamente de la
relacin procesal, en un proceso determinado en el que ya hay sentencia con calidad de cosa
juzgada, se tiene dos posibilidades. Ella tendr a disposicin el proceso de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, contemplado por el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, cuyo objeto
es precisamente la nulidad de una sentencia procedente de un proceso en el que, entre otros
366
supuestos previstos por la citada disposicin, se ha afectado el derecho al debido proceso ().
Pero, adems, otra va en la que un juez puede restituir el derecho de una persona excluida en un
proceso ordinario con la consiguiente declaracin de nulidad del proceso y de la sentencia en ella
expedida, es justamente el proceso constitucional de amparo. En efecto, en el proceso de amparo el juez puede adoptar tal decisin cuando en el proceso ordinario del que deriva la sentencia
se ha afectado el derecho al debido proceso y, en particular, el derecho de defensa, como consecuencia de la indebida exclusin de una persona en un proceso.
STC Exp. N 01569-2006-PA/TC, ff. jj. 10 y 11
Posesin precaria. No corresponde dilucidar en sede constitucional la

precariedad de un posesionario
[E]l Tribunal Constitucional consider[a] que la pretensin del recurrente debe ser desestimada,
toda vez que la sede constitucional no se pronuncia respecto de competencias propias de la jurisdiccin ordinaria como son: i) verificar la correcta interpretacin del artculo 911 del Cdigo Civil que establece que La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando
el que se tena ha fenecido; ii) determinar si en un proceso de desalojo puede existir pronunciamiento en cuanto a la validez de un ttulo de propiedad; y iii) en general, si en un caso concreto los justiciables han acreditado o no el cumplimiento de los requisitos de forma o de fondo
del recurso de casacin, o si concurren o no las causales de tal recurso, salvo, claro est, cuando se observe una manifiesta y acreditada afectacin a los derechos fundamentales, situacin que
no se aprecia en este caso, por lo que es de aplicacin el artculo 5, inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
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RTC Exp. N 02096-2008-PA/TC, f. j. 4

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Ejecucin de garantas. El despojo de bienes (muebles e inmuebles)

no vulnera el derecho a la libertad personal
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[L]o que en puridad pretende el accionante es que se deje sin efecto las resoluciones judiciales
emitidas por el juez emplazado en el marco de un proceso civil (incidente de quiebra), aduciendo
que el despojo de la posesin y de la propiedad de las acciones de la inmobiliaria () as como
la orden de devolucin de los bienes y acciones al sndico de quiebras de Lima, se ha efectuado
vulnerando el derecho al debido proceso, toda vez que en 1998 se declar la nulidad del proceso principal de ejecucin de garantas, habiendo corrido la misma suerte el incidente de quiebra;
lo cual, como es evidente, no puede ser resuelto en este proceso constitucional de hbeas corpus, por no ser la va legal habilitada para ello, y por cuanto los hechos alegados como lesivos
per se no tienen incidencia negativa concreta sobre el derecho a la libertad individual. Adems,
este Tribunal aprecia que no existen elementos de juicio que dejen constancia de la existencia de
algn acto lesivo relacionado directamente a la libertad individual del recurrente o la de los favorecidos; por lo que lo pretendido escapa a la competencia del juez constitucional en razn de
que excede el objeto de tutela de este proceso constitucional libertario.
RTC Exp. N 04956-2008-PHC/TC, f. j. 3

RTC Exp. N 06705-2008-PHC/TC, f. j. 3
367
Ejecucin de garantas. Nulidad de resoluciones en el proceso de ejecucin de garantas
[E]l recurrente ha solicitado la nulidad de todas las resoluciones que se han expedido en el proceso de ejecucin de garantas en el que no se le ha permitido participar pese a tener legitimidad
procesal, al tratarse de un bien de propiedad de la sociedad de gananciales de la que forma parte,
este Colegiado observa que al encontrarse pendiente de respuesta el recurso de la recurrente respecto de la resolucin que rechaz su pedido de oposicin a la ejecucin dispuesta, la demanda
debe ser declarada improcedente en aplicacin del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece como condicin procesal sine qua non para la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales, que se trate de resoluciones judiciales firmes.
RTC Exp. N 03115-2008-PA/TC, f. j. 5
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL
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Crnica de un incumplimiento anunciado:

sobre la ejecucin de sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos por los tribunales nacionales.
El caso venezolano
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DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Crnica de un incumplimiento
anunciado: sobre la ejecucin de
sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos por los tribunales
nacionales
El caso venezolano*
Eduardo MEIER GARCA**
RESUMEN
El presente trabajo analiza los efectos vinculantes de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los pases de
la regin, exponindose adems cmo pretende el Tribunal Supremo de
Justicia de Venezuela siguiendo afanes autoritarios y en nombre de una
mal entendida soberana desvincularse de las decisiones de la Corte Interamericana, incumplindolas e incluso promoviendo la denuncia de la
Convencin Americana.
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I. ANTECEDENTES
La ejecutabilidad o no de las sentencias de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) por los tribunales nacionales, es
un asunto jurdico pero con una fuerte dimensin poltica, y es que en el Derecho Constitucional contemporneo es preciso plantearse el valor jerrquico que asumen los tratados
**
internacionales y particularmente aquellos que

tienen como objeto esencial la proteccin de
los derechos humanos1, porque al estar estos
en el vrtice mismo tanto del Derecho interno
como del Derecho Internacional, debe imponerse siempre una interpretacin a favor de la
vigencia de los derechos, que les d supremaca sobre cualquier otro valor jurdico2.
Abreviaturas utilizadas en el presente trabajo: CIDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos; CADH: Convencin Americana sobre Derechos Humanos; CEPDH: Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales; Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos; CPCAV: Corte Primera de lo Contencioso Administrativo venezolana; DDHH: Derechos humanos; DIDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos; SC/TSJ: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano; TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Abogado (Universidad Central de Venezuela). Profesor de Postgrado de la Universidad Metropolitana, Caracas. Miembro del taller Derechos Humanos, Estado de Derecho y Teora de la Argumentacin, organizado por el Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas y la Asociacin Iberoamericana Constitucionalismo y Democracia. Universidad Carlos III de Madrid. Becario
de la AECID-MAES.
FIX-ZAMUDIO, H. El Derecho Internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Proteccin internacional de los derechos humanos, Hctor Fix-Zamudio [et al.], Librera Editorial La Platense, La Plata, 2007. p. 37.
Vide BIDART CAMPOS, Germn. El artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional. En: A.A.V.V, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 79.
371
D OCTRINA
La interpretacin a favor de la vigencia de los

derechos pasa por el sometimiento del Estado
al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), y por ende, a la observancia
plena del juez internacional.
Ciertamente, los hombres y los Estados son
inducidos a buscar el juez internacional, a moverse hacia sistemas de justicia superior, no
solamente en el interior de los pases donde se
tienen varias formas de justicia constitucional,
sino tambin a nivel trasnacional3. Aunque sera idneo y por dems sensato que los derechos humanos se disfrutasen sin necesidad de
acudir continuamente a los mecanismos regionales de proteccin4.
En este proceso de internacionalizacin de
los derechos el discurso judicial es imprescindible, de modo que la dialctica de los jueces a favor o no de la jerarqua superior de
los derechos es determinante para la aceptacin y el arraigo del DIDH aguas adentro de
los Estados.
La frecuencia y especialmente la calidad de
la argumentacin judicial, conduce, necesariamente, a que los Estados, sus individuos e instituciones cumplan con el DIDH y, por ende,
ejecuten lo prescrito por los rganos de proteccin en forma de opiniones consultivas, decisiones cautelares o definitivas.
Es un lugar comn sostener que las decisiones

de los rganos de proteccin del Sistema Interamericano de Derechos Humanos sobre el alcance de los derechos humanos (DDHH), son
obligatorias para los Estados partes, que deben respetar los Derechos contemplados en la
CADH y adoptar, en el Derecho interno, disposiciones legislativas o de otro carcter (i.e.,
judiciales) para hacerlos efectivos. De nuevo,
la calidad y el cariz democrtico de la argumentacin de los jueces nacionales, se convierte en piedra angular del desempeo democrtico de los Estados.
Es otro lugar comn afirmar que los derechos
humanos tienen prioridad respecto de la soberana de los Estados, de modo que los principios de no intervencin y autodeterminacin
no pueden ser entendidos de manera absoluta.
Sin embargo, la sola constatacin de la existencia de grandes violaciones a los derechos
humanos, el resurgimiento del nacionalismo,
los neopopulismos y los brotes de autoritarismo, el aumento de crmenes contra la humanidad, de las desigualdades y de la pobreza en
el mundo, reflejan otra realidad. Ello sin mencionar la invasin de Afganistn y de Irak, los
secuestros de la CIA, los abusos y malos tratos ocurridos en la crcel iraqu de Abu Ghraib
y en el centro de reclusin de Guantnamo
(Cuba)5.
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3
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372
CAPPELLETTI, Mauro. Obras. La justicia constitucional. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo. Porra, Facultad de Derecho UNAM, 2007, p. 239.
DULITZKY, Ariel. Implementacin del Derecho Internacional de los derechos humanos en los sistemas federales. El caso de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Repblica Argentina. En: La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada. Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (compiladores),
Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 9. Ver igualmente: DULITZKY, Ariel. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales, un estudio comparado. En: La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, Martn Abreg y Christian Courtis (compiladores), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 33-74.
FERRAJOLI, L. El Derecho Penal del enemigo y la disolucin del Derecho. En: Jueces para la democracia, informacin y debate, Madrid, 2006, pp. 3-10. En reciente entrevista para el diario argentino La Nacin, el penalista alemn G. Jakobs a propsito de
la despersonalizacin que sufren los individuos considerados enemigos de la sociedad, a la pregunta sobre cul es su anlisis
acerca del trato que reciben los prisioneros de Guantnamo?, respondi: En las primeras ocho semanas despus de su captura
poda existir cierta justificacin internacional sobre el rigor con que deba tratarse a esos prisioneros, porque, entre otras cosas,
haba que identificarlos y los servicios secretos de Estados Unidos tenan que ver cun peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios aos desde los atentados a las Torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situacin sin haber cambiado
el estatus jurdico de los propios sujetos. Fuente: diario La Nacin, Argentina, mircoles 26 de julio de 2006, en: www.lanacion.
com. Sin embargo, todos los detenidos de Guantnamo (algunos de los cuales llevan ms de cinco aos sin ser procesados, y
sern juzgados con normas procesales sobrevenidas y con pruebas obtenidas bajo tortura y coaccin), incluyendo a los denominados enemigos combatientes por la Militari Commissin Acts de 2006, deben ser tratados como minimun, de acuerdo
a los derechos que les reconoce los Convenios de Ginebra, si es que entendemos que gozan de la condicin de presos de
guerra. La Ley de Comisiones Militares establece que los tribunales federales civiles carecen de autoridad para atender recursos
CRNICA DE UN INCUMPLIMIENTO ANUNCIADO: SOBRE LA EJECUCIN DE ...
No obstante, hoy da la legitimidad democrtica de los Estados reposa, en buena parte, en el

desempeo de los jueces, en la
mesura de los magistrados supremos o constitucionales, en
la prudencia de esas mximas
instancias judiciales en asumir
como propias (y obligatorias
para los Estados) las decisiones
de los rganos internacionales
de proteccin de los derechos
humanos sobre el alcance de los
derechos.
La CADH y todo su andamiaje jurdico e institucional se apuntalan como

garantas externas de control del poder y estabilidad democrtica, frente a
la amenaza siempre latente de ese poder salvaje
que quiere reinar sin cortapisas al interior de los
Estados.
As, el discurso judicial emancipador y garantista de los derechos y el talante democrtico

de los jueces nacionales choca con la visin del
Estado nacional soberano, decimonnico, que
se regodea en una soberana absoluta y omnipotente6, entendida como potestas legibus soluta y concebida como la negacin de toda sumisin, subordinacin o limitacin del Estado
por cualquier otro poder y el no reconocimiento de ninguna autoridad por encima de la suya,
que goza de un poder supremo e independiente.
El Estado nacional soberano se reproduce con mayor o

menor intensidad en nuestros
das, especialmente en Latinoamrica y en no pocas ocasiones, viene acompaado por
la sombra de la arbitrariedad
y el autoritarismo, en una palabra, por la ausencia de racionalidad y legitimidad en la
toma de decisiones, que evidencia la existencia real y la
amenaza latente de un poder absoluto, irrefrenable, en una palabra, un poder salvaje e indmito, que en muchas casos pretende ocultarse
bajo constituciones puramente de fachada, extraas a los valores constitucionales o que obedecen a doctrinas de Derecho Constitucional
contrarias a estos valores7.
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La CADH y todo su andamiaje jurdico e institucional se apuntalan como garantas externas
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de hbeas corpus en nombre de los prisioneros (SEC. 5. JUDICIAL REVIEW. Section 2241 of title 28, United States Code, is
amended by striking both the subsection (e) added by section 1005(e)(1) of Public Law 109-148 (119 Stat. 2742) and the subsection (e) added by section 1405(e)(1) of Public Law 109-163 (119 Stat. 3477) and inserting the following new subsection (e):`(e)
(1) Except as provided for in this subsection, and notwithstanding any other law, no court, justice, or judge shall have jurisdiction
to hear or consider any claim or cause of action, including an application for a writ of habeas corpus, pending on or filed after the
date of the enactment of the Military Commissions Act of 2006, against the United States or its agents, brought by or on behalf of
any alien detained by the United States as an unlawful enemy combatant, relating to any aspect of the aliens detention, transfer,
treatment, or conditions of confinement.`(2) The United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit shall have exclusive jurisdiction to determine the validity of any final decision of a Combatant Status Review Tribunal. The scope of such review
is defined in section 1005(e) (2) of the Detainee Treatment Act of 2005. If the Court grants a detainees petition for review, the Secretary of Defence may conduct a new Combatant Status Review Tribunal.`(3) Review shall be had only of final judgments of military commissions as provided for pursuant to section 950g of title 10, United States Code`(4) The court may consider classified
information submitted in camera and ex parte in making any determination under this section). Esto contrara notablemente las
Convenciones de Ginebra y la Novena Seccin, nmero 2 de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica (1787) que
prev que: El privilegio del hbeas corpus no se suspender, salvo cuando la seguridad pblica lo exija en los casos de rebelin
o invasin. Ninguno de estos supuestos estn dados y los detenidos en Guantnamo, bien son prisioneros de guerra o ciudadanos extranjeros procesados por las comisiones militares, que constituyen una jurisdiccin ad hoc, pero nacional, esto es, forman parte del sistema de justicia estadounidense, independientemente que la reclusin de los procesados no sea en territorio
norteamericano. Muy recientemente la Court of Appeals for the District of Columbia ha sealado que cuestionar la Militari Commissin Acts supondra desafiar la voluntad del Congreso legislativo, sealando que el hbeas corpus no beneficia a extranjeros detenidos fuera de territorio estadounidense, como es el caso de la base de Guantnamo, quienes no tienen derecho a recurrir ante los tribunales federales. La ltima palabra en este trgico episodio procesal por entregas parece estar en manos de
la Corte Suprema de Justicia, o del nuevo gobierno demcrata norteamericano. Ver igualmente: Jakobs, G. Terroristas como
personas en Derecho. En: Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin. AA.VV, coordinadores Cancio Meli y
Gmez-Jara Diz, Edisofer Libros jurdicos-editorial BdF, Madrid-Buenos Aires-Montevideo, 2006, vol. 2, pp. 77-116.
KELSEN, Hans. Derecho Internacional y Estado soberano: un dilogo con Kelsen sobre paz, federalismo y soberana. Hans Kelsen, Umberto Campagnolo; Mario G. Losano (edicin y estudio introductorio), Consuelo Ramn (traduccin al castellano), Tirant
lo Blanch, Valencia, 2006, p. 135.
BARBERIS, Mauro. tica para juristas, Editorial Trotta, Madrid, 2008, p. 136.
373
D OCTRINA
de control del poder y estabilidad democrtica, frente a la amenaza siempre latente de ese
poder salvaje que quiere reinar sin cortapisas
al interior de los Estados. Como consecuencia
de ello, en el sistema regional americano, los
Estados partes de la CADH estn obligados a
respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella, y a organizar todas las estructuras de
exteriorizacin del ejercicio del poder pblico,
para garantizar y asegurar jurdicamente a las
personas bajo su jurisdiccin, el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos8.
Los Estados partes deben garantizar la operatividad de los derechos. En tal sentido deben
suprimir las normas y prcticas, de toda clase y naturaleza, que entraen violacin a los
derechos y garantas de la CADH, debiendo
implementar acciones de carcter positivo tendentes a la consagracin en el orden interno
de normas y prcticas conducentes a la observancia real y efectiva de las disposiciones de
la CADH.
El artculo 63.1 de la CADH dispone que
cuando se decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en la Convencin,
la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de
la medida o situacin que ha configurado la
vulneracin de esos derechos y el pago de una
justa indemnizacin a la parte lesionada.
ocurridas en su jurisdiccin, ii) identificar y

sancionar a los responsables en el mbito interno, y iii) reparar integralmente a las vctimas (restitutio in integrum), esto es, no solo
indemnizarlas, sino restituirlas en el goce de
los derechos y esferas jurdicas lesionadas,
con el restablecimiento de la situacin ms
parecida al estatus previo a la violacin; asumiendo, igualmente, la garanta de no repeticin, que supone el compromiso pro futuro de
evitar actos antijurdicos en menoscabo de los
DDHH, como expresin concreta y garanta
general de recepcin y dinmica aplicacin
de los valores superiores compartidos por la
comunidad internacional, dispuestos a la conservacin y defensa eficaz de los DDHH y del
orden pblico internacional.
Aunque este ltimo razonamiento parezca incontrovertible, ya veremos cmo no est exento de objeciones o desmentidos en el interior
de algunos Estados. Es el caso de una serie de
sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC/TSJ) de la Repblica Bolivariana de Venezuela que iniciaron en el ao 2000, lo que hemos denominado
la Crnica de un incumplimiento anunciado.
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De all que sea un principio de Derecho Internacional que toda violacin de una obligacin
internacional que haya producido dao comporte el deber de repararlo adecuadamente9.
As, los Estados partes asumen los deberes
de: i) investigar las violaciones a la CADH
10
374
En efecto, Venezuela es Estado parte en la

CADH desde el 23 de junio de 1977, y reconoci expresamente las competencias de la
CIDH y de la Corte IDH, los das 9 de agosto
de 1977 y 24 de junio de 1981, respectivamente. De manera tal que la Corte IDH es competente para conocer los casos que se le sometan
a su consideracin, en los trminos del artculo
62.3 de la CADH.
Sin embargo, la SC/TSJ10 en sentencia del 17

de mayo del ao 2000 (caso: Faitha Nahmens
y Ben Ami Fihman) anticipndose a lo que
Cfr. Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 166; caso Godnez Cruz, sentencia del 20 de
enero de 1989, prr. 185; caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca y otros vs. Per), sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C N 71, prr. 109.
Cfr. caso Velsquez Rodrguez. Reparaciones y costas (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C N 7, prr. 25; caso Zambrano Vlez y otros, supra nota 18, prr. 131, y caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz, supra nota 12, prr. 156.
Ver por todas en: <www.tsj.gov.ve>
sera la asuncin de criterios ms radicales,

consider:
imputable a esta Sala segn lo indicado en

la parte narrativa de este fallo.
(...) inaceptable la instancia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

de la Organizacin de los Estados Americanos en el sentido de solicitar la adopcin
de medidas que implican una crasa intromisin en las funciones de los rganos jurisdiccionales del pas, como la suspensin
del procedimiento judicial en contra de los
accionantes, medidas que solo pueden tomar los jueces en ejercicio de su competencia e independencia jurisdiccional, segn lo disponen la Carta Fundamental y las
leyes de la Repblica Bolivariana de Venezuela, aparte de lo previsto en el artculo
46, apartado b) de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San
Jos (Costa Rica), que dispone que la peticin sobre denuncias o quejas de violacin de dicha Convencin por un Estado
parte, requerir que se haya interpuesto y
agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del Derecho
Internacional generalmente reconocidos,
lo cual fue pretermitido en el caso de autos, por no haber ocurrido retardo judicial
Luego, en la Sentencia N 1.013 del 12/06/2001,

la SC/TSJ hace una particular interpretacin
de los artculos 19 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
fija su interpretacin vinculante convalidando los delitos de opinin tan rechazados por
el Sistema Interamericano11 como por las Naciones Unidas12. Se seala en un pasaje de la
sentencia que () Consecuencia de las normas citadas, todas de rango constitucional, es
que la libertad de expresin genera responsabilidades, que deben ser expresamente fijadas
por la ley, y que deben asegurar: 1. El respeto
a los derechos o a la reputacin de los dems
(artculos 444 y 446 del Cdigo Penal, 1196
del Cdigo Civil, por ejemplo). 2. La proteccin de la seguridad nacional (artculo 144 del
Cdigo Penal), el orden pblico, o la salud o la
moral pblica. () Una serie de delitos y hechos ilcitos que pudieran cometerse mediante
la libertad de expresin, irrespetando los derechos de los dems, originaran por tanto responsabilidades ulteriores a quienes se expresan, y los perjuicios a las personas derivadas
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Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin. Relatora para la Libertad de Expresin. CIDH-OEA: 11. Los funcionarios
pblicos estn sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresin ofensiva dirigida a
funcionarios pblicos generalmente conocidas como leyes de desacato atentan contra la libertad de expresin y el derecho a la
informacin. Aprobado durante el 108 periodo ordinario de sesiones en octubre del ao 2000. INTERPRETACIN: 50. Como
ha sido sealado anteriormente, el pleno ejercicio de la libertad de expresin es uno de los principales mecanismos que tiene la
sociedad para ejercer un control democrtico sobre las personas que tienen a su cargo asuntos de inters pblico. La CIDH se
pronunci claramente la incompatibilidad de las leyes de desacato con la Convencin Americana: La aplicacin de leyes de desacato para proteger el honor de los funcionarios pblicos que actan en carcter oficial les otorga injustificadamente un derecho
a la proteccin del que no disponen los dems integrantes de la sociedad. () Estas leyes invierten directamente los parmetros de una sociedad democrtica en que los funcionarios pblicos deben estar sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. La proteccin de los principios democrticos exige la eliminacin de estas leyes en los pases en que an subsisten. Por
su estructura y utilizacin, estas leyes representan enclaves autoritarios heredados de pocas pasadas de los que es necesario
desprenderse. Ver: <http://www.cidh.oas.org/relatoria>. Ver igualmente: Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos CIDH, OEA/ser L/V/II.88, Doc. 9 rev (1995).
Declaracin Conjunta del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Libertad de Opinin y Expresin, el Representante de
la OSCE sobre Libertad de los Medios y el Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresin (2000). Todos los Estados
miembros deben revisar su legislacin sobre difamacin para que la misma no restrinja el derecho a la libertad de expresin y
sea compatible con sus obligaciones internacionales. Como mnimo, la legislacin sobre difamacin debe cumplir las siguientes
pautas: debe considerarse la posibilidad de derogar las leyes penales sobre difamacin y adoptar en su lugar leyes civiles, conforme a pautas internacionales pertinentes. Debe prohibirse que el Estado, en relacin con objetos tales como banderas o smbolos, organismos pblicos y autoridades pblicas de cualquier tipo inicien acciones por difamacin. Las leyes sobre difamacin
deben reflejar la importancia de un debate abierto sobre cuestiones de inters pblico, as como el principio de que las figuras
pblicas estn obligadas a someterse a una crtica ms intensa que los ciudadanos privados; en especial deben derogarse las
leyes que brindan proteccin especial a las figuras pblicas, como las leyes sobre desacato ().
12
375
D OCTRINA
de la libertad de expresin,
no dependen de su difusin,
sino del hecho de la expresin
irrespetuosa.
Esta
desafortunada
doctrina de la SC/TSJ negadora del DIDH, no fue
creada de manera fortuita o repentina por el mximo Tribunal venezolano.
As, en un inslito acuerdo
en Sala Plena [seal:] Que
las decisiones de este Tribunal Supremo de Justicia en
sus diferentes Salas, no estn sometidas a ninguna revisin por parte de instancias internacionales, porque
ellas constituyen ejercicio
pleno de nuestra soberana.
Esta desafortunada doctrina de

la SC/TSJ negadora del DIDH,
no fue creada de manera fortuita o repentina por el mximo
Tribunal venezolano13. As, en
un inslito acuerdo en Sala
Plena conformada por todas
las Salas del TSJ, incluyendo
a la Sala Constitucional, expresando su rechazo a las supuestas crticas irrespetuosas
efectuadas a la citada sentencia
N 1.013, se pretenda aplacar
las crticas y la polmica generada y expresar su solidaridad
con los magistrados de la SC/TSJ, sealando:
CONSIDERANDO:
Que las decisiones de este Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas,
no estn sometidas a ninguna revisin por
parte de instancias internacionales, porque
ellas constituyen ejercicio pleno de nuestra
soberana y se dictan conforme a nuestro
ordenamiento jurdico, en nombre del pueblo venezolano y como expresin de una
patria libre.
dems atpico en la historia judicial venezolana, como destaca Ayala Corao14, descansa
el germen de la doctrina desarrollada dos aos ms tarde por
la Sentencia N 1.942, con relacin al desconocimiento de
la proteccin internacional del
DIDH, la radicalizacin de una
soberana nacional absoluta, y
la omnipotencia de la ltima y
nica palabra de la interpretacin constitucional autnoma
de la Sala Constitucional TSJ.
Asimismo, recurriendo a la
frmula inslita de aclarar lo
sentenciado fuera de las actas
procesales (que es como lgica y jurdicamente se exteriorizan las decisiones de los jueces), a la sentencia N 1.942 le sigui un Comunicado del
Tribunal Supremo de Justicia en Apoyo a la
Sentencia 1.942 de la Sala Constitucional de
17 de julio de 2003, en el que se seala:
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Ante la tergiversacin por parte de algunos periodistas y entrevistados por los medios audiovisuales, del contenido del fallo
1942 de la Sala Constitucional, dicha sala
puntualiza:
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CONSIDERANDO:
Que los tratados, pactos o convenciones relativos a los derechos humanos, suscritos
y ratificados por Venezuela, conforme a lo
previsto en el artculo 23 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
tienen jerarqua constitucional y por tanto
su interpretacin jurdica corresponde a la
Sala Constitucional de este Alto Tribunal.
Sin dudas, en este Acuerdo de la Sala Plena del
Tribunal Supremo de Justicia venezolano, por
13
14
376
1. El fallo sostiene que por encima del

Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, y a los efectos del Derecho interno, no hay ningn Tribunal supranacional, trasnacional o internacional.
En consecuencia no se ejecutan en Venezuela sentencias de esos Tribunales
que contraren la Constitucin Venezolana (...).
2. Que carecen de aplicacin en el pas cualquier decisin de rganos jurisdiccionales supranacionales, trasnacionales o
AYALA CORAO, Carlos. La ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios Constitucionales, Ao 5, N 1, Universidad de Talca, 2007, pp. 127 a 201.
dem.
internacionales que violen la Constitucin, o que no hayan agotado el trmite

del Derecho interno, en Venezuela.
sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos17.
3. Que las recomendaciones de los organismos internacionales, en particular la

Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, tiene un carcter diferente a
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y no son
de obligatorio cumplimiento, siendo
como lo dice la propia palabra recomendaciones, no vinculantes ().
Es preciso detenerse en los elementos de la ratio decidendi de este fallo, de donde adquieren
especial relieve, entre otras cosas, aquellos que
generan ms incredulidad y suspicacia, por su
desafiante desacato a la doctrina de la CIDH y
de la jurisprudencia de Corte IDH, sino adems, su abierto desconocimiento al corpus iure
internacional sobre la materia, concretamente a
la CADH, lo cual puede traducirse en la prctica, como una denuncia de este tratado regional18. En el mencionado fallo, el mximo juzgado de la Repblica estableci que:
En la polmica Sentencia N 1.942 (caso: Rafael Chavero) del 15 de julio de 2003 la SC/
TSJ de la Repblica Bolivariana de Venezuela (con ponencia del magistrado Jess Eduardo Cabrera Romero) resuelve una accin popular de inconstitucionalidad abstracta contra
varias disposiciones del Cdigo Penal venezolano15, considerados por el demandante como
delitos de expresin, conocidos por la doctrina internacional como leyes de desacato16, que establecen una proteccin especial,
con sanciones penales agravadas por la difamacin, injuria, calumnia o ultraje a ciertas
autoridades o instituciones pblicas. El abogado
accionante, Rafael Chavero, cit como fundamento de su pretensin el Informe anual de
la CIDH que incorpora el conocido Informe
1. A las decisiones de esos organismos se les

dar cumplimiento en el pas, conforme a
lo que establezcan la Constitucin y las leyes, siempre que ellas no contraren lo establecido en el artculo 7 de la vigente Constitucin, el cual reza: La Constitucin es
la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y
los rganos que ejercen el Poder Pblico
estn sujetos a esta Constitucin siempre
que se ajusten a las competencias orgnicas, sealadas en los convenios y tratados.
Debido a ello, a pesar del respeto del Poder Judicial hacia los fallos o dictmenes
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Artculos 141, 148, 149, 150, 151, 152, 223, 224, 225, 226, 227, 444, 445, 446, 447 y 450 del Cdigo Penal de Venezuela.
Han sido definidas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos como (...) una clase de legislacin que penaliza la expresin que ofende, insulta o amenaza a un funcionario pblico en el desempeo de sus funciones oficiales. En: Informe sobre
la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, OEA/ Ser.L/V/II.88 Doc.9 rev. 17 de febrero de 1995, p. 218. En igual sentido, la CIDH aprob en octubre de
2000 la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, desarrollada por la Relatora Especial para la Libertad de Expresin. La Declaracin constituye una recomendacin sobre la interpretacin del artculo 13 de la CADH. El Principio 11 se refiere a
las leyes sobre desacato, y expresa que Los funcionarios pblicos estn sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad.
Las leyes que penalizan la expresin ofensiva dirigida a funcionarios pblicos generalmente conocidas como leyes de desacato
atentan contra la libertad de expresin y el derecho a la informacin.
Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ver OEA/
Ser. L/V/II.88, doc. 9 rev., 17 de febrero de 1995); <www.cidh.org>. Los argumentos sucintamente citados, fueron: a) las leyes de
desacato proporcionan un mayor nivel de proteccin a los funcionarios pblicos que a los ciudadanos privados, en directa contravencin con el principio fundamental de un sistema democrtico, que sujeta al gobierno a controles, como el escrutinio pblico, para impedir y controlar el abuso de sus poderes coercitivos; y b) las leyes de desacato disuaden las crticas por el temor de
las personas a las acciones judiciales o sanciones monetarias. Incluso aquellas leyes que contemplan el derecho de probar la veracidad de las declaraciones efectuadas, restringen indebidamente la libre expresin porque no contemplan el hecho de que muchas
crticas se basan en opiniones, y por lo tanto no pueden probarse. Las leyes sobre desacato no pueden justificarse diciendo que su
propsito es defender el orden pblico (un propsito permisible para la regulacin de la expresin en virtud del artculo 13), ya que
ello contraviene el principio de que una democracia que funciona adecuadamente constituye la mayor garanta de orden pblico.
AYALA CORAO, Carlos. Ob. cit., pp. 127 a 201.
377
D OCTRINA
de esos organismos, estos no pueden violar la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, as como no pueden
infringir la normativa de los Tratados y
Convenios, que rigen esos amparos u otras
decisiones (...).
2. La Sala considera que, por encima del
Tribunal Supremo de Justicia y a los efectos del artculo 7 constitucional, no existe
rgano jurisdiccional alguno, a menos que
la Constitucin o la ley as lo seale, y que
aun en este ltimo supuesto, la decisin
que se contradiga con las normas constitucionales venezolanas, carece de aplicacin
en el pas, y as se declara.
3. El artculo 2 del Pacto de San Jos de
Costa Rica, es claro, los Estados partes
se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esa convencin, las medidas legislativas y de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades. Es decir, las medidas de cualquier ndole destinadas a hacer
cumplir en el pas con los deberes y obligaciones en materia de derechos humanos, deben tomarse con arreglo a los procedimientos constitucionales, y por ende a
la Constitucin misma. Ahora bien, si tal
es la posicin de la Sala, con relacin a
la decisin de los organismos internacionales que por tener la competencia amparen derechos humanos, con mayor razn,
la Sala rechaza las declaraciones de esos
organismos que no se corresponden a dispositivos de fallos, sentencias u otro tipo
de providencia jurisdiccional, como lo son
recomendaciones, advertencias y manifestaciones similares; e igualmente, la Sala
observa que los fallos o decisiones de organismos internacionales, supranacionales
o transnacionales, que violen el derecho
de defensa y otras garantas de naturaleza constitucional, como el debido proceso, son inaplicables en el pas, a pesar de
emanar de tales organismos internacionales reconocidos por la Repblica. Si en la
mayora de los convenios, debe agotarse
conforme al Derecho interno, las vas judiciales, en Venezuela, tal agotamiento debe
cumplirse previamente, incluso para el decreto de medidas cautelares por organismos internacionales, si ellas son posibles
conforme al Derecho interno, a fin de no
burlar la soberana del pas, y a su vez para
cumplir con los tratados y convenios internacionales. Si con esta tramitacin no se
cumple, Venezuela no puede quedar obligada por la decisin, que nace rrita.
4. (...) Por otra parte, dado que la sociedad internacional como sistema de Estados soberanos carece de rgano jurisdiccional central omnicompetente, las decisiones de los
rganos judiciales internacionales existentes, institucionales o ad hoc (arbitrales), de
carcter sectorial, para su ejecucin en el
Estado destinatario, no pueden obviar impunemente la soberana nacional de estos.
Esto significa que, para su ejecucin, los
fallos deben atravesar el sistema jurdico interno que, solo en el caso de que la
sentencia no vulnere principios y normas
constitucionales, podra darle pasavante y proceder a su cumplimiento. En caso
de menoscabo de la Constitucin, es posible sostener que, aun en esta hiptesis, no
hay lugar a responsabilidad internacional
por la inejecucin del fallo, por cuanto este
atenta contra uno de los principios existenciales del orden internacional, como es el
debido respeto a la soberana estatal. (...)
Planteado as, ni los fallos, laudos, dictmenes u otros actos de igual entidad, podrn ejecutarse penal o civilmente en el
pas, si son violatorios de la Constitucin,
por lo que por esta va (la sentencia) no podran proyectarse en el pas, normas contenidas en tratados, convenios o pactos sobre derechos humanos que colidiesen con
la Constitucin o sus principios rectores.
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5. (...) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de

Costa Rica), establece dos rganos competentes: a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos; y, b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ambos entes tienen funciones diferentes.

La primera puede formular recomendaciones (artculo 41.b) a los gobiernos de
los Estados miembros para que adopten
medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus
leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos
derechos. Si lo recomendado debe adaptarse a la Constitucin y a las leyes de los
Estados, es porque ello no tiene naturaleza obligatoria, ya que las leyes internas o
la Constitucin podran colidir con las recomendaciones. Por ello, el articulado de
la Convencin nada dice sobre el carcter obligatorio de la recomendacin, lo que
contrasta con la competencia y funciones
del otro rgano: la Corte, la cual segn el
artculo 62 de la Convencin puede emitir interpretaciones obligatorias sobre la
Convencin siempre que los Estados partes se la pidan, lo que significa que se allanan a dicho dictamen.
6. (...) Si la Corte tiene tal facultad, y no la
Comisin, es forzoso concluir que las recomendaciones de esta, no tienen el carcter de los dictmenes de aquella y, por ello,
la Sala, para el Derecho interno, declara
que las recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, no
son obligatorias.
pases miembros para que acten en el orden interno, sin que tenga carcter imperativo, lo que es lgico, ya que es necesario
que los Congresos o Asambleas de los pases, previo el trmite parlamentario y las
peculiaridades de cada rgimen, hagan los
ajustes necesarios, conforme a su Constitucin, de los derechos que ella establezca, y conforme a la interpretacin constitucional que emana del rgano nacional
competente.
8. Una interpretacin diferente es otorgarle a la Comisin un carcter supranacional que debilita la soberana de los Estados
miembros, y que como ya lo apunt la
Sala lo prohbe la Constitucin vigente.
Como se observar, este fallo se sustenta en
teoras decimonnicas y en la inslita preservacin del derecho irrenunciable de la Nacin a la soberana (artculo 1 de la CRBV19),
se ha sealado que al incorporarse a la jerarqua constitucional las normas sustantivas sobre DDHH, contenidas en los instrumentos internacionales, el mximo y ltimo intrprete de
ellas, a los efectos del Derecho interno es la
Sala Constitucional, (...) quien determina cules de estas normas, prevalecen en el orden interno (...) y, a contrapelo de todas las normas
internacionales (convencionales y consuetudinarias), dispuso que la ejecucin de los fallos
de la Corte IDH (...) deben atravesar el sistema jurdico interno que, solo en el caso de que
la sentencia no vulnere principios y normas
constitucionales, podra darle pasavante y proceder a su cumplimiento, que por el contrario, en caso de menoscabo de la Constitucin
(como por ejemplo una sentencia internacional que (...) amparara a alguien violando derechos humanos de grupos o personas dentro
del pas), tal decisin tendra que ser rechazada aunque emane de organismos internacionales, sin que haya (...) lugar a responsabilidad
internacional por la inejecucin del fallo, por
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7. (...) Con relacin a la inconstitucionalidad

solicitada, las recomendaciones tienen un
valor doctrinario que debe ser ponderado
por el juzgador, ya que la recomendacin
particular a que se refiere el accionante,
alerta a los Estados miembros para que, a
futuro, deroguen o reformen las llamadas
leyes de desacato, con el fin de adecuarlas a las leyes internacionales, pero la recomendacin no es ms que un punto de vista de la Comisin y una exhortacin a los
19
CRBV. Artculo 1. () Son derechos irrenunciables de la Nacin la independencia, la libertad, la soberana, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminacin nacional.
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D OCTRINA
cuanto este atenta contra uno de los principios

existenciales del orden internacional, como es
el debido respeto a la soberana.
Adems, la decisin se aparta de las recomendaciones tanto del Informe de la CIDH sobre
las leyes de desacato, como de las del Relator
Especial de la ONU para la Libertad de Expresin, que sugieren a los Estados dejar sin efecto las normas penales restrictivas de la libertad
de expresin. Desconoce el valor obligatorio
de las recomendaciones de la CIDH y de las
sentencias de la Corte IDH, sujetndolas a que
sus decisiones sean conformes a la Constitucin segn lo determine el TSJ/SC. De manera tal que si no se quiere subvertir el orden
constitucional y atentar contra la soberana del
Estado, debe considerarse que las decisiones
de estos rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos no son de obligatorio cumplimiento y carecen de aplicacin
o son inaplicables en los supuestos de violar
la Constitucin o cuando no se hayan agotado
los recursos judiciales internos.
La doctrina del sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos, tambin constituye un referente obligado
para la formacin del precedente constitucional, al ser un corpus iuris vinculante para Venezuela que, desde que suscribi y ratific la
CADH y reconoci como obligatoria la competencia de la Corte IDH22, acept su efectiva
vigencia, en los trminos que rige en el Derecho Internacional, incluyendo su aplicacin e
interpretacin jurisprudencial, ya que conforme al artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, una parte no
podr invocar las disposiciones de su Derecho
interno como una justificacin del incumplimiento de un tratado.
Esta posicin que impuso la SC/TSJ como

precedente con pretendidos efectos verticales (sobre todo el sistema de justicia), es incongruente desde la perspectiva que se vea,
bien desde (i) el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos o (ii) desde los mecanismos de proteccin articulados por la propia
Constitucin.
En este caso, lo que est en juego no es el debido respeto a la soberana estatal (...) sino el
respeto y garanta de los derechos humanos,
en razn del principio pro homine y el artculo
29 (a y b) de la CADH, segn el cual ninguna disposicin de la Convencin puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno
de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; o
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes.
Vale decir, que los trminos de un tratado internacional de los derechos humanos siguen
teniendo sentido autnomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el Derecho interno20, adems, estando
dirigidos a reconocer derechos y libertades a
las personas y no a facultar a los Estados para
hacerlo21, mal puede un rgano interno de un
Estado parte subrogarse la funcin de interpretar y controlar la vigencia de la CADH o lo
que decidan sus rganos internacionales, nicos autorizados para ello.
Cabe preguntarse de qu manera las sentencias de la Corte IDH, en trminos de la SCTSJ vulneraran principios y normas constitucionales, si las interpretaciones que hace
este rgano autnomo de la OEA, no pueden
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad reconocido en la Constitucin
venezolana (1999). Sus decisiones consultivas
o contenciosas deben procurar el sentido ms
favorable a la proteccin de los derechos humanos, buscar su efecto til y la complementariedad o vis expansiva a favor de los derechos
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Cfr. Corte IDHl. Opinin Consultiva OC-16/99 (...), prr. 114.

Cfr. Corte IDHl. Exigibilidad del derecho de rectificacin y respuesta. Opinin Consultiva OC-7/86, del 29 de agosto de 1986, prr. 24.
Artculo 62 de la CADH.
(pro homine), bien en las normas de Derecho interno o de

Derecho Internacional.
A pesar de la claridad
de la doctrina del sistema
interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos, que constituye en la regin un referente obligatorio, la Sala
Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia en su
larga carrera al servicio
del autoritarismo ... continu ... con su concebido
plan de incumplimiento de
las decisiones de la Corte
IDH ...
La muy desacertada sentencia de la Sala Constitucional

del TSJ, tambin contradice
el Derecho interno, al desconocer los principios de DIDH,
recibidos con carcter obligatorio e infalible en la Constitucin de 1999, en sus disposiciones generales, De los
Derechos Humanos y garantas, y de los deberes (Captulo I, Ttulo III), concretamente en los artculos 23, 31
y 19, segn los cuales los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela,
tienen jerarqua constitucional y prevalecen
en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms
favorables a las establecidas por esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, porque
as lo quiso el constituyente, que coloc esta
norma sobre la forma de incorporacin del
DIDH al mbito interno fuera del alcance de
la SC-TSJ y su condicin de mximo y ltimo
intrprete de la Constitucin.
(artculos 7 y 3 CRBV)23, incluyendo los principios de

DIDH, recibidos en la Constitucin desde sus normas de
apertura (artculos 23, 31 y
19 CRBV)24, segn los cuales los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, suscritos y ratificados por
Venezuela:
i) Tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en

que contengan normas sobre
su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por la
Constitucin y en las leyes de
la Repblica.
ii) Son de aplicacin inmediata y directa por

los tribunales (incluyendo a la Sala Constitucional del TSJ) y dems rganos del Poder Pblico (self executing), y, en los trminos establecidos en ellos, otorgan el derecho
a dirigir peticiones ante los rganos internacionales con el objeto de solicitar proteccin a los derechos humanos, y a exigir,
conforme a los procedimientos establecidos
en la Constitucin y la ley (y a fortiori, en
los trminos establecidos en la CADH, y segn la interpretacin y aplicacin de sus rganos competentes), las medidas que sean
necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los rganos internacionales (CIDH y Corte IDH).
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As lo enuncia la Constitucin de 1999 que,

como norma suprema y fundamento del ordenamiento jurdico, exige a todas las personas
y a los rganos que ejercen el Poder Pblico
el cumplimiento de los principios, derechos
y deberes reconocidos y consagrados en ella
23
24
CRBV. Artculo 7. La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin; Artculo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrtico de la voluntad popular, la construccin de
una sociedad justa y amante de la paz, la promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta del cumplimiento de
los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitucin.
Artculo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen
jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms
favorables a las establecidas por esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los
tribunales y dems rganos del Poder Pblico; Artculo 31. Toda persona tiene derecho, en los trminos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la Repblica, a dirigir peticiones o quejas ante los rganos
internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptar, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitucin y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los rganos internacionales previstos en este artculo; Artculo 19. El Estado garantizar a toda persona,
conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de
los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los rganos del Poder Pblico de conformidad con esta Constitucin, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y con las leyes que los desarrollen.
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A pesar de la claridad de la doctrina del sistema interamericano de promocin y proteccin

de los derechos humanos, que constituye en la
regin un referente obligatorio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
su larga carrera al servicio del autoritarismo,
como acota Brewer-Caras25, continu, como
veremos, con su concebido plan de incumplimiento de las decisiones de la Corte IDH, ejecutando una autntica crnica de la muerte
anunciada del DIDH en Venezuela.
II. FALLO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
(CORTE IDH), DE FECHA 5 DE AGOSTO DE 2008 QUE ORDEN LA REINCORPORACIN EN EL CARGO DE LOS
EX MAGISTRADOS DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VENEZOLANA (CPCAV)
El 30 de octubre de 2003, el Estado venezolano destituy a tres de los cinco jueces de la

Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCAV), Ana Mara Ruggeri Cova,
Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz
Barbera, por haber incurrido en un error judicial inexcusable al conceder un amparo cautelar que suspendi los efectos de un acto administrativo que haba negado el registro de una
compraventa.
sencillo, rpido y efectivo que se pronunciara sobre la destitucin de que fueron objeto.
Asimismo, la CIDH indic que la CPCAV haba adoptado decisiones que generaron reacciones adversas por parte de altos funcionarios
del Poder Ejecutivo y que un conjunto de indicios permitira inferir que el rgano que orden la destitucin careca de independencia e
imparcialidad y que dicha destitucin obedeca a una desviacin de poder que se explicara en la relacin de causalidad [que existira] entre las declaraciones del Presidente de
la Repblica y altos funcionarios del Estado
por los fallos contrarios a intereses del gobierno y la investigacin disciplinaria que fue impulsada y que devino en la destitucin de las
vctimas.
El representante de los peticionarios, abogado
Hctor Fandez Ledesma, aleg que los jueces de la Corte Primera [] fueron destituidos
por razones estrictamente polticas, a fin de
dar paso a otros jueces cercanos al oficialismo
y al ideario poltico del actual Gobierno. Indic tambin que a las presuntas vctimas se
les someti a un procedimiento indito, desprovisto de todas las garantas indispensables
para su defensa y agreg que ese no es el
procedimiento seguido respecto de otros jueces que han mostrado una clara inclinacin a
favor del partido poltico en el gobierno, que
(...) adems de los artculos invocados por la
Comisin, el Estado sera responsable por la
violacin de los derechos consagrados en los
artculos 23 (Derechos Polticos), 24 (Igualdad ante la Ley) y de los derechos que derivan de la forma democrtica representativa de
gobierno (artculo 29 [c] de la Convencin) y
de la Carta Democrtica Interamericana en relacin con lo dispuesto por el artculo 29 [d]
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La CIDH aleg que la destitucin por dicho

error resulta contraria al principio de independencia judicial, pues atenta contra la garanta de fallar libremente en derecho ms
an (...) cuando lo que exista era una diferencia razonable y razonada de interpretaciones jurdicas posibles sobre una figura procesal determinada, en grave violacin de su
derecho a un debido proceso por la falta de
motivacin de la decisin que los destituy y
sin que tuvieran a su disposicin un recurso
25
382
Ver: BREWER-CARAS, A. Crnica sobre la in justicia constitucional. La sala constitucional y el autoritarismo en Venezuela. N 2
Coleccin Instituto de Derecho Pblico, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2007; BREWER-CARAS, A. La interrelacin
entre los tribunales constitucionales de Amrica Latina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la cuestin de la inejecutabilidad de sus decisiones en Venezuela. Texto ampliado de la conferencia dictada en la Universidad Carlos III de Madrid, organizada por el Instituto de Derechos Humanos Bartolom de Las Casas, el Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y
Medio Ambiente, y el Taller Derechos Humanos, Estado de Derecho y Teora de la Argumentacin, Getafe, Madrid, 30 de marzo
de 2009.
de la Convencin, todos ellos en relacin con

las obligaciones generales consagradas en los
artculos 1.1 y 2 de la misma.
El Estado present un escrito de excepcin
preliminar, contestacin de la demanda y observaciones al escrito de solicitudes y argumentos, aduciendo la supuesta falta de agotamiento de recursos internos, lo que fue
desestimado por la Corte IDH. De otra parte,
el Estado seal que el funcionamiento de la
Corte Primera [] fue muy cuestionado, razn por la cual no se[ra] cierto como pretenden hacer ver los demandantes que se trate
de una persecucin poltica, sino que [la destitucin de sus magistrados] fue producto del
mal funcionamiento y de la negligencia de los
miembros de la Corte Primera en [el] ejercicio
de sus atribuciones. Asimismo, indic que los
diversos poderes pblicos han realizado pertinaces esfuerzos para eliminar [] el rgimen
de transicin dentro de[l] [P]oder [J]udicial;
que dejar sin efecto el acto de destitucin y
reintegrar los jueces a sus cargos no genera
reparacin alguna toda vez que si se estableciera la responsabilidad del Estado, se reintegrara a los ex jueces a la misma situacin en
que estaban, partiendo del hecho probado de
los vicios en su designacin, lo cual lejos
de lucir reparatorio, se presenta a todas luces
condenatorio.
las obligaciones establecidas en los artculos

1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos) y 2
(Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho
Interno) de la misma, en perjuicio de las vctimas26. Asimismo, acord que se ordenaran determinadas medidas de reparacin.
La Corte IDH determin que el Estado no garantiz el derecho de los seores Juan Carlos
Apitz Barbera y Perkins Rocha Contreras y de
la seora Ana Mara Ruggeri Cova a ser juzgados por un tribunal imparcial, lo que constituye una violacin del artculo 8.1 de la CADH,
en relacin con las obligaciones generales
consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la misma, sealando que:
a. El Estado incumpli con el deber de motivacin derivado de las debidas garantas del
artculo 8.1 de la CADH, en relacin con su
artculo 1.1, en perjuicio de las vctimas.
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b. El Estado viol el derecho de las vctimas a ser juzgados por un tribunal independiente, conforme al artculo 8.1 de la
CADH, en relacin con las obligaciones
generales consagradas en los artculos 1.1
y 2 eiusdem.
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La Corte IDH en el caso Apitz Barbera y otros

(Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela dict sentencia, por
unanimidad de sus magistrados, el 5 de agosto de 2008 (Excepcin preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), declarando la violacin de los derechos consagrados en los artculos 8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial) de la CADH en relacin con
26
c. El Estado viol el derecho a ser odo dentro de un plazo razonable, consagrado en el

artculo 8.1 de la CADH, en relacin con
el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de
los seores Juan Carlos Apitz Barbera y
Perkins Rocha Contreras.
d. El Estado viol el derecho a un recurso
sencillo, rpido y efectivo, consagrado en
el artculo 25.1 de la CADH, en relacin
con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de los seores Juan Carlos Apitz Barbera y Perkins Rocha Contreras.
En un caso similar resuelto por la Corte IDH (caso del Tribunal Constitucional vs. Per Sentencia de 31 de enero de 2001/Fondo, reparaciones y costas), este rgano consider que con la destitucin por parte del Congreso de la Repblica del Per de tres
de los magistrados del Tribunal Constitucional (Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano), el Estado
viol su derecho a la proteccin judicial. De manera que, en un procedimiento en el que no se observaron las formalidades establecidas en la Constitucin constituye una violacin, por parte del Estado peruano (...) en el presente caso se dieron una serie
de vicios en el proceso de acusacin constitucional de los magistrados del Tribunal Constitucional. Estos vicios impidieron el ejercicio de la defensa ante un rgano imparcial y dieron lugar a una consecuente violacin del debido proceso, producto de lo cual
se dio la destitucin de los tres magistrados. Dichos magistrados tampoco pudieron acceder a un recurso sencillo, rpido y efectivo para la restitucin de los derechos conculcados. Esta situacin impidi a los magistrados mantenerse en sus cargos bajo las
condiciones que se establecen en el artculo 23.1.c de la CADH.
383
D OCTRINA
En consecuencia, la Corte IDH orden al Estado venezolano:

a. Reintegrar al Poder Judicial a los seores
Juan Carlos Apitz Barbera y Perkins Rocha Contreras y a la seora Ana Mara Ruggeri Cova, si estos as lo desean, en un
cargo que tenga las remuneraciones, beneficios sociales y rango equiparables a los
que les correspondera actualmente si no
hubieran sido destituidos.
b. Si por motivos fundados, ajenos a la voluntad de las vctimas, el Estado no pudiese reincorporarlas al Poder Judicial en el
plazo de seis meses a partir de la notificacin de la sentencia, deber pagar a cada
una de las vctimas la cantidad, que la Corte fija en equidad en US$ 100.000,00 o su
equivalente en moneda nacional, para cada
una de las vctimas, en el plazo mximo de
dieciocho meses a partir de la notificacin
de la sentencia.
c. El Estado debe realizar los pagos de las
cantidades establecidas en la sentencia por
concepto de dao material, inmaterial y
reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un ao a partir de la notificacin del
fallo, concretamente el pago de US$ 48.000
para cada uno, por concepto de dao material; US$ 40.000 por concepto de daos inmateriales (tambin para cada uno y en el
mismo plazo); y US$ 5.000 para cada vctima, por concepto de costas y gastos.
sentencia y los puntos resolutivos de la

misma, sin las notas al pie de pgina correspondientes. Para lo anterior, el Estado
cuenta con el plazo de seis meses a partir
de la notificacin de la sentencia.
e. El Estado debe adoptar dentro del plazo de
un ao a partir de la notificacin de la sentencia las medidas necesarias para la aprobacin del Cdigo de tica del Juez y la
Jueza Venezolanos.
Seal adicionalmente que conforme a su
prctica constante, la Corte IDH se reserva la
facultad inherente a sus atribuciones y derivada, asimismo, del artculo 65 de la CADH,
de supervisar el cumplimiento ntegro de la
sentencia.
Finalmente, el caso se dar por concluido
una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el fallo. Dentro
del plazo de seis meses a partir de la notificacin de la sentencia el Estado deber rendir
a la Corte IDH un informe sobre las medidas
adoptadas para dar cumplimiento a ella.
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Sin embargo, el Estado venezolano en vez de

rendir el informe solicitado por la Corte IDH
sobre las medidas adoptadas en relacin al fallo in comento, por medio de su Sala Constitucional del TSJ dicta una Sentencia del 18 de
diciembre de 2008, advirtiendo de la supuesta
expiracin del plazo concedido28, (...) razn
por la cual se abstiene en esta oportunidad de
fijar una audiencia oral para escuchar a los interesados, ya que no requiere del examen de ningn hecho y se omitir el trmite de notificacin de la Fiscala General de la Repblica, de
la Defensora del Pueblo y de los terceros interesados, en razn de la inminente ejecucin de
la decisin cuya interpretacin es requerida.
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d. Como lo ha dispuesto esta Corte en otros

casos27, como medida de satisfaccin, el
Estado deber publicar en el diario oficial
y en otro diario de amplia circulacin nacional, por una sola vez, los prrafos 26
a 40, 42 a 45, 84 a 91 y 136 a 147 de la
27
28
384
Cfr. Caso Cantoral Benavides vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia del 3 de diciembre de 2001. Serie C N 88, prr. 179; Caso
Zambrano Vlez y otros, supra nota 18, prr. 215; y Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz, supra, nota 12, prr. 192.
Como deja en evidencia en su voto salvado el magistrado Pedro Rondn Haaz, es del todo falsa la alusin a la inminente ejecucin como motivo de urgencia porque, para la fecha de la decisin, todava restaban casi dos meses del lapso que, para el cumplimiento, fij la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiempo suficiente para la tramitacin de la pretensin de la Repblica a travs de un proceso que garantizase la participacin de todos los interesados y la proteccin de todos los intereses que
estaban involucrados en ese pronunciamiento.

III. SENTENCIA DEL 18 DE DICIEMBRE
DE 2008 DE LA SC/TSJ QUE DECLARA INEJECUTABLE EL FALLO DE LA
CORTE IDH, DE FECHA 5 DE AGOSTO
DE 2008, Y SOLICITA AL EJECUTIVO
NACIONAL PROCEDA A DENUNCIAR
A LA CADH
El 4 de diciembre de 2008 los abogados de la

Procuradura General de la Repblica, Gustavo lvarez Arias, Zulia Coromoto Maldonado y Asdrbal Blanco, actuando en su carcter
de representantes de la Repblica Bolivariana
de Venezuela interpusieron ante la Sala Constitucional una accin de control de la constitucionalidad, (...) referida a la interpretacin acerca de la conformidad constitucional
del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 5 de agosto de 2008,
en el que se orden la reincorporacin en el
cargo de los ex magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Ana Mara Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y
Juan Carlos Apitz B., se conden a la Repblica Bolivariana de Venezuela al pago de cantidades de dinero y a las publicaciones referidas
al sistema disciplinario de los jueces.
medidas y sanciones contra aquellas actuaciones desplegadas por los jueces que contraren
el principio postulado esencial de su deber
como jueces de la Repblica, para concluir
apuntando que la decisin de la Corte IDH es
inaceptable y de imposible ejecucin por parte
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por
exceder de las funciones que legalmente le estn establecidas y por desconocer el contenido
del artculo 7 de la Constitucin en cuanto a la
consagracin de un sistema social de Derecho
y de justicia.
La SC/TSJ hace un anlisis de sus propias
competencias, respecto de la naturaleza de la
accin propuesta, advirtiendo que la Procuradura General no pretende la nulidad del fallo
de la Corte IDH, por lo que el recurso de nulidad por inconstitucionalidad no resulta el idneo, y que tampoco se trata de una colisin de
leyes, para luego sealar que el caso sub idice es una (...) controversia entre la Constitucin y la ejecucin de una decisin dictada
por un organismo internacional fundamentada
en normas contenidas en una Convencin de
rango constitucional, lo que excede los lmites
de ese especial recurso, pues la presunta colisin estara situada en el plano de dos normas
de rango constitucional, en la que se pretende (...) se aclare una duda razonable en cuanto a la ejecucin de un fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
conden a la Repblica Bolivariana de Venezuela a la reincorporacin de unos jueces y al
pago de sumas de dinero y (...) ante la presunta antinomia entre [la] Convencin Internacional y la Constitucin Nacional, supuesto
expresamente contemplado en el aludido fallo
[de la propia SC/TSJ] (N 1.077/2000) como
justificativo de la procedencia de la accin de
interpretacin; y tratndose adems de una
competencia expresamente atribuida a la Sala
Constitucional conforme al cardinal 23 del artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para
conocer del recurso de interpretacin.
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Los representantes de la Repblica Bolivariana de Venezuela comenzaron por justificar la

competencia de la SC/TSJ como garante de la
supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales, (...) en el cardinal 1
del artculo 266 y los artculos 334, 335 y 336
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela y el cardinal 23 del artculo 5 de
la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, para luego alegar que las decisiones de
estos rganos internacionales de proteccin
de los derechos humanos no son de obligatorio cumplimiento y no son inaplicables si violan la Constitucin o no se hayan agotado los
recursos judiciales internos. Lo contrario sera subvertir el orden constitucional y atentara contra la soberana del Estado. Sealaron
que el fallo dictado por la Corte IDH viola la
supremaca de la Constitucin y su obligatoria
sujecin violentando el principio de autonoma del Poder Judicial, pues la misma llama al
desconocimiento de los procedimientos legalmente establecidos para el establecimiento de
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Los magistrados sealan en su propio fallo que

dictarn una sentencia mero declarativa (...)
en la cual se establezca el verdadero sentido y
385
D OCTRINA
alcance de la sealada ejecucin con relacin

al Poder Judicial venezolano en cuanto al funcionamiento, vigilancia y control de los tribunales, asunto que [la] Sala considera de inters general, toda vez que desarrolla conceptos
de relevancia como los de justicia, autonoma
del Poder Judicial y supremaca de la Constitucin, por lo que, haciendo abstraccin de las
circunstancias particulares atinentes a la especfica situacin jurdica de la recurrente, consideran que debe admitir el recurso.
La SC/TSJ califica el recurso como una cuestin de mero derecho, (...) razn por la cual
se abstiene en esta oportunidad de fijar una
audiencia oral para escuchar a los interesados, ya que no requiere del examen de ningn
hecho y se omitir el trmite de notificacin
de la Fiscala General de la Repblica, de la
Defensora del Pueblo y de los terceros interesados, en razn de la inminente ejecucin de
la decisin cuya interpretacin es requerida.
Para dictar la Sentencia N 1.939, la SC/TSJ
emplea como fundamentos jurdicos y elementos fcticos, los siguientes:
1. La CADH (...) es un tratado multilateral
que tiene jerarqua constitucional y prevalece en el orden interno solo [sic] en la medida en que contengan normas sobre su goce
y ejercicio ms favorables a las establecidas en la Constitucin, de conformidad con
lo pautado en el artculo 23 de nuestro texto
fundamental.
expresamente las competencias de la CIDH y

de la Corte IDH, respectivamente. En concreto, de conformidad con lo previsto en el
artculo 62 de la Convencin, el Estado parte puede declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial
la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de
su texto, lo cual efectivamente fue hecho por
nuestro pas.
4. Que (...) el prembulo de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos aclara que la proteccin internacional que de ella
se deriva es coadyuvante o complementaria
de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Es decir, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no puede
pretender excluir o desconocer el ordenamiento constitucional interno, pues la Convencin
coadyuva o complementa el texto fundamental que, en el caso de nuestro pas, es la norma
suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico (artculo 7 constitucional).
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5. Asimismo que (...) el citado artculo 23 de

la Constitucin no otorga a los tratados internacionales sobre derechos humanos rango supraconstitucional, por lo que, en caso de antinomia o contradiccin entre una disposicin
de la Carta Fundamental y una norma de un
pacto internacional, correspondera al Poder
Judicial determinar cul sera la aplicable, tomando en consideracin tanto lo dispuesto en
la citada norma como en la jurisprudencia de
[esa] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo al contenido de los
artculos 7, 266.6, 334, 335, 336.11 eiusdem y
el fallo nmero 1077/2000 de [esa] Sala.
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2. Dicho artculo 23 constitucional, dispone:

Artculo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos
y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua
constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y en las leyes
de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos
del Poder Pblico.
3. Seala que Venezuela ratific la CADH
el 23 de junio de 1977, y los das 9 de agosto de 1977 y 24 de junio de 1981 reconoci
386
6. En respaldo a su decisin cita la sentencia

de esa Sala N 1309/2001 que, (...) entre otras,
aclara que el derecho es una teora normativa
puesta al servicio de la poltica que subyace
tras el proyecto axiolgico de la Constitucin
y que la interpretacin debe comprometerse, si
se quiere mantener la supremaca de la Carta
Fundamental cuando se ejerce la jurisdiccin
constitucional atribuida a los jueces, con la mejor teora poltica que subyace tras el sistema
que se interpreta o se integra y

9. Seala que la Corte IDH, al
con la moralidad institucional
no limitarse a ordenar una inEn virtud de las consique le sirve de base axiolgidemnizacin por la supuesta
deraciones anteriores, la
ca (interpretatio favor Constiviolacin de derechos, utiliz
Sala Constitucional ... detutione). Agrega el fallo citado:
el fallo analizado para interclara inejecutable el fallo
en este orden de ideas, los esde la Corte Interamericana
venir inaceptablemente en el
de Derechos Humanos ...
tndares para dirimir el conflicgobierno y administracin juen la que se orden la reinto entre los principios y las nordicial que corresponde con cacorporacin en el cargo de
mas deben ser compatibles con
rcter excluyente al Tribunal
los ex magistrados de la
el proyecto poltico de la ConsSupremo de Justicia, de conCorte Primera de lo Contitucin (Estado Democrtico y
formidad con la Constitucin
tencioso Administrativo
Social de Derecho y de Justicia)
de 1999.
... con fundamento en los
y no deben afectar la vigencia
artculos 7, 23, 25, 138,
10. Cita su decisin N 1942/
de dicho proyecto con eleccio156.32, el Captulo III del
2003 resaltando que: A juicio
nes interpretativas ideolgicas
Ttulo V de la Constitucin
de la Sala, dos elementos claque privilegien los derechos inde la Repblica ...
ves se desprenden del artculo
dividuales a ultranza o que aco23: 1) Se trata de derechos
jan la primaca del orden juhumanos aplicables a las perrdico internacional sobre el
sonas
naturales;
2) Se refiere a normas que
Derecho nacional en detrimento de la soberana
del Estado, porque segn la Sala (...) no pue- establezcan derechos, no a fallos o dictmede ponerse un sistema de principios supuesta- nes de instituciones, resoluciones de orgamente absoluto y suprahistrico por encima de nismos, etc., prescritos en los tratados, sino
la Constitucin y que son inaceptables las teo- solo a normas creativas de derechos humaras que pretenden limitar so pretexto de vali- nos. () que es la Sala Constitucional quien
deces universales, la soberana y la autodeter- determina cules normas sobre derechos humanos de esos tratados, pactos y convenios,
minacin nacional (subrayado en el original).
prevalecen en el orden interno; al igual que
7. Igualmente se refiere a la sentencia N 1265/2008 cules derechos humanos no contemplados en
de esa Sala que (...) estableci que en caso de los citados instrumentos internacionales tieevidenciarse una contradiccin entre la Cons- nen vigencia en Venezuela. () Esta competitucin y una convencin o tratado interna- tencia de la Sala Constitucional en la materia,
cional, deben prevalecer las normas consti- que emana de la Carta Fundamental, no puetucionales que privilegien el inters general y de quedar disminuida por normas de carcter
el bien comn, debiendo aplicarse las disposi- adjetivo contenidas en tratados ni en otros texciones que privilegien los intereses colectivos tos internacionales sobre Derechos Humanos
() sobre los intereses particulares (...) (su- () Entiende la Sala que, fuera de estas exbrayado en el original).
presas reas, la soberana nacional no puede su8. Advierte que el fallo de la Corte IDH dic- frir distensin alguna por mandato del artculo
t pautas de carcter obligatorio sobre gobier- 1 constitucional, que establece como derechos
no y administracin del Poder Judicial que son irrenunciables de la Nacin: la independencia,
competencia exclusiva y excluyente del Tribu- la libertad, la soberana, la integridad territorial,
nal Supremo de Justicia y estableci directri- la inmunidad y la autodeterminacin nacional.
ces para el Poder Legislativo, en materia de Dichos derechos constitucionales son irrenuncarrera judicial y responsabilidad de los jue- ciables, no estn sujetos a ser relajados, exces, violentando la soberana del Estado vene- cepto que la propia Carta Fundamental lo sezolano en la organizacin de los poderes p- ale, conjuntamente con los mecanismos que
blicos y en la seleccin de sus funcionarios, lo lo hagan posible, tales como los contemplados
en los artculos 73 y 336.5 constitucionales,
cual resulta inadmisible.
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D OCTRINA
por ejemplo () Consecuencia de lo expuesto

es que en principio, la ejecucin de los fallos
de los Tribunales Supranacionales no pueden
menoscabar la soberana del pas, ni los derechos fundamentales de la Repblica (subrayados en el original).
jurisdiccin supranacional, pues sera requisito ineludible que previamente fuera modificada la Constitucin y que la aceptacin y
ejecucin de la sentencia de la Corte en este
tema, pondra en grave riesgo la seguridad interna de la Repblica.
11. Que la sentencia cuestionada pretende desconocer la firmeza de decisiones administrativas y judiciales que han adquirido la fuerza de
la cosa juzgada, al ordenar la reincorporacin
de los jueces destituidos.
13. Estima la Sala que la ejecucin de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 5 de agosto de 2008, afectara principios y valores esenciales del orden
constitucional de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y pudiera conllevar un caos institucional en el marco del sistema de justicia,
al pretender modificar la autonoma del Poder
Judicial constitucionalmente previsto y el sistema disciplinario instaurado legislativamente, as como tambin pretende la reincorporacin de los hoy ex jueces de la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo por supuesta parcialidad de la Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin del Poder Judicial,
cuando esta ha actuado durante varios aos en
miles de casos, procurando la depuracin del
Poder Judicial en el marco de la actividad disciplinaria de los jueces. Igualmente, el fallo de
la CIDH pretende desconocer la firmeza de las
decisiones de destitucin que recayeron sobre
los ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que se deriva de la
falta de ejercicio de los recursos administrativos o judiciales, o de la declaratoria de improcedencia de los recursos ejercidos por parte
de las autoridades administrativas y judiciales
competentes.
12. Advierte que No se trata de interpretar el

contenido y alcance de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni
de desconocer el tratado vlidamente suscrito por la Repblica que la sustenta o eludir el
compromiso de ejecutar las decisiones segn
lo dispone el artculo 68 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, sino de
aplicar un estndar mnimo de adecuacin del
fallo al orden constitucional interno, lo cual
ha sucedido en otros casos, como cuando fue
declarada la inejecutabilidad del fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el 30 de mayo de 1999, en el caso:
Castillo Petruzzi y otro, por parte de la Sala
Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar
del Per, por considerar, entre otras cosas, que
el Poder Judicial es autnomo y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa, lo
que demuestra un clamoroso desconocimiento de la legislacin peruana en la materia; que
pretenden desconocer la Constitucin Poltica del Per y sujetarla a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en la interpretacin que los jueces de dicha Corte efectan
ad lbitum en esa sentencia; que el fallo cuestionado, dictado por el Tribunal Supremo Militar Especial, adquiri la fuerza de la cosa juzgada, no pudiendo por lo tanto ser materia de
un nuevo juzgamiento por constituir una infraccin al precepto constitucional; que en
el hipottico caso que la sentencia dictada por
la Corte Interamericana fuera ejecutada en los
trminos y condiciones que contiene, existira
un imposible jurdico para darle cumplimiento bajo las exigencias impuestas por dicha
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En virtud de las consideraciones anteriores, la

Sala Constitucional en fecha 18 de diciembre
de 2008, con ponencia del magistrado Arcadio
Delgado Rosales decide lo siguiente:
a. (...) declara inejecutable el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
de fecha 5 de agosto de 2008, en la que se
orden la reincorporacin en el cargo de
los ex magistrados de la Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo Ana Mara Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz B.; con fundamento en los artculos 7, 23, 25, 138, 156.32, el
Captulo III del Ttulo V de la Constitucin

de la Repblica y la jurisprudencia parcialmente transcrita de las Salas Constitucional y Poltico Administrativa.
b. (...) con fundamento en el principio de colaboracin de poderes (artculo 136 eiusdem), se insta a la Asamblea Nacional para
que proceda a dictar el Cdigo de tica del
Juez y la Jueza Venezolanos, en los trminos aludidos en la sentencia de esta Sala
Constitucional N 1048 del 18 de mayo de
2006.
c. (...) con base en el mismo principio y de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se solicita al Ejecutivo Nacional proceda a denunciar esta
Convencin, ante la evidente usurpacin
de funciones en que ha incurrido la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos
con el fallo objeto de la presente decisin;
y el hecho de que tal actuacin se fundamenta institucional y competencialmente
en el aludido tratado.
Es de enfatizar la importancia del nico voto
salvado de la Sentencia N 1.939, atribuible al
magistrado Pedro Rondn Haaz, quien argumenta con verdadera sindresis su discrepancia con la mayora sentenciadora, manifestando su disentimiento del fallo en los trminos
siguientes:
la pronunci como justificacin para la eliminacin de una audiencia cuya realizacin es

potestativa y para la omisin de las notificaciones necesarias, en razn de la inminente
ejecucin de la decisin. No obstante, en su
criterio, la celebracin de una audiencia se impona en virtud de que, pese a que es un asunto
de mero derecho, no solo involucra el inters
patrimonial de la Repblica, en tanto que fue
condenada a prestaciones dinerarias en la sentencia cuya ejecucin es el objeto de la interpretacin sino, como es obvio, el de los beneficiarios de dicha condena cuyo derecho a ser
odos fue desconocido y, como declar el mismo veredicto que antecede, el inters general,
cuya proteccin compete al Ministerio Pblico y a la Defensora del Pueblo, dentro del mbito de las atribuciones de cada uno.
3. Con la finalidad de determinar el alcance
del fallo del 5 de agosto de 2008 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su
obligatoriedad, la mayora empez por la delimitacin del alcance de la CADH a la luz del
artculo 23 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, con alusin a su
rango constitucional por oposicin a supraconstitucional, a su carcter complementario del Derecho interno y sometido a una
interpretacin conforme con el proyecto poltico de la Constitucin, junto con la puntualizacin de que, en caso de contradiccin con
esta, deben prevalecer las normas constitucionales que privilegien los intereses colectivos () sobre los intereses particulares.
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1. La sentencia parece confundir la personalidad jurdica de la Repblica con la de sus representantes judiciales cuando afirma que
los recurrentes estn en una situacin jurdica concreta como representantes judiciales de
la Repblica Bolivariana de Venezuela frente
a una posible condena patrimonial, por lo que
la determinacin que haga esta Sala acerca de
la pertinencia y/o extensin que debe darse al
contenido y forma de ejecucin de un fallo de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es de su inters aunque no pretendan que
se declare un derecho a su favor (...) .
2. Por lo que respecta a la declaratoria de mero
derecho, indica que la mayora sentenciadora
4. No se estableci cmo entraran en contradiccin el fallo y/o la Convencin con la

Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela o con el proyecto poltico que esta
albergara o con los intereses colectivos. En
efecto, la lectura del veredicto en cuestin revela que, en criterio de la Sala Constitucional,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos habra intervenido en el gobierno y administracin judicial que corresponden, exclusivamente, al Tribunal Supremo de Justicia, en
forma inadmisible, de modo que la ejecucin de su sentencia de 5 de agosto de 2008,
afectara principios y valores esenciales del
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D OCTRINA
orden constitucional y pudiera conllevar un

caos institucional en el marco del sistema de
justicia, al pretender modificar la autonoma
del Poder Judicial constitucionalmente previsto y el sistema disciplinario instaurado legislativamente; adems de que dicho acto decisorio pretende desconocer la firmeza de las
decisiones de destitucin que recayeron sobre
los ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que se deriva de la falta
de ejercicio de los recursos administrativos o
judiciales, o de la declaratoria de improcedencia de los recursos ejercidos por parte de las
autoridades administrativas y judiciales competentes. Segn la Sala, tales circunstancias
haran inejecutable el acto de juzgamiento interamericano en cuestin, decisin de aquella que tiene por fundamento los artculos
7, 23, 25, 138, 156.32 y el Captulo III del
Ttulo V de la Constitucin de la Repblica
y varios pronunciamientos de la Sala Constitucional y de la Sala Poltico-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia. No explic la mayora la relacin entre los hechos que
estableci y las normas que enunci ni entre
estas y un determinado proyecto poltico o
el inters colectivo frente a los intereses de
los particulares beneficiarios de la sentencia
cuya inejecutabilidad declar. Esa inmotivacin vicia, per se, el veredicto del que discrepa Rondn Haaz, adicionalmente, las supuestas causas que imposibilitaran la ejecucin
no existen, como razonar a continuacin. Por
el contrario, la propia Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela impona su
cumplimiento.
esas indemnizaciones; como corolario, el artculo 31 eiusdem declara el derecho de toda

persona, en los trminos establecidos por los
tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la Repblica, a
dirigir peticiones ante los rganos internacionales que hayan sido creados para tales fines,
con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos, para lo cual, el Estado adoptar, conforme a procedimientos establecidos
en esta Constitucin y en la ley, las medidas
que sean necesarias para dar cumplimiento
a las decisiones emanadas de los rganos internacionales previstos en este artculo. En
opinin de quien rinde el voto salvado, los
preceptos 7 y 23 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que fueron
mencionados como fundamento de la decisin
que se rechaza, por el contario, junto con los
artculos 30 y 31 eiusdem, imponan la ejecucin del veredicto interamericano. El primero,
en cuanto refuerza la ineludible imperatividad
del resto de las normas constitucionales; el segundo, en cuanto da el rango y fuerza de tales
normas al tratado que recogi los derechos humanos cuya violacin determin la Corte IDH
en ejercicio de competencias y mediante procesos que la Repblica acept a travs de los
medios internacionales idneos; y los ltimos
que la mayora no recogi, en tanto imponen al Estado la obligacin de indemnizacin
a las vctimas de violacin a sus derechos humanos, precisamente la condicin que se reconoci a quienes ejercieron el derecho que
les atribuy el artculo 31 de solicitar el amparo a tales derechos ante un organismo internacional que fue creado para tal fin y el deber
de adopcin de las medidas necesarias para el
cumplimiento con decisiones como la que obtuvieron estos a su favor, todo lo contrario de
lo que se hizo a travs del acto jurisdiccional
del que discrepa.
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5. El artculo 7 constitucional precepta que

la Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico; el artculo
23 de esa norma suprema, en el contexto
del caso concreto, determina el rango constitucional de la CADH; segn el artculo 30, el
Estado tiene la obligacin de indemnizar integralmente a las vctimas de violaciones de
los derechos humanos que le sean imputables,
lo que incluye la reparacin de daos y perjuicios y deber adoptar la medidas legislativas y de otra naturaleza que hagan efectivas
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6. La Sala no ofreci razonamiento alguno

segn el cual las normas interamericanas, de
rango constitucional en el Derecho interno,
que fueron aplicadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, contuviesen reglas menos favorables a las de la Constitucin
o las leyes venezolanas (Cfr. artculo 23

constitucional).
7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos no dict pautas de carcter obligatorio
sobre gobierno y administracin del Poder Judicial ni estableci directrices para el Poder
Legislativo en forma que sea violatoria de la
soberana del Estado venezolano en la organizacin de los poderes pblicos y en la seleccin de sus funcionarios o constituya una
intervencin inaceptable en el gobierno y administracin judicial.
8. Salvo la disposicin N 1929, las rdenes
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dio al Estado venezolano se contraen a
la situacin jurdica concreta de las vctimas,
a favor de quienes se limit a ordenar una indemnizacin por la violacin a sus derechos, y
en nada se refieren a pautas o directrices
de obligatorio cumplimiento que guarden relacin con el gobierno y administracin del Poder Judicial interno.
9. El veredicto de la SC/TSJ declar que el
fallo de la Corte Interamericana equipara en
forma absoluta los derechos de los jueces titulares y los provisorios, lo cual es absolutamente inaceptable y contrario a derecho,
aserto que se fundament en distintas sentencias de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Tal afirmacin no
se corresponde con el fallo a que se refiere.
Lo que la Corte plante fue la necesidad de
determinar si los Estados deben ofrecer a los
jueces provisorios un procedimiento de remocin igual o similar al ofrecido a los jueces titulares (cfr. prrafos 42 y ss.). Al efecto observ que (...) los Estados estn obligados a
asegurar que los jueces provisorios sean independientes y, por ello, debe otorgarles cierto
tipo de estabilidad y permanencia en el cargo, puesto que la provisionalidad no equivale a libre remocin. En efecto, el Comit de
Derechos Humanos de Naciones Unidas expres que la destitucin de jueces por el Poder
Ejecutivo antes de la expiracin del mandato
para el que fueron nombrados, sin que se les
d razn concreta alguna y sin que dispongan
de una proteccin judicial efectiva para impugnar la destitucin, es incompatible con la
independencia judicial. Independientemente
de la opinin que merezca una y otra tesis (estabilidad o libre remocin de los jueces provisorios, la primera de las cuales fue sostenida
por largo tiempo por la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia a partir de la sentencia lder Arnoldo Echegaray),
las opiniones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al respecto (que coinciden
con la de las Naciones Unidas y la del Consejo
de Europa, segn se expres en el acto jurisdiccional interamericano que se examina) no
hacen parte del dispositivo; es decir, no se orden al Estado venezolano que equiparase a
las dos categoras de jueces; por el contrario,
la Corte determin que el Estado venezolano
ofreci a los ex jueces de la Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo, que eran jueces provisorios, un proceso ante la Comisin
de Funcionamiento y Reestructuracin del Poder Judicial previo a su destitucin.
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10. El acto jurisdiccional del que se aparta el

salvante declar que la sentencia cuestionada pretende desconocer la firmeza de decisiones administrativas y judiciales que han
adquirido la fuerza de la cosa juzgada, al ordenar la reincorporacin de los jueces destituidos, cosa juzgada que no puede desconocerse pues ello ira en contra de uno de los
valores esenciales del sistema de justicia venezolano, como lo es la seguridad jurdica.
Tal conclusin revela, a lo menos, un desconocimiento del proceso de proteccin de los
derechos humanos que se lleva a cabo ante
los organismos interamericanos ad hoc, que
no es propio del Tribunal Constitucional de
19. El Estado debe adoptar dentro del plazo de un ao a partir de la notificacin de la presente Sentencia las medidas necesarias para la aprobacin del Cdigo de tica del Juez y la Jueza Venezolanos, de conformidad con lo expuesto en el prrafo 253
de esta sentencia.
391
D OCTRINA
un pas signatario de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos desde 1977, en

tanto que la obligatoriedad de agotamiento de
los recursos internos (en la forma que ha sido
determinada por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana) impone la existencia de decisiones administrativas y judiciales internas definitivamente firmes (o la imposibilidad de su
obtencin, en ciertos casos) como condicin
de admisibilidad de la demanda ante el Tribunal Interamericano. De hecho, en el caso que
se examina, el Estado demandado aleg, como
excepcin preliminar, la falta de agotamiento
de las vas internas, defensa que fue desestimada por extempornea.
11. La Corte IDH no revoc ni anul, ni declar la anulabilidad, ni orden que se anulase o revocase por algn tribunal venezolano
una sentencia revestida de cosa juzgada por el
Derecho interno. Lo que determin, dentro de
la esfera de su competencia, es que el Estado
venezolano, a travs de distintas decisiones y
omisiones, viol varios de los derechos humanos que la Convencin Americana reconoce a
los nacionales de uno de sus Estados miembros y estableci las formas de reparacin de
esa violacin, mediante la obligacin (de hacer) de reincorporacin de los ex jueces a los
cargos que desempeaban o a otros equivalentes o mediante la obligacin (de dar) de pagarles determinado monto a modo de cumplimiento por equivalente.
Americana sobre Derechos Humanos) en materia tan sensible como los derechos humanos
que, paradjicamente, gozan de una proteccin ejemplar en nuestra Constitucin, cuyo
texto se reduce a eso, solo un texto, cuando se
le desconoce.
13. Resalta que la Sala Constitucional en ningn momento se plante la conformidad a derecho o no de las conclusiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de
la violacin a los derechos humanos de los ex
jueces de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, derechos todos que, adems
de la Convencin, recoge nuestra Carta Magna (derecho a la motivacin de las decisiones
artculo 49.1, al juzgamiento por un tribunal
independiente artculo 49.4, a ser odo en un
plazo razonable artculo 49.3, a un remedio
judicial sencillo, rpido y efectivo artculo
27). Por otra parte, resulta desconcertante
para el Magistrado disidente que la sentencia
reconozca la vigencia de la Convencin y su
rango constitucional dentro del Derecho interno; la diferencia entre ese tratado y los informes, opiniones y decisiones que se dicten con
ocasin de su aplicacin; que declare que no
se trata de interpretar el contenido y alcance
de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ni de desconocer el tratado vlidamente suscrito por la Repblica que
la sustenta o eludir el compromiso de ejecutar
las decisiones segn lo dispone el artculo 68
de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y, en el mismo veredicto, los mismos sentenciadores estimen que debe denunciarse la Convencin a causa de un supuesto
exceso, no del acuerdo multilateral en s, sino
de un acto distinto.
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12. Con especial nfasis se aparta el disidente de la solicitud al Ejecutivo Nacional de que
se proceda a denunciar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en funcin
de la evidente usurpacin de funciones en que
ha incurrido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el fallo objeto de la presente decisin. Ms all de que no se comparte la existencia de una evidente usurpacin
de funciones por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se hace un flaco servicio al Estado cuando se le coloca en
incumplimiento con sus obligaciones nacionales (artculos 30 y 31 de la Constitucin) e
internacionales (artculo 68 de la Convencin
392
14. Finalmente, en criterio de quien rinde su

opinin disidente, la solicitud de la Repblica
que encabeza estas actuaciones ha debido ser
resuelta en el sentido de que, de conformidad
con los artculos 23, 30 y 31 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela y el
artculo 68 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Estado venezolano
est en el deber de cumplir a cabalidad con la
sentencia del 5 de agosto de 2008 de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, cuyas
disposiciones se compadecen en un todo con
el Derecho Constitucional interno.
IV. CONCLUSIONES: REFLEXIONES EN
TORNO A LA EJECUTABILIDAD DE
LAS SENTENCIAS DE LA CORTE IDH
Las sentencias de la Corte IDH son de obligatorio cumplimiento. Segn el art. 68.1 de
la CADH, los Estados partes en dicho tratado
han asumido el compromiso de cumplir las decisiones de la Corte, en todo caso en que sean
partes. En lo que concierne a la parte del fallo
que disponga una indemnizacin compensatoria, esta se podr ejecutar en el respectivo pas
por el procedimiento interno vigente para la
ejecucin de sentencias contra el Estado.
Como aducimos preliminarmente, la ejecutabilidad o no de las sentencias de la Corte IDH
por los tribunales nacionales, es un asunto jurdico pero con una fuerte dimensin poltica.
Recordemos la crtica situacin que se produjo en el Per cuando por medio de distintos rganos del Estado, incluyendo al Presidente de
la Repblica, la Corte Suprema y el Consejo
Supremo de Justicia Militar, se pretendi declarar inejecutables las sentencias dictadas
por la Corte IDH en los casos Loayza Tamayo (Reparaciones) y Castillo Petruzzi y otros.
arroga el derecho de revisar las sentencias de

la Corte IDH y reabre la discusin sobre excepciones preliminares, asunto que ya haba
sido resuelto el 31 de enero de 1996, y que
Per implcitamente haba aceptado al ejecutar la sentencia sobre el fondo30.
Un destino parecido tuvo la causa de Castillo Petruzzi y otros chilenos sentenciados por
traicin a la patria por un Tribunal Militar sin
rostro, cuando el Consejo Supremo de Justicia
Militar del Per, mediante una resolucin de
su Sala Plena, conformada por jueces que no
son abogados, tambin se atribuy la facultad
de revisar las sentencias de la Corte IDH. En
su resolucin, el Consejo Supremo de Justicia
Militar sostiene que, segn el Derecho interno
peruano, se reconoce a la justicia militar su carcter autnomo e independiente; adems, se
discuten los hechos que se dieron por probados y en el procedimiento ante la Corte IDH
se califica como indebida la calificacin que
esta habra hecho de ciertos hechos, y se seala que la Corte IDH habra incurrido en exceso
de su competencia funcional al declarar la incompatibilidad de leyes internas peruanas con
la CADH, cosa que supuestamente solo podra
hacer en ejercicio de su competencia consultiva, a solicitud del Estado.
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En el caso Loayza Tamayo, el Per inform el

20 de octubre de 1997 a la Corte IDH que, en
concordancia con lo dispuesto en la sentencia
sobre el fondo, la Corte Superior de Justicia de
Lima haba ordenado la libertad de la seora
Mara Elena Loayza Tamayo, dando cumplimiento a la mencionada sentencia. No obstante, dos aos ms tarde respecto de la sentencia
de reparaciones, dictada el 27 de noviembre
de 1998, una Sala de la Corte Suprema de Justicia del Per, especializada en trfico ilcito de drogas, dict una sentencia en la que se
30
El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas

del Per hace su propia interpretacin de numerosas disposiciones de la CADH, as como
del Estatuto y del Reglamento de la Corte
IDH. Adems, se afirm que la sentencia de la
Corte IDH se habra pronunciado sobre asuntos que no fueron denunciados ante la Comisin ni demandados ante la Corte IDH, por lo
que su pronunciamiento extra petita invalidara la sentencia.
La pretensin del Per, al declarar inejecutables las sentencias de la Corte IDH en
los casos Loayza Tamayo y Castillo Petruzzi
FANDEZ LEDESMA, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 2004, pp. 570-574.
393
D OCTRINA
constituyen los precedentes directos de la Sentencia N 1.939

del 18 de diciembre de 2008 de
la SC/TSJ que declara inejecutable el fallo de la Corte IDH de
fecha 5 de agosto de 2008, y solicita al Ejecutivo Nacional proceda a denunciar la CADH.
Las decisiones de los

rganos internacionales deben cumplirse acatando el
efecto til de los tratados,
deben cumplirse como se
cumplen las obligaciones
convencionales internacionales, de buena fe ... especialmente en materia de derechos humanos, de forma
que la ejecucin de las decisiones ... debe ser ntegra
... y no parcial.
Por eso, no luce tan inslito

que la SC/TSJ en su sentencia
N 1.939 haya citado textualmente los mismos argumentos
empleados por el Consejo Supremo de Justicia Militar del Per
en la causa de Castillo Petruzzi y
otros para justificar la inejecucin de las decisiones de la Corte IDH.
Afortunadamente, la tentativa de retirar la
aceptacin de la competencia contenciosa de
la Corte IDH, que fue llevada a cabo por el gobierno de Alberto Fujimori en el Per se vio
eclipsada por la audacia jurdica de la Corte IDH. Ante la avalancha de casos y de futuras condenas, el Estado peruano formul en
el marco del asunto Ivcher Bronstein vs. Per
su denuncia sobrevenida de la Convencin
Americana. En esa ocasin, la Corte IDH
sostuvo con vehemencia la especificidad del
Derecho internacional. Con la huida de Alberto Fujimori del pas, el nuevo gobierno de
transicin retom todas sus obligaciones internacionales31 y el pretendido retiro perdi toda
validez32.
de buena fe (pacta sun servanda), especialmente en materia de derechos humanos,

de forma que la ejecucin de
las decisiones de sus rganos
con competencia jurisdiccional debe ser ntegra (ad litteram, in toto), y no parcial,
sino perfecta y completa33.
En la Sentencia TEDH, caso:

Matheus contra Francia, de
31 de marzo de 2005, el Tribunal recuerda que el derecho a un Tribunal sera ilusorio si el orden jurdico interno de un Estado
contratante permitiese que una decisin judicial definitiva y obligatoria quedase inoperante en perjuicio de una parte. Efectivamente, no
se comprendera que el artculo 6, detalle las
garantas de procedimiento equidad, publicidad y celeridad concedidas a las partes y que
no protegiese la puesta en funcionamiento de
las decisiones judiciales, si este artculo tuviese que limitarse exclusivamente al acceso al
juez y al desarrollo del procedimiento, se creara el riesgo de generar situaciones incompatibles con el principio de preeminencia de la
ley que los Estados contratantes se han comprometido a respetar al ratificar el CEPDH. La
ejecucin de una resolucin o de una sentencia, de cualquier jurisdiccin que sea, debe por
tanto, ser considerada como que forma parte integrante del proceso en el sentido del artculo
6 (vase entre otras las sentencias Hornsby contra Grecia de 19 de marzo de 1997, Recueil
1997-11, 40)34.
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Las decisiones de los rganos internacionales

deben cumplirse acatando el efecto til de los
tratados, deben cumplirse como se cumplen las
obligaciones convencionales internacionales,
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En una sentencia del Tribunal Constitucional del Per del 17 de abril de 2002 (Exp. N 218-02-HC/TC, caso: Jorge Alberto Cartagena Vargas) se contempla que los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad
con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretacin conforme
con los tratados sobre derechos humanos contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan
realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin.
BURGORGUE-LARSEN, L.; BEDA DE TORRES, Amaya. Las decisiones bsicas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y jurisprudencia, Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, 2009, pp. 17-90.
Ver: Sentencia TEDH, caso: Matheus contra Francia, de 31 de marzo de 2005. Consultada en original.
Sentencia TEDH: Mathaeus contra Francia.
Los fallos de la Corte Interamericana son definitivos e inapelables. En caso de desacuerdo

sobre el sentido o alcance de su sentencia, la
Corte IDH la interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a
partir de la fecha de la notificacin de esta35.
Asimismo, la CADH establece la obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH, al prever expresamente el compromiso de los Estados partes en la Convencin de cumplir la
decisin de la Corte en todo caso en que sean
partes36. Los Estados no pueden invocar el
Derecho interno para evadir sus obligaciones
internacionales37.
Los fallos de la Corte IDH, como sentencias emanadas de un tribunal internacional,
son de obligatorio cumplimiento por los Estados partes y se deben ejecutar directamente por y en el Estado concernido, sin que se
exija para ello ningn procedimiento de pase
(pasavante) en el Derecho interno o exequtur. La CADH establece expresamente, que
la parte del fallo que disponga indemnizacin
compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el
Estado38.
precedente obligatorio, en la medida que las

interpretaciones autnticas de la CADH pasan
a formar parte de la Convencin misma. De
all debe surgir, como elemento de esta garanta colectiva, una genuina preocupacin de los
dems Estados partes por la ejecucin integral
de las sentencias de la Corte IDH, que se convierta en una alerta precoz (early warning), en
una especie de contencin frente a situaciones
de presumible incumplimiento sistemtico o
generalizado de un Estado parte.
Por razones de espacio y oportunidad, no nos
referiremos a las competencias polticas de la
OEA ante el incumplimiento a nivel local de
las decisiones y resoluciones vinculantes de
los rganos del sistema. Lo que s diremos es
que por lo general la va diplomtica goza
de una eficacia relativa (caso: Cuba 1962),
por su lentitud (con sus mltiples Informes,
resoluciones e instancias hasta que llega a la
Asamblea General, que nunca llegar a conocer el informe original de la Corte IDH39) e indeterminacin, generando mayor indefensin
y zozobra a las vctimas (casos: Trinidad y Tobago o Per/Gobierno de Fujimori).
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Adicionalmente, de la proteccin internacional colectiva que involucra a todos los Estados partes de la CADH, las sentencias de la
Corte IDH deben ser transmitidas a todos los
Estados partes, dado que de ellas se deriva un
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40
Sin dudas, en el caso venezolano40, con las

Sentencias N 1942/2003 y N 1939/2008, estamos en presencia de un juez constitucional
que utiliza la interpretacin de forma regresiva, restrictiva y predeterminada por intereses extraos a la justicia y con ello estamos
viviendo el resurgimiento del Estado nacional
soberano, que busca monopolizar las normas
Artculo 67 de la CADH.
Artculo 68.1 de la CADH.
Corte IDH, caso Hilaire. Excepciones preliminares, Sentencia de 1 de setiembre de 2001. Serie C N 80, prr. 82.
Artculo 63.1 de la CADH
Sandra Astete, siguiendo a Ventura Robles, seala que el procedimiento establecido por la OEA hace que la informacin de un
pronunciamiento emitido por la Corte de acuerdo con el artculo 65 de la Convencin no llegue a ser conocido y menos deliberado por la Asamblea General. Lo que se delibera por la Asamblea General de la OEA es la resolucin emitida por la Comisin de
Asuntos Jurdicos y Polticos que es aprobada por consenso. Bastar que el Estado al que se le exige que rinda cuentas sobre
la medidas adoptadas con la finalidad de ejecutar la sentencia de la Corte se oponga para que se retire este punto del informe.
Dicho informe es el documento que la Asamblea General conocer. Ver. ASTETE MUOZ, Sandra. El sistema interamericano de
proteccin de derechos humanos: avances y retos. En: Tribunales internacionales y espacio iberoamericano. Carlos Fernndez
Liesa (Director), Instituto Universitarios de Estudios Internacionales y Europeos Francisco de Vitoria, Universidad Carlos III de
Madrid, Civitas, Thomson Reuters, Madrid, p. 79.
Ver Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Venezuela. En: Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Captulo IV, OEA, 2005.
395
D OCTRINA
de cierre del sistema, otorgando la ltima y

nica palabra a los tribunales o cortes constitucionales (en nuestro caso a la SC/TSJ), a
contrapelo del Derecho Internacional de los
derechos humanos, que incluso ha sido constitucionalizado en muchos textos constitucionales latinoamericanos, como el nuestro, desconociendo los principios pro homine y del
mayor valor de los derechos, as como del
efecto til (effet utile41) de los tratados.
Incluso, con este severo brote de autoritarismo judicial se estara dando un varapalo al
derecho a la democracia, desde el momento que los Estados miembros reafirman su intencin de fortalecer el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos
para la consolidacin de la democracia en el
Hemisferio42, garantizando el acceso universal
a la justicia interamericana y la tutela judicial
efectiva, lo que incluye la ejecucin integral
y oportuna de las decisiones vinculantes de la

Corte IDH y de la CIDH.
Siendo la nica respuesta posible frente a este
brote de autoritarismo judicial, sobreponerse a la cuesta hostil de una visin circular de
la soberana43, del Estado nacional soberano,
que de vez en cuando asoma su talante bicfalo y pretende anclar nuevamente todas las dimensiones de los derechos en los poderes de
la norma constitucional y especialmente, en
su rgano interno de interpretacin ltima y
nada ms; desconociendo de plano el Derecho
Internacional de los derechos humanos, cuyo
funcionamiento y estructura, representa a todas luces un nuevo control, un control sobre
las decisiones interpretativas de cierre del sistema interno, que coadyuva de alguna forma
con las deseables expresiones de racionalidad,
de comunicabilidad y de correccin necesarias
en todo sistema.
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El fin ltimo de la Convencin Americana es la proteccin eficaz de los derechos humanos y, en cumplimiento de las obligaciones contradas en virtud de esta, los Estados deben dotar a sus disposiciones de un efecto til (effet utile), lo cual implica la implementacin y cumplimiento de las resoluciones emitidas por sus rganos de supervisin, sea la Comisin y la Corte. Corte IDH,
caso de las Penitenciaras de Mendoza, Resolucin de 22 de noviembre de 2004, Prrafo resolutivo 16.
87. En el Derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su Derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. (cfr. principe allant de soi; Echange des
populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., srie B, N 10, p. 20; y Caso Durand y Ugarte, ut supra nota 20,
vase prr. 136). La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno
a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado parte
implica que las medidas de Derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Ver: Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo, sentencia de fondo de fecha 5 de febrero de 2001.
Artculo 8 de la Carta Democrtica Interamericana.
Vid. FIORAVANTI, N. Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Trotta, Madrid, 2001.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
Y COMPARADA
Jurisprudencia extranjera
GAC E TA
constitucional
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
Constitucionalizacin de
la responsabilidad patrimonial
del Estado en el Derecho Comparado
Su importancia como garanta del Estado de
Derecho y como mecanismo efectivo de
reparacin frente a los derechos fundamentales
Lily KU YANASUPO*
Para nosotros, el fundamento de la responsabilidad del Estado es el bien comn. Es decir,
el bien de toda la comunidad y ella no puede encontrarse plenamente satisfecha si un
miembro o un grupo de sus miembros sufre los daos producidos por la actividad
de la Administracin; por lo tanto, le corresponde indemnizar los perjuicios que ocasione.
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Julio I. Altamira Gigena. Responsabilidad del Estado, p. 88.
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RESUMEN
Procurando abordar de manera amplia el tema de la responsabilidad patrimonial de los Estados, la autora analiza la evolucin conceptual que
ha tenido en el Derecho Comparado, as como la importancia de su constitucionalizacin en Espaa, Colombia y Mxico, para finalmente analizar
esta problemtica en nuestro sistema jurdico. As, seala que es de la opinin que a pesar de lo avanzado an existe una visin privatista que resulta preciso desechar junto con el dogma medieval de la inmunidad estatal.
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A MODO DE INTRODUCCIN
La responsabilidad patrimonial del Estado es

considerada en diversos sistemas jurdicos
como una institucin absolutamente trascendental para el Estado Social y Democrtico
de Derecho, ya que la regulacin de esta garanta implica el reconocimiento de que el Estado como cualquier otro sujeto de derecho
puede causar daos y, por lo tanto con mayor

responsabilidad que cualquier otro sujeto,
tiene el ineludible deber de indemnizarlos.
Algunos Estados han llegado a considerar que
sin esta garanta ningn sistema de proteccin
de las libertades del hombre podra considerarse completo, o siquiera aspirar a referirse a s mismo como un verdadero Estado de
Abogada egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Hasta junio
de 2007 se desempe como asistente legal de la Secretara Tcnica del Consejo Nacional del Trabajo y Promocin del Empleo.
Actualmente se desempea en el cargo de comisionada de la Defensora del Pueblo.
399
J URISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA
Derecho1, ya que la reparacin integral (incluyendo la respectiva indemnizacin) debe ser

entendida como la culminacin necesaria de
un acto de justicia2.
Para comprender la importancia de esta institucin debemos empezar por repasar los aspectos generales de su evolucin en el Derecho Comparado y en la jurisprudencia3, la
problemtica que ha suscitado la determinacin de las normas que deben regular el derecho a la reparacin por la responsabilidad estatal, as como el proceso de reconocimiento
constitucional que ha seguido en algunos Estados a partir del siglo XX.
Por ltimo, a travs de un acercamiento abierto sobre el tema por tanto, no definitivo, el
presente trabajo realiza un resumido anlisis
sobre los avances legislativos que ha tenido
nuestro Derecho nacional respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado, para luego
culminar con algunos aportes sobre el tema,
los cuales se dirigen bsicamente hacia una regulacin mucho ms efectiva y garantista de
los derechos ciudadanos.
por ojo, diente por diente4, para luego pasar a

un sistema de convivencia humana propio de
una sociedad civilizada.
Efectivamente, la natural evolucin de las civilizaciones dej establecido que frente a la
equiparidad del dao era mejor el establecimiento de un sistema de responsabilidad
constructivo, adicionndose a este concepto
la idea de reparacin.
Inicialmente el concepto de responsabilidad
cop las esferas del Derecho Penal con el propsito de defender los intereses de la sociedad
aplicando un castigo al culpable, extendindose luego dicha nocin al mbito civil, cuyo objetivo fundamental era la reparacin de la vctima o el resarcimiento econmico de quien
sufri el dao, surgiendo entonces lo que actualmente conocemos como la responsabilidad patrimonial.
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Si bien no es tarea del presente trabajo analizar las diversas teoras que se desarrollaron en
torno a la responsabilidad extracontractual5,
debemos sealar que estas se fueron determinando segn la conducta del autor, sus motivaciones, las circunstancias en que se produca
el dao y su gravedad. En ese sentido, se pas
de una idea subjetiva de la responsabilidad del
autor segn sus particulares circunstancias,
hasta objetivar dicha responsabilidad segn
la peligrosidad intrnseca de la actividad realizada, y en esta etapa era lo que en resumidas
cuentas sealaba Raymond Saleilles: cuando
se causa un dao no interesa averiguar si su
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I. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO. SU EVOLUCIN EN EL
DERECHO COMPARADO
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La teora de la responsabilidad patrimonial del

Estado se sustenta bsicamente en el mandamiento jurdico romano neminem laedere (no
debe causarse dao a nadie). Como bien sabemos, con este principio jurdico se super la
idea primigenia de la venganza privada: ojo
3
4
5
400
FIX-ZAMUDIO, Hctor. El juicio poltico y la responsabilidad patrimonial del Estado en el ordenamiento mexicano, 2005, p. 115.
CASTRO ESTRADA, lvaro. Responsabilidad patrimonial del Estado, 1997, p. 65. ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La proteccin constitucional del ciudadano, 2004, p. 254. MARTN REBOLLO, Luis. Bibliografa sobre la responsabilidad patrimonial de la Administracin, 1980, p. 309.
Para hablar en trminos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: artculo 63.1.- Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
Digo principalmente en la jurisprudencia, porque los primeros impulsos para postular una teora de la responsabilidad del Estado
se dieron en este mbito.
Como bien sabemos, la venganza privada se estableci como una regla en el Cdigo de Hammurabi del siglo XVII a.C., tambin
conocida como la Ley del Talin.
Para una revisin mucho ms exhaustiva sobre el tema, se recomienda la obra de DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Vol. IV, tomos I y II, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003.
CONSTITUCIONALIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ...
autor incurri en culpa, sino saber si el inters

social exige su reparacin6.
Esta nocin privada de responsabilidad marc propiamente los inicios de una teora general que en la segunda mitad del siglo XIX
extendi sus alcances al Estado como sujeto de derecho, no obstante sus amplias potestades. Antes de esta primera etapa de la evolucin de la responsabilidad estatal se podra
decir que imperaba la regla de la irresponsabilidad patrimonial del Estado, el cual comprendi el Derecho Romano Clsico y la Edad
Media. Efectivamente, en estos periodos no se
conceba la posibilidad de que el Estado estuviese obligado a compensar los daos causados por su actividad, ello basado en una idea
de infalibilidad, realidad que se acu con la
frase de la Inglaterra medieval the king can do
no wrong: el rey no comete errores y que se
mantuvo hasta los inicios del siglo XIX7.
Respecto a los inicios de la responsabilidad
patrimonial del Estado, diversos estudios de
Derecho Comparado suelen considerar como
una de sus primeras referencias histricas jurisprudenciales el Fallo Blanco del Tribunal
de Conflictos de Francia del 8 de febrero de
1873, en virtud de la demanda interpuesta por
Juan Blanco contra una compaa estatal de
tabaco, propietaria de una vagoneta que arroll a su hija de ocho aos, que sufri la amputacin de uno de sus miembros. Dicho fallo
declar lo siguiente:
los servicios pblicos, no puede estar regida por los principios que estn establecidos en el Cdigo Civil, para las relaciones de individuo a individuo; (...) Que esta
responsabilidad no es general, ni absoluta;
que tiene sus reglas especiales que varan
segn las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos particulares (...)8.
Sobre la base de esta sentencia, y de otras decisiones judiciales que se fueron dictando en
el sistema jurdico continental europeo, se logr superar el postulado ingls the king can do
no wrong, el cual conjugado con el principio
de soberana propugnaba la idea general de la
irresponsabilidad del Estado, admitiendo nicamente la responsabilidad personal del funcionario que haba provocado el dao.
Propiamente, dichos fallos sentaron las bases
de un rgimen de responsabilidad del Estado,
el cual deba abarcar la reparacin del dao
ocasionado, los aspectos jurdicos de dicha
responsabilidad derivadas de la especial condicin y posicin del Estado dentro del orden
jurdico, y las implicancias polticas en juego,
si se tiene en cuenta que las funciones desempeadas por los funcionarios son las propias
del Estado como ente unitario, por lo tanto, se
cumplen en su representacin y en su nombre,
sin que ello exima de su cuota de responsabilidad a dichos funcionarios.
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() la responsabilidad, que puede incumbir al Estado, por los daos causados

a los individuos como consecuencia de los
hechos de las personas que emplea para
7
8
Con este importante comienzo pronto surgiran los inconvenientes de determinar los elementos constitutivos de este rgimen, dndose
la discusin sobre si estos deban estructurarse segn la nocin abstracta de culpa y en un
Uno de los grandes mritos de Saleilles fue cambiar el concepto de pena por el de riesgo, no se trataba de buscar un culpable
sino de determinar quin soportara el dao, defiende la idea de falta objetiva para hacer recaer el riesgo sobre una de las partes. ARAGONESES, Alfons. Au-del du code civil mais par le code civil. Raymond Saleilles (1855-1912) y la lucha por el Derecho Comparado, 2006, p. 266.
Este principio rigi en Inglaterra hasta 1947, ao en el que se aprob la Crown Proceedings Act, segn la cual la corona tendra
en lo sucesivo el mismo tratamiento que un particular.
Considrant que la responsabilit, qui peut incomber lEtat, pour les dommages causs aux particuliers par le fait des personnes quil emploie dans le service public, ne peut tre rgie par les principes qui sont tablis dans le Code civil, pour les rapports
de particulier particulier; (...) Que cette responsabilit nest ni gnrale, ni absolue; quelle a ses rgles spciales qui varient suivant les besoins du service et la ncessit de concilier les droits de lEtat avec les droits privs - Arrt Blanco du Tribunal des
Conflits.
401
error de conducta imputable al aparato estatal

(teora subjetiva), o ms bien en la simple demostracin de la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta y el dao ocasionado
(teora objetiva).
Como bien sabemos, la culpa es un concepto
personalsimo que difcilmente podra aplicarse al Estado como ente abstracto, por lo que
elegir la teora subjetiva nos regresaba nuevamente a la responsabilidad personal del funcionario que haba provocado el dao. Y por
ello, esta segunda etapa se caracteriz por el
predominio de la responsabilidad indirecta y
subsidiaria del Estado, basado en la nocin de
culpa, obligndose a que la primera accin del
ciudadano se dirigiese al funcionario por su
conducta ilcita.
As tambin, en esta etapa se aplicaron las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, imputndose responsabilidad al Estado
por los actos de los que se encontraban bajo
su supervisin, es decir, por no cuidar o vigilar adecuadamente a sus empleados o dependientes9. Sin embargo, se haca necesario
el establecimiento de reglas propias para una
teora de la responsabilidad del Estado basado
en normas de Derecho Pblico.
pues resultaba inconveniente acudir a normas

que rigen el Derecho Civil para declarar la responsabilidad del Estado por su actividad, en
especial en lo que respecta a su responsabilidad extracontractual, en virtud de que la responsabilidad civil atiende a un sistema jurdico
de relaciones intersubjetivas entre particulares; en ese sentido, sus reglas no pueden ser
aplicadas a los sujetos de Derecho Pblico, los
cuales, adems de gozar de potestades pblicas, tienen obligaciones constitucionales y legales para con el inters general; tal es el caso,
por ejemplo, cuando la afectacin tiene que
ver con derechos fundamentales10.
El primer paso en fijar un nuevo esquema de
responsabilidad directa del Estado, aunque
todava sobre el concepto tradicional de culpa, lo dio Alemania con el artculo 131 de la
Constitucin de Weimar:
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Si un funcionario, en el ejercicio del cargo que le est encomendado, infringiere su

deber profesional con respecto a terceros,
la responsabilidad recaer primariamente
sobre el Estado o la Corporacin a cuyo
servicio se halle el funcionario, quedando
reservada la accin contra este ()11.
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Y por qu este tipo de responsabilidad que

vinculaba al Estado con el individuo no poda regirse simplemente por las normas de Derecho Privado? Como bien dijramos, en una
primera etapa el juez se serva del Derecho
Comn como fuente de interpretacin de la
responsabilidad patrimonial del Estado. Esta
orientacin fue reemplazada y superada por
los principios propios del Derecho Pblico,
9
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11
402
Sin embargo, abriendo paso hacia una nueva

etapa orientada a fijar las bases de una responsabilidad objetiva del Estado, fue Francia el
pas que rpidamente se apart de las reglas del
Cdigo Civil y de la culpa como fundamento
bsico de la responsabilidad estatal, construyendo de esta manera un modelo autnomo
de responsabilidad del Estado, propugnado incipientemente en el fallo Blanco, y basado en
principios y reglas de Derecho Pblico.
Estas eran las llamadas culpa in eligendo o culpa in vigilando.

Sobre la naturaleza de los derechos fundamentales, me parece oportuno realizar la siguiente cita: La naturaleza de los Grundrechte es doble (Doppelcharakter) pues, por un lado, presentan una dimensin individual, que les da la apariencia de derecho pblico subjetivo, y, por otro, una dimensin objetivo-institucional, que implica la garanta jurdico-constitucional de mbitos vitales
regulados y conformados con arreglo a criterios de libertad que () no se dejan reducir a la relacin unidimensional individuo-estado ni tampoco se dejan fundamentar nicamente en el individuo. () Tanto el aspecto subjetivo como el objetivo forman parte
del derecho fundamental, fortalecindose recprocamente. La significacin individual es, por decirlo de algn modo, la primigenia, pues los derechos fundamentales son esencialmente derechos pblicos subjetivos. FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. Peter Hberle, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. En: Teora y realidad constitucional,
N 14, 2004, p. 557.
Artikel 131.- Verletzt ein Beamter in Ausbung der ihm anvertrauten ffentlichen Gewalt die ihm einem Dritten gegenber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundstzlich den Staat oder die Krperschaft, in deren Dienste der Beamte steht. Der Rckgriff gegen den Beamten bleibt vorbehalten Die Verfassung des Deutschen Reichs [Weimarer Reichsverfassung]
vom 11. August 1919.
Estado debe asumir la responDe esta manera, Francia introdujo el concepto de responsasabilidad de los daos y perjui... fue Francia el
bilidad por falla o falta del sercios producidos alrededor del
pas que rpidamente se
vicio para diferenciar el dao
ejercicio de sus tareas, aun en
apart de las reglas del
ocasionado por actos puralos casos en los que el servicio
Cdigo Civil y de la culpa
como fundamento bsimente personales del funcionase hubiese prestado de manera
co de la responsabilidad
rio pblico, de aquel dao procabal. Esto se dio bajo el criteestatal, construyendo de
ducto de los actos directamente
rio de que la vctima no tena
esta manera un modelo
vinculados a las tareas oficiales
por qu sufrir dichos daos13,
autnomo de responsabidel Estado; en otras palabras,
y que la prestacin oportuna y
lidad del Estado, propugse le dio relevancia al hecho de
correcta del servicio no bastaba
nado incipientemente en
que el dao se originaba con
el fallo Blanco, y basado
para exculpar al Estado. Este
ocasin de la prestacin de un
en principios y reglas de
nuevo modelo de responsabiliDerecho Pblico.
servicio pblico y del ejercicio
dad sin falta no tena como funde una funcin cuya competendamento la falla del servicio,
cia le corresponde al Estado:
sino el solo hecho de un terceEl Estado tiene el deber de responder por ro perjudicado en el marco de la prestacin de
los daos que cualquier malfuncionamien- un servicio pblico.
to de las tareas administrativas a su carAs, mientras que Francia se mantuvo en la
go pueda causarle a una persona, abstraccin hecha de que ese malfuncionamiento teora de la responsabilidad por falta o falla
por aplicacin de
haya podido ser, o no, por una conducta del servicio, admitiendo que
la teora objetiva del riesgo14 poda presentarse
culposa12.
en algunos casos una responsabilidad sin falta,
Sin embargo, la debilidad de este sistema fue otros Estados como Italia, Espaa, Colombia y
la dificultad de demostrar que la falla del ser- Mxico acogieron esta nueva teora como revicio consista en una irregularidad propia del gla general, enfocndose ya no en las circunsdesempeo de una tarea pblica y no en la cul- tancias de la conducta del funcionario, sino en
pa personal del funcionario. El criterio ms el dao sufrido por la vctima, consolidndose
comn para deslindar dichas responsabilida- en estos ordenamientos jurdicos la responsades deca que exista falta personal cuando se bilidad directa y objetiva del Estado.
acta fuera del servicio, y exista falla del servicio cuando se provocaba el dao en el ejercicio Finalmente, debemos anotar que en la acde la funcin, ello sin perjuicio que, en algu- tualidad la idea de reparacin ha evolucionos casos, dichas responsabilidades pudiesen nado hasta alcanzar una etapa en la cual la
acumularse. Por lo que no demor en admitir- responsabilidad internacional de los Estados
se que para esta teora la prueba de la falla del por la conducta de sus agentes ha adquirido
servicio o de la existencia del vnculo causal relevancia en el mbito de derecho interno,
resultaba en la mayora de los casos de impo- responsabilidad que se encuentra recogida en
sible demostracin.
instrumentos internacionales, principalmente
Dadas estas complicaciones, no tard en sur- para los temas de violacin de derechos hugir un nuevo modelo de responsabilidad que manos, previndose mecanismos de reparaal principio, y por excepcin, admita que el cin interna15.
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ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. Ob. cit., p. 266.

Esta idea surge de la teora de la igualdad, equidad o proporcionalidad de las cargas pblicas, basada en el artculo 13 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Segn esta teora, la fuente de la responsabilidad es el riesgo que en determinadas actividades el Estado coloca a los particulares.
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Ob. cit., p. 116. Tal es el caso de los artculos 10 y 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
403

II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO Y LA IMPORTANCIA DE
SU CONSTITUCIONALIZACIN. CASOS
EMBLEMTICOS: ESPAA, COLOMBIA
Y MXICO
Como bien sabemos, el Estado Democrtico

de Derecho surge por convencin de los gobernados para la proteccin de sus derechos
fundamentales; con tal finalidad, cada individuo de la sociedad poltica deleg en el Estado
el poder pblico. Sin embargo, si bien el Estado debe velar porque los derechos de los ciudadanos no sean transgredidos, ya sea en sus
relaciones con otros particulares o con el propio Estado, no deja de ser cierto que este desde siempre ha sido una amenaza para los derechos de los gobernados. En realidad, como
en alguna oportunidad se dijera: El Estado es
la mayor amenaza en tanto que ningn miembro de la sociedad ostenta tanto poder como
este16.
En ese sentido, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado como un
instituto central del Estado de Derecho da surgimiento al derecho de los ciudadanos a ser indemnizados directamente por el Estado, cuando este produzca daos que los ciudadanos no
estn en la obligacin de soportar.
la siguiente lgica: as como la Constitucin

consagra los principios que deben inspirar al
Estado para la debida proteccin de los derechos fundamentales y constitucionales del ciudadano, deberes que se encuentran ntimamente relacionados con la razn de ser del Estado,
con igual nfasis la Constitucin tambin debe
prever el principio de responsabilidad para los
casos en los que el Estado quebrante dichos
deberes, ocasionando perjuicios al ciudadano.
Por lo tanto, este deber de reparacin e indemnizacin por parte del Estado tiene su propio
fundamento en el deber constitucional de defensa de la persona humana y del respeto de su
dignidad, como obligaciones primarias:
() finalmente, tambin era por eso por
lo que deba buscarse la oportunidad de
entronizar en la Constitucin una regla
clara y precisa sobre el particular que no
requiriera de un proceso ms o menos
complejo de induccin o deduccin. Una
regla de derecho que hiciera expreso reconocimiento de la institucin de la responsabilidad patrimonial del Estado como
una de la garantas sociales de carcter
fundamental17.
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Es as que en la segunda mitad del siglo XX,

los Estados que admitieron dicha institucin
fueron marcando sus tendencias hacia alguna
de las teoras sobre la responsabilidad del Estado, las cuales tal como hemos reseado prrafos arriba se fueron desarrollando a partir
de la expedicin del Fallo Blanco del Tribunal
de Conflictos de Francia.
Asimismo, la confirmacin de la responsabilidad estatal como uno de los bastiones del Estado de Derecho, para algunos Estados corri
en paralelo con la necesidad de que esta fuese incluida en la Constitucin y alcanzara la
calidad de principio y derecho constitucional.
Especficamente, esta exigencia responda a
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404
Ahora bien, el proceso de aceptacin, desarrollo y reconocimiento de esta garanta se ha

dado, aunque no en la mayora de pases, en
algunos Estados cuyos sistemas jurdicos han
servido como referentes importantes para el
desarrollo de instituciones trascendentales en
el ordenamiento jurdico nacional. Por lo que
de manera muy concisa, dada la naturaleza del
presente trabajo, se resear el proceso de reconocimiento constitucional que ha seguido la
responsabilidad patrimonial del Estado en Espaa, Mxico y Colombia.
Espaa
El problema que se suscit para la doctrina espaola fue determinar si la responsabilidad

patrimonial del Estado se generaba solamente
BARCEL ROJAS, Daniel Armando. Responsabilidad patrimonial del estado en el sistema espaol, p. 2.
ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia como garanta constitucional, 2008, p. 883.
bajo el supuesto de la accin irregular o anormal de los servicios pblicos.
ante los tribunales, su derecho a la indemnizacin por los daos que le provocase el Estado.
Posteriormente, se lleg al entendimiento que

dicha responsabilidad tambin se puede generar aun cuando los servicios pblicos han sido
prestados con diligencia y dentro del marco de
la ley. Para esto se argument que aun bajo el
supuesto del funcionamiento cabal y correcto
del servicio, ningn ciudadano debe soportar
una carga injustificada atendiendo principalmente a la gravedad del dao, que se vulnera
el postulado jurdico de la igualdad frente a las
cargas pblicas, y que la sociedad a travs de
sus contribuciones al Estado mantiene un seguro que lo protege aun en estas situaciones18.
Efectivamente, para la doctrina espaola un

Estado de Derecho debe comprender un sistema de garanta efectiva patrimonial, no solo
frente a los despojos expropiatorios que legtimamente el poder pblico puede realizar para
llevar a cabo sus tareas en pos de la satisfaccin eficaz de las necesidades colectivas, sino
que dicha garanta debe tambin extenderse,
sin la menor duda, a aquellos daos que voluntaria y, la mayor parte de las veces involuntariamente en el desenvolvimiento de sus
quehaceres, el poder pblico causa a los ciudadanos ()20.
De esta manera, a partir del ao 1954, con la

Ley de Expropiacin Forzosa en Espaa, el
sistema jurdico espaol bas su rgimen de
indemnizaciones por parte del Estado en el
principio de responsabilidad directa objetiva
de las entidades pblicas por el dao generado
a los ciudadanos, tanto por el funcionamiento
normal como anormal de los servicios.
Aunque inicialmente hubo resistencia de los
tribunales espaoles para poner fin al injustificado privilegio de exoneracin del cual gozaba el Estado para responder por los daos
que ocasionaba, toda una generacin de autores espaoles, entre los que destaca Eduardo
Garca de Enterra19, se encargaron de estudiar
y perfilar este nuevo sistema de responsabilidad que no solo gener conciencia en los propios tribunales, sino tambin en la propia ciudadana espaola que para 1970 reclamaba
con mayor mpetu, ante la administracin o
Sin embargo, no bastaba con que el principio

de responsabilidad directa objetiva de las entidades pblicas fuese regulado por la ley ordinaria, pues entonces corra el riesgo que este
principio pudiese ser eliminado, modificado o
alterado por la simple decisin del poder legislativo; por lo tanto, su incorporacin al texto constitucional era de importancia relevante.
Es as que la Constitucin Espaola de 1978
le otorga a este principio el reconocimiento
como derecho constitucional:
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Artculo 106.2.- Los particulares, en los

trminos establecidos por la Ley, tendrn
derecho a ser indemnizados por toda lesin
que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
pblicos.
TEISSIER, Jorge. La responsabilit de la Puissance Publique, 1906, p. 147: Los ciudadanos no deben sufrir unos ms que otros
las cargas impuestas en el inters de todos, de donde resulta que los daos excepcionales, los accidentes que el poder pblico
causa a los particulares, deben ser indemnizados por el presupuesto que est formado por las contribuciones de toda la colectividad (). Cuando el Estado ejecuta un acto que perjudica a un habitante hacindole sufrir un dao injusto con respecto a los
dems ciudadanos, est obligado a indemnizar ese dao para no romper el principio de equidad, de igualdad, que ampara por
igual a todos los habitantes. Citado por CASTRO ESTRADA, lvaro. La responsabilidad patrimonial del Estado en Mxico. Fundamento Constitucional y Legislativo, 2007, p. 536.
Sus estudios dogmticos se consideran los ms importantes sobre responsabilidad patrimonial de la administracin: Propiedad
expropiatoria y garanta patrimonial en la Nueva Ley de Expropiacin Forzosa, 1955. Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, 1956. La Responsabilidad del Estado por comportamiento ilegal de sus rganos en Derecho Espaol, 1964. Perspectivas del Derecho Pblico en la segunda mitad del siglo XX. Homenaje al Profesor Sayages-Laso, 1969.
LEGUINA VILLA, Jess. Origen y evolucin de la institucin de la responsabilidad patrimonial del Estado, 2000, p. 2.
405
Actualmente este derecho de carcter constitucional se encuentra desarrollado por las leyes
ordinarias y por la jurisprudencia espaola,
mbitos que han delimitado la responsabilidad
que le corresponde a cada uno de los poderes
del Estado de conformidad con las potestades
que ostentan. Es decir, existe una responsabilidad patrimonial del Estado por la accin del
gobierno y la Administracin Pblica regulada en la Ley de Rgimen Jurdico de las administraciones pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley N 30/1992); existe
una responsabilidad patrimonial del Estado
por la accin de los rganos jurisdiccionales,
regulada en el artculo 121 de la Constitucin
espaola y en la Ley Orgnica del Poder Judicial (Ley Orgnica N 6/1985); y, existe una
responsabilidad patrimonial del Estado por
la accin de los rganos legislativos, o lo que
tambin se ha denominado la responsabilidad
del Estado legislador, aspecto que ha venido
siendo desarrollado por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional espaol21 al declarar
la nulidad de una ley por vicios de constitucionalidad y determinar que se debe restituir
a los gobernados en el goce de sus derechos22.
Europea, a sus propios ciudadanos, o a cualquier otro de la Unin por el incumplimiento

del Derecho Comunitario23.
Colombia
La evolucin jurisprudencial que tuvo el Estado colombiano a partir de la segunda mitad

del Siglo XIX para resolver los casos sobre
responsabilidad estatal, se encuentra marcada por una dualidad de jurisdicciones a cargo
de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Esta divisin tambin supuso la
aplicacin de normativas distintas para dirimir
los conflictos, aunque en trminos generales
ambas etapas reflejaron el influjo del modelo
francs, para luego adoptarse en el ao 1991
una frmula normativa muy parecida al actual
modelo espaol.
Respecto a la primera etapa, para algunos autores los inicios de la materia se sustentan en
la sentencia de la Corte Suprema Federal de
los Estados Unidos de Colombia del 7 de diciembre de 1864 (casi 10 aos antes del Fallo Blanco), la cual declar la responsabilidad
del Estado por la ocupacin del Ejrcito colombiano en el inmueble de un ciudadano para
usarlo como parque de artillera, y el cual result finalmente destruido por un incendio24.
Sin embargo, no exista un principio general
que obligase al Estado a resarcir cuando los
daos le fuesen claramente imputables.
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Tambin, es preciso sealar que actualmente

en el mbito de toda la Unin Europea rige el
principio de responsabilidad directa de los Estados, segn el cual todo Estado miembro tiene que responder directamente de los daos
que cause a cualquier ciudadano de la Unin
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Lo cual no quita que el tema sea controversial y que sigan postulndose tesis doctrinales positivas y negativas al respecto, como
las de: LEGUINA VILLA, Jess. La Responsabilidad Patrimonial de la Administracin en la Nueva Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, 1993. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional, 2008. As tambin, AHUMANA RUIZ, Mara ngeles. Responsabilidad Patrimonial del Estado por las leyes inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una
ley inconstitucional), 2001: Por un lado puede ser el paso necesario para la instalacin, al fin, en nuestro ordenamiento, de una
particular versin del principio del due process of law: digamos, nadie puede sufrir lesin o privacin de sus derechos e intereses legtimos sino en virtud de una ley constitucional.
Se considera como un importante precedente judicial el fallo del 2 de enero de 1978, dictado por la Magistratura del Trabajo
N 11 de Madrid, mediante el cual se inaplic la ley 46 del 15 de octubre de 1977 de Amnista, en su aspecto laboral. En esta
Sentencia se consider acertado que las consecuencias de la aplicacin por parte del empleador de una ley que posteriormente
es declarada ilegtima, no recaen sobre l, sino sobre el Estado, y es este ltimo el obligado a reparar mediante indemnizacin.
Este principio fue establecido en la clebre sentencia del ao 1991 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en
Luxemburgo, conocida con la sentencia Franckovich. Tambin se encuentra recogido en el artculo 288 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (versin consolidada por el Tratado de Amsterdam del 02/10/1997): () En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deber reparar los daos causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de
sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros ().
HENAO PREZ, Juan Carlos. La responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia. En: Evolucin Jurisprudencial, 1991, p. 641.
Las teoras de la responsabilidad directa e indirecta coexistieron en esta etapa, aplicndose

indistintamente por los tribunales. A este esquema se le denomin organicista25. Posteriormente, la Corte decidi unificar sus criterios en materia de responsabilidad estatal,
prefiriendo la aplicacin de la teora de la falla del servicio26. Sin embargo, en la prctica
esta teora termin influenciada por las normas civiles que regan la responsabilidad extracontractual y por criterios privatistas, impidiendo el desarrollo de un sistema propio de
responsabilidad estatal fundado en el Derecho
Pblico.
En la segunda etapa, que se inicia a partir del
ao 1964, se le atribuye al Consejo de Estado
la competencia general para resolver las controversias sobre responsabilidad patrimonial
del Estado como supremo tribunal de lo contencioso administrativo, instituido en 191427.
Dos sentencias se le atribuyen al Consejo de
Estado que marcaron el inicio de un sistema de
responsabilidad basado en las normas de Derecho Pblico. La sentencia del 29 de julio de
194728 que reafirm que el hecho de ser causa
de un perjuicio hace responsable al Estado, as
se haya incurrido o no en culpa, as se haya actuado o no correctamente. Y la sentencia del 2
de noviembre de 196029 que resalt la importancia de la responsabilidad estatal como piedra angular del Derecho Administrativo.
actividades peligrosas, riesgo excepcional o

dao especial).
Sin embargo, en esta segunda etapa de la jurisprudencia colombiana para resolver los temas
sobre responsabilidad estatal se mostr con
mayor fuerza la necesidad de los tribunales en
fundamentar sus decisiones en un soporte normativo de naturaleza constitucional. Tal es as,
que la sentencia del 2 de noviembre de 1960
se preocup por encontrar un sustento constitucional a dicha responsabilidad, y siendo que
su enunciacin no tena un carcter constitucional explcito, el Consejo sustent dicha responsabilidad en el artculo 16 de la Constitucin de Colombia de 1886:
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de
los particulares.
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Entonces se deca que: si, tal como con razn lo haban venido pregonando los jueces, la
responsabilidad del Estado constitua uno de
los postulados esenciales del ordenamiento jurdico de una nacin civilizada, ella tena que
tener una expresin constitucional30. Ciertamente, en torno a dicha responsabilidad gravitaba la posible afectacin de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, de parte de
quien se dice tiene el deber constitucional de
protegerlos.
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En ese sentido, se prosigui con la nocin de

falla del servicio como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado y paralelamente con aquellas otras nociones que permitan responsabilizar al Estado aun en los
casos en que el demandante no pudiese demostrar la culpa o la falla del servicio (por
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Posteriormente, en la Constitucin de Colombia de 1991 se da el reconocimiento explcito de la responsabilidad patrimonial del Estado como garanta de carcter constitucional y
como un instrumento de proteccin de los derechos ciudadanos:
HENAO PREZ, Juan Carlos. La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia. 2000, p. 110.
Fallo de la sala de Casacin Civil del 30 de junio de 1962. ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. Ob. cit., p. 275.
Ordinal b) del artculo 30 y Ordinal c) del artculo 32 del Decreto Ley 528 de 1964, expedido por el Gobierno Nacional de Colombia.
Anales del Consejo de Estado, Tomo LVI, N 357 a 361, p. 437 y ss.
Anales del Consejo de Estado, Tomo LXII, N 387 a 391, p. 154 y ss.
ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. Ob. cit, p. 291.
407
Artculo 90.- El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por
la accin o la omisin de las autoridades
pblicas.
En el evento de ser condenado el Estado a
la reparacin patrimonial de uno de tales
daos, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de
un agente suyo, aquel deber repetir contra
este.
As tambin, se institucionaliz en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia (Ley
N 270 de 1996) la responsabilidad directa y
patrimonial del Estado por errores judiciales.
Respecto a la responsabilidad derivada de la
funcin legislativa, en Colombia ha sido mayoritaria la posicin de no admitirla, bsicamente sobre los siguientes criterios: a) la soberana, ya que no se puede limitar la facultad
del pueblo soberano a autorregularse, b) la naturaleza general y abstracta de la ley, que hace
imposible pensar que esta pueda producir un
perjuicio personal y concreto, c) la existencia
de un sistema de control constitucional de las
leyes, que ya contempla mecanismos para la
impugnacin de normas inconstitucionales.
Mxico
Los primeros antecedentes del sistema de reparacin patrimonial del Estado mexicano
fueron las Leyes de Jurez del 11 de febrero,
25 de marzo y 17 de diciembre de 1860, en
las cuales se acord una indemnizacin a las
vctimas de los daos en sus bienes muebles
e inmuebles ocurridos durante el bombardeo
en Veracruz32.
Se dice que para la elaboracin de estas normas el legislador mexicano tom en consideracin el riesgo que la guerra genera y el dao
necesario de reparar, por lo que se podra decir
que el legislador se bas en un criterio de responsabilidad objetiva.
Desde entonces, y con motivo de los movimientos revolucionarios que azotaron a Mxico a partir de 1910 a 1917, se expidieron una
serie de normas para regular la responsabilidad del Estado por daos sufridos en la persona y en la propiedad, as como las correspondientes reclamaciones tanto por los daos
generados por las fuerzas rebeldes, como los
causados por el propio gobierno en la lucha
contra estos33. El criterio seguido tambin fue
el objetivo.
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Cabe sealar que, a pesar que desde la introduccin de este principio Colombia maneja cifras alarmantes en cuanto al pago de indemnizaciones31, lejos de propiciarse posturas
conducentes a erradicar dicha figura del panorama jurdico colombiano, este pas ha ratificado su inters en promover una cultura de reparacin desde el Estado.
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Sin embargo, con la expedicin del Cdigo

Civil Federal de Mxico del 31 de agosto de
1928 se estableci una responsabilidad subsidiaria subjetiva del Estado, que impeda demandar directamente al Estado34:
Artculo 1,927.- El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos
y perjuicios causados por sus servidores
pblicos con motivo del ejercicio de las
Para el ao 2000, el pago de indemnizaciones en Colombia bordeaba el 1% de su presupuesto nacional (lo cual equivali aproximadamente a $ 249,197,861). HENAO PREZ, Juan Carlos. Ob. cit., p. 106.
HADMAN AMAD, Fauzi. Antecedentes y rgimen actual de la responsabilidad patrimonial del Estado en Mxico, 2000, p. 36. Estas leyes formaron parte de las Leyes de Reforma expedidas por el presidente Benito Jurez entre 1859 y 1860. Estas reformas
completaban de una manera radical la Constitucin de Mxico de 1857. El objetivo principal de estas leyes era separar a la Iglesia del Gobierno o Estado, castigando al clero por su intervencin en la poltica, y por haber ayudado con sus bienes al sometimiento de la guerra, favoreciendo a los conservadores (Guerra de Tres Aos o Guerra de Reforma).
Estos fueron los decretos del 31 de mayo y 30 de julio de 1911, complementadas en 1913, que crean y reglamentan la Comisin
Consultiva de Indemnizaciones por los daos sufridos en la revolucin de noviembre de 1910, y la Ley de Reclamaciones del 31
de mayo de 1911, sustituida en 1917 y en 1919.
Era necesario identificar primero al funcionario causante del dao, y solo en el caso que este no pudiese responder con la reparacin, se prosegua contra el Estado.
atribuciones que les estn encomendadas.

Esta responsabilidad ser solidaria tratndose de actos ilcitos dolosos, y subsidiaria
en los dems casos, en los que solo podr
hacerse efectiva en contra del Estado cuando el servidor pblico directamente responsable no tenga bienes o los que tenga
no sean suficientes para responder de los
daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos.
En este periodo la jurisprudencia fue escasa y
sin un criterio slido; mientras por un lado surgan importantes propuestas para superar esta
situacin, por el otro se encontraba la oposicin de las autoridades judiciales que hacan
referencia a la imposibilidad de cubrir con recursos pblicos la indemnizacin de los daos
ocasionados a los particulares por la conducta
de los funcionarios35. Esta ltima postura terminaba prevaleciendo.
Finalmente, se logr la modificacin de esta
postura judicial con la Ley de Depuracin de
Crditos del 31 de diciembre de 1941, antecedente legal que fundamenta su importancia en
haber derogado el sistema de responsabilidad
subsidiaria del Estado regulado en el Cdigo
Civil Federal de Mxico36.
conforme a derecho dan origen a la responsabilidad civil del Estado, no ser preciso demandar previamente al funcionario
o funcionarios responsables, siempre que
tales actos u omisiones impliquen una culpa en el funcionamiento de los servicios
pblicos.
Sin embargo, el principal problema en establecer este derecho fue proveer al Estado del suficiente presupuesto para afrontar las sentencias
condenatorias, adems de las falencias conceptuales de las cuales adoleca esta Ley, por
lo que fue derogada el 14 de enero de 198837.
Este retroceso fue subsanado el 10 de enero
de 1994 con algunas modificaciones al Cdigo Civil, las cuales condicionaban la responsabilidad directa del Estado a la identificacin
del funcionario causante del dao, a la comprobacin de la ilicitud y a la existencia de
dolo. Debido a estas cargas, la responsabilidad del Estado resultaba siendo en la prctica subsidiaria.
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Despus de muchos avatares, y bajo una influencia notable de la doctrina espaola la

cual sustenta su sistema de responsabilidad
estatal en la lesin antijurdica del derecho a
la integridad patrimonial de los particulares,
y justifica la indemnizacin ante una lesin
en los bienes o derechos del individuo, cuando este no tiene la obligacin jurdica de soportarla38, el 14 de junio de 2002 Mxico incorpor a su Constitucin Federal de 1917 el
principio de la responsabilidad patrimonial del
Estado de naturaleza objetiva y directa:
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Efectivamente, adoptando el criterio de la falla del servicio desarrollado por el sistema jurdico francs, el segundo prrafo del artculo
10 de la Ley de Depuracin de Crditos declaraba la responsabilidad del Estado por los daos causados nicamente durante el ejercicio
irregular o anormal del servicio pblico, establecindose de esta manera la responsabilidad
directa del Estado:
Artculo 10.- () Cuando la reclamacin

se funde en actos u omisiones de los que
35
36
37
38
Artculo 113.- La responsabilidad del Estado por los daos que, con motivo de su
actividad administrativa irregular cause en
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Ob. cit., p. 116.

El objeto de esta Ley era que el Ejecutivo reconozca las obligaciones no prescritas del Gobierno Federal, por hechos jurdicos
acontecidos en el periodo del 1 de enero de 1929 al 31 de diciembre de 1941.
DELGADILLO GUTIRREZ, Luis Humberto. El sistema de responsabilidades de los servidores pblicos, 2001. p. 11.
Esta importante teora denominada de la lesin antijurdica, formulada e impulsada principalmente por Eduardo Garca de Enterra en Espaa (), predica que se desplaza el elemento bsico de la ilicitud del dao desde la conducta del responsable a la
situacin de quien sufre el perjuicio, siempre y cuando no tenga el deber jurdico de soportarlo. Es precisamente a este giro copernicano consistente en el mencionado desplazamiento de la antijuricidad de la conducta causante a la antijuricidad del dao
patrimonial ocasionado, como fundamento de la obligacin resarcitoria, lo que se ha llamado objetivizacin de la responsabilidad
patrimonial del Estado. CASTRO ESTRADA, lvaro. Ob. cit., p. 538.
409
los bienes o derechos de los particulares,

ser objetiva y directa. Los particulares
tendrn derecho a una indemnizacin conforme a las bases, lmites y procedimientos
que establezcan las leyes.
Esta reforma es calificada como una de las
ms trascendentales en la historia de la responsabilidad del Estado en el Derecho mexicano, ya que estableci dos obligaciones estatales para su aplicabilidad: 1) la expedicin
de la ley de desarrollo constitucional por parte
del Congreso, en los mbitos federal y local, y
2) la asignacin de la partida presupuestal necesaria en los tres niveles de gobierno, para el
cumplimiento de las sentencias condenatorias.
En cumplimiento de este mandato, el 31 de diciembre de 2004 se expidi la Ley Federal de
Responsabilidad Patrimonial del Estado que
fija las bases y procedimientos para indemnizar a quien sufra daos por la actividad administrativa irregular del Estado, y el presupuesto que deber afectarse para tales efectos.
Al respecto, el profesor lvaro Castro Estrada, quien ha realizado importantes estudios
sobre el desarrollo de esta garanta en el Derecho mexicano y cuya investigacin doctoral
sirvi de base para la reforma constitucional
antes sealada39, ha escrito que esta nueva garanta constitucional a nivel federal constituye un trascendental avance en el ordenamiento
jurdico mexicano que dota a los administrados de un nuevo medio de defensa frente a la
Administracin Pblica, y fortalece al Estado
de Derecho40:
Cumplir con un imperativo de justicia y fortalecer el Estado de Derecho

mexicano.
Elevar la calidad de los servicios

pblicos.
Profundizar o restablecer la confianza

de los gobernados frente al Estado, as
como en la respetabilidad de Derecho
como el mejor instrumento de solucin de los problemas de la convivencia social.
Con estos importantes avances para la consagracin de esta garanta a nivel constitucional, la doctrina mexicana ha redefinido la
responsabilidad patrimonial del Estado como
una institucin jurdica que, mediante criterios objetivos de Derecho Pblico, establece
la obligacin directa del Estado de indemnizar a los particulares que hayan sido lesionados antijurdicamente en sus bienes o derechos, como consecuencia de la actividad del
propio Estado41.
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Bajo la perspectiva de esta nueva formulacin

jurdico-dogmtica, la indemnizacin puede
provenir de una conducta lcita o ilcita, siempre y cuando la lesin de la que provenga sea
antijurdica, la cual no se debe buscar en la
conducta del autor del dao, sino en demostrar
que el ciudadano no tena la obligacin jurdica de soportarla.
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Debe reconocerse como un gran logro

para el Derecho en Mxico el haber incorporado el principio de la responsabilidad
patrimonial del Estado, cuyas principales
finalidades son:
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41
42
410
As tambin, la doctrina mexicana ha desarrollado cada una de los elementos esenciales

de su sistema de responsabilidad estatal, delimitando las nociones conceptuales de dao,
imputabilidad, relacin causal, indemnizacin
o reparacin y accin de regreso42.
No obstante, para algunos autores aun con estas innovaciones legislativas siguen existiendo
Investigacin doctoral: Hacia un rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado en Mxico para el ao 2000, posteriormente
publicada bajo el ttulo de Responsabilidad patrimonial del Estado. Editorial Porra, Mxico, 1997.
CASTRO ESTRADA, lvaro. Anlisis jurdico de la reforma constitucional que incorpor la responsabilidad patrimonial del Estado a la Constitucin mexicana, 2003, p. 206.
Ibdem, p. 546.
HADMAN AMAD, Fauzi. Ob. cit., p. 36.
ciertas imprecisiones e incongruencias, que con

el tiempo se espera se vayan superando por el
mismo proceso de adaptacin al sistema43.
III. LA RESPONSABILIAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO
Nuestra Constitucin de 1993, en su artculo

139.7, prev el derecho a la indemnizacin de
los ciudadanos por los errores del Estado, especficamente de los rganos jurisdiccionales44. Sin embargo, este derecho se restringe
solo para dos supuestos: los errores judiciales en los procesos penales y las detenciones
arbitrarias.
No obstante, debemos sealar que el Tribunal
Constitucional peruano a travs de su jurisprudencia ha desarrollado el principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos, segn el cual ser nulo y punible
todo acto que prohba o limite al ciudadano
el ejercicio de sus derechos, de conformidad
con el artculo 31 de la Constitucin. Por lo
que existe un reconocimiento constitucional
implcito de este principio, del cual entendemos debe derivar la obligacin del Estado de reparar al ciudadano por sus actos lesivos y arbitrarios:
que ha de servir de base a toda decisin. Es

decir, como aquello desprendido o ajeno a
toda razn de explicarlo. En consecuencia,
lo arbitrario ser todo aquello carente de
vnculo natural con la realidad45.
Asimismo, legalmente hemos tenido algunos
avances respecto a la responsabilidad estatal.
Por ejemplo, la Ley N 24973 de Indemnizacin por Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias del 28 de diciembre de 1988, desarroll los incisos 5 y 16 del artculo 233 de la
Constitucin de 1979 creando adems el Fondo Nacional Indemnizatorio de Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias. Esta Ley
establece que para el caso de los errores judiciales, la sala que declara la sentencia errnea o arbitraria o el juez que expide la sentencia absolutoria es quien determina el pago
de la indemnizacin correspondiente; y para el
caso de las detenciones arbitrarias, la demanda
de indemnizacin deber tramitarse como proceso abreviado ante el juzgado civil del lugar
donde se llev a cabo la detencin o donde tiene su domicilio el afectado.
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Respecto a la responsabilidad de los jueces en

la justicia civil, esta tambin deber tramitarse
como proceso abreviado, de conformidad con
los artculos 509 al 518 del Cdigo Procesal
Civil regulan. De esta manera se establece el
derecho a la indemnizacin de los justiciables
cuando el juez en el ejercicio de su funcin jurisdiccional cause dao a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin
perjuicio de la sancin administrativa o penal
que merezca. En estos casos, la obligacin de
pago de los daos y perjuicios es solidaria entre el Estado y el juez o jueces colegiados que
expidieron la resolucin causante del agravio.
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El principio de interdiccin de la arbitrariedad es uno inherente a los postulados esenciales de un Estado Constitucional
Democrtico y a los principios y valores
que la propia Constitucin incorpora ().
Desde la consolidacin del Estado de Derecho surge el principio de interdiccin de
la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado () a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece
como el reverso de la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la
arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad
43
44
45
Sobre la responsabilidad por los actos de la

Administracin Pblica, esta se encuentra
establecida en la Ley N 27444 del Procedimiento Administrativo General:
DELGADILLO GUTIRREZ, Luis Humberto. La responsabilidad patrimonial del Estado mexicano, 2006, p. 70.
Esta disposicin constitucional consolid los incisos 5 y 16 del artculo 233 de la Constitucin de 1979.
Exp. N 6167-2005-PHC/TC.
411
Artculo 238.- Disposiciones Generales

238.1 Los administrados tendrn derecho a ser indemnizados por las entidades
de toda lesin que surjan en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en casos
de fuerza mayor, siempre que el perjuicio
sea consecuencia del funcionamiento de la
Administracin.
El procedimiento para la reclamacin de este
derecho qued regulado en el artculo 26 de la
Ley N 27584 del Proceso Contencioso Administrativo, el cual dispuso que la pretensin de
indemnizacin de daos y perjuicios contra las
entidades del Estado se interpondr por la va
contencioso-administrativo como pretensin
principal, de acuerdo a las reglas del Cdigo
Civil y Procesal Civil.
Posteriormente entr en vigencia el Decreto
Legislativo N 1067, que modificando la Ley
N 27584 incorpor la siguiente disposicin:
Artculo 5.- Pretensiones
En el proceso contencioso administrativo
podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
indemnizar al ciudadano, reducindose la posibilidad de que este asuma responsabilidad

por el mal funcionamiento de sus rganos y de
que el ciudadano pueda obtener la efectiva reparacin y tutela de su derecho.
Por otro lado, tambin me parece importante
resaltar cul ha sido la tendencia del Tribunal
Constitucional, segn su jurisprudencia, para
admitir la reparacin patrimonial de los daos
ocasionados al ciudadano por el mal funcionamiento o los actos arbitrarios del Estado. Y
aqu har alusin a la sentencias normativas
recadas en los Exp. N 0041-2004-AI/TC y
N 00053-2004-PI/TC, del 11 de noviembre de
2004 y 16 de mayo de 2005 respectivamente.
En ambos expedientes la Defensora del Pueblo demand la inconstitucionalidad de una serie de ordenanzas de naturaleza tributaria expedidas por las municipalidades de Santiago de
Surco y de Miraflores, debido entre otros aspectos a la falta de criterios objetivos y razonables para la determinacin de arbitrios.
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Efectivamente, el propio Tribunal declar que

dichos casos reproducan una problemtica
que a nivel nacional aqueja a la mayora de
gobiernos locales y usuarios de los servicios
prestados por ellas: Se ha observado a lo largo de los ltimos aos una notoria falta de tecnicismo para la determinacin y distribucin
de costos por servicios municipales, adems
de la inobservancia de requisitos de validez de
sus ordenanzas () (Fundamento 72, Exp.
N 0041-2004-AI/TC). Por lo que, en ambos
casos se declar fundada la demanda.
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5. La indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin impugnable, conforme al artculo 238 de la Ley N 27444,
siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones
anteriores.
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Con lo cual, volvieron a ser aplicables las normas sobre la responsabilidad de la Administracin Pblica establecidas en el artculo 238
de la Ley N 27444.
Sin embargo, el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1029, publicado el 24 de junio del
2008, modific el artculo 238 de la Ley N
27444, que si bien el primer prrafo de esta
modificatoria hace una mencin especfica a
la responsabilidad patrimonial de la administracin por los daos directos e inmediatos
causados a los administrados o los servicios
pblicos directamente prestados, en la prctica se increment el catlogo de supuestos en
los cuales el Estado no tiene la obligacin de
412
Ahora bien, existe un detalle muy particular

en dichas sentencias que para nuestro estudio
es importante destacar, y es que, si bien el artculo 204 de la Constitucin establece que la
norma declarada inconstitucional queda sin
efecto al da siguiente de la publicacin de la
sentencia que as la declara, el propio Tribunal seal que el artculo 74 de la Constitucin que prescribe que no surten efecto las
normas tributarias dictadas en violacin de
los principios tributarios y los artculos 36 y
40 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, permiten que de manera excepcional
dicho Tribunal pueda modular

los efectos de su sentencia en
el tiempo, en el caso de normas
tributarias:
... en la prctica se
increment el catlogo de supuestos en los
cuales el Estado no tiene la obligacin de indemnizar al ciudadano,
reducindose la posibilidad de que este asuma responsabilidad por
el mal funcionamiento
de sus rganos ...
estimatorias de inconstitucionalidad son ex tunc, es decir,

son sentencias declarativas que
producen efectos retroactivos.
As, en materia tributaria,

conforme se establece en el
segundo prrafo del artculo
36 de la LOTC, (...) el Tribunal debe determinar de
manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin
en el tiempo y resolver (...)
lo pertinente respecto de las
situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia.
Cuando se dictan sentencias

anulatorias de tributos que han
estado cobrndose por mucho
tiempo los efectos retroactivos
de aquellas pueden producir
serias dislocaciones en las finanzas pblicas, pues el Estado o la entidad pblica correspondiente se veran obligadas
a devolver grandes sumas de
dinero ilegtimamente recaudadas.
Esta atribucin permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si

los efectos de sus sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o con carcter retroactivo
(ex tunc), en cuya deliberacin, evaluaciones en torno al coste econmico, jurdico
y poltico de su decisin adquieren especial relevancia (Fundamento 72, Exp. N
0041-2004-AI/TC).
A fin de evitar estos problemas, se utilizan

las sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia el futuro. Con ello
se tutela la disposicin constitucional violenta por la ley anulada, en tanto que no se
producen problemas financieros a las instituciones pblicas beneficiarias del tributo
declarado inconstitucional.
Por lo tanto, no se acaba por entender cmo

es que, teniendo tales facultades, el Tribunal
declar que los efectos de estas sentencias seran a futuro y, por consiguiente, se excluy la
posibilidad de devolucin o compensacin de
los pagos indebidos efectuados a consecuencia de las ordenanzas declaradas inconstitucionales, negando de esta manera un mnimo
de justicia elemental para con los contribuyentes afectados.
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Nuestra sala constitucional ha tenido ocasin de utilizar esta tcnica en dos ocasiones: primero, cuando declar inconstitucional el cobro del impuesto del 6%
a la exportacin a Centroamrica y Panam (voto nm. 75, del 14 de enero de
1992) y cuando declar tambin inconstitucional el sistema de cobro de las patentes municipales de cantn central de San
Jos (voto nm. 1.631, del 21de agosto de
1991).
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El Tribunal sustent su fallo en que la devolucin de los pagos creara un caos financiero
y administrativo municipal en perjuicio de los
propios contribuyentes, a quienes finalmente
se busca garantizar. Para tales efectos, el Tribunal cita las afirmaciones del tratadista en
Derecho Constitucional costarricense Rubn
Hernndez Valle; sin embargo, considero pertinente que se tenga una lectura completa de la
idea del autor:
Como es sabido, en la mayora de las
legislaciones los efectos de las sentencias
Si en ambas hiptesis no se hubieran dimensionado temporalmente los efectos de

las sentencias anulatorias correspondientes, es evidente que tanto el Estado como
la municipalidad del cantn central de San
Jos hubieran tenido que devolver importantes sumas de dinero a los contribuyentes. Debe aclararse, sin embargo, que los
efectos retroactivos de tales sentencias lgicamente deben beneficiar a los recurrentes, pues de lo contrario carecera de
sentido, para ellos, la interposicin de la
413
respectiva accin de inconstitucionalidad46 (el resaltado es nuestro).

Asimismo, al parecer el Tribunal Constitucional para la expedicin de estas sentencias acogi la doctrina americana de la prospectividad
del fallo, segn la cual la declaracin de nulidad de una ley solo tiene eficacias a futuro,
en oposicin a la retroactividad de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad
de una ley. Esta doctrina seala que de no admitirse este tipo de fallos, muchas normas no
seran declaradas inconstitucionales por el temor a que generen hacia el pasado una serie de
repercusiones difcilmente controlables, tanto
desde la vertiente jurdica, como, sobre todo,
desde la econmica, al tenerse que hacer frente a una serie de desembolsos fruto de la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes.
Sin embargo, el tratadista en Derecho Tributario espaol, Clemente Checa Gonzlez, ha
sealado que: semejante tesis, que, sin duda,
tiene su parte de razn desde un punto de vista
pragmtico, es, sin embargo, () difcilmente defendible desde una ptica estrictamente
jurdica, puesto que con ese miedo a ocasionar una catstrofe presupuestaria se origina un
dficit del control constitucional tributario; y,
aparte de ello, no parece que la jurisprudencia prospectiva tenga mucho sentido dentro de
un ordenamiento en que la Constitucin, ms
que un conjunto de principios orientadores de
la funcin legislativa ordinaria, es una norma,
la primera norma del ordenamiento, por lo
que, en suma, una norma posterior que tenga
contenido contrario a la Constitucin no puede coexistir con ella, en trminos puramente
lgicos47.
reparacin de las consecuencias producidas

por aplicacin de estas normas inconstitucionales, lo cual hubiese significado la devolucin de aquello que el contribuyente pag de
ms; menos an podemos imaginar que se hubiese pronunciado sobre el pago de una justa indemnizacin a los ciudadanos lesionados.
Todo esto indica que se habra dado prioridad al carcter objetivo de los fines del proceso constitucional bajo un principio pro Estado,
prescindindose del aspecto subjetivo de estos
procesos que son la proteccin y desarrollo de
los derechos fundamentales.
A mi parecer, lo justo hubiese sido que el Tribunal Constitucional en virtud a su facultad
de conferir efectos ex tunc a sus sentencias
disponga el reclculo de arbitrios, considerndose los criterios objetivos razonables desarrollados en estas sentencias; de tal manera
que se pudiese determinar los montos que fueron pagados de ms por los contribuyentes por
la aplicacin de estas normas inconstitucionales. Asimismo, si el temor era que estos gobiernos locales empiecen a desembolsar fuertes cantidades de dinero para la devolucin de
estos pagos indebidos, ponindose en riesgo la
ejecucin de los servicios municipales, se hubiese podido utilizar otras figuras contempladas por nuestra legislacin tributaria, como la
compensacin (artculo 40 del TUO del Cdigo Tributario).
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Por otro lado, aplicando el criterio de reparacin integral contemplado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
con estas sentencias el Tribunal Constitucional ni siquiera habra dado cumplimiento a la
46
47
414
Finalmente, al haberse pronunciado sobre la

improcedencia de la devolucin, el Tribunal
Constitucional cerr la posibilidad a que los
contribuyentes pudiesen demandar la devolucin de estos pagos indebidos en otras instancias de nuestro sistema judicial. Finalmente,
qu seguridad jurdica le brinda el Tribunal
Constitucional a los ciudadanos que pretenden promover alguna accin para la tutela de
su derecho, y qu mensaje le trasmite al Estado en su conjunto y a cada una de las autoridades pblicas que infringen flagrantemente
HERNNDEZ VALLE, Rubn. La tipologa de las sentencias constitucionales con efectos fiscales, 1994, pp. 240-241.
CHECA GONZLEZ, Clemente. Responsabilidad patrimonial de la administracin derivada de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, 2005, p. 144-145.
las normas legales, y los derechos y principios

consagrados en la propia Constitucin, es decir, a futuro se puede creer que estas autoridades tendrn reparos para incurrir en conductas
semejantes?
CONCLUSIONES
A pesar del importante desarrollo doctrinal y

jurisprudencial que ha tenido la garanta de la
responsabilidad patrimonial del Estado en el
mbito del Derecho Comparado, en la prctica nuestros jueces todava siguen aplicando
criterios de naturaleza privatista para su determinacin, cuando es que se atreven a admitir
estas causas; y esto responde al hecho de que
no existe todava conciencia ni estudio sobre
la naturaleza de esta responsabilidad que atae propiamente a las entidades estatales por el
dao ocasionado a los ciudadanos durante el
ejercicio de sus funciones.
Ante la falta de un desarrollo doctrinal sobre
sus elementos constitutivos surge el problema
de aplicar criterios errados para resolver esta
responsabilidad, la cual nace propiamente del
incumplimiento de obligaciones establecidas
en normas de Derecho Pblico, tales como la
vigencia de los derechos que consagra la propia Constitucin.
responsabilidad patrimonial del Estado como

principio y derecho subjetivo, otorgndosele incluso rango constitucional, de tal manera
que se traduzca en un mandato expreso de actuacin de todas las entidades que conforman
el Estado para la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como fin supremo de la sociedad y del Estado.
Seguramente frente a tal propuesta como ha
sucedido en los pases que hemos tenido oportunidad de revisar en el presente trabajo y
como hemos podido ver en las sentencias del
propio Tribunal Constitucional no tardarn
en surgir las preocupaciones sobre el monto
econmico total que se afectara para el pago
de las indemnizaciones, y siendo que nuestro
pas se caracteriza por un deficiente ejercicio
de la funcin pblica, dicho monto sera bastante alto, y quin dice no terminemos provocando la quiebra del Estado.
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Ante estos argumentos hay que sealar que algunas de las finalidades de esta garanta es, en
principio, superar el dogma medieval de la inmunidad del poder pblico que hasta el momento nuestro sistema jurdico sigue convalidando, y segundo, precisamente que exista
un incremento en la calidad de la prestacin
de los servicios que brinda el Estado a la poblacin en general, toda vez que la existencia
de un riesgo de asumir responsabilidad por los
daos que se ocasionaran, provocaran en el
funcionario o servidor un mayor cuidado durante el ejercicio de sus labores, por lo tanto,
lograramos un mayor control en la gestin estatal. Asimismo, su instauracin como principio debe responder a la bsqueda de la transformacin del Estado en un ente eficiente y
eficaz, dotado de funcionarios y servidores
con vocacin de servicio y para la atencin de
las legtimas necesidades de la sociedad.
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Efectivamente, bastara con partir de un razonamiento tan simple como el siguiente: El fin
del Estado es el bien comn y, por lo tanto, es
distinto al fin que persiguen las personas jurdicas regidas por el Derecho Privado, y ello
nos lleva a buscar la solucin del problema de
la responsabilidad estatal a travs de un enfoque diferente al que hacen los estudiosos del
Derecho Civil48.
Ahora bien, es cierto que para muchos ya es

bastante que nuestro sistema jurdico haya regulado legalmente la responsabilidad estatal, especficamente en el mbito jurisdiccional y administrativo; sin embargo, considero
una necesidad regular de manera autnoma la
48
Mientras no se den las modificaciones estructurales en nuestro sistema jurdico e

incluso en el mbito de nuestra doctrina
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, 1988, p. 218.
415
constitucional que admita abordar la responsabilidad patrimonial del Estado como una garanta del Estado de Derecho y como un mecanismo efectivo de reparacin frente a los
derechos fundamentales, bajo un principio pro
homine, y esto a su vez no se traduzca en un
mecanismo procesal eficaz, nuestra cultura seguir siendo ajena a las acciones de reparacin
contra la conducta lesiva del Estado, lo cual
significar en trminos de justicia mayores
costos sociales, sobre todo para los estratos
menos favorecidos.
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PRACTICA CONSTITUCIONAL
Informes prcticos
Informe jurisprudencial
Actualidad constitucional
G A C E T A
INFORME PRCTICO
El proceso constitucional
de hbeas data
Entre el poder de la informacin y el
derecho a proteger nuestra intimidad
Gabriel DE LA CRUZ SOLER*
El presente artculo nos sirve de gua aplicativa para la defensa de los derechos de acceso a la informacin, a la autodeterminacin informativa y a
la libertad de informacin. En ese camino, el autor explica detalladamente
los pasos para incoar una demanda de hbeas data, as como diversos aspectos del procedimiento, ponindonos a tono con las posibilidades prcticas que presenta, de modo que podamos hacer un uso adecuado de este
proceso constitucional.
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RESUMEN
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INTRODUCCIN
Histricamente los archivos han sido parte

esencial de la civilizacin. En sus inicios, los
datos se almacenaban en ficheros manuales y
en la mayor parte de los casos el riesgo estaba
acotado, dado que la recuperacin y la transmisin eran lentas, caras y limitadas por unos
pocos criterios de bsqueda. No es sino hasta
la irrupcin de la era tecnolgica y su tremendo impacto transformador de las relaciones
humanas que el fenmeno comenz a interesar a los especialistas del Derecho1.
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En nuestros das, debido a la revolucin tecnolgica a la que asistimos, gracias a los continuos progresos en el campo de las ciencias
informticas, es posible, entre otras cosas, la
creacin, acceso y entrecruzamiento de enormes bancos de datos con todo tipo de informaciones; tal es el sustrato cultural del cual
surge la necesidad de que los ciudadanos puedan contar con un medio de proteccin sobre lo que se almacene como informacin
de su vida y los ms diversos aspectos de su
personalidad2.
Coordinador del equipo Elecciones a la Orden de la Asociacin Civil Transparencia. Alumno de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP).
CARRANZA TORRES, Luis. Hbeas data. La proteccin jurdica de los datos personales. Alveroni Ediciones, Crdova, 2001, p. 18.
dem.
421
P RCTICA CONSTITUCIONAL
Es as que con el incremento de este poder

informtico y frente a una gran herramienta de concentracin de informacin personal,
que podra poner en riesgo derechos fundamentales tales como la intimidad, el honor o la
dignidad de las personas, surgi la necesidad
de generar un mecanismo de proteccin frente a quienes se podran ver afectados por el registro o uso indebido de informacin personal
contenida en bancos de datos.
Por esta razn, el siguiente artculo pretende
acercar al lector una propuesta estructurada de
cmo presentar una demanda de hbeas data,
toda vez que hayan sido vulnerados en su derecho fundamental a solicitar informacin de
una entidad pblica y/o a que los servicios informticos no suministren informaciones que
afecten su intimidad personal y familiar.
I. FINALIDAD DEL HBEAS DATA
Lograr atribuir carcter confidencial a

cierta informacin que, aunque necesariamente debe existir en un banco de datos,
no puede ser suministrada a terceros por
considerarla informacin sensible cuya difusin afectara su intimidad.
Lograr la exclusin de todo o parte de la

informacin que sobre una persona existe en un banco de datos. A diferencia del
supuesto anterior, aqu no se trata de una
informacin que necesariamente deba formar parte del banco de datos, ya sea porque no se adecua a la finalidad por la que
se ha creado el banco de datos, o alguna
otra, por lo que perfectamente puede pedirse su exclusin. Del mismo modo deber
ocurrir cuando se ha recabado informacin
de un sujeto sin que este haya prestado su
consentimiento tcito o expreso.
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As lo ha confirmado en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional, y ha agregado

que este proceso es una garanta constitucional, de naturaleza procesal sumaria4.
Cabe precisar que no sera posible ninguna de

las tres situaciones anteriores, si el interesado
no tuviera acceso a la informacin contenida
en un banco de datos a efectos de su control o
fiscalizacin. Por tanto, el interesado tambin
debera estar en condicin de recabar aquella otra informacin que sin estar relacionada
con su persona, le interesa conocer. Esto ltimo siempre y cuando se trate de informacin
suministrable, es decir, que no afecte la intimidad de otras personas, o que no est referida a
la seguridad o defensa nacional.
Para Castillo Crdova5, el hbeas data tiene por

finalidad permitir las siguientes situaciones:
II. DERECHOS PROTEGIDOS POR EL

HBEAS DATA
La actualizacin y la rectificacin de la
informacin referida a una persona.
Segn lo regulado por el artculo 2, incisos 5) y 6) de la Constitucin, y por la

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:
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5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el
costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informacin que afecten la intimidad
personal y familiar.
Exp. N 400-96-HD/TC del 11 del junio de 1998.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. UDEP, Piura, 2004, p. 372.
El proceso de hbeas data, de acuerdo a lo establecido por el artculo 200, inciso 3 de la

Constitucin Poltica del Per, procede contra
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o
amenace los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5) y 6) de la Constitucin3.
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EL PROCESO DE HBEAS DATA
jurisprudencia6 recogida, encontramos que

existen tres derechos especficos que se protegen con este proceso, estos son:
1. Derecho a la autodeterminacin informativa
Este derecho se encuentra reconocido en el artculo 2, inciso 6) de la Constitucin, y su finalidad especfica es proteger la intimidad
personal o familiar, la imagen y la identidad
frente al peligro que representa el uso y la
eventual manipulacin de los datos a travs de
los ordenadores electrnicos7. Este concepto
parte de una reflexin doctrinal y jurisprudencial, en relacin con el control, por parte del
sujeto afectado, sobre las informaciones que
se refieren a su persona o a su familia.
En ese sentido, este es un derecho que mantiene un carcter relacional, toda vez que en la
mayora de oportunidades se encuentra vinculado a la proteccin de otros derechos relacionales, como podra ser el derecho a la intimidad personal, que la doctrina alemana la
define como la libertad del ciudadano para
determinar quin, cundo, qu y con qu ocasin puede conocer sobre su persona8.
2. Derecho de acceso a la informacin

pblica
Este derecho est recogido en el artculo 2, inciso 5) de la Constitucin, y ha sido configurado como una facultad constitucional que se
ejerce individual o colectivamente y que no se
encuentra vinculado con la existencia en s de
un Derecho subjetivo o de un inters legtimo
que necesariamente origina la peticin10.
2.1. En una dimensin individual
Este derecho posibilita, en alguna medida,

que los individuos tracen de manera libre, su
proyecto de vida, con el pleno ejercicio del
mismo y disfrutando de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensin individual el derecho de acceso a la
informacin se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad
de investigacin, de opinin o de expresin11.
En esta sentencia, el demandante interpone un
proceso de hbeas data al no recibir la informacin solicitada a la entidad pblica, lo cual
dificulta la investigacin que viene realizando
en materia diplomtica, impidindosele por tal
razn, continuar con su proyecto de vida.
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Por su parte, el Tribunal Constitucional en

reiterada jurisprudencia ha sealado que este
constituye un proceso al que cualquier justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de informacin almacenados en centros informticos o computarizados,
cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto
de datos personales, o impedir que se propague informacin que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad9.
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2.2. En una dimensin colectiva
Se pretende garantizar que todas las personas

puedan tener acceso a la informacin pblica,
y que esta les sea brindada de manera oportuna, para que de esta manera puedan formarse una opinin pblica, libre e informada,
presupuesto de una sociedad autnticamente
democrtica12.
El Tribunal Constitucional menciona en
este caso que la manera como se maneja la
Exp. N 1797-2002-HD/TC del 29 de enero de 2003.

Exp. N 666-98-HD/TC del 2 de abril de 1998.
Exp. N 1042-2002-AA/TC.
Exp. N 1797-2002-HD/TC del 29 de enero de 2003.
DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la informacin pblica, Hbeas Data. Lima, 2003, p. 158.
CARRANZA TORRES, Luis. Ob. cit., p. 26
Exp. N 666-98-HD/TC del 2 de abril de 1998.
Exp. N 1042-2002-AA/TC.
Exp. N 1797-2002-HD/YC del 29 de enero de 2003.
dem.
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res publica termina convirtindose en un autntico bien pblico o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no solo
con el fin de posibilitar la plena eficacia de los
principios de publicidad y transparencia de la
Administracin Pblica, sino tambin como
un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad. Por esta razn,
este Tribunal refiere que el derecho de acceso
a la informacin pblica es consustancial a un
rgimen democrtico. En donde la formacin
de los y las ciudadanas se realice de una manera equitativa y clara, en donde se permita la
opinin pblica, y para lograrlo es importante
que la ciudadana cuente con la informacin
pertinente para que pueda dar una opinin
consecuente con la realidad del Estado.
3. Derecho a la libertad de informacin
La Convencin Americana de Derechos Humanos, en el artculo 13, incluye a la libertad

de difundir informaciones de toda ndole verazmente. Esta libertad de informacin, garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de
hechos noticiosos veraces, que por su misma
naturaleza no requieren de documento probatorio al no encontrarnos frente a informacin
de naturaleza subjetiva, sino ms bien objetiva
y a datos contrastables.
garanta de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente.
La titularidad del derecho corresponde a todas
las personas y, de manera especial, a los profesionales de la comunicacin. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicacin libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones.
Por ello, tratndose de hechos difundidos, para
merecer proteccin constitucional, requieren
ser veraces, lo que supone la asuncin de ciertos deberes y responsabilidades delicadsimas
por quienes tienen la condicin de sujetos informantes, forjadores de la opinin pblica.
III. PRECISIONES A TOMAR EN CUENTA
ANTES DE PRESENTAR UNA DEMANDA
Si nos encontramos frente a la vulneracin de

alguno de los derechos mencionados en las lneas anteriores, es oportuno y necesario presentar una demanda de hbeas data. Pero antes
de presentarla se deben tomar en cuenta las siguientes precisiones:
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a. Ser posible aplicarla si el particular toma

conocimiento de la existencia del banco de
datos y de los concretos contenidos relacionados con l mismo.
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En el Exp. N 1797-2002-HD/TC, el Tribunal

Constitucional recoge un aspecto importante del Exp. N 0905-2001-AA/TC, en donde
se sostuvo que las dimensiones de la libertad
de informacin son: a) el derecho de buscar
o acceder a la informacin, que no solo protege el derecho subjetivo de ser informado o
de acceder a las fuentes de informacin, sino,
al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegindose de ese modo el proceso de
formacin de la opinin pblica y, en consecuencia, no solo al informante, sino tambin a
todo el proceso de elaboracin, bsqueda, seleccin y confeccin de la informacin; b) la
13
424
CARRANZA TORRES, Luis. Ob. cit., p. 47.
b. Como bien refiere el Tribunal Constitucional, para que proceda toda esta virtualidad jurdica del hbeas data, no se requiere
ms que la simple posibilidad no certeza,
por tanto, de que la informacin respecto
de la cual se solicita su rectificacin, su actualizacin o su exclusin, sea lesiva a la
intimidad de las personas. No se requiere
certeza en la lesin de la intimidad.
c. El lmite es la propia intimidad de la
otra persona. Por esta razn, en lo que
respecta a bancos de datos o archivos privados, lo que debe tenerse en cuenta para
los fines de la aplicacin de la presente es
la posibilidad que tengan terceros de acceder a ellos, ms all de que tengan por funcin brindar informes. Si de hecho informa
a terceros, su accionar estar dentro del alcance de la ley, y por tanto sometido a sus
regulaciones13.
d. Los instrumentos internacionales reconocen, en derecho a la intimidad, un derecho
humano bsico, al ser de carcter multidimensional, que en definitiva agrupa a
otros como es el respeto a la vida privada y familiar, el hogar, la correspondencia, entre otros. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o
ataques14.
IV. ASPECTOS DE PROCEDIMIENTO
1. Agotamiento de va previa correspondiente
Antes de interponer la demanda de hbeas

data, el afectado deber de agotar la va previa correspondiente. As lo ha sealado el
Cdigo Procesal Constitucional, que en el
artculo 62 requiere, para la procedencia del
hbeas data, que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha
cierta, el respeto de los derechos a que hemos
referido, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a
la presentacin de la solicitud tratndose del
derecho reconocido por el artculo 2 inciso 5)
de la Constitucin, o dentro de los dos das si
se trata del derecho reconocido por el artculo
2 inciso 6) de la Constitucin. Excepcionalmente, aade, se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el
que deber ser acreditado por el demandante. A parte de dicho requisito, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.
1.1. Por vulneracin del derecho reconocido en el artculo 2.5 de la CP
El trmite previo consiste en la presentacin

de una solicitud de informacin ante el funcionario encargado de la entidad administrativa que posee la informacin. La dependencia
administrativa debe pronunciarse en un plazo
de siete o excepcionalmente y motivadamente de doce das tiles.
1.2. Por vulneracin del derecho reconocido en el artculo 2.6 de la CP
Se efecta un requerimiento por conducto notarial al agresor para que desista de la afectacin, con una antelacin no menor de quince das calendarios. Se entiende que si no hay
respuesta dentro de este plazo o la respuesta es
denegatoria, el afectado tendr la va expedita
para, de considerarlo necesario, interponer la
correspondiente demanda de hbeas data.
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2. Legitimidad
2.1. Legitimacin activa
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Al igual que en el proceso de amparo, las personas legitimadas para interponer la demanda
son: a) el afectado, quedando a su discrecionalidad solicitar el patrocinio de un abogado
o no, puesto que la norma no exige la participacin de uno, b) cualquier persona, natural o jurdica, cuando se trate de amenaza o
violacin del derecho al medio ambiente, c) la
Defensora del Pueblo.
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En estricto, el afectado es a quien se le niega la

informacin, a quien se le impide dar informacin pertinente o al que, con la informacin proporcionada, se afect su derecho a la intimidad.
2.2 . Legitimacin pasiva
La demanda de hbeas data, procede contra el

hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Pero la norma no
hace mayores puntualizaciones que las que estn previstas en la propia Constitucin.
Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 12.
425
Frente a esto es necesario sealar que la legitimacin pasiva corresponde a toda persona, individual o colectiva, que disponga de registros
o bases de datos de naturaleza pblica o destinados a producir informes15. Sin embargo,
la norma no incluira a las personas que simplemente almacenan datos, no registrados de
modo especial particularizados sobre personas
para el conocimiento de terceros. Esto en cuanto a lo regulado por el artculo 2, inciso 6) de la
Constitucin, que est destinado a protegernos
de quienes manejan nuestra informacin.
Un caso aparte es el derecho a la solicitud de
informacin a entidades pblicas, que por pertenecer a ellas, adquiere tambin el carcter de
pblica. Esto se encuentra regulado por el artculo 2, inciso 5) de la Constitucin, y para
conocer con claridad a quines se les denomina entidades pblicas, recurriremos a la Ley
N 27444, del Procedimiento Administrativo
General, que en su artculo I del Ttulo Preliminar incluye una lista cerrada de las entidades de la Administracin Pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos pblicos
descen-tralizados;
2. El poder legislativo.
3. El poder judicial.
4. Los gobiernos regionales.

5. Los gobiernos locales.
6. Los organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren
autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por tanto, se consideran
sujetas a las normas comunes de derecho
pblico, salvo mandato expreso de ley que
las refiera a otro rgimen.
426
CARRANZA TORRES, Luis. Ob. cit., p. 156.
El Tribunal Constitucional en la sentencia del

Exp. N 03619-2005-HD/TC nos dice que todas estas entidades son las que asumen el carcter pblico, a fin de ser las responsables de
brindar la informacin exigida constitucionalmente y, por tanto, posibles de ser demandadas en un proceso de hbeas data.
3. Competencia
De acuerdo con lo establecido en el artculo 51

del Cdigo Procesal Constitucional, es competente para conocer este proceso el juez civil
o mixto del lugar donde se afect el derecho, o
donde tiene su domicilio principal el afectado,
a eleccin del demandante.
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La afectacin de derechos se origina en una

resolucin judicial, la demanda se interpondr
ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior
de Justicia de la Repblica respectiva, la que
designar a uno de sus miembros, el cual verificar los hechos referidos al presunto agravio. Esta sala resolver en un plazo que no exceder de cinco das desde la interposicin de
la demanda.
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8. Las personas jurdicas bajo el rgimen

privado que prestan servicios pblicos o
ejercen funcin administrativa, en virtud
de concesin, delegacin o autorizacin
del Estado, conforme a la normativa de la
materia.
El hbeas data ser resuelto en ltima instancia por el Tribunal Constitucional.

4. Postulacin
El proceso de hbeas data mantiene el mismo

formato que el de amparo, para efectos procedimentales, por esa razn acudimos al artculo
42 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual
seala que la demanda se presentar por escrito y deber contener los siguientes datos y
anexos:
a. La designacin del juez ante quien se

interpone.
b. El nombre, identidad y domicilio procesal
del demandante.
c. El nombre y domicilio del demandado.
d. La relacin numerada de los hechos que
hayan producido, o estn en vas de producir la agresin del derecho constitucional.
e. Los derechos que se consideran violados o
amenazados.
f. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide.
g. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado,
si fuera el caso.
Se debe agregar que en ningn caso la demanda podr ser rechazada por el personal administrativo del juzgado o sala correspondiente.
5. Plazo y prescripcin en la presentacin de la demanda
El plazo para interponer una demanda de

hbeas data tambin se condice con lo establecido para los procesos de amparo, de esta
manera transcurridos sesenta das hbiles de
producida la afectacin, prescribir la accin;
siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado
en posibilidad de interponer la demanda.
c. Si los actos que constituyen la afectacin

son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente
su ejecucin.
d. La amenaza de ejecucin de un acto lesivo
no da inicio al cmputo de plazo. Solo si la
afectacin se produce se deber empezar a
contar el plazo.
e. Si el agravio consiste en una omisin, el
plazo no transcurrir mientras ella subsista.
f. El plazo comenzar a contarse una vez
agotada la va previa, cuando ella proceda.
6. Admisibilidad
De acuerdo con el artculo 53 del Cdigo Procesal Constitucional, luego que la demanda ha
sido admitida, el juez conceder al demandado el plazo de cinco das para contestar. Si el
juez declara la inadmisibilidad, conceder al
demandante tres das para que subsane la omisin o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente
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7. Qu sucede si declaran infundada la

demanda?
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Tratndose de resoluciones judiciales, el plazo

concluye treinta das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
El demandante podr apelar dentro del tercer

da siguiente a su notificacin, y el expediente ser elevado dentro de los tres das siguientes. El superior conceder tres das al apelante para que exprese sus agravios y conceder
traslado por tres das, fijando da y hora para la
vista de la causa, en la misma resolucin. Dentro de los tres das siguientes de recibida la notificacin, las partes podrn solicitar que sus
abogados informen, en caso aplique, oralmente en la vista de la causa.
El artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional recoge las siguientes reglas para el
cmputo del plazo:
Finalmente, el superior expedir sentencia

dentro del plazo de cinco das posteriores a la
vista de la causa, bajo responsabilidad.
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a. El plazo se computa desde el momento en

que se produce la afectacin, aun cuando
la orden respectiva haya sido dictada con
anterioridad.
b. Si la afectacin y la orden que la ampara son
ejecutadas simultneamente, el cmputo
del plazo se inicia en dicho momento.
8. Qu sucede si declaran fundada la

demanda?
Si la demanda es declarada fundada, y no se

interpone apelacin, la sentencia firme debe
ser cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada, tratndose de omisiones, este
plazo puede ser duplicado.
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Un punto aparte necesita el artculo 63 del

Cdigo Procesal Constitucional, que agrega
la figura de la ejecucin anticipada, mediante la cual de oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el juez
est autorizado para requerir al demandado
que posee, administra o maneja el archivo,
registro o banco de datos, la remisin de la
informacin concerniente al reclamante; as
como solicitar informes sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolucin de
la causa que estime conveniente. Esta resolucin deber contener un plazo mximo de
tres das tiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el juez.
CONCLUSIONES
El proceso de hbeas data debe considerarse

como un mecanismo judicial eficaz y de actuacin inmediata al que puede acudir el particular cuando encuentre amenazado o violado su derecho a la intimidad por quien maneja
banco de datos, sean privados o pblicos.
En los Estados indudablemente democrticos,

cada da es mayor el caudal de datos referentes a los habitantes del pas que se almacena en
bancos de datos estatales y privados. Tambin,
con el correr del tiempo, cada vez son ms
las posibilidades de acceder y cruzar datos
de mltiples fuentes de almacenamiento. De
este incremento en magnitud y calidad surge
la posibilidad de que tales datos sean incorrectamente asentados, procesados o difundidos,
con el correspondiente menoscabo para la intimidad o imagen personal, ms an cuando de
la reunin y procesamiento de los datos que a
diario dejamos respecto de nuestra vida, ya sea
al realizar un trmite ante un organismo estatal, pedir un crdito, abrir una cuenta corriente, suscribirnos a una publicacin, inscribirnos
en una institucin del tipo que fuere (poltica,
deportiva, profesional) o navegar por Internet,
se puede establecer con un alto grado de detalle un perfil de nuestra personalidad, exponiendo nuestras virtudes y defectos16.
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La agresin informtica a los derechos de las

personas es casi siempre tan fra, asptica y silenciosa, que no llega a percibirse en nuestra
vida diaria.
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Ibdem, p. 21.
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LA VISITA NTIMA COMO BENEFICIO PENITENCIARIO ...
INFORME JURISPRUDENCIAL
Visita ntima: beneficio

penitenciario y manifestacin
del ejercicio de derechos
fundamentales que no se
restringen por el encarcelamiento
Con ocasin de la STC
Exp. N 01575-2007-PHC/TC
Leslie Andrea QUINTANILLA ARROYO*
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Empezando con un repaso por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la autora rescata la importancia y la diferencia que hace dicho Colegiado del beneficio de la visita ntima en comparacin con los otros beneficios penitenciarios contemplados en nuestra legislacin de ejecucin
penal. As, se destaca la conexidad de dicho beneficio, teniendo en cuenta
su clara relacin con el desarrollo de otros derechos fundamentales como
el derecho a la intimidad, la proteccin a la familia, la dignidad humana,
el libre desarrollo de la personalidad y la integridad personal.
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RESUMEN
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INTRODUCCIN
El pasado 17 de abril, el Tribunal Constitucional (TC) public una nota de prensa donde
inform que en la sentencia recada en el expediente N 01575-2007-PHC/TC se determina que el beneficio de la visita ntima para los
reclusos condenados por terrorismo no se encuentra restringido, limitado o prohibido. Esto
a raz del proceso de hbeas corpus presentado
por la seora Marisol Elizabeth Venturo Ros
en contra del Instituto Nacional Penitenciario
(Inpe), alegando que esta institucin se negaba

a otorgarle dicho beneficio penitenciario.
Al respecto, en la referida sentencia el Tribunal Constitucional expone cul es la legislacin aplicable para el caso de los beneficios
penitenciarios y establece que si bien para
aquellas personas recluidas o sentenciadas por
el delito de terrorismo existe un tratamiento especial, normativamente el beneficio penitenciario de la visita ntima no se encuentra
restringido, limitado o prohibido. A lo largo de
Coordinadora General del Equipo de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
429
su sentencia, el TC pone en claro que el principal fin de la pena es la resocializacin, por

lo que se debe garantizar la funcin resocializadora de la pena y la finalidad rehabilitadora
del tratamiento penitenciario1.
Un punto importante explicado en la sentencia,
es establecer que el hecho de que una persona se encuentre recluida en un establecimiento penitenciario, no significa que se suspendan
sus derechos fundamentales, los cuales deben
ser respetados a pesar del encierro.
El TC mencion que el beneficio de la visita ntima se encuentra relacionado con los derechos a la integridad personal, al derecho al
libre desarrollo de la personalidad, y que representa una forma de proteccin a la familia.
Finalmente, el fallo declar fundada la demanda de hbeas corpus presentada en contra del
Inpe y le orden que se realicen las gestiones
administrativas necesarias para establecer un
rgimen de visita ntima, de acorde con los requisitos del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal, bajo condiciones de periodicidad,
intimidad, salubridad y seguridad.
I. A MANERA DE REPASO
A tit
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En la STC Exp. N 010-2002-AI/TC,

el Alto Tribunal se pronunci sobre la
430
Expone el Tribunal Constitucional que el problema podra presentarse una vez que el legislador, a pesar de no tener una obligacin constitucional, regula los beneficios penitenciarios
para los condenados por determinados delitos,
y, no obstante ello, los niega para los condenados por otros, lo que podra significar la vulneracin al derecho de igualdad3. Sin embargo
posteriormente explica, que tal diferenciacin,
es decir, la negacin de beneficios penitenciarios a los condenados por algunos delitos, no
ser contradictoria al principio de igualdad, si
dicha diferenciacin obedece a criterios objetivos y razonables.
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El TC considera que la no concesin de los

beneficios penitenciarios para los condenados
por delito de terrorismo no infringe per se el
principio de igualdad, pues esta diferenciacin
se justificara en atencin a la especial gravedad del delito en cuestin y a los bienes de orden pblico constitucional que, con su dictado, se persiguen proteger4.
C uc
Antes de empezar con el tema de fondo de este

artculo, es decir, los comentarios respecto a
la visita ntima como beneficio penitenciario y
como manifestacin del ejercicio de derechos
fundamentales no restringidos por la condicin
de encarcelamiento, conviene hacer un pequeo repaso de lo que nuestro Tribunal Constitucional ha expresado respecto al otorgamiento de beneficios penitenciarios a las personas
condenadas por el delito de terrorismo y posteriormente analizar cules son los derechos
limitados durante el encarcelamiento.
1
2
3
4
5
constitucionalidad de no otorgar los beneficios

penitenciarios y manifest que el no preverlos
en la ley (los beneficios penitenciarios) no es
per se inconstitucional, pues del inciso 22) del
artculo 139 de la Constitucin no se deriva
un mandato a los legisladores de otorgar beneficios penitenciarios2. De lo que puede derivarse que los beneficios penitenciarios no son
derechos constitucionales, sino derechos subjetivos regulados por el legislador.
Tambin conviene recordar que en varias ocasiones el TC ha manifestado que en el Estado

Democrtico de Derecho, el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, conforme al artculo 139, inciso 22 de
nuestra Constitucin5, por lo que los beneficios penitenciarios tienen su razn de ser en
Exp. N 01575-2007-PHC/TC. Caso Marisol Elizabeth Venturo Ros. Fundamento Jurdico 11.
Exp. N 010-2002-AI/TC, Caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 Ciudadanos, fundamento jurdico 209.
Ibdem, fundamento jurdico 210.
Exp. N 1594-2003-HC/TC, Caso Maximo Llajaruna Sare. Fundamento jurdico 15, Exp. N 010-2002- AI/TC, Caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos. Fundamento jurdico 207 entre otros.
los principios constitucionales de los fines de

la pena6. Sin embargo, ha expresado tambin
que el hecho de que los beneficios penitenciarios constituyan derechos subjetivos expectaticios previstos en la ley, no quiere decir que
ellos tengan naturaleza constitucional o que se
encuentren constitucionalmente garantizados
en virtud del derecho a la libertad individual7.
Por lo que el hecho de que se deniegue una solicitud de otorgamiento de beneficios penitenciarios no significar una vulneracin a su derecho a la libertad individual.
Otro punto previo importante, que nos servir como partida para el presente comentario
respecto a al beneficio de la visita ntima, es
establecer los derechos constitucionales que
pueden verse limitados, con la situacin de
encarcelamiento.
Como su mismo nombre lo dice las sentencias
penales condenatorias imponen penas privativas de la libertad, esto quiere decir que el principal derecho limitado es de la libertad personal, decimos el principal derecho, pues otros
derechos tambin pueden verse limitados; sin
embargo, las limitaciones a otros derechos
fundamentales pueden ser solo aquellas que
se deriven necesariamente de la situacin de
encierro.
personal pero dicha limitacin ha ocurrido en

salvaguardia de un inters privilegiado, como
es proteger a la sociedad contra el delito. Sin
embargo esta condena no significa la renuncia
a sus dems derechos fundamentales, que deben ser respetados a pesar del encierro.
Ni aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente privado de su libertad es posible
dejar de reconocerle una serie de derechos o
atribuciones que por su sola condicin de ser
humano le son consubstanciales. La dignidad,
as, constituye un mnimum inalienable que
todo ordenamiento debe respetar, defender y
promover9.
Los derechos fundamentales de la persona
encarcelada quedan tan activos como los de
cualquier persona en libertad. Las limitaciones a los derechos deben ser solo aquellas que
resulten necesariamente de las condiciones de
la privacin de la libertad. Por lo que el Estado
no solo debe abstenerse de intervenir e interferir con el ejercicio de dichos derechos, sino
que adems es un deber del Estado asegurar
las condiciones para que estos derechos fundamentales puedan ser realmente efectivos, ms
an considerando que nos encontramos frente
a una poblacin susceptible, propia de la condicin de encierro.
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La imposicin de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningn
caso, la restriccin de este derecho fundamental puede culminar con la anulacin de esa libertad8. Respecto a los dems derechos fundamentales, es necesario dejar en claro que el
hecho de que una persona est recluida en un
establecimiento penitenciario, no quiere decir
bajo ninguna circunstancia que queden suspendidos sus derechos fundamentales. Aquellas personas que se encuentran encarceladas han visto limitado su derecho a la libertad
6
7
8
9
II. LA FINALIDAD RESOCIALIZADORA DE

LA PENA
Como hemos mencionado anteriormente, el

inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin,
establece que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin
y reincorporacin del penado a la sociedad.
Esto constituye uno de los principios del rgimen penitenciario, que a su vez, es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, que establece que el rgimen penitenciario consistir en
un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
Exp. N 1594-2003-HC/TC, Caso Maximo Llajaruna Sare. Fundamento jurdico 16.

Exp. N 010-2002-AI/TC, fundamento jurdico 185.
431
reforma y la readaptacin social de los penados. La justificacin de las penas privativas

de libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal proteccin solo
puede tener sentido si se aprovecha el periodo de privacin de libertad para lograr, en
lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino tambin que sea
capaz de hacerlo10.
Resulta importantsimo resaltar que la resocializacin es un principio constitucional penitenciario, por lo que comportan un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes
pblicos comprometidos con la ejecucin de
la pena y, singularmente, al legislador, al momento de regular las condiciones cmo se ejecutarn las penas11. Desde esa perspectiva, el
inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin
constituye un lmite para los ejecutores de la
pena y al legislador, de modo que las la condiciones de ejecucin de la pena se configuren
necesariamente en armona con las exigencias
de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
de salida, la redencin de la pena por el trabajo y la educacin, la semilibertad, la liberacin condicional, la visita ntima y otros
beneficios.
Dentro de este catlogo de beneficios penitenciarios es importante establecer que existe una diferencia entre los beneficios de permiso de salida, redencin de la pena por el
trabajo y educacin, semilibertad y liberacin condicional con respecto al beneficio de
la vista ntima. Esta diferencia se establece
en funcin a los fines especficos de cada beneficio y a los derechos fundamentales que
podran verse vulnerados por la negacin de
uno y otro.
Para explicarnos mejor diremos que los beneficios de permiso de salida, redencin de la
pena por el trabajo y educacin, semilibertad y
liberacin condicional, estn estructurados en
funcin a la posibilidad de que se pueda autorizar que los penados, que antes de la culminacin de las penas que les fueron impuestas,
puedan recobrar su libertad si los propsitos
de la pena hubieran sido atendidos13. Lo anterior implica que la negacin de estos beneficios, es decir, que se mantenga la situacin de
encierro, no traer como consecuencia la violacin de algn derecho fundamental, pues la
restriccin al derecho de la libertad locomotora es una restriccin vlidamente dada, en virtud de una sentencia vlidamente emitida.
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III. LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS Y

LA VISITA NTIMA
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Una vez dicho lo anterior, entraremos al tema

referido a los beneficios penitenciarios. Estos
tienen su razn de ser en los principios constitucionales de los fines de la pena, mediante la
reeducacin y rehabilitacin que tiene por finalidad readaptar al interno para su reincorporacin a la vida en libertad. Ello es as porque
las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la
sociedad12.
Los beneficios penitenciarios regulados en el

Cdigo de Ejecucin Penal son: el permiso
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Situacin diferente encontramos respecto al

beneficio de la vista ntima; pues este beneficio no se encuentra orientado a que el interno recobre su libertad cuando los propsitos de la pena hubieran sido atendidos, sino a
asegurar condiciones de respeto a algunos de
sus derechos fundamentales mientras dure la
pena. Lo que queremos decir con esto es que
Exp. N 01575-2007-PHC/TC, fundamento jurdico 6 que a su vez cita al Exp. N 010-2002-AI/TC, fundamento jurdico 208.
Exp. N 010-2002- AI/TC, fundamento jurdico 180.
Exp. N 01575-2007-PHC/TC, fundamento jurdico 5.
Exp. N 1594-2003-HC/TC, fundamento jurdico 15.
el beneficio de la visita ntima, no es un beneficio comn que tiene como fin recuperar la libertad, (es decir, cesar la limitacin al derecho
de libertad que vlidamente se ha establecido),
sino que la visita ntima busca asegurar el respeto de otros derechos fundamentales que no
se restringen con la condena, tales como la integridad personal, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, adems de representar
una forma de proteccin a la familia.
Es decir, la visita ntima como beneficio penitenciario ayuda a conseguir los fines constitucionales de la pena pero no es tan solo un
beneficio penitenciario, sino adems es un
mecanismo legal a travs del cual se asegura el respeto de los derechos fundamentales de
integridad personal y el libre desarrollo de la
personalidad, asegurando as el principio-derecho de dignidad de la persona; derechos fundamentales que se encuentran en pleno ejercicio y que no han sido limitados por la pena, y
cuyas nicas limitaciones que encuentran son
las que se derivan necesariamente de la condicin de encierro.
Podemos decir entonces a partir de lo expuesto, que la visita ntima es un beneficio penitenciario en tanto ayuda a la consecucin de
los fines constitucionales de la pena y ademas
funciona como manifestacin del ejercicio de
derechos fundamentales no restringidos por la
condicin de encarcelamiento.
IV. LA VISITA NTIMA RESULTA ACORDE

CON LA FINALIDAD RESOCIALIZADORA DE LA PENA Y ES MANIFESTACIN DEL EJERCICIO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES NO RESTRINGIDOS
POR LA CONDICIN DE ENCIERRO
El beneficio de la visita ntima se encuentra relacionado con el ejercicio de los derechos a la

integridad personal, es una manifestacin del
derecho al libre desarrollo de la personalidad y
representa una forma de proteccin a la familia, todo esto acorde con el principio-derecho
de la dignidad de la persona.
Respecto al derecho a la integridad personal,
un punto importante se encuentra en el desarrollo de la sexualidad, que a su vez forma parte del derecho a la vida en condiciones dignas. Nuestro tribunal menciona que tal como
lo indica la Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia,
las restricciones indebidas al rgimen de visitas constituye una violacin del derecho a
la integridad personal. Ello debido a que este
derecho reconoce como manifestaciones el
derecho a no ser sometido a tratamientos susceptibles de anular o restringir la voluntad o el
uso pleno de las facultades corpreas14.
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En funcin a lo expuesto llegamos a la conclusin que este beneficio penitenciario, no

es solo un beneficio penitenciario en estricto,
sino que es un presupuesto necesario para que
aquellas personas privadas de su libertad puedan desarrollar aspectos de una serie de derechos fundamentales (la integridad personal, el
derecho al libre desarrollo de la personalidad,
adems de representar una forma de proteccin a la familia), pues aquellos derechos no
han sido restringidos con la pena.
14
El beneficio de la visita ntima constituye un

desarrollo claro del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues una de las facetas en las que se ve plasmado este derecho, es
precisamente en la sexualidad del ser humano,
la que debe verse de una manera integral, tanto en el aspecto psicolgico como en el aspecto corporal, siendo que una de las principales
manifestaciones de la sexualidad, se da en la
posibilidad de tener relaciones sexuales.
La relacin sexual entre el interno y su pareja es uno de los mbitos del libre desarrollo de
la personalidad que contina siendo protegido
aun en prisin, a pesar de las restricciones legtimas conexas a la privacin de la libertad.
Y es que, tratndose de personas privadas de
Exp. N 01575-2007-PHC/TC, Fundamento 30, que a su vez cita a la Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de setiembre de 2004, prr. 150; Caso Lori Berenson Meja vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2004, prr. 104; y Caso Raxcac Reyes vs. Guatemala, sentencia del 15 de setiembre de 2005, prr. 95 entre otras.
433
la libertad, se hace esencial para los internos y

sus parejas el poder relacionarse en el mbito
sexual ya que este tipo de encuentros, adems
de tener como sustrato un aspecto fsico, trasciende al psicolgico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja15.
El beneficio de la visita ntima permite el amparo de la familia como institucin fundamental de la sociedad, pues tiene por objeto el
mantenimiento de la relacin del interno con
su cnyuge o concubino, siendo esto propicio
y necesario para fortalecer los vnculos de la
pareja; ya que estando fortalecida la relacin
de pareja, se facilita la relacin armnica con
los hijos. Adems este beneficio coadyuva decisivamente en la consolidacin de la familia
en el proceso de resocializacin del reo, pues
las condiciones propias del encierro generan
en este un deterioro de su integridad fsica,
psquica y moral que frecuentemente solo pueden ser compensados con el amor que brinda
la familia16.
El derecho a la dignidad humana de los internos, el cual tiene connotacin de fundamental y por tanto inherente a la persona humana, debe ser respetado aun cuando la persona
se encuentra recluida. Uno de los aspectos que
conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas es la posibilidad de tener relaciones sexuales, pues toda persona tiene derecho a gozar de una vida sexual normal.
Podemos concluir entonces que los internos,
en virtud a sus derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a la integridad
personal, el principio-derecho de la dignidad
de la persona humana y el principio constitucional de proteccin a la familia, tienen derecho a la visita ntima bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad.
De este modo, el derecho a la intimidad familiar no solo se garantiza al no inmiscuirse en

los asuntos de la familia mediante la no divulgacin de los hechos privados, sino tambin
al permitrsele un espacio para que tal derecho se desarrolle. Por lo tanto las limitaciones desproporcionadas de las visitas ntimas
entre los internos y sus parejas (cnyuge, concubina o concubino) vulnera el deber especial
de la familia reconocido en el artculo 4 de la
Constitucin17.
Como si lo anteriormente expuesto fuera poco,

hay que agregar que el beneficio de la visita ntima como beneficio penitenciario se encuentra acorde con la finalidad resocializadora de la pena; pues su cumplimiento coadyuva
decisivamente en la consolidacin de la resocializacin del reo, dado que la mejora en la
conducta emocional del interno har que este
reacciona de manera ms adecuada al tratamiento penitenciario. Adems que la visita ntima permitir que los lazos del interno con su
pareja y familia se mantengan slidos hasta el
momento en que este recupere su libertad; y,
al poder reincorporarse de manera ms fcil y
armnica a su vida de familia, har que suceda
lo propio en su vida en sociedad.
Por todo lo anterior, podemos decir que la visita ntima se encuentra fuertemente ligada con
otros derechos fundamentales. Adems de ser
aquel espacio que, como su nombre lo indica,
brinda a la pareja un espacio de cercana, privacidad personal y exclusividad que no puede
ser reemplazado por ningn otro18.
Objetivos totalmente contrarios a la finalidad

resocializadora de la pena, pueden generarse
en caso de negar este beneficio, pues la prohibicin a la visita ntima agrava las condiciones
en que el interno cumple su condena, afectando as la respuesta de este frente al tratamiento penitenciario.
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Fundamentos jurdicos 18, 19 y 20.
A esto hay que agregar que las condiciones de

hacinamiento e higiene de los establecimientos penitenciarios generan en el interno un deterioro de su integridad fsica, psquica y moral
que frecuentemente solo pueden ser compensados con el amor que brinda la familia19.
V. EL ESTADO PUEDE NEGAR EL BENEFICIO DE LA VISITA NTIMA? PUEDE
NEGAR ESTE BENEFICIO A LOS CONDENADOS POR DELITO DE TERRORISMO?
Tal como hemos mencionado en los prrafos

anteriores, El haber sido procesado por la comisin de un delito y obligado a cumplir una
sancin por tal hecho no supone ser estigmatizado; por el contrario, durante el periodo de
reclusin el Estado tiene la obligacin de que
esa persona sea rehabilitada para que su reincorporacin en la sociedad se torne ms fcil y
realmente efectiva y esto solo se puede llevar
a cabo si su permanencia en el establecimiento
penitenciario es digna20.
Por lo tanto existe el derecho del detenido o
recluso a no ser objeto de un tratamiento irrazonable y desproporcionado respecto de la
forma y condiciones en que cumple la pena
dictada en su contra, la cual supone anteladamente una restriccin a la libertad individual,
pero supone a su vez un deber del Estado de
velar por que esta restriccin no termine afectando otros derechos fundamentales no vulnerados por la pena21, pues convivir en un Estado Constitucional supone que toda persona
tenga plenamente reconocidos y garantizados
sus derechos fundamentales, incluso mientras
purga condena.
estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados
bienes jurdicos-penales pueda reincorporarse
a la vida comunitaria, y que ello se realice con
respeto a su autonoma individual, cualquiera sea la etapa de ejecucin de la pena22. En
el mismo sentido lo seala la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableciendo
que la obligacin que ineludiblemente debe
asumir el Estado en su posicin de garante,
con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las
personas privadas de libertad, es la de procurar a estas las condiciones mnimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en
los centros de detencin23.
Es decir, en el rgimen penitenciario, el Estado no solo asume el deber negativo de abstenerse de llevar a cabo prcticas que afecten
innecesariamente el ejercicio de los derechos
fundamentales de los internos, sino que tambin asume el deber positivo de adoptar todas
las medidas necesarias y tiles para garantizar
la efectividad real de aquellos derechos fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente
aun bajo condiciones de reclusin24.
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En el mbito penitenciario, la proyeccin del

principio de dignidad comporta la obligacin
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Entonces, el beneficio de la visita ntima es un

beneficio penitenciario, pero a la vez es una
garanta que permite durante el encierro
el ejercicio de determinados derechos fundamentales que no han sido restingidos por la
pena, por lo tanto existe una obligacin del
Estado de permitir que este beneficio puede
hacerse efectivo, en funcin al principio constitucional penitenciario que busca la realizacin de los fines de la pena, y para garantizar
la efectividad de los derechos constitucionales
de los internos.

Exp N 05954-2007-PHC/TC. Caso Jos Luis Velazco Urea. Fundamento Jurdico 6.
Ibdem fundamento jurdico 4.
Exp. N010-2002- AI/TC, fundamento jurdico 187.
Exp. N 01575-2007-PHC/TC, fundamento jurdico 10 que a su vez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Sentencia del 2 de setiembre de 2004, prr. 159; y Caso de las Penitenciaras de Mendoza, resolucin del 18 de junio de 2005, prr. 7.
435
Cabe responder ahora la pregunta formulada: se puede negar el beneficio de la visita

ntima?
Somos de la opinin que el hecho de negar al
interno este beneficio; no constituira una vulneracin a su derecho a libertad individual,
que ha sido vlidamente limitado por una sentencia. Sin embargo, y en funcin a todo lo anteriormente expuesto, la visita ntima es un soporte a travs del cual se pueden desarrollar
algunos derechos fundamentales; por lo que la
negacin de este beneficio podra significar la
vulneracin de derechos que no han sido limitados por la sentencia, y que por lo tanto
deben respetarse y permitirse el ejercicio sin
ms limitaciones que las estrictamente necesarias derivadas del encierro, asegurndose que
este beneficio pueda desarrollarse en condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad
y seguridad.
Por lo tanto, debe concederse este beneficio
pues es necesario, para poder conseguir los fines constitucionales de la pena (pues como ya
explicamos, negarlo podra traer consecuencias totalmente contrarias a la resocializacin
del interno), y adems con este beneficio se
asegura el ejercicio de determinados derechos
fundamentales.
debe tener en cuenta cules son los derechos

fundamentales que se van a restringir y estas
restricciones deben ser solo aquellas propias a
la condicin de encierro y/o deben obedecer
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Es pertinente responder ahora la segunda parte de la pregunta se le puede negar este beneficio a los condenados por delito de terrorismo? Por todo lo que hemos planteado, hasta
el momento tenemos que decir que si bien el
TC ha establecido que no es per se inconstitucional negarle beneficios penitenciarios a las
personas condenadas por terrorismo, si esta
diferenciacin se basa en criterios objetivos
y razonables; estaremos de acuerdo con esta
afirmacin siempre que se trate de los beneficios que busquen recuperar la libertad anticipadamente, como son el permiso de salida,
la redencin de la pena por el trabajo y educacin, la semilibertad y la liberacin condicional, dado que al verse limitado el derecho
fundamental de la libertad, estos solo sern derechos subjetivos expectaticios. Por lo que no
creemos que sea inconstitucional la negacin
de estos.
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Podemos afirmar incluso, que el beneficio de

la vista ntima constituye un derecho fundamental por conexidad, debido a la clara relacin que tiene la visita ntima con el desarrollo
de otros derechos como la intimidad, la proteccin a la familia, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad personal25.
Al configurar este beneficio como derecho

fundamental por conexidad, este solo debe ser
sometido a restricciones bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad26. Es decir, al
momento de otorgar o negar el beneficio, se
25
26
436
No pasa lo mismo si se pretende negar el beneficio de la visita ntima, pues como hemos explicado ampliamente, este beneficio ayuda a
la concesin de los fines constitucionales de la
pena, mientras esta se viene ejecutando; pero
adems, y sobre todo, constituye una manera
de hacer efectivos una serie de derechos fundamentales que no han sido restringidos por
la pena.
Podemos decir entonces que tanto para los
condenados por cualquier delito, as como a
los condenados por terrorismo, se tiene que
asegurar que mientras la pena se est ejecutando, se asegure el fin resocializador, al cual la
visita ntima ayuda tan favorablemente; y de
manera ms enftica afirmamos que tambin
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Tutela N 269/02, 18 de abril 2002.

Loc. Cit.
a los condenados por delito de terrorismo se

les tiene que respetar y asegurar el ejercicio de
aquellos derechos fundamentales no limitados
por la condena.
No encontramos cul podra ser la razn objetiva y razonable para que mientras se est ejecutando la pena se les niegue a los condenados por terrorismo, el ejercicio de los derechos
fundamentales que tienen lugar en el beneficio de la visita ntima. Expuesto todo lo anterior, y en funcin al principio constitucional
penitenciario que comporta un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos
comprometidos con la ejecucin de la pena y,
singularmente, al legislador, al momento de
regular las condiciones cmo se ejecutarn las
penas27.
Existe una diferencia entre los beneficios

de permiso de salida, redencin de la pena
por el trabajo y educacin, la semilibertad
y la liberacin condicional; con el beneficio de la vista ntima. Esta diferencia se establece en funcin a los fines especficos
de cada beneficio y a los derechos fundamentales que podran verse vulnerados por
la negacin de uno y otro beneficio.
La visita ntima es un beneficio penitenciario, pues ayuda a conseguir los fines constitucionales de la pena; pero no es tan solo un
beneficio penitenciario, sino es adems un
mecanismo legal, a travs del cual se asegura el respeto de los derechos fundamentales
de integridad personal y el libre desarrollo de
la personalidad, asegurando as el principioderecho de dignidad de la persona y funciona como manifestacin del ejercicio de estos
derechos fundamentales que no han restringidos por la condicin de encarcelamiento.
A MODO DE CONCLUSIN
El hecho de que una persona est recluida en un establecimiento penitenciario,

no quiere decir bajo ninguna circunstancia que queden suspendidos sus derechos
fundamentales, al contrario estos quedan
tan activos como los de cualquier persona
en libertad, las limitaciones a otros derechos fundamentales pueden ser solo aquellas que se deriven necesariamente de la situacin de encierro.
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Podemos afirmar, incluso que el beneficio de la vista ntima constituye un derecho fundamental por conexidad, debido a
la clara relacin que tiene la visita ntima
con el desarrollo de otros derechos como la
intimidad, la proteccin a la familia, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad personal.
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El rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad por
lo que la de ejecucin de la pena se configuren necesariamente en armona con
las exigencias de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad.
27
Los beneficios penitenciarios tienen su razn de ser en los principios constitucionales de los fines de la pena, ello es as
porque las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la sociedad.
Los condenados por delito de terrorismo

tambin merecen respeto y que se les asegure el ejercicio de aquellos derechos fundamentales no limitados por la condena, por lo
que no encontramos cul podra ser la razn
objetiva y razonable de que, mientras se est
ejecutando la pena, se le pueda negar a los
condenados por terrorismo el ejercicio de los
derechos fundamentales que tienen lugar en
el beneficio de la visita ntima.
UN PUNTO APARTE
Un punto que creemos importante resaltar de la

sentencia materia de este cometario, es que el TC
Exp. N 010-2002- AI/TC, fundamento jurdico 180.
437
se ha pronunciado respecto al beneficio de la visita ntima para las personas homosexuales. Estimamos que la permisin de la visita ntima no
debe sujetarse a ningn tipo de discriminacin,
ni siquiera aquellas que se fundamenten en la
orientacin sexual de las personas privadas de su
libertad. En estos casos la autoridad penitenciaria, al momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deber exigir los mismos requisitos que
prev el Cdigo de Ejecucin Penal y su Reglamento para las parejas heterosexuales28. Medida
que saludamos y felicitamos.
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ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
La igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres
Informe respecto del segundo reporte de
la Defensora del Pueblo sobre el cumplimiento de la Ley N 28983
Yolanda Soledad TITO PUCA*
RESUMEN
Este informe presenta el reciente reporte emitido por la Defensora del

Pueblo, referido al cumplimiento de la Ley N 28983, Ley de Igualdad de
Oportunidades. La autora seala la importancia de la mencionada ley y
describe los hallazgos expuestos en el reporte (que contiene informacin
de entidades del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales, gobiernos locales provinciales y organismos constitucionales autnomos en materia de
igualdad de gnero), as como sus conclusiones, recomendaciones y la implementacin del sistema de seguimiento defensorial.
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Si bien, felizmente, ya hemos superado la fase

donde se ignoraba a la mujer en su calidad de
sujeto de derechos constitucionales1, lo que
ahora se pretende es superar la mera formalizacin de la igualdad que se da a travs de la
equiparacin legal entre hombre y mujer2. Es
en ese camino el de la igualdad real donde se aprueban importantes documentos como
son el Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y varones 2006-2010
*
1
2
3
4
(Decreto Supremo N 009-2005-MINDES)

y la Ley de Igualdad de Oportunidades entre
Mujeres y Hombres (Ley N 28983)3.
Como bien afirma Prez Royo4, la inclusin
de la igualdad en la Constitucin responde a
que la igualdad constitucional es una tcnica para la gestin de la diferencia, es el derecho a la diferencia. Mientras que nuestro
Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N
5652-2007-PA/TC (f. j. 18), ha sealado que
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica.
Del liberalismo revolucionario del Siglo XVIII, de las declaraciones de los derechos del hombre. Vide PREZ TREMPS, Pablo.
Constitucin y derechos de la mujer. En: Derechos humanos de las mujeres. Serie Mujer y Derechos Humanos 6, Movimiento
Manuela Ramos, Lima, 1998, pp. 59-60.
TITO PUCA, Yolanda Soledad. Los derechos de las mujeres y la discriminacin. El paso de la invisibilidad a la mera igualdad formal y el actual reto del igualitarismo material. En: Gaceta Constitucional N 12, Gaceta Jurdica, diciembre, 2008, pp. 167-181.
Publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de marzo de 2007.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid,
2005, pp. 276-279.
439
el reconocimiento de la igualdad es el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, establece que la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de
no discriminacin, mediante el cual se prohbe
diferencias que no se puedan justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de proteccin, que se satisface mediante
acciones especiales dirigidas a la consecucin
de la igualdad real o positiva.
A travs del siguiente informe queremos presentarles el ms reciente reporte elaborado por
la Defensora del Pueblo respecto del cumplimiento de la Ley N 28983, cul ha sido la
metodologa empleada para la recoleccin de
datos, algunos alcances de la norma en cuestin, las conclusiones respecto de las medidas
adoptadas por el Estado para la implementacin de la ley as como los datos ms resaltantes y/o preocupantes del reporte, adems
de algunas recomendaciones efectuadas por la
entidad defensorial.
I. LA COMPETENCIA DE LA DEFENSORA
DEL PUEBLO
La Defensora del Pueblo es un rgano constitucional autnomo5 encargado de defender los

derechos constitucionales y fundamentales de
la persona, as como de supervisar el cumplimiento de los deberes de la Administracin estatal y la adecuada prestacin de los servicios
pblicos a la ciudadana.
dicha norma, la Defensora del Pueblo debe

reportar al Congreso de la Repblica, en su informe anual, los avances en el cumplimiento
de esta.
Es as como en marzo del 2008 se present
el primer reporte, que tuvo un mbito temporal de anlisis de marzo a diciembre de 2007,
donde se dio cuenta de los avances estatales
en el cumplimiento de la norma bsicamente
enfocado al accionar de los Ministerios de la
Mujer y de Salud.
II. CARACTERSTICAS DEL SEGUNDO REPORTE DEFENSORIAL
Con el segundo reporte, la defensora procura

ampliar su espectro de anlisis y as dar cuenta de las medidas adoptadas para el cumplimiento de la Ley de Igualdad de Oportunidades por entidades del Poder Ejecutivo, de los
gobiernos regionales, los gobiernos locales
provinciales y los organismos constitucionales
autnomos, entre otras entidades pblicas. Y
de esta manera, cumpla tambin con el objetivo de brindar aportes para un efectivo cumplimiento de la ley de igualdad por parte de
todos los sectores involucrados. Para tal efecto, en este reporte se lanza la propuesta de un
Sistema de seguimiento defensorial del cumplimiento de la Ley de Igualdad de Oportunidades desde un enfoque de derechos, el que,
segn se seala, en lo sucesivo permitir realizar una observacin sistemtica de las polticas pblicas en materia de igualdad de oportunidades, as como generar recomendaciones
para orientar la labor estatal.
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El texto constitucional seala que el Defensor

del Pueblo debe presentar anualmente6 un informe al Congreso y, por su parte, el artculo 8
De los lineamientos de los organismos constitucionales autnomos de la Ley N 28983,
materia del reporte en anlisis, seala expresamente que para efectos del cumplimiento de
5
6
440
En esta tarea, la Defensora del Pueblo ofici

solicitando informacin a las diferentes entidades del Estado7 que tienen obligaciones
Conforme al artculo 162 de la Constitucin Poltica del Per y al artculo 1 de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (Ley
N 26520).
El artculo 27 de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo dispone que el Defensor del Pueblo dar cuenta anualmente al Congreso de la gestin realizada en un informe que presentar durante el periodo de legislatura ordinaria. Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo amerite, podr presentar informes extraordinarios. El extracto de los informes anuales y en su caso los
extraordinarios sern publicados gratuitamente en el diario oficial El Peruano. Copia de los informes presentados sern enviados
para su conocimiento al Presidente de la Repblica.
En el reporte se seala que de los 195 gobiernos locales provinciales solamente 74 enviaron informacin. Adems, es preocupante
comprobar que el Ministerio de Educacin y el Poder Judicial no contestaron los oficios remitidos por la Defensora del Pueblo.
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES
especficas en la implementacin de la Ley

de Igualdad de Oportunidades. De esta manera, solicit informacin a los ministerios del
Poder Ejecutivo, a los 25 gobiernos regionales y a 195 gobiernos locales provinciales de
todo el pas, as como a organismos constitucionales autnomos. La informacin solicitada deba abarcar el periodo transcurrido entre
enero y diciembre del 2008, que es el mbito
temporal que cubre el segundo reporte. Adems de ello, el equipo de investigacin de la
Defensora se vali de la informacin contenida en las pginas web de algunas entidades
para complementar la informacin recibida.
Incluyendo tambin las actividades realizadas
por las organizaciones de la sociedad civil que
tienen por finalidad contribuir a la difusin e
implementacin de la Ley de Igualdad.
El reporte se divide en diez captulos; en el
primero, en general se abordan temas como
la intervencin de la Defensora del Pueblo en
materia de derecho a la igualdad, competencia
constitucional y legal as como aspectos metodolgicos; en el segundo captulo se propone
un marco terico sobre el derecho a la igualdad y el principio de no discriminacin; el tercer captulo desarrolla un anlisis del contenido de las leyes de igualdad de oportunidades
aprobadas en el derecho comparado, as como
las principales disposiciones de la Ley de
Igualdad de Oportunidades nacional. El cuarto
captulo presenta un balance de las principales
disposiciones publicadas de enero a diciembre del 2008 para dar cumplimiento a la norma. Por otro lado, el quinto captulo da cuenta de las principales medidas adoptadas por
las entidades pblicas para la implementacin
de la ley, as se cuentan las medidas tomadas
por varios ministerios en otras entidades pblicas, tales como Jurado Nacional de Elecciones (JNE), Registro Nacional de Identidad
y Estado Civil (Reniec), Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica (INEI), Academia de

la Magistratura (AMAG), Ministerio Pblico
(MP) y por los gobiernos regionales y gobiernos locales y provinciales.
En el sexto captulo se detallan los principales
resultados de la supervisin a los servicios de
planificacin familiar en 50 establecimientos
de salud del Ministerio de Salud en las regiones de Ayacucho, Huancavelica, La Libertad,
Piura y Puno. En el stimo captulo se muestran las medidas adoptadas por organizaciones
de la sociedad civil para contribuir al cumplimiento de la Ley de Igualdad. El captulo octavo presenta la ya mencionada propuesta del
Sistema de Seguimiento Defensorial de la Ley
de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres
y Hombres desde un enfoque de derechos. Finalmente, los dos ltimos captulos recogen,
respectivamente, las conclusiones y recomendaciones a las entidades pblicas responsables
en los mbitos nacional, regional y local.
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III. LEY DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES

(LEY N 28983)
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La Ley N 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, publicada el 16 de marzo del 2007, busca dar cumplimiento a las obligaciones internacionales de
los Estados contenidas en la Cedaw8. Es as
como en su artculo 1 se seala que el objeto
de la ley es establecer el marco normativo, institucional y de polticas pblicas en los mbitos nacional, regional y local, para garantizar
a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo,
bienestar y autonoma, impidiendo la discriminacin en todas las esferas de su vida, pblica
y privada, propendiendo a la plena igualdad.
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Es importante anotar en esta parte que ya no

se utiliza ms el trmino equidad, esto en atencin a las observaciones hechas por el Comit
Es la convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, conocida mundialmente como Cedaw
por sus siglas en ingls: Convention on the Elimination of All Form of Discrimination Against Women (en el mbito de las Naciones Unidas).
441
Cedaw9 en su sexto informe peridico sobre el

Per (CEDAW/C/PER/6) del ao 2007, documento donde mostraba su preocupacin porque en los documentos oficiales peruanos se
utilizaba la palabra equidad como sinnimo
de igualdad, cuando en realidad estos conceptos expresan ideas diferentes y su uso indistinto puede dar lugar a que se confundan
entre s. As, mientras la equidad alude a una
meta o aspiracin social, la igualdad es un derecho constitucionalmente protegido y a la vez
un derecho humano recogido en diversos tratados internacionales lo cual genera obligaciones para el Estado peruano.
Asimismo, en su artculo segundo la ley recoge un concepto de discriminacin sealndose que: Para los efectos de la presente ley, se
entiende por discriminacin cualquier tipo de
distincin, exclusin o restriccin, basada en
el sexo, que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio de los derechos de las personas, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad entre la mujer y el hombre,
de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica,
social, cultural o en cualquier otra, en concordancia con lo establecido en la Constitucin
Poltica del Per y en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano.
que pretende visibilizar a las mujeres en la palabra escrita y oral cuando, al nombrarse a un
grupo humano, estas suelen desaparecer bajo
el genrico plural del sexo masculino10.
En este sentido, resulta importante destacar que
el Gobierno Regional de Cajamarca, mediante la Ordenanza Regional N 002-2008-GRCAJ-CR y el Gobierno Regional de Ayacucho
mediante la Ordenanza Regional N 001-2008GRA/CR han emitido normas especficas encaminadas a cumplir con dicha obligacin, lo
cual se condice con la reciente Resolucin Ministerial N 052-2009-MIMDES, Lineamientos sobre la promocin y utilizacin del lenguaje inclusivo en las expresiones verbales,
simblicas y redaccin de todo tipo de documentos, textos oficiales y dispositivos legales
emitidos por los rganos y Programas Nacionales del Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de febrero del 2009.
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Normas aprobadas por los

Gobiernos Regionales sobre lenguaje inclusivo
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REGIN
TTULO
ORDENANZA
OR N 002-2008-GRCAJ-CR
Cajamarca
Dispone la promocin del leguaje

inclusivo en todo tipo de comunicaciones del Gobierno Regional
y dispone la implementacin de
un plan de promocin del lenguaje
inclusivo.
Conforman el Consejo Regional

de Defensa de los Derechos de
la Mujer y disponen la utilizacin
del lenguaje inclusivo, as como
criterios de igualdad de oportunidades para mujeres y varones.
OR N 006-2206-Callao
Callao
Hunuco
Aprueba utilizacin del lenguaje

inclusivo en las dependencias del
Gobierno Regional de Hunuco.
OR N 025-E-2005-CR-GRH
OR N 028-2005-GRJ/CR
Junn
Promueve la utilizacin del lenguaje sensible al gnero o

lenguaje inclusivo en la redaccin
verbal y escrita de todo tipo de
comunicaciones y documentos,
textos oficiales y dispositivos legales
que se emitan en los distintos
niveles de las unidades orgnicas
del Gobierno Regional.
Aprueba lineamientos de poltica
regional en materia de equidad de
gnero y dispone el uso de leguaje
inclusivo.
OR N 002-2007-GRL-CR
Loreto
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El artculo 4.3 de la Ley de Igualdad de Oportunidades impone la obligacin legal de incorporar y promover el uso de este lenguaje en todas las comunicaciones escritas y documentos
que se elaboren en todas las instancias y niveles de gobierno. El reporte hace un anlisis del
contenido de las diversas normas de todo mbito que buscan cumplir con la igualdad; entre tantas, resulta importante rescatar que se
ha identificado a las normas que promueven el
lenguaje inclusivo como es una de las medidas
9
10
442
Comit establecido en virtud del artculo 17 de la Cedaw con el fin de examinar los progresos realizados por los Estados en la
aplicacin de sus disposiciones.
Defensora del Pueblo. Lineamientos de Actuacin Defensorial Derechos de la Mujer. Lima, 2007, p. 28.

IV. SISTEMA DE SEGUIMIENTO DEFENSORIAL
La Defensora del Pueblo ha considerado el

diseo de un sistema defensorial para que en
lo sucesivo se proceda a travs de sus parmetros al seguimiento de la implementacin
de la Ley de Igualdad de Oportunidades. De
esa manera, lo plantea como una herramienta
para levantar informacin peridica que permita dar cuenta del estado de realizacin del
derecho a la igualdad, sealando que su finalidad no es sancionadora, sino que busca contribuir a generar condiciones para la realizacin
del derecho, retroalimentando la accin estatal
dentro de este enfoque11.
Por lo que, en lo sucesivo, entre otros aspectos relevantes que se detallan en el documento en anlisis, el siguiente reporte defensorial
(enero-diciembre 2009) tendr tres temas crticos sectoriales a abordar: educacin, salud
y trabajo; y como temas transversales a todos
ellos, temas que representan condiciones que
determinan la posibilidad real de acceder a los
derechos en independencia del sector involucrado, pues se manifiestan en todos los sectores segn se aprecia del siguiente cuadro:
Transversales
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Educacin
Salud
Trabajo
11
B. Formacin de recursos humanos con enfoque de gnero e

interculturalidad.
C. Participacin en la toma de decisiones, empoderamiento y
vigilancia ciudadana para implementacin de la Ley de Igualdad.
1. Acceso y permanencia en todas las etapas del sistema educativo.
2. Currculo y material educativo en las escuelas promueven
relaciones de equidad de gnero y de respeto a la realidad pluricultural
y multilinge.
3. Programas Nacionales de Educacin Sexual promueven un
ejercicio adecuado de los derechos sexuales y reproductivos.
4. Efectividad de los programas de alfabetizacin y posalfabetizacin.
5. Focalizacin adecuada de programas y Servicios de Salud Integral
(SIS).
6. Efectividad de programas y servicios de planificacin familiar
7. Servicios de salud del adolescente promueven un ejercicio
adecuado de derechos sexuales y reproductivos.
8. Feminizacin del VIH-Sida: prevencin y tratamiento.
9. Maternidad segura. Atencin oportuna y adecuada a madres
gestantes y servicios de parto y post parto.
10. Insercin laboral femenina y segregacin del mercado de trabajo.
11. Acceso y permanencia laboral de mujeres trabajadoras
armonizando responsabilidades familiares y laborales.
12. Derechos laborales: acceso a la seguridad social.
Entre las muchas conclusiones encontradas en

el reporte defensorial podemos mencionar, a
modo ejemplificador:
Las polticas destinadas a lograr la igualdad
de oportunidades entre mujeres y hombres utilizan indistintamente trminos como igualdad, equidad, igualdad de trato, inclusin, entre otros. Siendo necesario que se uniformicen
los trminos a utilizar para que desde las polticas diseadas por el Estado exista un mensaje claro respecto a las estrategias, objetivos
y metas para lograr la igualdad entre mujeres
y hombres.
La Ley de Igualdad establece que el Estado debe contar con informacin desagregada
por sexo, aspecto de suma importancia a efectos de verificar el impacto diferenciado de las
polticas pblicas en el logro del derecho a la
igualdad entre mujeres y hombres. No obstante, de la informacin reportada se puede concluir que la mayora de entidades no han cumplido con este lineamiento.
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La obligatoria realizacin de las pruebas de

diagnstico del virus de inmunodeficiencia
humana (VIH) y el sndrome de inmunodeficiencia adquirida (Sida) a todas las madres
gestantes resulta excesiva puesto que el consentimiento informado representa una alternativa real que, adems de atender a la vida y
salud del nio o la nia, tambin respeta el derecho a la libertad y autonoma de la voluntad
de la mujer. La obligatoriedad de estas pruebas solo sera oponible a los casos en los que
exista riesgo previsible de contagio o infeccin
como establece la Ley N 28243, que ampla y
modifica la Ley N 26626 sobre VIH y Sida y
las enfermedades de transmisin sexual.
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Aspectos crticos del sistema de seguimiento a la Ley de Igualdad

Aspectos crticos
A. Eliminacin de la violencia contra la mujer.
V. CONCLUSIONES DEL REPORTE
An no se cuenta con la aprobacin de un protocolo que regule la atencin del aborto teraputico, el cual permitir brindar una atencin
apropiada y oportuna en los casos en que sea
Segundo Reporte de la Defensora del Pueblo sobre el Cumplimiento de la Ley N 28983, Defensora del Pueblo, Lima, marzo,
2009, p.197 y ss.
443
necesario realizar este procedimiento mdico

para salvar la vida de la gestante o para evitar
un mal grave y permanente en su salud.
El Ministerio de Economa y Finanzas cuenta con el apoyo del Programa de las Naciones Unidades para el Desarrollo de la Mujer
(Unifem) para la elaboracin de una propuesta integral de incorporacin del enfoque de gnero en el gasto pblico, que incluir una propuesta para la implementacin del clasificador
funcional programtico. En esa medida, se
debe resaltar que este sector se encuentra elaborando una propuesta de clasificador funcional programtico que incluya las actividades
previstas en la Ley de Igualdad. Asimismo, se
saluda la iniciativa de este ministerio en la elaboracin de una propuesta ms general como
la incorporacin del enfoque de gnero en el
gasto pblico.
La indocumentacin en el Per contina siendo un gran problema, que restringe el ejercicio
de derechos fundamentales. As, entre las personas indocumentadas, es decir aquellas personas mayores de 18 aos que no cuentan con
DNI, del total de 564 mil 487, 319 mil 462 son
mujeres, mientras que esta cifra es de 245 mil
25 para el caso de los hombres.
cuenta con un mdulo sobre gnero ni sobre

interculturalidad.
VI. RECOMENDACIONES
La Defensora del Pueblo se preocupa de dar

recomendaciones a las diferentes instituciones, en los mbitos nacional, regional y local,
de las cuales mencionaremos solo algunas, a
modo de resea:
Al Congreso de la Repblica se recomienda:
Incorporar en la legislacin electoral que las
listas de candidatos/as deben ubicar a las mujeres en posiciones con posibilidades reales
de eleccin. Para tal efecto, se recomienda la
aprobacin de los proyectos de ley que establecen la alternancia, y as garantizar la ubicacin de las mujeres en determinadas posiciones en la lista, mediante el establecimiento de
la obligacin de alternar hombres y mujeres.
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A pesar de dicha recomendacin, el 21 de abril

de 2009, la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica ha rechazado por amplia mayora el proyecto de ley
que propona la alternancia de gnero en las
listas para las elecciones generales, regionales
y municipales.
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De la informacin proporcionada por el INEI

se ha verificado que existen acciones para perfeccionar el sistema de estadstica oficial, incorporando datos desagregados por sexo, rea
geogrfica, entre otros, de conformidad con lo
establecido en la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres.
La Academia de la Magistratura ha incorporado en el plan de estudio del programa de

formacin de aspirantes el mdulo de derechos humanos, no obstante, dicha iniciativa no se ha replicado ni para el programa de
capacitacin para el ascenso, ni para el programa de actualizacin y perfeccionamiento. Esto significa que solo los profesionales
que se encuentran en proceso de preparacin
para acceder a la magistratura cuentan con una
capacitacin actualizada en materia de derechos humanos. Asimismo, ninguno de los programas de la Academia de la Magistratura
444
Al Poder Ejecutivo, a travs de cada uno de

sus ministerios, se recomienda:
Considerar en las medidas implementadas por
cada sector, los principios contenidos en el artculo 3 de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, tales como: la
remocin de obstculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad, la adopcin de medidas positivas de carcter temporal
y la utilizacin del lenguaje inclusivo.
Al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social en su calidad de ente rector de la Ley de
Igualdad de Oportunidades entre Mujeres
y Hombres se recomienda:
Dar contenido a su funcin de rectora de la
Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres. Para ello, se le sugiere que
brinde lineamientos para la elaboracin de polticas, planes y programas, utilice y defina el
trmino igualdad a efectos de uniformizar

las diferentes polticas pblicas diseadas para
la concrecin del logro de la igualdad entre
mujeres y hombres, realice una evaluacin y
monitoreo de la implementacin del Plan Nacional y de los Planes Regionales de Igualdad
de Oportunidades entre Varones y Mujeres, a
efectos de asegurar que exista coherencia y
uniformidad en los tres niveles de gobierno
(nacional, regional y local); as como fomente
la participacin de la sociedad civil en el diseo y elaboracin de los planes.
Al Ministerio de Salud se recomienda:
Aprobar un protocolo para la atencin del
aborto teraputico en los establecimientos pblicos de salud, que permita brindar una atencin apropiada y oportuna en los casos en que
sea necesario para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente en
su salud.
Al Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo se recomienda:
Aprobar normas con la finalidad de concretar
la armonizacin de las responsabilidades familiares y laborales.
VII. NOTAS FINALES
No nos parece justo or que la discriminacin

hacia la mujer no deba ser un tema prioritario ya que las cosas han estado y estn bien
como estn, o que es un tema que precisamente solo discuten mujeres que jams han
sido discriminadas. Eso significa que cuando
12
13
Existen muchas cuestiones para la reflexin;

por ejemplo, si siendo en poblacin un nmero
casi parejo, por qu es mayor el ingreso mensual12 promedio para los hombres (1,126.10
nuevos soles) en comparacin con lo que perciben las mujeres (801.3 nuevos soles). Y es
que todo se engarza como los eslabones de una
cadena; en efecto, cmo pedir mujeres participando ms y mejor en poltica o en cargos
de alto mando si las tasas ms altas de analfabetismo13 tienen una mayor incidencia en las
mujeres (10,6%) que en los hombres, donde la
tasa es de 3,6%. Al ser una cifra nacional, para
nadie es desconocido que los nmeros se distancian ms si damos cifras por departamentos, adems estos datos dan cuenta de otro tipo
de situaciones que desequilibran la situacin
de los gneros, ms all de lo laboral o lo poltico solamente.
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Como hemos visto del reporte defensorial, el

logro de la igualdad entre mujeres y hombres
es una tarea que compromete a todos los niveles e instancias estatales, sin embargo, es importante entender que tambin comporta un
cambio de actitud en las sociedad de modo
que los esfuerzos del Estado verdaderamente logren superar la situacin histrica de discriminacin y as se generen condiciones para
el ejercicio pleno de los derechos de todos y
todas.
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algo no nos afecta de manera directa, simplemente debe ser ignorado. Las cifras incluso
las oficiales deben alarmar a nuestra sociedad y hacerla aportar hacia el cambio.
Estadsticas de Gnero. Trimestre: abril, mayo y junio del 2008, rea de Lima Metropolitana. Informe Tcnico N 03. Lima: INEI,
setiembre 2008, pp. 40-41.
Cifras del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI).
445
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Proceso de cumplimiento
y defensa del Tribunal
Constitucional sobre la obligacin
de trasladarse a Arequipa
Pedro Pablo SALAS VSQUEZ*
RESUMEN
El reciente fallo en primera instancia que resuelve un proceso de cumplimiento donde se ordena el traslado real y efectivo del Supremo Intrprete de la Constitucin a la ciudad de Arequipa ha sido objeto de diversas
opiniones. Lo cierto es que existe una disposicin legal donde expresamente se seala ello. En el siguiente artculo el autor reflexiona sobre este
tema, donde opina que obligar el traslado del Alto Colegiado significara
no solo una intromisin en las funciones jurisdiccionales del Tribunal, sino
tambin la vulneracin del derecho de acceso a la justicia de las personas
que acuden a l.
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I. PRESENTACIN
En los ltimos das se ha hablado mucho

respecto a la sede del Tribunal Constitucional (en adelante TC). Si bien es cierto que
el tema sobre una sede distinta a la ciudad
de Lima para el Alto Tribunal data desde la
Carta de 19791, es evidente que la situacin
*
1
2
3
446
ha tomado un nuevo y mayor impulso a partir de la sentencia del Exp. N 010-2009 dictada por el Dcimo Primer Juzgado Civil de
Arequipa2; la misma que ordena al TC cumplir con lo sealado por el artculo 1 de su
propia Ley Orgnica (en adelante LOTC)3,
que a la letra dice:
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Practicante profesional del Tribunal Constitucional. Las opiniones vertidas en este artculo son estrictamente a ttulo personal.
Artculo 304 de la Constitucin de 1979: El Tribunal de Garantas Constitucionales tiene como sede la ciudad de Arequipa.
Excepcionalmente y con acuerdo de la mayora de sus miembros puede sesionar en cualquier otro lugar de la Repblica. Tiempo mas tarde, tal como se aprecia en el Diario de Debates de la Constitucin de 1993, durante la sesin matinal del jueves 12 de
agosto de ese ao, el constituyente Chirinos Soto confesara al respecto que Haya de la Torre dijo alguna vez que, dada la tradicin jurdica de Arequipa, en dicha ciudad deba residir la Corte Suprema. Era una proposicin propia de quien no era abogado
y no ejerca la profesin.
Sentencia del Exp. N 010-2009 del 9 de marzo del 2009 sobre proceso de cumplimiento presentada por el Colegio de Abogados
de Arequipa contra el Tribunal Constitucional.
Ley N 28301 publicada el 22 de abril del 2004.
TRASLADO DE SEDE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional tiene como

sede la ciudad de Arequipa. Puede, por
acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier
otro lugar de la Repblica.
Siguiendo con la parte resolutiva de la mencionada sentencia, el Dcimo Primer Juzgado Civil de Arequipa ordena tambin al Tribunal que se traslade y sesione en forma
permanente en su sede legal de la ciudad de
Arequipa. De esta forma, el centro neurlgico del TC deber trasladarse de la Casa de Pilatos4 (en donde reside actualmente) a la Ciudad Blanca.
Vergara Gotelli, ha sealado que no es que se

incumpla la ley, es que no se puede cumplir en
las actuales circunstancias5. De esta forma,
el mximo magistrado del TC aduce falta de
presupuesto y/o insuficiencias materiales que
impiden al Tribunal trasladarse a Arequipa
(exactamente pide un aumento del presupuesto que permita, entre otras cosas, la construccin de un edificio de 7 pisos para las oficinas
administrativas y auditorios y 200 casas para
albergar a todo el personal).
Durante bastante tiempo, el TC ha intentado sortear el mandato de la LOTC aduciendo

una interpretacin del trmino sede. As,
alguna vez se ha escuchado decir que el Tribunal no incumple la ley porque ya posee una
sede en la ciudad de Arequipa (ubicada en el
acogedor distrito de Yanahuara) pero opera desde Lima por la cuantiosa carga procesal existente en la capital del pas. Si bien es
cierto que en esto ltimo al TC no le falta razn, tambin es bastante claro que la intencin del legislador era encumbrar a Arequipa
como sede principal del Supremo Intrprete
de la Constitucin. Si no fuese as, por qu
entonces aparece de forma especfica el nombre de una ciudad distinta a Lima en una ley
de calidad orgnica? De esta manera, poseer
una sede en Arequipa con solo una mesa de
partes operativa durante todo el ao (como es
en la actualidad) ms se parece a lo que podramos denominar una sucursal y no a lo que
persigue la LOTC.
Detrs de las declaraciones del Dr. Vergara

Gotelli podramos sugerir cierta argumentacin: el cuestionamiento al carcter del mandato recogido en el artculo 1 de la LOTC.
Recordemos que no todo mandato puede ser
exigido mediante un proceso de cumplimiento. El mismo TC en el precedente vinculante
recado en la STC N 0168-2005-PC/TC
(Caso Villanueva Valverde) se encarg de indicar los requisitos que debe poseer el mandato6. As, entre otros, se seal el carcter incondicional este. Dicho en otras palabras, para
que un mandato pueda ser exigido en un proceso de cumplimiento debe ser factible aplicarse inmediatamente7. En ese sentido, al sealar el Presidente del TC que se necesita de
un mayor presupuesto para llevar a cabo la orden recogida en la LOTC, se estara indicando que esta posee un mandato sujeto a ciertas
condiciones (es decir, no posee la incondicionalidad necesaria), y por ende, estaramos ante
un mandado inexigible mediante un proceso
de cumplimiento (lo cual a su vez podra acarrear en una decisin futura la improcedencia
de la demanda).
Al respecto del tema, y ahora ltimo, el presidente del Tribunal Constitucional, Dr. Juan
La intencin de defender la sede limea del

Tribunal a travs de un anlisis que parta del
A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c
4
5
6
La Casa de Pilatos es la denominacin popular que se le da al inmueble donde funciona el Tribunal Constitucional en Lima. El
nombre deriva de una de las conocidas Tradiciones Peruanas del escritor peruano Ricardo Palma.
Magistrados del TC ya despachan en Arequipa diario El Comercio, martes 28 de abril del 2009, p. A10.
La STC N 0168-2005-PC estableci que el mandato proveniente de una norma de contar con los siguientes requisitos: estar vigente, ser cierto y claro, no estar sometido a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, ser ineludible y de obligatorio
cumplimiento, y ser incondicional.
La incondicionalidad del mandato se constata en las normas autoaplicativas, reguladas en el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional.
447
mismo proceso de cumplimiento es ms que

interesante, y por supuesto, plantea una mejor defensa jurdica que la interpretacin del
trmino sede. Pero no creo que cuestionar
el carcter incondicional del mandato del artculo 1 de la LOTC sea lo ms prudente. Decir que no es factible el traslado del Tribunal
por no poseer en la actualidad un presupuesto
que lo permita, no es un argumento que vaya a
mantenerse slido en la lnea del tiempo. Las
condiciones econmicas y/o materiales son al
final de cuentas requisitos que terminarn consiguindose (no me queda la menor duda que
una ciudad como Arequipa podr ms temprano que tarde cumplir con los requerimientos
a los cuales se le condiciona), y por ende, dejar en su momento al TC indefenso. Salvo,
claro est, que antes se promulgue una modificacin al ya mentado artculo de la LOTC.
En ese sentido, el argumento de la falta de incondicionalidad del mandato puede sonar hasta como excusa, y lamentablemente, provocar titulares irrisorios como La Tremenda
Corte. El TC pide edificio de 7 pisos para ir
a Arequipa como indic el diario El Comercio en su primera plana del martes 28 de abril
de este ao.
II. FUNDAMENTO DEL PROCESO DE

CUMPLIMIENTO
Toda institucin jurdica debe ser siempre analizada a partir de tres perspectivas. La primera
mediante el estudio de su fundamento (tambin denominada naturaleza jurdica de la
institucin). La segunda a travs de las fuentes de derecho que recogen la institucin jurdica. Por ltimo, conociendo en la realidad
cmo se aplica dicha institucin. Consecuentemente, no tendremos un estudio adecuado
del Derecho si no abordamos cada una de estas perspectivas, o lo que es igual, si pretendemos empezar a descubrir una institucin
jurdica solo a partir de las fuentes del Derecho sin comprender previamente el fundamento de esta.
De acuerdo con la perspectiva indicada, debemos preguntarnos en el caso concreto, cul
es el fundamento del proceso de cumplimiento? En palabras Luis Huerta Guerrero, el proceso de cumplimiento tiene como fundamento hacer frente a la inactividad en la funcin
administrativa del Estado8. Como sabemos,
bsicamente, el Estado posee tres grandes
funciones: legislativa, jurisdiccional y administrativa. De esta forma, el proceso de cumplimiento tiene como fin atacar la omisin por
parte del Estado solo con respecto a la funcin
administrativa que debe ejercer.
A
T l
E iona
C uc
El presente artculo busca sustentar la defensa de la sede en Lima para el TC, toda vez que
consideramos que su cambio permanente (tal
como ordena el juzgado arequipeo) sera perjudicial. Descartados los argumentos de la interpretacin del trmino sede y el cuestionamiento al requisito de incondicionalidad del
mandato, apuesto por otros tres argumentos,
uno ms innovador que los otros. As, el primero consiste en plantear la defensa haciendo
hincapi en el fundamento mismo del proceso
de cumplimiento. En segundo lugar, a razn
de la autonoma del Tribunal Constitucional;
y por ltimo, a partir del derecho de acceso a
la justicia.
A tit
Gons
c
8
9
448
As, si asumimos que la opcin del TC de sesionar permanentemente en Lima es una decisin optada dentro de sus funciones jurisdiccionales, tenemos entonces que no cabe
presentar un proceso de cumplimiento que
obligue al Tribunal a trasladarse a Arequipa.
Varias dudas pueden surgir a partir de la tesis planteada. Yo presento dos. La primera:
estamos frente a una funcin jurisdiccional?
Y la segunda: de dnde podemos sustentar este fundamento cuando la Constitucin9
Blog de Derecho Procesal Constitucional: <http://blog.pucp.edu.pe/index.php?blogid=2016>.

Artculo 200, inciso 6 de la Constitucin de 1993: La accin de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin prejuicio de las responsabilidades de ley.
y el Cdigo Procesal Constitucional10 dicen que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier funcionario o autoridad
renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo?
En primer lugar, queda claro que el TC posee funciones tanto jurisdiccionales como administrativas. Es ms, entre ellas se produce
una simbiosis. De esta forma, en la sociedad
de informacin que vivimos actualmente, es
imposible pensar, por citar un ejemplo, que
las comisiones jurisdiccionales del TC puedan
laborar ajenas del apoyo de la oficina de informtica. Como prueba de ello, tenemos que
los justiciables obtienen la fecha de la vista de
causa, e incluso, la resolucin o sentencia final de su caso, va la pgina web del TC. En
ese sentido, la sede del Tribunal importa tanto labores jurisdiccionales como administrativas. Claro que estas ltimas sirven de soporte para las primeras. As, la eleccin del TC
de sesionar permanentemente (sealar vistas de causas, realizar audiencias, elaboracin
de resoluciones y/o sentencias, etc.) en el lugar donde mayores demandas se presentan, es
decir Lima, es una labor dentro de su funcin
jurisdiccional.
de una ley. Esta causal de improcedencia nos

demuestra que mediante el proceso de cumplimiento no podemos obligar al Congreso a
que apruebe una ley, y esto es as porque la
facultad de aprobar una ley corresponde a la
funcin legislativa, ms no administrativa, del
Congreso.
Creer que la prohibicin anteriormente sealada se debe a que estamos ante proyectos de ley,
sera catalogar de ocioso al legislador, pues es
obvio que el proceso de cumplimiento solo se
aplica para dar cumplimiento valga la redundancia a leyes ya constituidas. De la misma
forma, pretender sealar que con nuestra tesis estamos yendo en contra del crculo cerrado que corresponden a las causales de improcedencia, es estar ajeno a la realidad. Esto
ltimo debido a que las improcedencias legales comnmente son ampliadas. Por ejemplo,
en este mismo tema, el TC seal, como ya
mencionamos, en la STC Exp. N 0168-2005PC/TC ciertos requisitos que el mandato debe
cumplir para hacer procedente la demanda de
proceso de cumplimiento.
A
T l
E iona
Incluso, siempre a favor de nuestra tesis, podemos decir que el propio Tribunal Constitucional en un principio seal en la STC
0191-2003-AC/TC11, que el proceso de cumplimiento no tiene por objeto la proteccin de
un derecho o principio constitucional, sino la
de derechos legales y de orden administrativo,
mediante el control de la inaccin administrativa. En ese mismo sentido, solo basta hacer
un recuento general de todos los procesos de
cumplimiento que ha visto el TC hasta la fecha, y podremos ver que todos atacan la omisin en la funcin administrativa y no en las
legislativas ni jurisdiccionales de los rganos
del Estado.
C uc
A tit
Gons
Con respecto a la segunda interrogante, cabe

reiterar la idea del primer prrafo de este punto; es decir, no quedarnos solo con lo que la ley
nos dicta. En ese sentido, debemos encontrar
la naturaleza jurdica del proceso de cumplimiento en el subtexto del marco normativo. Por ejemplo, para entender mejor el fundamento del proceso acotado, citamos el artculo
70, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que no procede el proceso de
cumplimiento contra el Congreso de la Repblica para exigir la aprobacin o la insistencia
10
11
Artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional: Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad
pblica renuente: 1) D cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o, 2) Se pronuncie expresamente
cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.
La STC Exp. N 0191-2003-AC/TC seal que el proceso de cumplimiento no era un proceso constitucional propiamente, sino
ms bien un proceso constitucionalizado. De esta forma, estaba ms acorde con la exposicin de motivos del anteproyecto del
Cdigo Procesal Constitucional que seal respecto al proceso de cumplimiento que esta institucin debera ser eliminada, pues
no solo no es clara, sino que en puridad no es un proceso constitucional. Posteriormente el proceso de cumplimiento sera declarado un proceso constitucional por el TC mediante la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC.
449
III. AUTONOMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Como sabemos, el artculo 201 de la Constitucin seala que el Tribunal Constitucional es

autnomo e independiente. Al respecto, en
la STC Exp. N 10340-2006-AA/TC se encarg en los fundamentos 2 y 3 de indicar que:
() tal autonoma, como es evidente, est referida a la potestad constitucional del Tribunal para definir su gobierno
y la gestin jurisdiccional autonoma administrativo-jurisdiccional, as como a la
autonoma en su relacin con los poderes
del Estado y rganos constitucionales autonoma funcional y a su facultad para
llenar vacos y deficiencias legislativas
autonoma procesal.
En virtud de la primera de ellas, esto es, su
autonoma administrativo-jurisdiccional, es el
Tribunal Constitucional el nico al que le corresponde definir su propio gobierno y la organizacin, planificacin y resolucin de los
procesos constitucionales sometidos a su competencia, de conformidad con el artculo 202
de la Constitucin. Por eso mismo, se debe
enfatizar en que la gestin jurisdiccional del
Tribunal Constitucional es una cuestin orgnica que no puede ser sometida a controversia jurdica, sea a travs de un proceso ordinario o de un proceso constitucional, porque con
ello se estara vulnerando el artculo 201 de la
Constitucin.
denomina principio de competencia de la

competencia. Este principio, segn el fundamento 4 de la citada sentencia, es abierto y no
se restringe nicamente a la definicin de las
atribuciones del Tribunal para conocer determinados procesos constitucionales.
Teniendo claro las ideas sealadas con anterioridad, podemos afirmar que la decisin
del TC de asignar su sede en una determinada ciudad forma parte de su autonoma administrativa-jurisdiccional. Por lo tanto, tal decisin se enmarca dentro de los asuntos que
le son propios y en tal medida no pueden
ser cuestionados por ningn tipo de proceso
judicial.
A mayor abundamiento, y como conclusin de
este punto, el fundamento 5 de la STC Exp. N
10340-2006-PA/TC claramente nos dice:
A
T l
El Tribunal Constitucional no est sujeto

al mandato imperativo de personas u organizacin en su gestin administrativo-jurisdiccional, porque si se permitiera injerencias externas en estos mbitos en los
cuales solo el Tribunal ostenta competencia para su definicin, se estara vulnerando la autonoma e independencia que la
Constitucin le reconoce a travs de su artculo 201; por eso mismo estas cuestiones
que le son propias al Tribunal no pueden
ser objeto de cuestionamiento o de intervenciones externas.
E iona
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A tit
Gons
c
De esta forma, observamos que la autonoma

administrativo-jurisdiccional (ntese que ya
el TC daba cuenta de la simbiosis que existe entre ambas funciones) no puede ser cuestionada. Al respecto el artculo 3 de la LOTC
seala:
En ningn caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al
Tribunal respecto de los asuntos que le son
propios de acuerdo con la Constitucin y la
presente ley.
Esta facultad por la cual no es posible cuestionar los asuntos que le son propios se
450
Teniendo claro que el TC es autnomo para

elegir su sede, y nadie puede cuestionarla, solo
deber sealar en qu sustenta su decisin (recordemos que la autonoma no significa arbitrariedad). Y, justamente, la decisin del
TC encuentra su razn de ser en el derecho de
acceso a la justicia.
IV. DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA
El derecho de acceso a la justicia, es una manifestacin del derecho constitucional a la

tutela judicial efectiva, en virtud de la cual
toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos12 ha sealado al respecto que:
Al respecto de la primera barrera mencionada

(la geogrfica), esta se expresa en el sentido de
trasladar las sesiones del TC a un lugar ajeno a
donde se producen la gran mayora de causas.
(Ms adelante se presentan dos cuadros estadsticos al respecto). Ante ello, el TC cumple a
cabalidad con la defensa del derecho de acceso a la justicia sesionando en la ciudad donde
existe la mayor carga procesal.
[El derecho de acceso a la justicia implica que]

los Estados no deben interponer trabas a las
personas que acudan a los jueces o tribunales
en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida
del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los
individuos a los tribunales, y que no est justificada por las razonables necesidades de la
propia administracin de justicia, debe entenderse contraria al artculo 8.1 de la Convencin (Americana sobre Derechos Humanos).
De esta manera, todo rgano jurisdiccional,
con mayor razn el Supremo Intrprete de la
Constitucin, debe enfrentar (por no decir, frenar) todo tipo de barreras (legales, geogrficas, lingsticas, econmicas, etc.) que se presenten al derecho de acceso a la justicia.
En lo que se refiere a la barrera econmica, el

traslado del TC traer un alto costo para los justiciables. De esta forma, sern las partes del proceso quienes tendrn que sufragar los costos del
viaje de sus abogados a Arequipa, sea por la audiencia pblica o solo por seguir el trmite del
expediente. Este problema ya se evidencia en
los escritos que presentan los justiciables al TC
cuando se programa las audiencias en un lugar
ajeno a Lima (los mismos que despus acarrean
en pedidos de nulidad de la vista de la causa).
Con la orden judicial de trasladar el TC a

Arequipa estaramos instalando dos barreras
inequvocas respecto al derecho mencionado:
la barrera geogrfica y la barrera econmica.
Todas estas afirmaciones encuentran slido respaldo en las estadsticas de causas del TC. As,
podemos apreciar en el siguiente cuadro la distribucin de casos por procedencia geogrfica:
A
T l
E iona
Distribucin
Casos
Procedencia
Geogrfica
Distribuci ndede
Casospor
porTipo
Tipo de
de Accin
Acci n yyProcedencia
Geogr
fica
1996 -- 2009
1996
2009
C uc
TIPO DE
DE ACCIN
TIPO
ACCI N
A tit
Gons
PROCEDENCIA
AMAZONAS
ANCASH
APURIMAC
AREQUIPA
AYACUCHO
CAJAMARCA
CALLAO
CUSCO
HUANCAVELICA
HUANUCO
ICA
JUNIN
LA LIBERTAD
LAMBAYEQUE
LIMA
LORET O
MADRE DE DIOS
MOQUEGUA
PASCO
PIURA
PUNO
SAN MARTIN
TACNA
TUMBES
UCAYALI
Total
AA
142
1 633
96
1 851
385
339
375
558
153
1 366
1 357
2 701
2 231
2 885
22 046
296
61
253
163
1 430
508
238
629
157
582
42 446
AC
43
266
26
612
76
61
63
438
70
63
264
248
293
617
2 956
39
17
33
38
232
110
93
127
24
38
6 847
HC
44
173
71
441
207
93
197
221
16
155
270
258
292
236
3 872
125
36
44
7
267
184
62
76
40
66
7 453
HD
AI
0
6
0
12
3
4
2
5
0
4
3
55
3
32
116
4
0
0
0
3
0
1
0
1
16
270
2
8
2
9
2
0
12
12
0
3
12
3
3
4
222
4
0
0
0
5
5
1
1
0
1
311
CC
Q
0
0
0
3
0
0
3
2
1
0
1
3
2
1
45
0
1
0
0
1
0
0
2
0
0
65
Total
12
94
23
160
50
42
45
151
16
79
127
233
123
150
840
22
1
15
41
157
63
53
29
27
59
2 618
243
2 180
218
3 088
723
539
697
1 387
256
1 670
2 034
3 501
2 947
3 925
30 097
490
116
345
249
2 095
870
448
864
249
762
59 993
%
0,41%
3,63%
0,36%
5,15%
1,21%
0,90%
1,16%
2,31%
0,43%
2,78%
3,39%
5,84%
4,91%
6,54%
50,17%
0,82%
0,19%
0,58%
0,42%
3,49%
1,45%
0,75%
1,44%
0,42%
1,27%
100,00%
Fuente: Tribunal Constitucional.

12
Sentencia sobre el fondo en el caso Cantos, del 28 de noviembre del 2002, pargrafo 50.
451
Como se aprecia, ms del 50% de las causas

proceden de Lima. Incluso, el segundo lugar
no lo ocupa Arequipa, sino Lambayeque (que
junto con La Libertad suman ms del 10% de
los casos). Mucho ms lejos en el ranking, se
encuentra Arequipa, con tan solo un poco ms
del 5% de los casos. Queda evidentemente claro que un traslado a la Ciudad Blanca afectara
a mas del 60% de justiciables (casos procedentes de Lima, Lambayeque y La Libertad).

Ahora, apreciemos el siguiente cuadro correspondiente a las causas vistas en la ciudad de
Arequipa en las ltimas audiencias realizadas
en dicha ciudad los das lunes 27 y martes 28
de abril del presente ao:
Distribuci n d e Casos por Tipo de Acci n
Distribucin de Casos por Tipo de Accin
Procedencia
AMAZONAS
ANCASH
AREQUIPA
AYACUCHO
CAJAMARCA
CALLAO
CUSCO
HUANCAVELICA
HUANUCO
HUAURA
ICA
JUNIN
LA LIBERTAD
LAMBAYEQUE
LIMA
LIMA NORTE
LORETO
MOQUEGUA
PIURA
PUNO
SAN MART IN
SANTA
TACNA
TUMBES
UCAYALI
Total
AA
AC
1
2
25
4
1
1
6
1
27
4
10
19
12
2
204
4
0
2
16
0
1
15
3
1
35
396
HC
1
2
0
2
0
0
1
3
0
1
1
1
0
2
15
0
0
0
2
0
0
0
0
0
2
33
TIPOS de
DE ACCIN
T ipos
Acci n
HD
1
0
0
0
2
1
1
0
1
0
2
0
10
0
0
0
4
0
0
0
4
0
4
0
0
0
2
1
34
1
3
0
1
0
0
0
6
0
2
0
0
0
0
0
1
0
1
0
1
0
80
3
CC
0
0
0
0
0
1
1
0
0
0
0
0
0
0
4
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
6
Q
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
Total
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
AI
3
4
28
7
2
4
18
4
31
5
15
24
12
7
258
7
1
2
24
2
1
15
4
2
38
518
Fuente: Tribunal Constitucional.
De las 518 causas que se vieron en la ciudad

de Arequipa, solo 28 (5.4% del total) procedieron de all, mientras que 258 (49.8%) provienen de Lima. De esta forma queda demostrado (nuevamente) que la cifra que representa
a Arequipa en las estadsticas de los casos que
llegan al TC es francamente insignificante comparada a las que representan a Lima; y
esto es una realidad que no solo se ha cumplido en un momento determinado, sino que ha
sido constante en el tiempo.
V. CONCLUSIONES
a. La defensa del Tribunal Constitucional respecto a su sede en Lima debe verificarse
452
dentro del proceso de cumplimiento que ordena su traslado a la ciudad de Arequipa, y

por supuesto, desde la misma Constitucin.
b. Con respecto al proceso de cumplimiento es necesario hacer hincapi en el fundamento de este. De esta manera, encontramos que este consiste en atacar la omisin
del Estado respecto a sus funciones administrativas, y no cuando dichas omisiones versan sobre funciones legislativas o
jurisdiccionales.
c. Siendo el lugar donde sesiona el Tribunal Constitucional un mbito dentro de
sus funciones jurisdiccionales, no cabe dar
inicio a un proceso de cumplimiento para

que el Tribunal Constitucional traslade su
sede a la ciudad de Arequipa.
d. La autonoma que le otorga la misma
Constitucin al TC, en sus mbitos administrativo-jurisdiccional, funcional y procesal, no puede ser cuestionada.
e. El derecho de acceso a la justicia se ve
vulnerado con el traslado del Tribunal
Constitucional a la sede de Arequipa, pues

consistira en una clara intromisin de barreras tanto a nivel geogrfico como econmico para los justiciables. Las estadsticas de la procedencia de casos demuestran
esto irrefutablemente. De proceder el traslado de Arequipa, se imaginan cuntos casos en amparo vendrn al Tribunal
Constitucional por la violacin al derecho
de acceso de la justicia?
A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c
453
NDICES DE SENTENCIAS
ndice por normas

ndice por temas y voces
G A C E T A
NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIN
Art. 2 num. 2
: STC Exp. N 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 11 al 14; 11/05/2009)

STC Exp. N 09617-2006-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 06/05/2009)
Art. 3
Art. 11
Art. 12
Art. 13
Art. 44
: STC Exp. N 04116-2008-PHC/TC (Fundamentos 6 al 8; 22/04/2009)
Art. 2 inc. 24.d
: STC Exp. N 01569-2006-PA/TC (Fundamento 8; 06/05/2009)
A
T l
E iona
Art. 55
: STC Exp. N 00114-2009-PHC/TC (Fundamentos 9 y 13; 07/05/2009)
Art. 65
Art. 71
C uc
A tit
Gons
Art. 139 inc. 3
Art. 159

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. 3
: STC Exp. N 06683-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 20/04/2009)
Art. 25
Art. 66
: STC Exp. N 02695-2006-PC/TC (Fundamentos 14 al 16; 22/04/2009)
Art. 67
: STC Exp. N 02695-2006-PC/TC (Fundamento 3; 22/04/2009)

TUO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE
ADMINISTRACIN DE FONDOS DE PENSIONES; D.S. N 054-97-
EF
Art. 6
: STC Exp. N 00014-2007-PI/TC (Fundamento 26; 11/05/2009)
457
NDICE POR NORMAS
TUO DE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL;

D.S. N 017-93-JU
Art. 146
Art. 186
Art. 193

LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES; LEY N 27972
Art. 83
: STC Exp. N 4237-2008-PA/TC (Fundamentos 2 al 6; 22/04/2009)
LEY MARCO DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO; LEY N 28976

Art. 14
Art. 49
: STC Exp. N 04068-2008-PA/TC (Fundamentos 5 y 6; 22/04/2009)
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL; LEY N 27444
A
T l
Art. IV del TP
Art. 21
E iona
REGLAMENTO GENERAL DE REGISTROS PBLICOS

Art. 42 lit. A)
C uc
A tit
Gons
c
458
NDICE POR TEMAS Y VOCES

A
AMPARO
-
Imposibilidad para declarar la titularidad de un derecho o hacer extensivos los efectos de las normas
STC Exp. N 09617-2006-PA/TC (Fundamento 2; 06/05/2009)
C
CUMPLIMIENTO
-
Exigibilidad de un mandato contenido en una ley. Legitimacin abierta

STC Exp. N 02695-2006-PC/TC (Fundamento 3; 22/04/2009)
Finalidad
A
T l
E iona
La obligatoriedad del mandato a cumplir
Los alcances de la sentencia estimatoria en el proceso de cumplimiento: interpretacin del artculo 66 del
CPConst.
C uc
STC Exp. N 02695-2006-PC/TC (Fundamentos 14 al 16; 22/04/2009)
Requisitos que debe cumplir la norma o acto administrativo
A tit
Gons
DERECHO ADMINISTRATIVO
-
Clausura, retiro o demolicin por parte de la municipalidad distrital

Comercio ambulatorio y cambio de zonificacin

STC Exp. N 4237-2008-PA/TC (Fundamentos 2 al 6; 22/04/2009)
Convocatorias a concurso pblico finalizan con el nombramiento de aquellos que resulten elegidos: preclusin
Respeto mutuo, colaboracin y buena fe en los actos administrativos

STC Exp. N 01848-2008-PA/TC (Fundamentos 6 al 8; 20/03/2009)
DERECHO A LA COSA JUZGADA

-
Restricciones de una sentencia con calidad de cosa juzgada

459
DERECHO A LA IGUALDAD
-
El derecho de igualdad ante la ley y la diferenciacin por la naturaleza de las cosas: justificacin para su constitucionalidad
DERECHO A LA PENSIN
-
Anlisis de constitucionalidad de la obligacin de afiliar al Sistema Privado de Pensiones a los trabajadores que no
hayan optado por afiliarse a ningn sistema en un determinado plazo
STC Exp. N 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 26 al 28; 11/05/2009)
Anlisis de constitucionalidad del cobro de comisiones por parte de las AFP y de la supuesta afectacin al derecho
de propiedad de los aportantes
Anlisis de constitucionalidad del uso de los recursos del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales para asegurar
una pensin mnima en el Sistema Privado de Pensiones
Control de constitucionalidad de la omisin legislativa en relacin con el principio-derecho a la igualdad

Control de constitucionalidad de la omisin legislativa en relacin con el derecho fundamental a la informacin

Deber constitucional de las AFP de compartir el riesgo en la administracin de los fondos privados de pensiones
A
T l
E iona
Las causales de desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones y retorno al Sistema Pblico de Pensiones previstas
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
La omisin por parte del legislador de incluir la indebida, insuficiente y/o inoportuna informacin como causal de
desafiliacin de Sistema Privado de Pensiones
C uc
A tit
Gons
Principio de progresividad y equilibrio presupuestal
STC Exp. N 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 40 y 41; 11/05/2009)
DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA

-
STC Exp. N 00114-2009-PHC/TC (Fundamentos 10 al 12; 07/05/2009)
Reconocimiento internacional del derecho a la personalidad jurdica e incorporacin en nuestro ordenamiento jurdico
STC Exp. N 00114-2009-PHC/TC (Fundamentos 9 y 13; 07/05/2009)
DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

-
La negativa de inscribir la propiedad de un bien (ubicado a los 50 km de la frontera) por parte de la Sunarp a un
ciudadano extranjero resulta ser constitucional
La tutela de los derechos de la persona afectada en un proceso ordinario deben seguir los cauces previamente establecidos en nuestro ordenamiento procesal
DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIFICACIN

-
El DNI como requisito para el ejercicio de diversos derechos civiles y polticos

460
El documento nacional de identificacin como instrumento de ejercicio del derecho al reconocimiento de la perso-
nalidad jurdica
El privar arbitrariamente el documento nacional de identificacin a una persona constituye una manifestacin de la
vulneracin del derecho a la libertad personal
H
HBEAS CORPUS
-
Requisito de conexidad con el derecho a la libertad personal

J
JUECES Y FISCALES
-
En la dacin del Decreto de Urgencia N 114-2001 se ha incurrido en una omisin legislativa relativa que vulnera
el derecho a la igualdad ante la ley
Magistrados titulares, suplentes y provisionales: anlisis del Decreto de Urgencia N 114-2001
E iona
MINISTERIO PBLICO
-
A
T l
Igualdad ante la ley de los magistrados titulares, suplentes y provisionales
C uc
A tit
Gons
Criterios para medir la razonabilidad del plazo en la investigacin fiscal

Vinculacin con los principios de interdiccin de la arbitrariedad y debido proceso

STC Exp. N 04116-2008-PHC/TC (Fundamento 11; 22/04/2009)
OMISIONES LEGISLATIVAS
-
Concepto
Omisiones absolutas y relativas

P
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
-
Principio de legalidad en el mbito del Poder Judicial

461
TRABAJO
-
Contrato de trabajo para servicio especfico

Desnaturalizacin de los contratos para obra o servicio especfico

Servicios de vigilancia y limpieza pblica: relacin de duracin indeterminada

Simulacin o el fraude a las normas laborales

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c
462

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E L PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y SU DINMICA EN LA JURISPRUDENCIA...