O DIREITO ENTRE A HISTORICIDADE E A UNIVERSALIDADE A

PARTIR DA POLMICA ENTRE PACHUKANIS E KELSEN

LAW BETWEEN HISTORICITY AND UNIVERSALITY FROM CONTROVERSY
BETWEEN PACHUKANIS AND KELSEN
Ricardo Prestes Pazello*

RESUMO: O presente artigo pretende discutir as consequncias, para a teoria do direito, do

debate entre a crtica jurdica marxista, realizada pelo jurista sovitico Evgeni Pachukanis,
e a teoria pura do direito, de Hans Kelsen. Tomando em considerao as posies de ambos
os tericos acerca da universalidade ou no do fenmeno jurdico, pode-se chegar a algumas
concluses referentes s caractersticas da forma jurdica e sua intrnseca relao com o
modo de produo no qual se desenvolve. Uma vez sendo a historicidade marca fundamental
para compreenso do que seja o direito, torna-se cabvel, inclusive, uma avaliao acerca da
especificidade do direito na sociedade em que vigem relaes sociais capitalistas.
PALAVRAS-CHAVE:
Universalidade.

Teoria

crtica

do

Direito.

Pachukanis.

Kelsen.

Historicidade.

ABSTRACT: This article discusses the consequences, to legal theory, of debate between marxist
critical legal theory conducted by soviet jurist Evgeny Pachukanis and pure theory of Law, by
Hans Kelsen. Taking into account the positions of both theorists about the universality or not
of the legal phenomenon, it is possible come to some conclusions regarding the characteristics
of the legal form and its intrinsic relationship to the mode of production in which it develops.
Once being the historicity core for understanding what Law is, it becomes appropriate,
including, an evaluation of the specificity of Law in the society in which capitalist social
relations predominate.
KEYWORDS: Critical legal Theory. Pachukanis. Kelsen. Historicity. Universality.

*
Professor do Curso de Direito da UFPR, doutorando pelo Programa de Ps-Graduao em
Direito da UFPR e secretrio geral do Instituto de Pesquisa, Direitos e Movimentos Sociais (IPDMS).
E-mail: ricardo2p@ufpr.br.

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n. 57, p. 203-220, 2013.

203

1 INTRODUO

A questo O que direito? fundante para a teoria do direito do sculo

XX. H muito o problema vem afligindo os tericos do direito das mais diversas
correntes e, notadamente, os seus principais estudiosos. Todo o caminho que este
campo do conhecimento fez durante a modernidade levou-o a essa interrogao. Se
o direito no se pode confundir mais com a religio, com a moral, com os costumes
sociais e se os povos ocidentais passaram a unificar sua organizao poltica no
Estado a pergunta no poderia deixar de fazer sentido. Ao contrrio, ela aparece
como o grande debate do direito, um campo que se especializa na exata medida em
que o conhecimento cientfico se divide estruturalmente.
Enfrentar o problema do significado do direito, no entanto, torna-se, ao
longo do ltimo sculo, uma proposta de crtica jurdica. As teorias crticas do
direito se constroem a partir, justamente, da contraposio resposta cristalizada
que as principais doutrinas do. No Brasil, poderamos lembrar de todo o esforo
de um Roberto Lyra Filho, cuja preocupao foi a de conceituar o direito para
alm de jusnaturalismos e juspositivismos (LYRA FILHO, 1985). Nessa esteira,
independentemente da especificidade das teorias crticas do direito no Brasil,
podemos realar que referida tarefa sempre teve por objetivo questionar a resposta
padro, ainda que sobejamente sofisticada, dada pelo normativismo positivista.
Sem dvida, Hans Kelsen nome inultrapassvel neste mbito de anlises. Por
outro lado, desde o incio de sua a apario, o normativismo positivista sofreu
contundentes crticas e, em termos de teoria crtica do direito, no se pode deixar
de lado o notvel papel das interpretaes de inspirao marxista. Da que outro
nome inegavelmente importante para este debate o de Evgeni Pachukanis.
Assim, esto colocados os principais atores a quem este artigo pretende
direcionar seu canho de luz. Na ribalta do incio do sculo XX, uma polmica
fundacional se esculpe entre o arquiteto-mor do normativismo positivista e o
mais criativo dos juristas revolucionrios soviticos. Portanto, respectivamente,
Kelsen e Pachukanis merecem ter seu debate resgatado, seja pelo fato de que h
necessidade de demonstrar que o raio de interlocues e crticas levadas a cabo
pelo primeiro atingiu inclusive aquilo que ele chamou de teoria bolchevique
do direito e, dessa forma, ainda resta como episdio pouco estudado; seja pela
importncia que adquiriu o segundo para a construo das teorias crticas do
direito que apareceriam com fora, em especial a partir da dcada de 1970, o que
significa dizer que quase quarenta anos depois do desaparecimento de Pachukanis.
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OS DEBATEDORES

O debate entre Pachukanis e Kelsen remonta a, pelo menos, 1923. Situados

que estavam no primeiro entreguerras e perplexos, positiva ou negativamente,
ante a Revoluo Russa de 1917, ambos os autores passam a uma reviso crtica
do direito burgus e da teoria poltica marxista, respectivamente, no intuito de
responder a questes prticas de seu contexto histrico.
Em 1923, pois bem, Pachukanis resenha dois livros de Kelsen e publica
suas opinies. Os livros foram O problema de soberania e a teoria do direito
internacional, de 1920, e O conceito sociolgico e o conceito jurdico de Estado,
de 1922. Infelizmente, a estes textos no tivemos acesso, mas pudemos acessar
algumas de suas ideias centrais a partir de comentadores, em especial Norbert
Reich (1984). No entanto, a obra Teoria geral do direito e marxismo, de 1924,
que marca a presena de Pachukanis na histria da teoria do direito e nela,
tambm, que se encontra sua principal formulao acerca do que seja o direito,
bem como sua crtica a Kelsen.
Quanto a Kelsen, desde 1920, atm-se ao estudo e crtica das concepes
socialistas de Estado, em especial aquelas orientadas pelo marxismo. Nesse ano,
portanto, lana a primeira edio de Socialismo e Estado1 cujo desdobramento
seria o debate com Max Adler, o que exigiria de Kelsen uma segunda edio do livro,
em 1923, para rebater as crticas daquele. No entanto, para o debate especfico
sobre a teoria do direito, Kelsen s viria tempos depois, em duas monografias:
primeiramente, em 1931, aparece A teoria geral do direito e o materialismo
histrico e, em 1955, Teoria comunista do direito e do Estado, sendo este
ltimo uma juno de dois ensaios que tematizavam a teoria do direito e a teoria
poltica bolcheviques. Tanto no texto de 1931 quanto no de 1955, Kelsen abre
captulos inteiros dedicados a Pachukanis, a quem considera o mais significativo
terico do direito russo.
Vale ressaltar que Kelsen teve acesso s obras dos juristas soviticos pelas
tradues que se avolumaram de suas produes, para o alemo, o francs e o
ingls.2 S mais tardiamente surgiriam as tradues para o espanhol e o portugus,
aps a dcada de 1970. Aqui, tivemos acesso a tradues espanholas, inglesas,
italianas e portuguesas de alguns dos textos citados e, pesarosamente, no de toda
a polmica.
1

Para a polmica que a publicao deste livro implica, consultar PFABIGAN (1984).

2
No Prefcio a Teoria comunista do direito e do estado, Kelsen destaca a compilao
traduzida para o ingls do debate jurdico sovitico, coordenada por HAZARD (1951).

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205

Antes de adentrarmos na especificidade do debate entre os dois autores,

passemos em revista, muito rapidamente, algumas de suas concepes tericas.
2.1

PACHUKANIS3

Iniciemos pelas posies de Pachukanis. Nascido em 1891, ingressaria na

Faculdade de Direito da Universidade de So Petersburgo e, como estudante, j se
envolveria em movimentaes polticas do Partido Social-Democrata Russo, o que
lhe renderia a perseguio do regime czarista. Tendo de se exilar na Alemanha, l
terminaria seus estudos jurdicos, na Universidade de Munique. Posteriormente,
participaria ativamente do processo ps-revolucionrio, como juiz popular e
ingressando no Partido Comunista.4
Como dissemos, o debate jurdico que se passa a provocar fruto de
problemas prticos e concretos, em especial oriundos da instaurao do socialismo
a partir da Revoluo de 1917.
A partir do legado de Marx e Engels quanto crtica do modo de produo
capitalista e quanto a seu projeto poltico socialista, os revolucionrios russos
deveriam inaugurar uma profunda discusso para construo do regime socialista
para alm de a crtica ao capitalismo. Afora a forma de socializao dos meios
de produo econmica, dos problemas mais sensveis que se apresentaram foi a
questo do Estado e, por decorrncia, a do direito.
Protagonizam, neste debate particular, os nomes de dois juristas: Piotr
Stucka e Evgeni Pachukanis. O grande problema a se tomar em conta era, diante
das teses de Marx e Lnin acerca do desaparecimento do Estado, o que fazer com
o direito nesse perodo de transformaes radicais.
Certamente, como a crtica j decantou inmeras vezes, a obra de Marx
no se ocupou de sistematizar explicitamente o problema do direito. Isso no deve
significar, porm, que o problema do direito no esteja rigorosamente colocado na
crtica marxiana. Esse um importante pressuposto que deve ser colocado para
quem pretenda estudar o direito desde uma perspectiva marxista e , exatamente,
o entendimento que motiva o pensamento de Pachukanis, por exemplo.
A fim de no deixarmos completamente lacunoso o problema do direito em
Marx (ainda que um aprofundamento no seja possvel aqui), devemos pontuar

3
O nome do jurista pode ser transliterado do russo de vrias maneiras: Pachucnis, Pasukanis,
Paschukanis ou Pachukanis. Preferimos a ltima, que a mais corrente entre os tradutores e comentadores
brasileiros.
4

Um rpido verbete sobre a vida de Pachukanis foi escrito por NAVES (2009a).
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trs momentos privilegiados para este debate no corpo de sua obra, a ttulo de
exemplificao. Primeiramente, destacaramos A questo judaica, cujo objetivo
crtico passa por demolir a transcendncia e universalidade da igualdade, liberdade
e segurana jurdicas (e, portanto, formais) a partir da denncia de que o direito
propriedade privada o centro gravitacional de tal principiologia (MARX,
2005, p. 35 e ss.). Logo, trata-se, desde o incio, de uma perspectiva aniquiladora
do direito. Em segundo lugar, poderamos nos dirigir ao captulo VIII do primeiro
volume de O capital, sobre A jornada de trabalho. Ali, o direito continua a ser
denunciado em toda a sua vilania de classe, mas tambm percebido como um
espao onde se pde, por exemplo, legitimar a conquista por uma jornada normal
de trabalho (MARX, 1983, p. 187 e ss.) mas, ateno, conquista aparente, pois,
que mantm a extrao da mais-valia ainda que no possa ser desconsiderada no
plano pragmtico. Por fim, o famoso opsculo Crtica do programa de Gotha, em
que Marx enuncia sua crtica ao direito burgus e esgrime algo em torno do que
se poderia chamar de princpio de justia (e no do direito): de cada um segundo
suas capacidades, a cada um segundo suas necessidades (MARX, 2012, p. 32).
Tambm Lnin, como inegvel liderana da revoluo de outubro,
desempenha papel importante no desenrolar deste debate. Em seu famoso O
Estado e a revoluo (texto de agosto de 1917), na esteira de Marx, assim como
de Engels, prognostica que a sociedade socialista dever fazer definhar o Estado e
o seu direito, de acordo com as fases que a sociedade comunista vivenciar:
na primeira fase da sociedade comunista, corretamente chamada socialismo, o direito
burgus apenas parcialmente abolido, na medida em que a revoluo econmica foi
realizada, isto , apenas no que toca os meios de produo. O direito burgus atribui aos
indivduos a propriedade privada daqueles. O socialismo faz deles propriedade comum.
nisso, e somente nisso, que o direito burgus abolido (LNIN, 2007, p. 112).

Muito poderamos continuar analisando esses antecedentes. O que importa,

contudo, que o debate jurdico sovitico teria de encarar a problemtica anunciada
pelos maiores formuladores do marxismo; e, nesse passo, realocar o direito.
A primeira grande formulao especificamente jurdica da Revoluo
Russa foi feita por Stucka. Como Comissrio do Povo para a Justia, Stucka teve
a oportunidade de efetivar uma conceituao do direito no perodo revolucionrio
que seria, ademais, a pedra de toque de seu debate com Pachuckanis. Para aquele,
o direito um sistema (ou ordenamento) de relaes sociais correspondente aos
interesses da classe dominante e tutelado pela fora organizada desta classe
(STUCKA, 1988, p. 16). Obviamente, Stucka faz meno ao direito durante
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a transio socialista (aquele perodo chamado por Lnin de primeira fase da

sociedade comunista) e, para tanto, se utiliza da noo de relaes sociais para
fugir das tendncias de seu tempo, claramente antimaterialistas. Nesse sentido
mesmo, prope a visualizao do direito sob trs formas, uma concreta (como
relaes econmicas) e duas abstratas (como lei e como ideologia). De qualquer
forma, no pde Stucka responder especificidade do direito desde o materialismo
histrico sem escapar ao normativismo ou mesmo a certo psicologismo, derivando
da a diferenciao para com Pachukanis.
Tanto para Stucka quanto para Pachukanis, o direito deve desaparecer
com o Estado e a classe burguesa conforme se estiver adentrando a fase superior
do comunismo. Isso certo. Mas to certo quanto isso o fato de que a Rssia
revolucionria esteve longe de alcanar esse momento do desenvolvimento
histrico e, portanto, o problema era o que fazer com todo esse aparato durante a
transio socialista.
Pachukanis reconhece, das formulaes de Stucka, sua grande contribuio
ao perceber o direito como relaes sociais e no norma, representao ou
metafsica. No entanto, criticou-lhe a postura que acabou afastando-o de seu
entendimento quanto ao direito na Rssia ps-revolucionria. Para Pachukanis, o
direito era, sim, um conjunto de relaes sociais, as quais, entretanto, ganhavam
especificidade porque uma das premissas fundamentais da regulamentao
jurdica , assim, o antagonismo dos interesses particulares (PACHUKANIS,
1988, p. 44) ou, para fazer uso do mais autorizado intrprete brasileiro, a relao
social especfica que Pachukanis identifica precisamente a relao de troca de
sujeitos proprietrios equivalentes, que supe a generalizao do circuito de trocas
mercantis, isto , uma esfera da circulao especificamente capitalista (NAVES,
2009b, p. 97).
Pachukanis nota a especificidade burguesa do direito, ou seja, seguindo o
mtodo de Marx, em O capital, o sovitico encontra a resposta para a pergunta
O que o direito? Mas essa resposta no se destina a somente desbravar um
objeto da realidade, como se fosse um fenmeno qualquer, mas antes demonstrar
a relao intrnseca entre o modo de produo capitalista e o direito. Assim, a
resposta questo , grosso modo: o direito um conjunto de relaes sociais que
se estabelecem entre sujeitos proprietrios que trocam entre si suas mercadorias
tornadas equivalentes. Pachukanis, assim, aprofunda a resposta de Stucka, para
quem o direito era um conjunto de relaes sociais sem mais e, ainda, ope-se
ao psicologismo (direito como representao) e ao normativismo (direito como
norma) jurdicos que vicejavam em sua poca. E aqui que comea a polmica
com Kelsen.
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Antes, porm, de chegarmos a essa fronteira notria da teoria do direito

aquela colocada entre a teoria pura do direito e a teoria marxista do direito
e que poucos ousaram derrubar, dentre eles a figura de scar Correas, em livro
com primeira publicao em 1992 (2004) , esclareamos um ltimo ponto.
Entre Stucka e Pachukanis no vige uma polarizao absoluta pelo fato de que o
primeiro teria aceitado a possibilidade de um direito proletrio ou um direito
socialista, mas antes porque percebia a necessidade de um direito de transio,
ao passo que Pachukanis pressupunha a gradual extino do direito desde logo, ou
seja, durante a transio.
Sobre isso, vale a pena ler um excerto de Stucka,5 datado de 1919, dois anos
antes de sua principal obra (A funo revolucionria do direito e do Estado,
de 1921, que entre ns recebeu uma traduo controversa Direito e luta de
classes):
Concebendo-se o Direito em sentido burgus, no possvel falar-se de um Direito
Proletrio, porque o objetivo da prpria revoluo socialista encerra-se na abolio do
Direito, na sua substituio por uma nova ordem socialista.
Para o jurista burgus, a palavra Direito est inseparavelmente ligada ao conceito
de Estado, enquanto rgo de defesa e instrumento de coero nas mos da classe
dominante.
Com o declnio, ou mais corretamente, com o perecimento do Estado, declina, perece,
naturalmente, tambm o Direito em sentido burgus.
Precisamente acerca de um Direito Proletrio podemos falar apenas enquanto Direito
da poca de transio, Direito do perodo da Ditadura do Proletariado ou, ento, como
Direito da sociedade socialista, em sentido inteiramente novo dessa palavra, posto que
com a eliminao do Estado, como rgo de opresso, em mos de uma determinada
classe, as relaes entre os homens no ordenamento socialista sero reguladas no pela
coero, mas pela boa vontade consciente dos trabalhadores, i.e., pela nova sociedade
inteira. (STUTCHKA, 2009, p. 35).

Sendo assim, forjar uma oposio extremada entre Stucka e Pachukanis

pode servir descaracterizao de seus esforos tericos e prticos no sentido da
construo de novas relaes sociais, ainda que Pachukanis tenha sido claro: a
revoluo no podia conservar integralmente todas as antigas leis tzaristas e as leis
do governo provisrio, nem substituir todas as normas obsoletas e destrudas pela
revoluo, por novas normas (PACHUKANIS, 2009, p. 137). Em verdade, dentro
5
Tambm Stucka pode ser transliterado diferentemente, como Stutchka, Stuchka ou Stutschka.
Adotamos a transliterao consagrada na primeira traduo brasileira de sua obra clssica.

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dos marcos do direito feito na Unio Sovitica, opem-se os dois aos perodos
subsequentes do daquele direito, conforme a classificao do filsofo no marxista
Iring Fetscher: eles estariam inseridos num perodo eminentemente marxista ao
passo que a partir de 1930 at 1950 vigoraria o perodo estalinista e depois disso
um perodo ps-estalinista que no retornaria velha discusso dos juristas do
tempo da revoluo (FETSCHER, 1970, p. 236).
Agora passemos a uma sumria exposio de algumas posies de Kelsen,
para depois encontrarmos o debate especfico dele com Pachukanis.
2.2 KELSEN

Hans Kelsen, filsofo do direito nascido na ustria, autor amplamente

estudado e reconhecido no campo jurdico. Ao contrrio dos tericos soviticos,
suas posies epistmicas prevaleceram no tempo sendo um dos principais nomes
da construo da cincia jurdica no sculo XX. Sua atuao como magistrado,
professor e redator da Constituio austraca, dentre vrias outras atividades, lhe
rendeu notoriedade mundial como jurista, em especial porque durante o perodo
de guerras que assolou a Europa viria a se exilar nos Estados Unidos.
Para os propsitos deste artigo, no nos cabe esmiuar a vasta e conhecida
obra de Kelsen. Basta-nos dizer algumas palavras sobre sua articulao terica,
notadamente fundada nas noes desenvolvidas em sua Teoria pura do direito,
bem como resgatar os mais significativos escritos em que tratou de polemizar com
a teoria do direito sovitica e, especialmente, com Pachukanis.
Como sabido, Teoria pura do direito lanada pela primeira vez em
1934 e grandemente revista em 1960, quando de sua segunda edio. Nessa obra,
absolutamente central em sua produo terica, Kelsen procura purificar a
teoria do direito, eliminando de sua anlise ideologias polticas ou elementos de
cincia natural, como acentua em seu Prefcio. Para faz-lo, procura arquitetar
uma cincia do direito exata e objetiva que procure distinguir com clareza o direito
real e a teoria sobre esse mesmo direito. Assim, a teoria pura, porque objetiva e
neutra, ainda que o direito, objeto dessa teoria, no possa s-lo igualmente. Assim,
passam a restar lanadas as bases de uma concepo cientfica de direito que deve
ser entendido positivamente, vale dizer, a partir de uma concepo normativista
positivista.
Sem dvida alguma, o normativismo positivista de Kelsen pressupe, ao
menos, duas grandes balizas, as quais se ressaltam quando confrontamo-lo com
os cultores da crtica marxista ao direito. Por um lado, Kelsen pressupe toda
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uma discusso em termos de teoria poltica e que ganha a feio de uma teoria do
Estado; por outro, estabelece como primaz uma dada concepo epistemolgica.
ante a esses pressupostos, inclusive, que Pachukanis primar por polemizar com
Kelsen, j que est no polo diametralmente oposto do jusfilsofo austraco.
No mbito de sua perspectiva epistemolgica, Kelsen constri sua teoria
do direito a partir da especificidade do fenmeno que lhe serve de objeto,
caracterizando-o como um sistema de normas, normas essas que no se podem
confundir com as normas morais. A moral sempre relativa e o seu contedo no
pode servir para caracterizar a forma do direito em geral. Esse conjunto de noes,
de uma maneira ou outra, vai lev-lo a fundamentar o direito como um sistema
formal e escalonado de normas que, conforme uma dinmica jurdica, encontra
sua validade internamente ao prprio sistema. Trata-se de uma sequncia de atos
normativos que do validade uns aos outros conforme uma disposio hierrquica
dos mesmos no sistema. No pice do escalonamento, est a norma fundamental
como pedra angular de validade da ordem normativa e que se caracteriza por ser
uma pressuposio lgico-transcendental, ou seja, no uma norma querida,
nem mesmo pela cincia jurdica, mas apenas uma norma pensada, [sendo que]
a cincia jurdica no se arroga qualquer autoridade legislativa com a verificao
da norma fundamental (KELSEN, 2006, p. 227-228). Dessa forma, o resultado
final da proposta da teoria pura conceber a teoria do direito desde a perspectiva
de uma fundamentao em uma norma hipottica fundamental, a qual serve de
recurso epistemolgico.6
Quanto ao flanco poltico de Kelsen, sua teoria do Estado bastante menos
complexa e tem um corolrio que colonizou quase que completamente nossa
cultura jurdica contempornea: o monismo jurdico. A partir da perspectiva
monista, Estado e direito praticamente se identificam: contrapor direito e Estado
um dualismo que se apresenta como teoricamente indefensvel j que o
Estado como comunidade jurdica no algo separado de sua ordem jurdica
e, sendo assim, como no temos nenhum motivo para supor que existam duas
ordens normativas diferentes, a ordem do Estado e a sua ordem jurdica, devemos
admitir que a comunidade a que chamamos de Estado a sua ordem jurdica
(KELSEN, 2000, p. 263).
6
A despeito de as alteraes que Kelsen imprimiu norma fundamental no final de sua produo
terica, parece que a interpretao ldica de Luis Alberto Warat continua bastante elucidativa: compara-a
a uma mulata fundamental que no existe de fato, mas que produz sentido, sendo que sua norma
fundamental gnosiolgica apesar de ter outras funes cumpre em seu pensamento a mesma funo
da mulata fundamental: serve como critrio fictcio de sentido, uma condio imaginria de significao
(WARAT, 2004, p. 583).

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Passando ao largo de toda a problemtica que as teses da pluralidade

jurdica levantam (e frente a alguma das quais o prprio Kelsen se defende),
faz-se importante sublinhar que igualmente esta noo se distancia do projeto
marxista de extino do Estado numa sociedade superior. A Kelsen no lhe escapa
esta percepo, tanto assim que dedica alguns textos a esta problemtica.
Por exemplo, em Socialismo e Estado (no debate especfico com Max Adler),
o autor critica as concepes socialistas de Estado e, ao faz-lo, aceita uma de
suas denncias: o carter fictcio do Estado tido como expresso de solidariedade
entre todos os indivduos submetidos a sua organizao. Mas aceita a denncia
para afirmar sua posio: propiamente por el hecho de que se reduce el concepto
de Estado a aqul de un ordenamiento constrictivo y se rechaza asumir en este
concepto la relacin respecto a cualquier inters factual, se evita despus la ficcin
del carcter solidario del Estado (KELSEN, 1985, p. 46).
Na realidade, Kelsen costuma dedicar vrias pginas de seus estudos
crtica concepo marxista de Estado. Tanto assim que escreveu A teoria
poltica do bolchevismo (KELSEN, 1958) que viria a integrar a parte do
Estado na publicao conjunta Teoria comunista do direito e do Estado.
Tambm extrapolaria os limites de nosso artigo o aprofundamento na questo da
teoria do Estado como sub-ramo da teoria do direito, conforme a viso de Kelsen.
Fica, no entanto, a indicao desse interessante debate.
Tendo podido expor um sumrio das teorias de Pachukanis e Kelsen,
busquemos agora evidenciar a confrontao direta que empreenderam na forma
de uma polmica histrica para a teoria do direito.
3

O DEBATE: ENTRE A HISTORICIDADE E A UNIVERSALIDADE

Para os fins de construo de uma teoria crtica do direito, o que no deixa

de ser nosso desiderato aqui, mais interessante que estudar a especificidade da
teoria do direito para Pachukanis ou a caracterstica histrica da considervel
vitria que obteve o normativismo positivista de Kelsen, comparar duas
tradies crticas do pensamento ocidental que muito contriburam para a crtica
jurdica hodierna, seja afirmativamente, seja negativamente. No limite, ambos
os flancos da crtica em sentido amplo, os quais so representados por Kelsen e
Pachukanis, nos levam para uma melhor compreenso do importante fenmeno
moderno chamado direito.
J Kelsen se autoproclamara como um promotor de uma crtica imanente
teoria geral do direito, feita por dentro desta prpria teoria: soprattutto la
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tendenza nota sotto il nome di Dottrina pura del diritto o di Scuola normativa
della scienza del diritto che da due decenni conduce una energica lotta contro la
maggior parte delle posizioni della teoria giuridica tradizionale, e proprio secondo
il metodo di una critica dellideologia (KELSEN, 1979, p. 56). O trecho de um
texto de 1931, intitulado A teoria geral do direito e o materialismo histrico e
destina-se a fixar uma crtica firme ideologia que sustenta a crtica marxista ao
direito, em especial a de Pachukanis.
Por outro lado, bastante evidente que o reascenso das concepes crticas
do direito a partir da dcada de 1970, por ns anteriormente aludidas, teve
importante ancoragem nos juristas soviticos pioneiros. E isso lembrado por
vrios autores, em especial com meno ao fato de que Pachukanis, mas no s
ele como tambm Stucka, foram proscritos em sua terra natal por fora de um
endurecimento e burocratismo do regime sovitico. As teorias crticas do direito,
que reaparecem com especial vigor no contexto de uma Europa crtica ao processo
histrico no leste europeu, ainda que permanentemente descontentes com o
ocidente capitalista, logo veriam sentido em resgatar os velhos tericos do direito
marxistas.7
A par toda a importncia da discusso, cremos existir um debate de fundo
que, apesar de nada novo, pode reorientar muitas das pesquisas atuais na seara da
teoria do direito. Estamos a nos referir problemtica acerca da historicidade ou
universalidade do fenmeno jurdico, ponto crucial para a compreenso do direito
como uma teoria social moderna.
Em um de seus primeiros momentos de crtica a Kelsen, Pachukanis enfatiza
o problema da normatividade, acentuando que aquele se convencera de que a
jurisprudncia o que com preciso se pode chamar de cincia essencialmente
normativa, por se manter nos estreitos limites do sentido formal e lgico do
Dever-Ser. Em Kelsen, pois bem, a lei estatal seria a norma jurdica por
excelncia e nela o princpio do Imperativo aparece sob uma forma inegavelmente
heternoma, tendo rompido definitivamente com a faticidade daquilo que existe
(PACHUKANIS, 1988, p. 18). E continua Pachukanis em sua severa crtica:
s Kelsen transpor a funo legislativa para o domnio metajurdico e isso o que
faz efetivamente para ento restar jurisprudncia a pura esfera da normatividade:
7
Lyra Filho assim se pronuncia sobre este processo de resgate: existiu, mas vai desaparecendo e
breve desaparecer de todo, uma dogmtica do legalismo socialista. O oportuno recesso manifesta-se, entre
outros indcios, no interesse renovado pela obra de proscritos como Stucka e Pasukanis. Veja-se a reedio de
Stucka aos cuidados e com introduo de Cerroni; ou Pasukanis, apresentado por Vincent e sugestivamente
acompanhado pela anlise crtica de outro heterodoxo, Karl Korsch (LYRA FILHO, 1980, p. 27-28).

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a tarefa desta jurisprudncia limita-se ento exclusivamente a ordenar, lgica e

sistematicamente, os diferentes contedos normativos. Certamente, no podemos
negar a Kelsen um grande mrito. Graas sua lgica audaz ele levou at ao absurdo a
metodologia do neokantismo, com as suas duas espcies de categorias cientficas. Com
efeito, torna-se evidente que a categoria cientfica pura do Dever-Ser, libertada de
todas as aluvies do Ente, da faticidade, de todas as escrias psicolgicas e sociolgicas,
no tem e no pode de nenhum modo ter determinaes de natureza racional. Para
o imperativo puramente jurdico, isto , incondicionalmente heternomo, a prpria
finalidade , em si mesma, secundria e indiferente. (PACHUKANIS, 1988, p. 18-19).

Aqui, portanto, a primeira grande crtica a Kelsen, frente qual este esteve
tantas vezes e sem, a nosso ver, ter nunca conseguido convencer de fato com suas
explicaes gnosiolgicas.
De todo modo, a contra-argumentao de Kelsen vai no sentido de dizer que
el resultado paradjico del intento de Pashukanis es que se apodera de algunos
elementos verdaderamente ideolgicos de la teora burguesa a fin de desacreditar el
derecho burgus, al cual como de costumbre confunde con una teora ideolgica
de esse derecho (KELSEN, 1957, p. 131-132). Para Kelsen, portanto, h de se
verificar una separazione di principio tra politica e scienza (KELSEN, 1979, p.
57). O nico fim a que pode levar a teoria pura do direito ao fim cientfico, do
conhecimento, que nunca pode ser poltico nem sujigado a uma vontade qualquer.
O interessante demonstrar que, em Kelsen, a crtica ideologia dentro da
teoria do direito vai conduzir necessria distino, anteriormente mencionada,
entre direito e moral. E tal distino encaminha para o problema de fundo que
queremos tocar. Seno vejamos um trecho de Teoria pura do direito sobre isso:
a tese, rejeitada pela Teoria Pura do Direito mas muito espalhada na jurisprudncia
tradicional, de que o Direito, segundo a sua prpria essncia, deve ser moral, de que
uma ordem social imoral no Direito, pressupe, porm, uma Moral absoluta, isto ,
uma Moral vlida em todos os tempos e em toda a parte. De outro modo no poderia
ela alcanar o seu fim de impor a uma ordem social um critrio de medida firme,
independente de circunstncias de tempo e de lugar, sobre o que direito (justo) e o que
injusto (KELSEN, 2006, p. 78).

Dessa forma, parece o jurista austraco querer afastar a possibilidade de um

universalismo moral que informe a normatividade jurdica. E o que ele realiza.
Mas no o faz no intento de tornar tambm o direito um fenmeno particular,
antes o contrrio. O direito, segundo seu entendimento, tem de aparecer como
um fenmeno universal, s que sua universalidade no pode se visualizar por
seu contedo (sempre moral), mas antes por sua forma, vale dizer, como uma
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ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando
conduta oposta um ato de coero socialmente organizado (KELSEN, 2006, p.
71). Em tempos modernos, essa coero socialmente organizada desempenhada
pelo Estado-nao, mas em outros tempos teria sido desempenhada por outras
superestruturas sociais.
A universalidade da forma jurdica justamente aquilo a que se ope
Pachukanis quando reitera que o direito um fenmeno intrnseco ao modo de
produo capitalista, devido a sua ligao com a garantia das relaes mercantis.
Eis que, pois bem, em Pachukanis a forma jurdica se acopla forma mercantil (a
mercadoria, em ltima anlise) e essa juno que engendra, na realidade concreta
(e no abstrata), a coero poltica da norma estatal. por isso que Pachukanis
to enftico ao dizer que, quando a forma da relao de equivalncia tiver sido
definitivamente ultrapassada, teremos a possibilidade de superar o que Marx
chamou de horizonte limitado do direito burgus: uma sociedade que coagida,
pelo Estado das suas foras produtivas, a manter uma relao de equivalncia
entre o dispndio de trabalho e a remunerao sob uma forma que lembra, mesmo
de longe, a troca de valores-mercadorias, ser coagida igualmente a manter a
forma jurdica (PACHUKANIS, 1988, p. 28-29).
Assim, o direito aparece como relaes sociais, mas que preserva uma
histrica especificidade. Se conjunto de relaes sociais, aproxima-se da teoria
do valor, de Marx, para quem o capital tambm eram relaes sociais (e no uma
abstrao economicista). Valeria a pena todo um estudo sobre a teoria do valor, a
partir de Marx, e como Pachukanis o interpretou dentro da esfera do direito. No
temos possibilidade de desenvolv-lo.8 Mas a crtica do jurista sovitico a Kelsen,
baseada nesse entendimento, merece ser recepcionada: logicamente, a escola
normativa, liderada por Kelsen, nega completamente a relao entre os sujeitos,
recusando considerar o direito sob o ngulo da sua existncia real e concentrando
toda a sua ateno sobre o valor formal das normas (PACHUKANIS, 1988, p. 47).
por esse motivo que Kelsen, quando vai fazer sua crtica a Pachukanis e
outros, dedica tanto tempo para contraditar o materialismo histrico. No entanto,
mesmo que impute concepo marxista a avaliao de profecia utpica
(KELSEN, 1957, p. 65), porque nunca conseguir realizar seus pressupostos
polticos, ainda assim este artifcio no suficiente para desfazer a advertncia
de Pachukanis a seus contemporneos marxistas que pretendiam construir
um direito proletrio: a forma jurdica no pode ser imortal. Kelsen tenta
8

Para aprofundamento nessa questo, ver NAVES (2008, p. 53 e ss.).

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aproveitar-se da autocrtica a que o jurista sovitico foi forado sob a prevalncia

estalinista, quando aceitou a possibilidade de o direito conviver com outros modos
de produo que no o capitalista, mas esqueceu-se de que j na Teoria geral
do direito e marxismo Pachukanis o admitira devido ao pressuposto de que as
trocas mercantis existiram antes do modo de produo capitalista assim como
remanesceram na transio socialista.
O que fato, todavia, que ao ancorar assim o Direito na vida social
e destacar a forma especfica da sua objetividade, Pachukanis se situava em
um ponto de vista diametralmente oposto ao da filosofia burguesa do Direito
mais influente daqueles anos, ou seja, o normativismo de Kelsen (SNCHEZ
VZQUEZ, 2010, p. 77).
De todo modo, fica a catrtica afirmao de Pachukanis de que o direito
nem sempre existiu e no est fadado eternidade. uma forma histrica, como
outras. E sua historicidade est umbilicalmente relacionada ao modo de produzir
e distribuir as riquezas sob a gide do capital.
4

UM EXCURSO AO DEBATE

O debate acerca da universalidade ou historicidade do direito a partir da

polmica entre Pachukanis e Kelsen ganha novos tons perante o desenvolvimento
da crtica jurdica. No artigo O discreto charme do direito burgus: uma nota
sobre Pachukanis, de 1978, Steve Redhead trata de fazer uma crtica contundente
proposta pachukaniana, especialmente tomando em conta a citada autocrtica
a que foi submetido o jurista sovitico aps a hegemonia estalinista, na dcada de
1930, e que levaria o prprio Pachukanis ao cadafalso.
Redhead, pesquisador britnico, diz que o pensamento de Pachukanis
aproximou-se perigosamente da noo antropolgica burguesa segundo a qual os
direitos primitivo, antigo e feudal foram apenas o direito burgus em uma forma menos
desenvolvida; no caso de Pachukanis, evidente, com a importante nota distintiva de
que essa forma deveria extinguir-se no comunismo. (REDHEAD, 2009, p. 85).

Aqui, o professor britnico oferece as mais pesadas armas para jogarmos na

vala comum do determinismo histrico o mais criativo dos crticos do direito na
Rssia revolucionria, junto a uma legio de divulgadores vulgares do marxismo.
Referidas armas so o etnocentrismo antropolgico seguido de um evolucionismo
linear e unicausal.
De fato, toda a antropologia moderna preocupou-se em caracterizar as
sociedades primitivas ou antigas (estas referentes s civilizaes clssicas ao
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contrrio das primeiras, o que j se pode apresentar como uma classificao

etnocntrica, como se faz perceber) pelo fato de possurem organizao social
prpria, a qual no precisava ser imputada como involuda, involuo em que
se sobressairiam suas ausncias. Assim, aparece como elemento positivo (no
sentido de existente e presente, e no inexistente ou ausente) o direito: o direito
dos polinsios, dos trobriandeses ou das tribos australianas ou africanas.
Ocorre, porm, que Pachukanis deu importante passo para desfazer tal
confuso, como vimos acima, ao contrrio do que o comentrio anterior quis
demonstrar.
Pachukanis nota, j o dissemos, a especificidade burguesa do direito. Notar
a especificidade burguesa do direito, contudo, no sinnimo de imputao de
uma ausncia s sociedades anteriores ao capitalismo, mas antes demonstrar o
avano da desigualdade (de um direito que proclama a igualdade) sob a gide do
capital. Sem recair em idealismo e romantismo, Pachukanis pde reconhecer o
convvio de outras formaes sociais com o direito, j que este implica a troca
mercantil. Ora, troca mercantil no uma especificidade do modo de produo
capitalista. No entanto, a troca mercantil do modo de produo capitalista tem
suas especificidades e, dentre elas, deve-se ressaltar a lei do valor ou a abstrao
da equivalncia.
Essa reflexo pode ser feita no mbito do direito do trabalho. Por exemplo,
o direito burgus alicera-se na troca de mercadorias equivalentes tais quais a
fora de trabalho e o salrio. Aqui, fora de trabalho e salrio so abstratamente
equivalentes. Por um tempo de trabalho que produz certa quantidade de produtos
troca-se um montante de dinheiro que recebe a denominao, em seu todo, de
salrio. Entretanto, a crtica economia poltica de Marx enunciou que essa troca
no exatamente equivalente, apesar de se valer como tal. Tampouco falsa,
j que se trata de uma aparncia forjada pelas relaes de produo. A troca de
equivalentes uma distoro do fenmeno real que precisa das relaes jurdicas
para se concretizar. Neste sentido que a especificidade burguesa deste direito
a relao de troca de mercadorias equivalentes entre sujeitos proprietrios livres.
Mas isso no quer dizer que no tenha havido regulao possvel das relaes de
troca no mundo do trabalho antes da consolidao das leis trabalhistas (para fazer
um trocadilho com a histria do direito brasileiro).
Dessa forma, a obra de Pachukanis, na esteira das interpretaes marxistas
do direito, apresenta um grande salto qualitativo, o qual se verifica por ser portadora
de uma grande descoberta: a historicidade do fenmeno jurdico, por ns aqui
j ressaltada. claro que tal descoberta deve ser considerada entre aspas, uma
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vez que a construo da universalidade do direito um fenmeno moderno ou, se

no moderno, ao menos ocidental. Um direito, com suas decantadas dicotomias,
existente desde as mais remotas eras em que o homem se organiza socialmente a
grande justificativa que os juristas, hoje, utilizam para legitimar o normativismo
positivista, por exemplo. Ubi societas, ibi ius eis o velho brocardo romanstico que
se apresenta como mito fundador do direito, pois ali onde houver sociedade, a
haver direito. Talvez as organizaes polticas de romanos, europeus medievais
ou polinsios, melansios ou iroqueses no sejam a mesma coisa, no tenham uma
equivalncia abstrata e, por isso mesmo, no tenham a mesma natureza que
a do direito burgus. Ou seja, est a historicidade de Pachukanis para alm de o
etnocentrismo assim como o universalismo de Kelsen, nos estreitos limites de uma
perspectiva etnocntrica, ainda que envolta em um relativismo moral.
5

CONSIDERAES FINAIS

Neste artigo, buscamos retomar o plexo de argumentos que motivou a

polmica histrica entre duas interpretaes diametralmente opostas quanto
teoria do direito. De um lado, a teoria pura do direito e sua forte influncia entre
os juristas nos dias presentes; de outro, a crtica marxista ao direito, desde a figura
histrica de Pachukanis.
Sem dvida, nos termos do debate aqui conduzido, no quisemos manter
uma postura imparcial. O resgate do proscrito Pachukanis frente a uma sumidade
da teoria do direito como o Hans Kelsen tem por claro objetivo reabilitar o
potencial crtico daquele. Mas, ainda assim, no se trata de um resgate sem mais,
uma vez que outros tericos marxistas poderiam ser lembrados.
A crtica pioneira de Pachukanis, dirigida especificidade do direito,
permite que estranhemos nosso campo de reflexo e ao e, ainda, permite uma
sofisticada crtica desde a pujante herana da filosofia poltica marxista. Tal
retomada demonstra, a nosso entender, que no est superada esta contribuio
terica e mais do que isso: o debate jurdico revolucionrio sovitico tampouco
foi ultrapassado. Nem mesmo as teorias contemporneas dos ltimos quarenta
anos dignificaram o quilate daquele debate, seja por conta do enfrentamento
interno que tiveram os marxistas, seja por decorrncia de suas polmicas externas,
tal como aparece no contedo desta nossa reflexo, tendo Pachukanis e Kelsen no
centro do palco.
No entanto, para alm de todo este consciente resgate, fica a possibilidade de
pensar a teoria do direito a partir do conflito entre perspectivas que universalizam
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ou historicizam o fenmeno do direito. Ainda que sob pena de recebermos

redarguies no sentido de poder ter havido certo maniquesmo nessa oposio
(universal-particular), e que tanto j foi debatida em sede, por exemplo, de
discusso de direitos humanos, parece que ela, epistemologicamente, resiste como
problema a ser resolvido, j que aponta para o fato de que o direito no pode ser
imposto a realidades estranhas sociedade que o engendrou, nem mesmo como
conceito. E, para uma utopia factvel, apresenta-se interessante, ainda que talvez
apenas dentro dos quadrantes do marxismo, pensar em uma sociedade que no
esteja subjugada aos ditames de um direito proprietrio.
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9
Para facilitar a procura pelos livros, repetiremos os nomes dos autores soviticos que tiveram
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Recebido: maio 2013

Aprovado: novembro 2013

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