UNIVERSIDAD ANINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENDIA POLITICA

CARRERA PROFESIONAL
DE DERECHO
AO DE LA PROMOCION DE LA
INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL
COMPOMISO CLIMATICO

LA HIPOTECA

DOCENTE: SONIA RAQUEL CASELLI RIVERA DE LUNA

ALUMNO: RAUL GERMAN MAMANI VEGA
CODIGO: 013100548D
SEMESTRE: 2014-II
FECHA: 2014

CUSCO- PERU

PRESENTACION

El presente trabajo se centra en la adopcin de esta institucin al pas en las ltimas

dcadas. La importancia de este trabajo de investigacin est relacionada con la defensa
de los derechos fundamentales de las personas, ya que la mayora de estas no le toman
importancia a esta institucin que protege sus derechos, por ello este trabajo pretende
contribuir con el conocimiento ms a fondo de esta institucin del estado.

DEDICATORIA

En primer lugar a dios por darme y haberme dado salud, ser el manantial de vida y darme
lo necesario para seguir adelante da a da para lograr mis objetivos, adems de su
infinita
bondad
y
amor.
A mi madre por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus valores, por la
motivacin constante que me ha permitido ser una persona de bien, pero ms que nada,
por su amor. A mi padre por los ejemplos de perseverancia y constancia que lo
caracterizan y que me ha infundado siempre, por el valor mostrado para salir adelante y
por
su
amor.

INDICE

INTRODUCCION ................................................................................................................................... 5
Generalidades ................................................................................................................................... 6
LA HIPOTECA COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA................................ 9
LA HIPOTECA EN EL PERU .................................................................................................................. 11
1. Caracterstica de la Hipoteca......................................................................................................... 13
2. Extensin de la hipoteca. .............................................................................................................. 16
3. Clases de Hipoteca. ....................................................................................................................... 17
4. Requisitos para la validez de la hipoteca. ..................................................................................... 19
5. Objeto de la Hipoteca.................................................................................................................... 22
6. Formas de Constitucin................................................................................................................. 25
7. Efectos de la hipoteca. .................................................................................................................. 27
8. Hipotecas de rentas...........................................................................Error! Bookmark not defined.
9. Causas de extincin de la hipoteca. .............................................................................................. 29

INTRODUCCION

Para conocer de mejor manera la hipoteca tenemos que conocer cmo se origin y la
utilizacin que le dieron a esta en su tiempo y en su contexto sociocultural.
La hipoteca tiene fin de proporcionar seguridad al acreedor de que su crdito ser
satisfecho, y el derecho romano contempl la posibilidad de garantizar la deuda por la
persona del deudor, o por un tercero que asuma la responsabilidad del cumplimiento de
la obligacin. El compromiso asumido por un tercero para asegurar la obligacin es una
garanta personal, llamada fianza. Esta forma de garantizar un crdito existi en Roma
desde tiempos muy antiguos.
Frente a la garanta personal se puede desarrollando, lentamente, la garanta real en la
cual el deudor entregaba una cosa al acreedor, quien la conservaba en su poder hasta la
satisfaccin de la deuda.

GENERALIDADES

QUE ES LA HIPOTECA?
En el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola se define la
hipoteca como el derecho real que grava bienes inmuebles o buques, sujetndolos a
responder del cumplimiento de una obligacin o del pago de una deuda, es decir,
segn este diccionario la hipoteca es un derecho real que grava inmuebles y buques.
En tal sentido segn el mismo la hipoteca no slo recae sobre inmuebles.

ORIGEN
En el derecho romano, la fuente de todas las legislaciones rige en el mundo civilizado,
la hipoteca es un contrato, en virtud del cual el deudor o obligada sus bienes
inmuebles al cumplimiento de otra obligacin. Por las analogas que se guarda con l
de prenda, era considerado como una de esas especies, y para su celebracin no
haba necesidad de que interviniese autoridad alguna.
Entre los romanos el derecho de hipotecan para conoca lmites: era lcito garantizar
con ella toda clase de crditos, hasta los indeterminados, y se podra extender a todos
los bienes, as presentes como futuros del deudor.
El contrato de hipoteca tuvo su origen en Grecia; era tan pblico, que los signos
aparentes de que se vala para presentarlo, designaban claramente los inmuebles
hipotecados. De pblico que era en Atenas, pas a ser oculto en Roma; haga una
publicidad excesiva en la primera, sucedi un silencio absoluto en la segunda. De esta
manera se admiti el derecho de poder hipotecar todo los bienes. Tamaa diferencias
segn Laurent, provino del carcter y costumbres especiales del pueblo romano, que

era esencialmente guerrero, vido de conquistas, ignorante en industrias y en

despreciado al comercio; de consiguiente crdito no podan y deban hacer en Roma,
sino en otros pueblos, y especialmente los modernos, en los cuales ores en la
industria y el comercio.

EVOLUCIN HISTORICA DE LA HIPOTECA

Si bien la hipoteca naci en Grecia siendo pblica y se fue a adoptando
paulatinamente en Roma, sta segunda fue quien la desarroll de mejor manera, en
primer momento en forma oculta y posteriormente pblica, muchas legislaciones la
han ido desarrollando con el tiempo de forma diferenciada por el contexto sociocultural
y poltico.
La introduccin de la hipoteca en el derecho francs no ha sido el efecto de una
adopcin directa y de una sola vez del derecho romano. Apareci en primer lugar en el
siglo XIII con el nombre de OBLIGATIO BONORUM. En esa poca, el acreedor slo
tena a su disposicin procedimientos largos y difciles para ejecutar los bienes de su
deudor; en ciertas regiones, como ejemplo Picarda, slo se le permita embargar los
bienes muebles y los frutos de los inmuebles. Entonces, por una convencin especial
el deudor declaraba que obligaba todos sus bienes en garanta de la deuda y permita
al acreedor venderlos para pagarse. Fue esta "obligacin de los bienes" la que tom
en el siglo XVI el nombre romano de hipoteca y era realmente su equivalente.
Primitivamente la "obligatium bonorum" poda establecerse lo mismo por documento
privado que por instrumento pblico.
Continu siendo as hasta el siglo XV, pero esa igualdad primitiva no se mantuvo; la
inferioridad del documento privado ya haba sido sealada en el siglo XVI por Rebuffe
y por Dumoulin. Desde entonces nicamente pudo constituirse una obligacin
hipotecaria por instrumento pblico o notarial.
En Francia, antes de la Revolucin hubo intentos para crear registros de ventas e
hipotecas que, al poco tiempo, se desnaturalizaron para convertirse en registros
tributarios.
Durante la Revolucin se promulg el Cdigo Hipotecario y la Ley de Declaraciones
Mobiliarias, inspiradas en el derecho alemn, con nimo de atraer capitales del
extranjero; pero legislaron sobre la hipoteca en forma defectuosa, y aunque se
estableci la publicidad, se omiti para algunas clases de hipotecas algo fundamental,
como es la especialidad.

Al redactarse- en 1804- el Cdigo de Napolen, las opiniones de los jurisconsultos que

elaboraron ese cuerpo de leyes se dividieron en cuanto a la forma como deba
considerarse la hipoteca; y se cuenta que para resolver el escollo insalvable en que se
encontraban dichos legisladores tuvo que recurrirse al mismo Napolen, quien dirimi
la controversia adoptando un sistema transaccional es decir, que estableci -de un
lado- que la hipoteca convencional para su validez deba de ser pblica y especial y de otro- se admitieron hipotecas que podan ser generales es decir, que surtan
efectos sin necesidad de inscribirlas, tal sucedi con las hipotecas legales y judiciales.
En el derecho germano, en oposicin al sistema romano, la hipoteca reposaba en dos
principios fundamentales: la publicidad y la especialidad.
En el derecho germano la transmisin de la propiedad y la constitucin de gravmenes
sobre ella se consideraba un acto de inters pblico y no privado, por lo que deba
intervenir la autoridad para que tuvieran valor. Era necesario realizar ciertos actos
solemnes ante un consejo o un tribunal que deba aprobarlos, lo que determinaba que
dichos actos fueran pblicos. Pero, posteriormente, en la misma Alemania se dej
sentir la influencia del derecho romano; derecho que lleg a adoptarse con l, las
hipotecas dejaron de tener publicidad apareciendo tambin las generales y ocultas.

LA HIPOTECA COMO FUNDAMENTO DE LOS

DERECHOS REALES DE GARANTA

A fin de proporcionar seguridad al acreedor de que su crdito ser satisfecho, y el

derecho romano contempl la posibilidad de garantizar la deuda por la persona del
deudor, o por un tercero que asuma la responsabilidad del cumplimiento de la
obligacin. El compromiso asumido por un tercero para asegurar la obligacin es una
garanta personal, llamada fianza. Esta forma de garantizar un crdito existi en Roma
desde tiempos muy antiguos.
Frente a la garanta personal se puede desarrollando, lentamente, la garanta real en
la cual el deudor entregaba una cosa al acreedor, quien la conservaba en su poder
hasta la satisfaccin de la deuda.
La aplicacin del trfico comercial hizo necesaria en un momento dado, la aplicacin
de los negocios tpicos habitaciones novedosas, que requera proteccin jurdica, a
travs de la interpretacin. La MANCIPATIO primero y con el tiempo la IN IURE
CESSIO, qu quieres harn lo mismo para la pena retribucin patrimonial, a ttulo
oneroso lucrativo, que las dems funciones econmico sociales de garanta,
custodia o gestin.
Por otra parte, existan los principios son fenmenos equipo religiosos que acotaron la
actividad romano circunscribindola en forma imperativa; en tal caso se encuentran la
pides. As, una vez que las necesidades econmicas impusieron la necesidad de
garantizar quien, de alguna manera, se desprenda de parte de su patrimonio en favor
de otro, pero con el nimo de recuperarlo, hubo de recurrir sea la nica forma que lo
conocan los romanos y que haba probado su eficacia: el traslado de la propiedad al

acreedor en tal todo lo era cubierto el crdito. Sigui as la FIDUCIA CUM

CREDITORE como la forma idnea para garantizar al acreedor la proteccin ERGA
OMNES de aquella parte del patrimonio del deudor que responda por un crdito
otorgado por el primero. El traslado de la propiedad determina que esta forma de
garanta tuviera carcter de real.
Son garanta reales aquellas en que se concede al acreedor a tener un objeto, y en
una fase buen una forma ms avanzada, venderle cuando no se ha satisfecho de la
obligacin, y puede decirse que estamos en presentara la garanta real cuando la ley
concede para la tutela del propio crdito o un derecho de retencin de cosas ajenas
una e iu misin en la posesin de las mismas
El fundamento de las garantas reales es pues, dotar de eficacia los derechos
relativos.

LA HIPOTECA EN EL PERU

Los redactores del Cdigo de 1852 se inspiraron, como era natural, en la legislacin
espaola y en el Cdigo de Napolen, muy defectuosas ambas en materia hipotecaria.
De all result que adoptaron el sistema mixto, pero con menos rigor que el del Cdigo
francs, como vamos a comprobarlo.
Para las hipotecas convencionales hizo obligatoria la especialidad y el registro
mientras que se admitieron las hipotecas legales, sin necesidad de que fueran
registradas, esto es, como hipotecas generales y ocultas. En cambio, no acept con
ese mismo carcter a las hipotecas judiciales, como en el derecho francs, pues exigi
el registro para su validez.
Como en la poca en que se promulg el Cdigo de 1852 no existan los medios de
publicidad suficientes o adecuados a las circunstancias, ni tampoco se haban creado
los registros de la propiedad, se quiso salvar el problema estableciendo que las
hipotecas deban inscribirse en el oficio de hipotecas, que se estableci en cada
capital de departamento a cargo de un Escribano Pblico, como en esa poca se
llamaba a los actuales Notarios.
A dichos oficios de hipotecas se refieren los artculos 2051 a 2054 del Cdigo Civil de
1852, artculos que quedaron derogados en el ao de 1888 por la ley que cre el
Registro de la Propiedad Inmueble, fecha en que se subsan esa deficiente forma de
publicidad y se estableci la inscripcin obligatoria de toda clase de hipotecas,
inclusive las legales, puesto que la misma ley derog la primera parte del artculo 2033
del Cdigo de 1852 que les reconoca validez sin necesidad de ser registradas

La reforma operada en 1888 sobre el sistema del Cdigo de 1852 fue muy importante
y til, ya que el sistema de dicho Cdigo era muy defectuoso y exista una gran
incertidumbre en relacin con las hipotecas, dado que los terceros no tenan cmo
conocer con certeza la condicin del bien que deban recibir en garanta, el que poda
estar afecto a alguna hipoteca oculta. Bastaba que existiera la posibilidad de que
apareciera un solo caso para que todo el sistema fuera defectuoso, no otorgando la
seguridad que es indispensable.
La Ley de 1888 cre el Registro de la Propiedad de Inmuebles para la inscripcin de
los inmuebles, que no la hizo obligatoria sino facultativa; obligatoriedad que s se
exigi para las hipotecas.
Como consecuencia inmediata de la creacin del Registro de la Propiedad Inmueble,
result que la propiedad que no apareca inscrita en l no poda ser hipotecada,
porque la hipoteca slo poda inscribirse sobre inmuebles que ya estuvieran
registrados.
Al mismo tiempo, desaparecieron las hipotecas generales y ocultas, con una sola
excepcin en favor del Fisco, que comentaremos al ocupamos de las hipotecas
legales y que no tena mayor trascendencia.
Puede decirse que con la Ley de 1888 se obtuvo un positivo mejoramiento en nuestro
rgimen hipotecario.
Con el Cdigo Civil de 1936 se reconoci el doble carcter que tiene la hipoteca
voluntaria, que serva como derecho de garanta y como instrumento de crdito. As
pues, se autoriza la emisin de ttulos hipotecarios al portador o transmisibles por
endoso sancionando una prctica establecida entre nosotros al margen de la ley, que
si bien ha producido beneficios a la propiedad territorial, ha dejado sentir la ausencia
de control. Se suprimieron las hipotecas judiciales porque eran una institucin vieja
que ya no tena defensores, o porque las resoluciones judiciales interpretan los
contratos o la ley, en cuyo caso no hay creacin de hipoteca, u otorga al juez una
facultad excesiva, como es la de constituir derechos reales sobre los bienes del
deudor.

Se

mantuvieron

las

hipotecas

legales

1. Caracterstica de la Hipoteca.

1.1. Derecho Real y Accesorio.

La hipoteca est clasificada dentro de la categora de los derechos reales,
pero es un derecho real accesorio. La hipoteca no permite al acreedor
actuar materialmente sobre la cosa, como podra hacerse en virtud de los
derechos reales de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Es una
especie de prenda sobre el derecho de propiedad; no existe participacin
en los atributos y en las ventajas de este derecho. Consecuencia de esta
caracterstica: la hipoteca tiene que trasmitirse junto con el crdito al cual
sirve de garanta y no independientemente.

1.2. Carcter inmobiliario:

La hipoteca, en efecto, solamente puede ser constituida sobre inmuebles.
Sin embargo, algunos autores han sealado que siendo la hipoteca,
accesoria de un crdito, tambin puede afectar la cosa mobil iaria, lo cual
es

un error al que se le ha hecho justicia desde hace mucho tiempo. Es llevar

demasiado lejos el espritu de la lgica y cerrar los ojos a la realidad de las
cosas, al querer imponer a lo accesorio todos los rasgos jurdicos de lo
principal.
El titular de la hipoteca posee:
1)

Un

derecho

de

preferencia

en

relacin

los

dems

acreedores. Los acreedores son pagados por su orden de gradacin

y el procedimiento lleva el nombre de procedimiento de orden.
2)

Un derecho de persecucin contra el tercero adquiriente del

inmueble hipotecado.

1.4. No hay desplazamiento del bien, ni desposesin:

La principal diferencia entre la hipoteca y la prenda comn, estriba en que
la prenda recae en cosas muebles, y la hipoteca, en inmuebles; en la
prenda comn, el constituyente debe hacer entrega de la cosa al acreedor;
en cambio, la hipoteca no implica entrega del inmueble al acreedor. La
institucin de la tradicin inherente a la prenda comn en el caso de la
hipoteca se sustituye con la inscripcin del gravam en en el Registro de la
Propiedad Inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este
derecho.

1.5. Especialidad:
A decir de Boulanger- Ripert la expresin "especialidad de la hipoteca"
tiene doble sentido. Significa: l) Que la hipoteca garantiza u n crdito
determinado; 2) Que la hipoteca se constituye sobre un inmueble
determinado.
Por su parte Beatriz Arean en su "Curso de Derechos Reales" nos dice que
este carcter juega en un doble aspecto: en cuanto al crdito y en cuanto
al objeto.

1.6. Indivisibilidad.
De acuerdo al Cdigo Civil argentino en su artculo 3112, el primer prrafo
dice: "La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda, y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de
cada parte de ella".

De modo que el gravamen se extiende a todo el inmueble y cada parte del

mismo; garantizando el pago de todo el crdito y cada parte de ste.
La indivisibilidad de la hipoteca es independiente de la divisibilidad o
indivisibilidad del crdito.

1.7. Publicidad:
Segn la legislacin argentina, todos los derechos reales inmobiliarios slo
son oponibles a terceros despus de haberse registrado. Sin embargo,
media una diferencia entre la hipoteca y los dems derechos reales. Ya
que mientras para stos la inscripcin es declarativa, para la primera es
constitutiva.
En efecto, el ejercicio del ius preferendi y del ius persequendi quedan
supeditados a la previa inscripcin. Inclusive, el privilegio que la ley
acuerda al acreedor hipotecario nicamente puede hacer valer si la
hipoteca est registrada.
En definitiva, la publicidad registral es carcter esencial de la hipoteca: la
hipoteca no inscrita no es un derecho real.
Nuestra legislacin lo regla en el artculo 1099 del Cdigo Civil c uando
seala: "Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"; lo que quiere decir que
si por alguna razn este derecho no se inscribe, no ha nacido la hipoteca, y
no es factible entonces, un proceso de ejecucin de garanta conforme a
las

normas

del

Cdigo

Procesal

Civil

2. Extensin de la hipoteca.

La hipoteca conforme al artculo 1101 del Cdigo Civil, se extiende a las

partes integrantes y accesorios del bien hipotecado salvo pacto di stinto; es
decir, de acuerdo con los numerales 887 y 888 del Cdigo Civil, comprende
todo aquello que no se puede reparar ni destruir, deteriorar o alterar el
bien, como sera el caso de una edificacin o de las partes de sta y
tambin podra comprender los bienes accesorios (maquinarias, equipos) y
ornamentales (jardinera, piletas), o lo que es lo mismo, todo bien est
afecto a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien; salvo
pacto distinto que debe constar expresamente en el documento const itutivo
de la hipoteca.
En nuestra legislacin el artculo 2046 del Cdigo Civil de 1852 y en
concordancia con la legislacin que le sirvi de antecedente, "la hipoteca
se extiende a todas las partes de la cosa hipotecada y a todos sus
accesorios".
El artculo 1017 del Cdigo Civil de 1936, en la misma lnea del Cdigo
anterior pero ampliando su contenido, dispuso que "la hipoteca se extiende
a todas las partes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de
las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin".
El actual artculo 1101 se mantiene dentro del concepto del Cdigo
derogado de 1936, pero agrega algo que estaba sobreentendido en dicho
Cdigo, cual es la validez del pacto distinto, desde que no se trata de una
norma imperativa.
Hemos visto que el objeto de la hipoteca no se circunscribe al inmueble
considerado como el elemento fundamental o nuclear, sino que se extiende
a las partes integrantes de dicho bien (artculo 887) as como a sus
accesorios
(artculo
888).

3. Clases de Hipoteca.

3.1. Voluntarias o consensuales.

Son voluntarias las establecidas por negocio jurdico, es decir: contrato entre
hipotecante y acreedor hipotecario.
Todo propietario que tiene derecho a disponer de su inmueble, tiene igualmente el
derecho de constituir una hipoteca en favor de otro. En general, la hipoteca se crea en
el momento del nacimiento del crdito, y en la mayora de los casos, para garantizar
un prstamo; de donde proviene el nombre de prstamo hipotecario; o como decan
los romanos: "en seguridad de las deudas".
La hipoteca tambin puede ser constituida por un propietario, para garantizar la deuda
de un tercero. Es el caso de la caucin real. Tambin puede cederse a otro acreedor
del deudor; en este caso, habr subrogacin; en cuyo supuesto tal cesin debe
efectuarse por escritura pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble
con conocimiento del deudor conforme al artculo 1215 del Cdigo Civil y aun sin el
asentimiento de ste de conformidad con el artculo 1206 del Cdigo Civil.
Sin embargo, el acreedor y deudor hipotecario pueden convenir por la no procedencia
de la cesin del derecho; acorde con la primera parte del artculo 1210 del Cdigo
Civil: la cesin no puede efectuarse cuando... se ha pactado con el deudor".
Toda hipoteca convencional est sometida a publicidad y slo produce efectos
respecto

de

los

terceros

por

medio

de

sta.

3.2. Hipotecas Legales.

En el Per, teniendo en cuenta la institucin hipotecaria misma, la hipoteca es legal

porque emana de la ley; no lo es porque existe de pleno derecho. En otras
legislaciones las hipotecas legales tienen eficacia si se encuentran inscritas o no
surten sus efectos IPSO IURE, por simple declaracin legal. Entre nosotros, la
hipoteca legal no registrada carece de virtualidad alguna frente a los acreedores del
deudor; no otorga derecho de persecucin respecto a los adquirientes del inmueble
hipotecado.
Las hipotecas legales no se entienden perfeccionadas por ministerio de la ley
solamente; para los terceros nada valen si no han sido registradas.
.
3.3. Las hipotecas legales en el Cdigo Civil vigente.

Segn el Cdigo Civil el artculo 1118 dice: "Adems de las hipotecas legales
establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:

1)

La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado

totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero.

2)

La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya

proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el

comitente se haya obligado a pagarle.
3)

La de los inmuebles adquiridos en una particin, con la obligacin de

hacer amortizaciones en dinero, a otros de los copropietarios".

4. Requisitos para la validez de la hipoteca.

Los requisitos para la validez de la hipoteca estn enunciados en el artculo 1099 del
Cdigo Civil: "Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1) Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley.
Se justifica esta exigencia porque quien la constituye est consintiendo indirectamente
la enajenacin del inmueble, toda vez que el acreedor, en caso de incumplimiento, va
a estar facultado para promover la accin hipotecaria y con ella provocar la venta
forzada de aqul.
Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a NON DOMINO es nula,
y ni siquiera se convalida en el supuesto de que luego de la constitucin, el
constituyente adquiera la propiedad del inmueble o el verdadero propietario lo suceda
a titulo universal.

2) Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o

determinable.
En nuestra legislacin, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto
las de dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo indica el artculo 1133 del Cdigo
Civil, o como las de hacer y no hacer; pero lo ms frecuente es que se constituya en
garanta de obligaciones de pago de sumas de dinero. Aunque originariamente la

obligacin no consista en pagar una suma de dinero, no obstante, la hipoteca no

puede

realizarse sin que previamente se convierta el crdito asegurado en obligacin

pecuniaria.
3) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba
en el Registro de la Propiedad Inmueble".
No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminado a
establecerlas, sino que se precisa, adems, la inscripcin en el Registro de la
Propiedad

Inmueble

que

por

eso

se

califica

de

constitutiva.

5. Objeto de la Hipoteca.

La obligacin asegurada por la hipoteca, puede ser de cualquier tipo, es decir, la

hipoteca podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones.
En una obligacin dineraria, la hipoteca puede garantizar el mutuo mismo o solamente
sus intereses; y de esta manera estar acorde con lo que seala el artculo 1648 del
Cdigo Civil.
5.1. Bienes Hipotecables.
El objeto material de la hipoteca debe ser un inmueble. Slo la hipoteca de inmueble
est sujeta a inscripcin en el registro de instrumentos pblicos y slo ella se gobierna
directamente por el Cdigo Civil.
Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, sino nicamente los
inmuebles que por naturaleza se encuentren en el comercio y que sean "predios", es
decir, que estn debidamente delimitados y matriculados en los libros de registro.
Un inmueble no inscrito en el registro no es susceptible de hipoteca.
5.1.1. Derechos Inmobiliarios.
Segn lo ya previsto, la cosa hipotecada ha de ser enajenable. En este presupuesto, la
hipoteca puede recaer sobre cosas o sobre derechos, por lo que basta decir, en
general, que ha de tratarse de una finca o un derecho inmobiliario enajenable e
inscribible en el Registro de la Propiedad; puesto que establecindose la hipoteca
mediante

inscripcin,

requiere

que

est

inscrito

lo

que

se

hipoteca.

La hipoteca puede recaer sobre derechos, por ejemplo; si una finca es propiedad de
uno, y a otro le corresponde su usufructo, desde luego que pueden hipotecarse tanto
aquella propiedad como este usufructo, que es un derecho sobre la cosa.
a) Usufructo.
Podr hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedar extinguida la hipoteca
cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del
usufructuario. Si concluye por su voluntad, subsistir la hipoteca hasta que se cumpla
la obligacin asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habra
naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.
b) Superficie.
Podrn hipotecarse los derechos de superficie. Es inherente a su naturaleza. El
superficiario que tiene el derecho a gozar temporalmente una construccin en
propiedad separada, sobre o bajo la superficie del suelo puede hipotecar su derecho
independientemente del propietario del suelo; obviamente limitndola al tiempo en que
debe gozar de este derecho.
5.2. Bienes no hipotecables.
5.2.1. Bienes de uso pblico.
Los inmuebles que componen el dominio pblico del estado, del municipio, no
pueden ser hipotecados.
5.2.2. Bienes Afectados como Patrimonio Familiar.
El Articulo 488 del Cdigo Civil dice "El patrimonio familiar es inembargable,
inalienable y transmisible por herencia".
Comentando decimos, el Patrimonio Familiar no es sino la afectacin de una
vivienda, predio aunado a una explotacin econmica para garantizar el
sustento de los miembros de la familia, pudiendo ser sus beneficiarios el
cnyuge, hijos menores, padres, hermanos menores de edad, a fin de
protegerlos de las contingencias y circunstancias propias de la vida.
Finalmente en situaciones excepcionales los bienes del patrimonio familiar solo
podran ser arrendados transitoriamente y con autorizacin del Juez, para
asegurar como dice la parte final del artculo 491 del Cdigo Civil "El sustento
de la familia".

5.2.3. Derechos Inmobiliarios.

a) Usufructo legal.
No es hipotecable el usufructo legal por ser un derecho concedido no en
beneficio del usufructuario, sino para el cumplimiento de deberes legales del
mismo, que redundan en provecho de otro.
b) Servidumbre.
No pueden hipotecarse las servidumbres, a menos que se hipotequen
juntamente con el predio dominante.
El carcter no hipotecable de las servidumbres prediales obedece a que stas
son inseparables de la finca a que activa y pasivamente pertenece, es decir,
que su inseparabilidad de la finca impide que puedan hipotecarse de modo
independiente, siendo inalienables separadamente.
c) Uso y Habitacin.
El carcter de no hipotecable se debe a ser derechos personalsimos e
intransmisibles.
5.2.4. El contrato de arrendamiento.
La hipoteca podra extenderse al monto de los arrendamientos que devengue
el bien; o a los productos que se extraen de una explotacin minera.
5.2.5. Los bienes futuros.
La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida
que los adquiera. Un deudor puede obligarse a hipotecar un inmueble del cual
no es propietario actualmente, pero que espera adquirir; sin embargo, en este
caso, el derecho real de hipoteca no nace en favor del acreedor sino una vez
que el deudor haya adquirido la propiedad del inmueble y que pueda entonces
registrarse la escritura pblica en los libros de registros.
El inmueble debe determinarse en el contrato hipotecario, pues no vale la
hipoteca sobre los inmuebles que indeterminadamente el deudor espera
adquirir en el futuro, ya que ello ira contra la regla de la especialidad, cuyo
imperio en la legislacin positiva est fuera de toda duda, planteamiento que
recoge el artculo 1106 del Cdigo Civil que textualmente dice; "No se puede
constituir

hipoteca

sobre

bienes

futuros".

6. Formas de Constitucin.

6.1. Forma Solemne.

6.1.1. Por Escritura Pblica.

A diferencia del derecho antiguo, la legislacin actual, y dentro de ella la nuestra,
impone para la hipoteca requisitos AD SOLEMNITATEM, lo cual importa decir, que a
falta de ellos el acto carecera de existencia legal y no sera posible demostrarlo por
otros medios.
Este requisito, propio de las hipotecas voluntarias, no existe en las legales pues en
ellas se determina por ley hipotecaria la forma de constitucin que en algunos casos
no exige la escritura pblica. Por ello el Cdigo Civil al hablar de la inscripcin de la
hipoteca no alude a la escritura pblica sino al documento en que se constituye.
El artculo 1098 del Cdigo Civil exige esta formalidad y si hubiera una excepcin
tendra que ser por imperio de la ley.
6.1.2. Inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble.
No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminando a
establecerlas, sino que se precisa adems, la inscripcin, que por eso se califica de
constitutiva.
A la vista de esta exigencia de inscripcin registral, se ha estimado por la doctrina, que
la inscripcin de la hipoteca en el registro tiene carcter constitutivo, es decir, que la
no inscripcin ocasiona la ineficacia absoluta frente a terceros y entre las partes.

6.2. Bajo condicin o plazo.

Como la hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, es posible que se
establezca para garantizar obligaciones condicionales o a plazo.
En tales casos puede inscribirse ya la hipoteca, y si la condicin asegurada estuviera
sujeta a condicin resolutoria inscrita, surtir la hipoteca su efecto en cuanto a tercero,
hasta que se haga constar en el registro el cumplimiento de la condicin.
Si se trata de obligacin a plazo o sometida a condiciones suspensivas, la hipoteca
surtir efecto contra tercero, desde su inscripcin si la obligacin llega a contraerse o
la condicin a cumplirse. Y cuando se contraiga la obligacin a plazo o se cumpla la
condicin suspensiva en cuestin, podrn los interesados hacerlo constar as por
medio de una nota al margen de la inscripcin hipotecaria.
El enajenante de un inmueble bajo condicin resolutoria no puede constituir hipoteca
hasta que se cumpla la condicin. Por ejemplo el vendedor de un inmueble en venta
con pacto de retroventa, como ha perdido el dominio que transmiti al comprador, es
ilgico que pueda hipotecar. Si la condicin se cumple, revocndose el dominio, como
ste vuelve al vendedor, renace su legitimacin.
6.3. Limitacin o prohibicin.
En el Per, desde el Cdigo de 1852, no es posible la hipoteca sobre bienes futuros,
dado que es requisito sine qua non que la hipoteca sea inscrita en el registro por la
falta de certeza que comporta, por la insuficiente garanta que ofrece al acreedor
hipotecario y por su escasa aplicacin . Esta limitacin o prohibicin est reglada en el
artculo

1106

de

nuestro

Cdigo

Civil.

7. Efectos de la hipoteca.

7.1. Entre las partes.

En relacin a los efectos de la hipoteca entre las partes siguiendo a Guillermo Borda,
no nos vamos a referir a lo que l llama la accin de ejecucin hipotecaria que est
reservada al acreedor, de hacer ejecutar el bien una vez vencido el plazo y no
cumplida la obligacin por el deudor, cuya secuencia se encuentra en el Cdigo
Procesal Civil.
Nos vamos a referir entonces - como l dice - al hecho de en qu situacin se
encuentra el dueo que ha hipotecado el inmueble o en su caso el tercero que ha
dado hipoteca en garanta de una deuda extraa.
7.1.1. Facultades del deudor hipotecario.
La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el ejercicio de todas
las facultades inherentes al derecho de propiedad; en consecuencia el propietario
puede:
a)

Enajenar la propiedad a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.

b)

Puede constituir sobre el bien otras hipotecas.

c)

Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitacin, usufructo,

servidumbre; pero cuidando que estos derechos no disminuyan el valor del bien
inmueble.
d)

Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitacin, usufructo

servidumbre; pero cuidando que estos derechos no disminuyan el valor del bien
inmueble.

7.1.2. Facultades del acreedor hipotecario.

Dentro de los derechos del acreedor tenemos que admitir que uno de ellos es
demandar la ejecucin del bien en caso de incumplimiento de la obligacin pero como
este derecho fluye como consecuencia del incumplimiento de la obligacin principal,
en este rubro desarrollaremos las acciones conducentes a mantener ntegra la
garanta y en este aspecto las acciones que la doctrina reconoce al acreedor son las
siguientes:
a) El de carcter preventivo destinado a impedir que el deudor contine
realizando actos que disminuyan la garanta.
El acreedor est premunido en la doctrina del derecho a solicitar una medida cautelar
de no innovar, a efectos de que el propietario se abstenga de todo acto conducente a
deteriorar el bien; incluso podra solicitar la designacin de administrador que tome
posesin del bien para evitar que contine su deterioro.
b) Las destinadas a suplantar una garanta cuando hay deterioro del bien.
En nuestro Cdigo, en el captulo relacionado con la hipoteca, no existe una norma
similar a la que regula el deterioro del bien prendado, orientada a buscar del acreedor
a ofrecer otra garanta "que el juez considere satisfactoria" resultando esta exigencia
perentoria si el deterioro se hubiera producido por actos del deudor, y no por caso
fortuito o fuerza mayor "puesto que el deudor no es responsable de las consecuencias
de estos hechos"; pero en cuyo supuesto si el bien estuviera asegurado, la cobertura
de la pliza cubre estos riesgos.
c) La caducidad del plazo para que la obligacin se haga exigible
inmediatamente.
Tambin tenemos que hacer una crtica similar a los comentarios anteriores en el
sentido de que en el tratamiento de la hipoteca no existe una norma, como el artculo
1074 del Cdigo Civil que regula el deterioro de la prenda, pero indudablemente en
ambos casos podra aplicarse esta norma por analoga o mejor an, insertarla en el
contrato hipotecario. De tal manera que, si el bien se deterior hacindose insuficiente
para garantizar la deuda al acreedor "con aviso previo el constituyente, puede pedir
autorizacin judicial para vender el bien"; en otras palabras como dice Guillermo Borda
se produce "la caducidad del plazo y la obligacin se hace inmediatamente exigible"

9. Causas de extincin de la hipoteca.

9.1. Causas segn el artculo 1122 del Cdigo Civil.

Las causas de extincin de la hipoteca estn reguladas en el artculo 1122 del Cdigo
Civil cuyo texto es el siguiente: La hipoteca se acaba por:
l. - Extincin de la obligacin que garantiza.
2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
3.- Renuncia escrita del acreedor.
4.- Destruccin total del inmueble.
5.- Consolidacin.
9.2. Otras formas de extincin.
En la doctrina tambin la hipoteca se extingue por:
9.2. 1.Expropiacin:
En este supuesto el privilegio del acreedor pasa a ejercerse al monto de la
expropiacin.
9.2.2. Remate judicial:
Para que se extinga la hipoteca debe mediar una subasta ordenada en juicio a
instancias de un acreedor, aunque no sea el hipotecario; en ese juicio deben ser
citados todos los acreedores hipotecarios; y una vez subastado el inmueble, se opera
la extincin recin en el momento en que el precio a la orden del adquiriente consigne
el

precio

la

orden

del

juez.

En el caso de no haberse citado a los acreedores hipotecarios esta circunstancia no

anula la subasta, pero la hipoteca no se extingue. El comprador habr adquirido un
inmueble gravado.
9.2.3. Caso de prescripcin adquisitiva de dominio:
Se debe suponer una prescripcin que afecte la hipoteca sin afectar el crdito. Ahora
bien, esto slo es posible respecto de la prescripcin adquisitiva a favor de un tercero
detentador. El inmueble hipotecado ha salido de manos del deudor y su nuevo
propietario prescribe la liberacin: es nicamente en esta hiptesis que es posible ver
actuar la prescripcin como causa de extincin de la hipoteca.
9.2.4 Falta de inscripcin antes de la transferencia:
La hipoteca se pierde en este caso y el inmueble pasa libre y sin deudas al
adquiriente. Hemos visto, precedentemente, que la inscripcin no puede realizarse
tilmente despus de la transferencia. Este resultado vale como purga respecto de las
hipotecas no inscritas. Esta es una frmula viciosa ya que slo se pueden "purgar" las
hipotecas oponibles al adquiriente.
9.2.5. Caducidad de la inscripcin.
De acuerdo a nuestro anterior texto sustantivo civil, el Cdigo de 1936, articulo 1049,
las inscripciones de las hipotecas se extinguen a los 30 aos de la fecha de la
respectiva inscripcin, si no fueran renovadas.

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