Kluwer Navigator documentselectie

Ondernemingsrecht, De vordering uit hoofde van een 403-verklaring

Klik hier om het document te openen in een browser venster
Vindplaats:

Ondernemingsrecht 2014/145

Auteur:

Annemiek Nass en Eva Nass

Bijgewerkt tot:

18-11-2014

De vordering uit hoofde van een 403-verklaring[1]

Samenvatting
Met dit artikel wordt beoogd een bijdrage te leveren aan de discussie omtrent de civielrechtelijke kwalificatie van de
vordering op basis van de 403-verklaring. Drie mogelijke kwalificaties worden behandeld. Ten eerste, de vordering is
een afhankelijk recht. Ten tweede, de vordering is een zelfstandige vordering. Die benadering brengt een aantal
onwenselijke en onpraktische gevolgen met zich, welke in strijd zijn met de bijzondere aard van de 403-verklaring.
Naar de mening van de auteurs is de 403-verklaring geen afhankelijk recht en geen zelfstandig recht, maar dienen
de hoofdvordering en de 403-vordering als n vordering behandeld worden, steeds zonder dat sprake is van
afhankelijkheid. In deze benadering is geen ruimte voor doorwerking van wijzigingen in de rangorde in de verhouding
tussen de schuldeiser en de moedermaatschappij enkel en alleen omdat een dergelijke rangwisseling geldt in de
verhouding tussen de schuldeiser en de 403-rechtspersoon. Indien in de verhouding tussen schuldeiser en 403rechtspersoon een doorbreking van de paritas creditorum speelt, bijvoorbeeld in verband met een wettelijke
preferentie, geldt deze niet als vanzelfsprekend in de verhouding tussen de schuldeiser en de moedermaatschappij.
Ook een achterstelling geldt ten opzichte van n schuldenaar. Een achterstelling is verbonden aan het
vorderingsrecht van de schuldeiser jegens de 403-rechtspersoon, welke voortvloeit uit een rechtshandeling
(bijvoorbeeld een leningsovereenkomst). Ten opzichte van de andere schuldenaar (de moedermaatschappij) is
sprake van een vordering uit hoofde van de 403-verklaring. Aan die vordering is, tenzij contractueel anders is
bepaald, geen achterstelling verbonden.
1.Inleiding
Als een in art. 2:360 BW omschreven rechtspersoon [2]voldoet aan de vereisten van art. 2:403 BW is deze uit
hoofde van art. 2:403 BW bevoegd voor zijn jaarrekening af te wijken van de inrichtingsvoorschriften van Titel 9
Boek 2 BW en van rechtswege vrijgesteld van de inrichtingsvereisten voor zijn bestuursverslag en de aan zijn
jaarrekening en bestuursverslag toe te voegen overige gegevens, van de verplichting tot accountantscontrole en
van de verplichting tot openbaarmaking ten kantore van het handelsregister.[3] Deze rechtspersoon noemen wij
hierna de 403-rechtspersoon. De regeling als vastgelegd in art. 2:403 BW duiden we aan als het groepsregime.
Tot de in art. 2:403 BW bedoelde vereisten behoren onder meer dat de financile gegevens van de 403rechtspersoon geconsolideerd zijn verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van een andere maatschappij,[4] dat
die consoliderende maatschappij (hierna te noemen: moedermaatschappij) schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk
medeaansprakelijk te stellen voor uit rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende schulden en dat
de geconsolideerde stukken en de aansprakelijkheidsverklaring (hierna te noemen: 403-verklaring) ten kantore van
het handelsregister zijn neergelegd. Dit brengt mee dat als door de 403-rechtspersoon rechtshandelingen zijn
aangegaan waaruit dergelijke schulden voortvloeien en deze niet in overeenstemming met de gemaakte afspraken
zijn voldaan, de rechthebbenden op deze vorderingen zich voor voldoening ook kunnen wenden tot de
moedermaatschappij. Die moedermaatschappij is alsdan gehouden in overeenstemming met het gestelde in haar
403-verklaring tot voldoening over te gaan, voor zover de 403-rechtspersoon niet tot voldoening is overgegaan.
De wettelijke regeling laat op punten veel ruimte voor discussie, onder meer betreffende de vraag wanneer is
voldaan aan (bepaalde) voorwaarden voor bevoegde toepassing van het groepsregime en de wijze van
(uit)werking en/of consequenties van die voorwaarden. Ook is er discussie over de civielrechtelijke kwalificatie van
Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
1

Kluwer Navigator documentselectie

een vordering uit hoofde van een 403-verklaring. Duidelijkheid hierover is van (praktisch) belang, bijvoorbeeld met
het oog op het overdragen van een dergelijke vordering of het verpanden daarvan. Wanneer aan de vordering op
de 403-rechtspersoon een voorrecht is verbonden of wanneer die vordering is achtergesteld is die kwalificatie
eveneens van belang. Laatstgenoemde situaties zijn recent onderwerp van geschil geweest, namelijk in de zaak
UWV/Econcern (voorrecht) en in het kader van de onteigening van SNS (achterstelling). [5]
In deze bijdrage gaan wij in op de vraag op welke wijze een vordering uit hoofde van een 403-verklaring
civielrechtelijk geduid moet worden. Allereerst bespreken wij in paragraaf 2 kort het groepsregime, de 403-verklaring
en de vordering uit hoofde van een 403-verklaring. Vervolgens komt die vordering nader aan de orde (paragraaf 3),
waarbij drie zienswijzen worden besproken en de consequenties van die zienswijzen door middel van een aantal
korte voorbeelden worden gellustreerd. In paragraaf 4 gaan wij in op de situatie dat in de verhouding tot de 403rechtspersoon sprake is van een voorrecht dan wel een achterstelling. Ten slotte komen wij in paragraaf 5 tot een
aantal afrondende opmerkingen en een conclusie.
2.Het groepsregime van art. 2:403 BW
De bevoegdheid tot afwijking van de inrichtingsvoorschriften voor de jaarrekening ontstaat pas wanneer is voldaan
aan alle in art. 2:403 lid 1 onder a-g BW opgesomde voorwaarden.[6] Door het groepsregime toe te passen kunnen
kostenbesparingen en concurrentievoordelen ontstaan.[7]
2.1 Rechtvaardiging groepsregime

Als rechtvaardiging voor het groepsregime wordt wel de zogenoemde compensatiegedachte genoemd,
welke tot uiting komt door middel van hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor
de schulden van de 403-rechtspersoon, voortvloeiend uit rechtshandelingen. Grondslag voor die gedachte is
de veronderstelling dat (i) een (potentile) schuldeiser van de 403-rechtspersoon gecompenseerd moet
worden voor het gebrek aan inzicht in de financile positie van die rechtspersoon welke het gevolg is van de
toegepaste vrijstelling; en (ii) dat compensatie wordt geboden in de vorm van een 403-verklaring van de
moedermaatschappij.[8] Op die compensatiegedachte is wel wat af te dingen, omdat omtrent de waarde van
de 403-verklaring in het groepsregime niets is bepaald. Ook van een informatieverplichting ter zake van de
enkelvoudige positie van de moedermaatschappij jegens de schuldeisers van de 403-rechtspersoon blijkt niet.
Of een 403-verklaring de schuldeisers van de 403-rechtspersoon inderdaad een waarborg biedt valt dus te
bezien. In het geval de moedermaatschappij in een slechte financile positie verkeert is de extra
verhaalsmogelijkheid waartoe een 403-verklaring strekt immers weinig (of in ieder geval minder) relevant. Om
de financile positie van de moedermaatschappij te beoordelen is inzicht in de enkelvoudige
(solvabiliteits)positie van die vennootschap vereist. In het kader van het groepsregime is evenwel enkel
openbaarmaking van de geconsolideerde positie voorgeschreven.[9] Naar onze mening zou openbaarmaking
van de enkelvoudige positie ook als voorwaarde moeten worden gesteld. Wij verwijzen tevens naar
Timmerman die opmerkt dat de ratio van het groepsregime mogelijk beter (mede) daarin gezocht kan
worden dat een moedermaatschappij vanwege de verplichting zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen niet
de mogelijkheid heeft om te profiteren van de eventuele omstandigheid dat de 403-rechtspersoon
onvoldoende verhaal biedt, zonder dat schuldeisers daar weet van hebben.[10]
2.2 De 403-verklaring

Met het oog op de problematiek van de vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring gaan wij nader in op de
aansprakelijkstellingsvoorwaarde en laten de overige voorwaarden buiten beschouwing.[11]
Het effect van een schriftelijke 403-verklaring van een moedermaatschappij die in lijn met art. 2:403 BW is
vormgegeven en is gedeponeerd bij het handelsregister is tweeledig. Ten eerste is er een
jaarrekeningrechtelijk aspect, waarbij het gaat om de vraag of de 403-verklaring toereikend is om de
bevoegdheid tot toepassing te doen ontstaan, namelijk of de 403-verklaring zodanig is dat deze de
bevoegdheid tot toepassing van het groepsregime doet ontstaan. In (heel) algemene zin geldt dat wanneer
de tekst van de 403-verklaring een-op-een aansluit bij het bepaalde in art. 2:403 lid 1 sub f BW die
Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
2

Kluwer Navigator documentselectie

bevoegdheid er is. Daarnaast is er een aspect dat civielrechtelijk van aard is. Het gaat dan om de vraag
vanaf welk moment, tot welk bedrag en onder welke voorwaarden de moedermaatschappij aansprakelijk kan
worden gehouden, indien de 403-rechtspersoon de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden niet
conform de geldende afspraken nakomt. Het staat de moedermaatschappij vanzelfsprekend (civielrechtelijk)
vrij om haar aansprakelijkheid te beperken, door in de tekst van de 403-verklaring een beperking op te
nemen.[12] In de verhouding tot de schuldeiser geldt de omvang van de aansprakelijkheid die in de 403verklaring is bepaald.
De twee aspecten staan in zekere zin dan ook los van elkaar; er kan civielrechtelijk aansprakelijkheid
bestaan, ongeacht of de 403-verklaring gebruikt is (of wordt) voor toepassing van het groepsregime. Of een
403-verklaring in een bepaald geval enkel civielrechtelijk gevolg heeft of dat er ook een jaarrekeningrechtelijk
gevolg is (waardoor bevoegde toepassing van het groepsregime aan de orde is), hangt af van de tekst van
de 403-verklaring. Een ((te) vergaande) beperking van aansprakelijkheid kan tot gevolg hebben dat de
desbetreffende 403-verklaring niet als toereikend moet worden beschouwd, waardoor er geen bevoegdheid
is ontstaan van de inrichtingsvoorschriften voor de jaarrekening af te wijken en de daaronder verbonden
vrijstellingen niet zijn ingetreden.[13] De consequentie daarvan is dat als desondanks van art. 2:403 BW gebruik
is gemaakt, er in strijd met Titel 9 Boek 2 BW geen inrichting en openbaarmaking overeenkomstig die titel heeft
plaatsgevonden. Dit kan leiden tot strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid.
3.De vordering uit hoofde van de 403-verklaring
In de verhouding tussen de schuldeiser en de 403-rechtspersoon is sprake van een vordering uit hoofde van een
rechtshandeling (de hoofdvordering) en in de verhouding tussen de schuldeiser en de moedermaatschappij is
sprake van een vordering uit hoofde van de 403-verklaring (de 403-vordering).
Vast staat dat op basis van de wettelijke regeling de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij uit hoofde
van een 403-verklaring inhoudt dat de moedermaatschappij naast de 403-rechtspersoon als hoofdelijk medeschuldenaar is verbonden voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon. Uit
de wettelijke regeling blijkt geen subsidiariteit, zodat het een schuldeiser in beginsel vrijstaat te kiezen wie van de
mede-schuldenaren hij aanspreekt tot nakoming (ofwel voldoening) van zijn vordering uit rechtshandeling.[14] Er
bestaat evenwel discussie over de vraag hoe de 403-vordering civielrechtelijk geduid moet worden. Die duiding is
van belang om vast te kunnen stellen of een moedermaatschappij in een gegeven geval aansprakelijk is uit
hoofde van de 403-verklaring[15] en is bovendien bepalend voor de wijze waarop met die vordering wordt omgegaan,
bijvoorbeeld in het kader van nakoming en verhaal, maar ook in verband met eventuele cessie, verpanding, het doen
van afstand en verjaring.
In zijn arrest uit 2002 heeft de Hoge Raad overwogen dat een 403-verklaring te duiden is als:
een eenzijdige, niet tot een bepaalde rechtspersoon gerichte rechtshandeling op grond waarvan
rechtstreekse aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat, die geen afhankelijk recht in het
leven roept.[16]
Dat de 403-vordering niet als afhankelijk recht moet worden geduid werd in de literatuur ook al verdedigd voordat
de Hoge Raad voornoemd arrest wees en die duiding is na het arrest in overwegende mate aanvaard.[17]
Niettemin heeft het oordeel van de Hoge Raad diverse auteurs genspireerd tot beschouwingen over de
(on)aanvaardbaarheid van deze civielrechtelijke duiding.[18] Wij zullen met inachtneming hiervan in de volgende
subparagrafen drie benaderingen beknopt bespreken.
3.1 Benadering 1: de 403-vordering is een afhankelijk recht

De duiding van de 403-vordering als afhankelijk recht brengt met zich dat die vordering bepaalde
kenmerken heeft. Zou de 403-vordering een afhankelijk recht zijn dan zou de vordering teniet gaan op het
moment dat de hoofdvordering teniet gaat (bijvoorbeeld door nakoming of als gevolg van verjaring of
afstand). Ook zou in dat geval een overdracht van de hoofdvordering met zich brengen dat de 403-vordering
Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
3

Kluwer Navigator documentselectie

van rechtswege mee over gaat (art. 3:82 BW), zodat de verkrijgende schuldeiser voortaan een recht jegens
de moedermaatschappij kan uitoefenen. Verschillende auteurs hebben argumenten aangevoerd waarom de
403-vordering een (bepaald) afhankelijk karakter heeft (althans, zou moeten hebben).[19] Uitgangspunt van
deze benadering is de veronderstelling dat de 403-verklaring de bron is van de 403-vordering. Deze zijn
dusdanig met elkaar verbonden dat deze relatie overeenkomst vertoont met afhankelijkheid in de zin van de art.
3:7 BW jo. 3:82 BW.
Tegen deze benadering pleit dat een 403-vordering niet van rechtswege over gaat op de degene die een
hoofdrecht overgedragen krijgt. Wanneer de 403-rechtspersoon bijvoorbeeld zijn rechten en verplichtingen
uit hoofde van een overeenkomst (inhoudende een rechtshandeling waar een schuld uit voortvloeit)
overdraagt aan een derde[20] ontstaat er een contractuele relatie tussen de schuldeiser en de verkrijgende
derde. De schulden die voortvloeien uit die overeenkomst vallen niet onder de reikwijdte van de 403-verklaring.
Daar komt bij dat afhankelijkheid als zodanig strijdig is met de hoofdelijkheid die vereist is in art. 2:403 lid 1 sub f
BW. Het kenmerk van die hoofdelijke aansprakelijkheid is dat de hoofdelijke debiteur de gehele schuld tot de
zijne maakt.[21] Er geldt een zekere afhankelijkheid tussen de hoofdvordering en de 403-vordering, maar gezien
het bovenstaande niet in de zin van accessoriteit. Zoals we hiervoor al opmerkten is deze benadering dan ook
afgewezen door de Hoge Raad.
3.2 Benadering 2: de 403-vordering is een zelfstandig recht, geen afhankelijk recht

Uitgaande van de veronderstelling dat de 403-vordering geen afhankelijk recht is, komt de vraag op of de
403-vordering (dan) een zelfstandig recht is. Uitgaande van de wettelijke hoofdelijke aansprakelijkheid zijn
vorderingen jegens hoofdelijke mede-schuldenaren zelfstandige verbintenissen en wordt aangenomen dat er
sprake is van evenveel verbintenissen als schuldenaren.[22] De wettelijke regeling van hoofdelijkheid gaat uit
van zelfstandige vorderingsrechten vatbaar voor afzonderlijke bezwaring, afzonderlijk beslag, afzonderlijke
onderbewindstelling en afzonderlijke volmacht verlening.[23] In deze benadering blijft bij overdracht van de
hoofdvordering aan een derde, de 403-vordering achter. De cessionaris krijgt niet (althans niet van
rechtswege) ook een (nieuw) vorderingsrecht uit hoofde van de 403-verklaring. Alleen wanneer de 403vordering ook wordt overgedragen, verkrijgt de beoogde verkrijger dat recht. Als bij toepassing van het
groepsregime uitgegaan zou worden van zelfstandig overdraagbare vorderingsrechten, kunnen de
hoofdvordering en de 403-vordering onafhankelijk van elkaar overgedragen worden.[24] Die mogelijkheid leidt
tot een veelheid aan (juridische en praktische) problemen. Indien de beide vorderingen niet parallel lopen kan er
onduidelijkheid zijn omtrent de gerechtigdheid tot de 403-vordering, bijvoorbeeld in het geval dat de 403vordering wordt overgedragen aan derde X en de hoofdvordering aan derde Y. In die situatie is het voor de
moedermaatschappij moeilijk te beoordelen aan wie zij bevrijdend kan (moet) betalen. Bovendien komt de vraag
op wat er gebeurt wanneer de hoofdvordering op enigerlei wijze teniet zou gaan. Is de moedermaatschappij dan
ook bevrijd? Eenzelfde vraag is aan de orde wanneer het tenietgaan wordt vervangen door het doen van
afstand van n van beide vorderingen.
Een benadering waarin beide vorderingen zelfstandig zijn, lijkt ook niet in overeenstemming met de aard en
strekking van de 403-verklaring. Hoewel op de waarde van de compensatie die de hoofdelijke medeaansprakelijkheid van de moedermaatschappij met zich brengt wel wat is af te dingen (zie paragraaf 2.1) is die
aansprakelijkheid wel (mede) ingegeven als waarborg ter bescherming van de schuldeisers van de 403rechtspersoon. Als de vordering op de moedermaatschappij een zelfstandig goederenrechtelijk bestaan zou
kunnen leiden, heeft een dergelijke waarborg niet de waarde die de regeling beoogt te bieden. Het lijkt juist dat
degene die bevoegd is de vordering op de 403-rechtspersoon te innen, dezelfde persoon is die bevoegd is de
moedermaatschappij aan te spreken onder de 403-verklaring. Bovendien vloeit uit de op basis van art. 2:403
BW vereiste hoofdelijke mede-aansprakelijkheid voort dat de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk
verklaart voor de situatie dat de 403-rechtspersoon schulden maakt. Uit die voorwaarde blijkt ten minste een
zekere verbondenheid.
Wij nemen aan dat de bijzondere aard van de 403-verklaring en de daaruit voortvloeiende aanspraak een
rechtvaardiging (kunnen) zijn voor een afwijzing van deze benadering. Juist vanwege het generieke karakter
Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
4

Kluwer Navigator documentselectie

van de 403-verklaring zou de zelfstandigheid in afwijking van de regels die normaal met betrekking tot
hoofdelijke vorderingen van toepassing zijn buiten beschouwing moeten blijven; de 403-vordering is zo nauw
verbonden met de vordering van de schuldeiser op de 403-rechtspersoon, dat er goede gronden zijn om aan te
nemen dat deze bij elkaar dienen te blijven. Vanuit deze gedachte komen wij tot een derde benadering.
3.3 Benadering 3: n vordering met twee hoofdelijke schuldenaren

Aan deze benadering ligt de veronderstelling ten grondslag dat het bijzondere karakter van de hoofdelijke
aansprakelijkheid van een moedermaatschappij een rechtvaardiging vormt voor het afwijken van de
reguliere wettelijke hoofdelijkheid, namelijk waar het gaat om de zelfstandigheid van de op basis van
hoofdelijkheid bestaande vorderingsrechten.[25] In onze benadering geldt als uitgangspunt dat een schuldeiser
van de 403-rechtspersoon n vordering heeft, namelijk uit hoofde van een rechtshandeling verricht met de
403-rechtspersoon. Door de 403-verklaring heeft de schuldeiser er een tweede debiteur bij, die gehouden is
binnen de grenzen van de 403-verklaring de schuld te voldoen. Er zijn weliswaar twee verbintenissen (n
verbintenis ten opzichte van ieder van de hoofdelijk verbonden mede-schuldenaren), maar slechts n
vorderingsrecht. Omdat er slechts n vordering is, is het terminologisch niet juist om de termen
hoofdvordering en 403-vordering te gebruiken. Wanneer we het in deze bijdrage hebben over benadering 3
zullen we spreken over de aanspraak van de schuldeiser jegens de 403-rechtspersoon, respectievelijk de
aanspraak van de schuldeiser jegens de moedermaatschappij.
Wij maken nadrukkelijk onderscheid tussen (1) de (hoofdelijke) aansprakelijkheid die jegens de schuldeiser op
verschillende schuldenaren rust (de 403-rechtpersoon en de moedermaatschappij); en (2) de aanspraak van
de schuldeiser op ieder van die hoofdelijk verbonden mede-schuldenaren. Zoals hiervoor werd opgemerkt
betreft de aansprakelijkheid van beide schuldenaren n vordering die voortvloeit uit de rechtshandeling als
verricht met de 403-rechtspersoon. De schuldeiser kan evenwel twee schuldenaren aanspreken tot
nakoming van die vordering. Jegens de 403-rechtspersoon heeft zij een aanspraak in verband met een
contractuele verplichting van die 403-rechtspersoon. Jegens de moedermaatschappij heeft zij een
aanspraak op grond van de 403-verklaring. Uit de wettelijke regeling van art. 2:403 BW blijkt zoals al
opgemerkt geen subsidiariteit, zodat het een schuldeiser in beginsel vrijstaat te kiezen wie van de medeschuldenaren zij aanspreekt tot nakoming (ofwel voldoening) van haar vordering uit rechtshandeling.[26] Beide
mede-schuldenaren zijn aansprakelijk, maar de schuldeiser moet kiezen jegens wie hij zijn aanspraak tot
verhaal uitoefent. Op basis van het wettelijke systeem van hoofdelijkheid staat immers vast dat nakoming door
een van de hoofdelijke mede-schuldenaren ook diens mede-schuldenaren bevrijdt (art. 6:7 lid 2 BW).
Deze benadering past binnen het wettelijke systeem (vordering is steeds in n hand) en is bovendien in lijn
met de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Akzo/ING, namelijk in die zin dat de 403-vordering geen
afhankelijk recht is. Van de praktische problemen die spelen bij benadering 2 (twee verschillende vorderingen)
is geen sprake. Bij toepassing van deze benadering geldt dat de schuldeiser een aanspraak heeft jegens de
403-rechtspersoon (vanaf een moment als tussen partijen overeengekomen) en bovendien een aanspraak
jegens de moedermaatschappij. Afzonderlijk overdragen van de ene of de andere aanspraak is in deze
benadering niet mogelijk. Het tenietgaan van een aanspraak, doordat (bijvoorbeeld) de moedermaatschappij
deze voldoet leidt ertoe dat de mogelijkheid tot het aansprakelijk stellen van de 403-rechtspersoon evenzeer
teniet gaat.
Het hiervoor genoemde onderscheid tussen aansprakelijkheid en aanspraak leidt ons inziens niet tot afwijzing
van het uitganspunt dat er evenveel verbintenissen zijn als schuldenaren bij toepassing van het groepsregime.
Bij toepassing van het groepsregime zijn er evenveel aanspraken als schuldenaren, maar is er slechts n
vordering en slechts n vorderingsrecht. De kenmerken van die vordering zijn bepalend voor de omvang van
de aansprakelijkheid; die is voor beide hoofdelijk mede-schuldenaren gelijk. Wat de aanspraken betreft kan dat
anders zijn. De kenmerken van een aanspraak jegens een 403-rechtpersoon worden bepaald door de relevante
rechtshandeling die tussen 403-rechtpersoon en schuldeiser is verricht, terwijl de kenmerken van een
aanspraak jegens een moedermaatschappij worden bepaald door de 403-verklaring.
Dit onderscheid is ook van belang voor een vraag waarvoor in de doctrine nog weinig aandacht is geweest,
namelijk vanaf welk moment de schuldeiser zich tot de moedermaatschappij kan wenden op grond van een
Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
5

Kluwer Navigator documentselectie

403-verklaring. Wanneer in de verhouding tussen de schuldeiser en de 403-rechtspersoon een

betalingstermijn (van bijvoorbeeld dertig dagen) is overeengekomen is er naar onze mening eerst sprake van
een aanspraak van de schuldeiser jegens de 403-rechtspersoon indien (en op het moment dat) deze de
betalingstermijn laat verstrijken zonder de schuld die voortvloeit uit de rechtshandeling met de schuldeiser te
voldoen.[27] Die voorwaardelijkheid geldt op gelijke wijze in de verhouding tussen de schuldeiser en de
moedermaatschappij. Hoewel beide hoofdelijk verbonden mede-schuldenaren vanaf het moment van het
verrichten van de rechtshandeling tussen de 403-rechtspersoon en de schuldeiser aansprakelijk zijn voor de
schulden uit die rechtshandeling kan de schuldeiser gedurende de betalingstermijn jegens geen van beide
aanspraak maken, omdat de vordering nog niet opeisbaar is. De condities waaronder de rechtsverhouding
tussen de schuldeiser en de 403-rechtpersoon tot stand zijn gekomen moeten in acht worden genomen bij het
bepalen van het ontstaansmoment van de aanspraak. Eerst wanneer de vordering opeisbaar is, hetgeen wordt
bepaald door de condities die in de verhouding tussen de 403-rechtspersoon en de schuldeiser zijn
overeengekomen, kan de schuldeiser zich voor betaling tot de 403-rechtspersoon of de moedermaatschappij
wenden. In het geval een moedermaatschappij zich niet in het kader van het groepsregime, maar conform de
wettelijke hoofdelijkheid zoals bepaald in afdeling 2 van titel 1 van Boek 6 BW aansprakelijk stelt is dat
overigens niet anders. Dat aan het ontstaan van een aanspraak het vereiste van opeisbaarheid van de
vordering zou worden gesteld is dan ook niet in strijd met het niet-subsidiaire karakter van de hoofdelijke
aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring, aangezien vanaf dat moment betaling van de
moedermaatschappij gevorderd kan worden, zelfs al zou de 403-rechtspersoon zelf (kunnen) betalen.
4.Voorrecht en achterstelling
Aan vorderingen op een 403-rechtspersoon kan een achterstellingsclausule zijn verbonden; met inachtneming van
de daarin opgenomen condities zijn dergelijke vorderingen in geval van een faillissement van de 403-rechtspersoon
achtergesteld ten opzichte van de concurrente schuldeisers van de 403-rechtspersoon. Ook kan het zijn dat in geval
van een faillissement van de 403-rechtspersoon aan een vordering op deze rechtspersoon een wettelijk voorrecht is
verbonden. De vraag die in deze gevallen opkomt is of deze achterstellingen respectievelijk voorrechten doorwerken
jegens de moedermaatschappij indien deze moedermaatschappij failliet is gegaan en hoe de verhouding ligt ten
opzichte van eigen achtergestelde schulden en eigen schulden met daarin verbonden voorrechten. De
beantwoording van die vraag zal mede afhangen van de gehanteerde civielrechtelijke duiding, zoals hiervoor in
paragraaf 3 is toegelicht.
Beide gevallen zijn recentelijk in de rechtspraak aan de orde geweest.[28] De ondernemingskamer heeft in juli
2013 geoordeeld over de vraag of een aan de hoofdvordering verbonden achterstelling met zich brengt dat ook
de 403-vordering is achtergesteld.[29] De Hoge Raad heeft in april 2014 arrest gewezen over de vraag of indien
aan de hoofdvordering een preferentie is verbonden dit met zich brengt dat deze preferentie ook geldt voor de
403-vordering.[30] In paragraaf 4.1 gaan wij op de doorwerking van achterstellingen en in paragraaf 4.2 op de
doorwerking van voorrechten.
4.1 Achterstelling

Partijen kunnen overeenkomen dat de vordering die voortvloeit uit hun rechtsverhouding een andere rang
inneemt dan zonder die afspraak het geval zou zijn. Een dergelijke afspraak is gemaakt in de verhouding
tussen een aantal obligatiehouders en leninggevers enerzijds en SNS Bank anderzijds.[31] Ten behoeve van
SNS Bank was door SNS REAAL een 403-verklaring gegeven.[32]
Van belang is dat de achterstelling op het niveau van SNS Bank eerst betekenis heeft bij een faillissement of
liquidatie anderszins van SNS Bank. De (concurrente en achtergestelde) schuldeisers van SNS Bank
kunnen SNS REAAL op grond van de 403-verklaring aanspreken vanaf het moment dat vaststaat dat SNS
Bank de schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen niet conform de overeengekomen condities heeft
voldaan, ook in geval van faillissement of liquidatie anderszins van SNS Bank. [33] Door de 403-verklaring is
SNS REAAL hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandelingen van SNS Bank voortvloeiende schulden,
ongeacht of die al dan niet zijn achtergesteld. De achterstelling gaat in de verhouding tot SNS REAAL pas een
Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
6

Kluwer Navigator documentselectie

rol spelen wanneer SNS REAAL haar eigen schulden en de schulden in verband met 403-vorderingen niet kan
voldoen. Hoewel van een faillissement of liquidatie anderszins van SNS Bank geen sprake was en evenmin
vaststond dat SNS REAAL niet tot voldoening van alle schulden in staat was, is na de onteigening van SNS
REAAL discussie ontstaan over de vraag of de vorderingen van de schuldeisers van SNS Bank een afwijkende
rang innemen in de verhouding tot SNS REAAL. Het gaat om de vraag of dergelijke in de verhouding tot de 403rechtspersoon achtergestelde vorderingen concurrent zijn in de verhouding tot de moedermaatschappij of dat
de achterstelling ook doorwerkt in die verhouding.
De ondernemingskamer overweegt dat inderdaad sprake is van doorwerking.[34] Dat oordeel is met name
gebaseerd op de tekst van de 403-verklaring en de achterstellingsclausules, waarin niet was bepaald dat de
achterstelling beperkt zou blijven tot de concurrente schuldeisers van SNS Bank. In dit oordeel lijkt een
benadering te zijn besloten waarin de 403-vordering in zekere zin afhankelijk is van de hoofdvordering.
Ondanks dat niet expliciet is vastgelegd dat in de verhouding tussen de schuldeiser en de moedermaatschappij
een achterstelling geldt neemt de ondernemingskamer aan dat wanneer een dergelijke afspraak wel in de
verhouding tussen de 403-rechtpersoon en de schuldeiser is overeengekomen, daarmee ook van toepassing is
op de eerstgenoemde rechtsverhouding.
Uit het oordeel van de ondernemingskamer blijkt (impliciet) dat niet gekozen is voor een benadering waarin
de vorderingen als zelfstandige vorderingsrechten gezien moeten worden. Wanneer de hoofdvordering en
de 403-vordering als zelfstandige vorderingsrechten zouden zijn geduid had de achterstelling enkel
betrekking gehad op de hoofdvordering, niet op de 403-vordering. De 403-vordering heeft in die benadering
eigen kenmerken. Wij kunnen ons niet vinden in deze overweging van de ondernemingskamer.[35] Hoewel
bij toepassing van benadering 3 de uitkomst niet anders zou zijn dan op basis van reguliere wettelijke
hoofdelijkheid het geval zou zijn, is de wijze waarop die uitkomst tot stand komt wezenlijk anders. In
benadering 3 zou sprake zijn van n vordering; in dit geval een vordering op basis van een overeenkomst[36]
op basis waarvan de schuldeisers twee hoofdelijk verbonden mede-schuldenaren tot nakoming konden
aanspreken: (1) SNS Bank (de 403-rechtspersoon) op basis van de onderliggende overeenkomsten, met
inachtneming van de in die rechtsverhouding overeengekomen achterstelling; en (2) SNS REAAL (de
moedermaatschappij) op basis van de 403-verklaring. Anders dan de ondernemingskamer overweegt, is een
achterstelling ter zake van die aanspraak niet aan de orde. Dat is enkel anders wanneer die achterstelling ook in
de verhouding tussen de schuldeiser en SNS REAAL is overeengekomen, ofwel dat die in de 403-verklaring is
opgenomen. Tegen de beschikking van de ondernemingskamer is cassatie ingesteld.
4.2 Voorrecht

In de procedure UWV/Econcern was een loonvordering waaraan op basis van art. 3:288 aanhef en onder e
BW wettelijke preferentie is verbonden onderwerp van geschil. [37] De hoofdvordering in kwestie was een
bevoorrechte loonvordering van een werknemer op de 403-rechtspersoon, die gebruikmaakte van de
jaarrekeningvrijstelling omdat Econcern een 403-verklaring had gegeven en neergelegd conform art. 2:403 lid 1
sub f BW. Op enig moment zijn zowel de 403-rechtspersoon als Econcern failliet verklaard. Op grond van de
Werkloosheidswet ging de loonaanspraak van de werknemers over op het UWV. In de verhouding tot de
(gefailleerde) 403-rechtspersoon is die vordering bevoorrecht, ook nadat het UWV in de rechten trad van die
werknemers. UWV stelde zich op het standpunt dat zij, op basis van de 403-verklaring, een vordering had
jegens Econcern, die bovendien bevoorrecht is conform het bepaalde in art. 3:288 aanhef en onder e BW.
Terzijde merken wij op dat uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat de curatoren van Econcern de vordering
van het UWV hebben erkend. De procedure is vanuit die veronderstelling gevoerd. Naar onze mening valt de
vordering evenwel niet onder de reikwijdte van de 403-verklaring. Het door het UWV voldane bedrag vindt zijn
grondslag namelijk niet in de door de 403-rechtspersoon aangegane arbeidsovereenkomsten, maar in het
wettelijke recht op uitkering van de werknemers. De curatoren hadden de vordering kunnen afwijzen met een
beroep op de beperking van aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring, namelijk tot schulden uit
rechtshandelingen.
Naar het oordeel van de Hoge Raad is de vordering van UWV op Econcern niet bevoorrecht, zoals de Rb.
Midden-Nederland in eerste instantie ook overwoog.[38] Het cassatiemiddel van het UWV bestond uit
Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
7

Kluwer Navigator documentselectie

drie onderdelen. In deze bijdrage gaan we enkel in op de eerste klacht, die ziet namelijk op het
karakter van de aanspraak die voortvloeit uit de 403-verklaring. Volgens het UWV heeft de rechtbank
het accessoire en subsidiaire karakter van de 403-vordering miskend. Uit dat karakter volgt volgens het
UWV dat het voorrecht ook aan de 403-vordering is verbonden, althans als nevenrecht (ex art. 6:142 BW)
zou moeten gelden. Het UWV lijkt uit te gaan van een benadering waarin de 403-vordering in zekere zin
afhankelijk is van de hoofdvordering. De Hoge Raad wijst de klacht van de hand door te overwegen dat
voorrechten alleen ontstaan uit de wet, terwijl de aansprakelijkheid van Econcern rust op de door haar
gegeven 403-verklaring, waarbij wordt overwogen dat het karakter van de 403-vordering in dat kader niet
relevant is.[39]
In deze casus was het karakter van de 403-vordering inderdaad niet relevant. Op basis van het arrest van de
Hoge Raad in Akzo/ING stond al vast dat een 403-vordering in ieder geval geen afhankelijk recht is. Het
onderscheid dat wij in paragraaf 3 maakten tussen benadering 2 en benadering 3 is in het onderhavige geval
niet van invloed voor de beoordeling van de vraag of de preferentie doorwerkt.[40] De uitkomst van het arrest
past in beide benaderingen. Wanneer de beide vorderingen zelfstandig zijn geldt het voorrecht op basis van de
wet met betrekking tot de hoofdvordering en niet met betrekking tot de 403-vordering; van een wettelijk
voorrecht ten aanzien van die vordering is geen sprake. In een benadering dat er sprake is van n vordering
met twee hoofdelijk verbonden schuldenaren, geldt (slechts) ten opzichte van n schuldenaar een wettelijke
preferentie, welke verbonden is aan de aanspraak tussen de schuldeiser en de schuldenaar die voortvloeit uit
een rechtshandeling (arbeidsovereenkomst in de verhouding werknemer werkgever). Ten opzichte van de
andere schuldenaar is sprake van een vordering uit hoofde van een 403-verklaring. Aan die aanspraak is geen
voorrecht verbonden.
In besprekingen van het arrest van de Hoge Raad wordt wel beargumenteerd dat de uitkomst dat het
voorrecht niet doorwerkt naar de 403-vordering, onwenselijk is.[41] Dit vanwege de compensatiegedachte die
ten grondslag ligt aan de ratio van het groepsregime.[42] Dat standpunt spreekt ons niet aan. De hoofdelijke
aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij waarborgt de vordering van de schuldeiser voldoende.[43]
Het kopiren van de kenmerken van de hoofdvordering naar de 403-vordering is bovendien in strijd met het
niet-afhankelijke karakter van de 403-vordering.[44]
4.3 Belang uitspraken

De benadering die de ondernemingskamer met betrekking tot een aan de 403-vordering verbonden
achterstelling kiest is een andere dan de benadering van de Hoge Raad ten aanzien van een wettelijk voorrecht
verbonden aan een loonvordering. Toepassing van de benadering van de Hoge Raad zou betekenen dat de
achterstelling alleen in de verhouding tussen de schuldeisers en SNS Bank geldt, omdat enkel in die verhouding
een afwijking ter zake van de rangorde overeengekomen is, namelijk in de desbetreffende leningsovereenkomst
of de uitgiftevoorwaarden. In de verhouding tussen de schuldeisers en moedermaatschappij is sprake van een
vordering op basis van een 403-verklaring. In die verhouding is geen achterstelling overeengekomen, derhalve
werkt de achterstelling niet door.
Voor zover de ondernemingskamer betoogt dat de achterstelling bij de hoofdvordering in hoofdregel ook
geldt voor de 403-vordering, delen wij dat oordeel niet.[45] Om doorwerking van de achterstelling te
bewerkstelligen, zou die achterstelling (ook) in de verhouding tot de moedermaatschappij moeten worden
overeengekomen. Zo niet, dan geldt een achterstelling slechts in geval van faillissement of liquidatie anderszins
van de 403-rechtspersoon. Deze zienswijze past in de door ons in paragraaf 3.3 weergegeven benadering: de
achterstelling geldt ten opzichte van de aanspraak ten opzichte van de 403-rechtspersoon, welke voortvloeit uit
een rechtshandeling (de leningsovereenkomst). De aanspraak jegens de andere schuldenaar (de
moedermaatschappij) vloeit voort uit de 403-verklaring. Aan die vordering is, tenzij contractueel anders is
bepaald, in beginsel geen achterstelling verbonden. De kenmerken van de aanspraak jegens de
moedermaatschappij wordt niet bepaald door de kenmerken van de aanspraak jegens de 403-rechtpersoon.
Het is de vraag of de beschikking van de ondernemingskamer door het arrest (van latere datum) van de
Hoge Raad achterhaald is. Wat ons betreft is dat niet zonder meer het geval, omdat het gaat om twee
Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
8

Kluwer Navigator documentselectie

verschillende kwesties: de ondernemingskamer werd in de zaak SNS gevraagd uitleg te geven aan een
contractuele bepaling, terwijl het arrest van de Hoge Raad ziet op een wettelijk voorrecht. Daar komt bij dat
de Hoge Raad niet (ten principale) overweegt hoe 403-vordering civielrechtelijk geduid moet worden.[46]
5.Conclusie
Er is tot op heden geen uitsluitsel over de vraag hoe een vordering uit hoofde van een 403-verklaring civielrechtelijk
geduid zou moeten worden. Wettelijke bepalingen noch de thans beschikbare rechtspraak bieden duidelijkheid. In
deze bijdrage hebben wij drie mogelijke civielrechtelijke kwalificaties uiteen gezet, te weten, de vordering op de
moedermaatschappij uit hoofde van een 403-verklaring is (1) een afhankelijk recht; (2) een zelfstandig recht; of (3)
geen afhankelijk recht, maar n en dezelfde vordering als de vordering van de schuldeiser op de 403rechtspersoon. De eerste benadering is afgewezen door de Hoge Raad. Benadering 2 is naar onze mening niet
verenigbaar met de bijzondere aard van de 403-verklaring. Een benadering waarin de hoofdvordering en de 403vordering als n vordering worden behandeld, steeds zonder dat er sprake is van afhankelijkheid, past bij de aard
van de 403-verklaring en binnen het kader van het wettelijke systeem. In die benadering heeft een schuldeiser een
aanspraak jegens de 403-rechtspersoon en (wanneer de 403-rechtspersoon de schuld jegens de schuldeiser niet
conform de overeengekomen voorwaarden voldoet) bovendien een aanspraak jegens de moedermaatschappij.
De wijze waarop een vordering uit hoofde van een 403-verklaring wordt geduid is onder andere van belang wanneer
sprake is van een wijziging in de rangorde die schuldeisers wat betreft verhaal innemen ten opzichte van de 403rechtspersoon. Een wijziging in rangorde geldt ons inziens (slechts) ten opzichte van het vorderingsrecht van de
schuldeiser ten opzichte van n hoofdelijk verbonden medeschuldenaar, namelijk de schuldenaar ten aanzien
waarvan die wisseling ofwel wettelijk geldt ofwel contractueel is overeengekomen. Die benadering is in lijn met het
oordeel van de Hoge Raad in de zaak UWV/Econcern. In de SNS-zaak oordeelde de ondernemingskamer evenwel
anders.

Voetnoten

Voetnoten
[1]
[2]

[3]
[4]

[5]
[6]

[7]
[8]

Annemiek Nass is advocaat te Arnhem. Eva Nass is advocaat te Arnhem en werkt aan een proefschrift over
de 403-verklaring.
Daaronder vallen ook banken, betalingsinstellingen en elektronische geldinstellingen ongeacht de
rechtsvorm. Het begrip rechtspersoon omvat in deze context ook de in art. 2:360 BW genoemde rechts- en
ondernemingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid.
Ook behoeft het bestuursverslag niet ter inzage aan aandeelhouders en leden te worden overgelegd.
Het gaat hierbij om een rechtspersoon of vennootschap waarvan de geconsolideerde jaarrekening krachtens
toepasselijk recht beantwoordt aan de Europese Verordening (EG) 1606/2002 dan wel de EG-richtlijn
jaarrekeningen (2013/34/EU).
HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:904 (UWV/Econcern) en Gerechtshof Amsterdam (OK) 11 juli 2013,
ECLI:NL:GHAMS:2013:1966.
Wanneer wordt voldaan aan de vereisten voor toepassing van het groepsregime ontstaat de bevoegdheid
gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling. De term bevoegdheid impliceert dat er geen sprake is van
een verplichting. Het staat een 403-rechtspersoon die de bevoegdheid heeft af te wijken van de
inrichtingsvereisten van Titel 9 Boek 2 BW vrij niettemin de jaarrekening wel (en/of deels) conform Titel 9
Boek 2 BW (of bijvoorbeeld volgens de standaarden van de IASB, of Verordening (EG) nr. 1606/2002, of US
GAAP) in te richten.
Voor de 403-rechtspersoon geldt overigens wel de verplichting een summiere jaarrekening in te richten.
Vgl. Gerechtshof Amsterdam (OK) 30 september 2010, JOR 2010/306 (JLL/Bosgijze c.s.), r.o. 3.11
(compenserende waarborgen) en H. Beckman, De jaarrekeningsvrijstelling voor afhankelijke
groepsmaatschappijen. Een analyse van art. 2:403 BW en zijn voorgangers (diss.
Groningen), Deventer: Kluwer 1995, p. 447 en p. 651. Zie over de ratio van de regeling van

Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
9

Kluwer Navigator documentselectie

[9]

[10]
[11]
[12]
[13]

[14]

[15]
[16]

de 403-verklaring ook de conclusie van de A-G Timmerman van 14 februari 2014

ECLI:NL:PHR:2014:93 (bij HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:904 ( UWV/Econcern)) en de aldaar
opgenomen verwijzingen.
Wij wijzen erop dat hier de openbaarmakingsvereisten van art. 2:403 BW aan de orde zijn, niet die van art.
2:394 BW. Op basis van art. 2:394 BW kan een moedermaatschappij vanzelfsprekend wel gehouden zijn
haar enkelvoudige jaarrekening openbaar te maken. Voor buitenlandse moedermaatschappijen geldt die
verplichting overigens (in ieder geval) niet. Dat geldt ook in het geval dat een moedermaatschappij een
geconsolideerde jaarrekening opstelt speciaal voor de toepassing van het groepsregime. Zon jaarrekening
valt strikt genomen niet onder de omschrijving van jaarrekening als bedoeld in artikel 2:361 lid 1 BW,
waardoor de bepalingen van Titel 9 Boek 2 BW ten aanzien van die jaarrekening niet van toepassing
(zouden) zijn.
Zie de conclusie van A-G Timmerman van 14 februari 2014 ECLI:NL:PHR:2014:93 (bij HR
11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:904 ( UWV/Econcern)).
Zie voor de overige voorwaarden art. 2:403 lid 1 sub a-e en g BW.
HR 28 juni 2002, JOR 2002/136, m.nt. S. M. Bartman (Akzo Nobel/ING Bank ); Gerechtshof Amsterdam (OK)
28 februari 2007, JOR 2007/145 (Van Wijnen Holdingd).
Wanneer een beperking zodanig is dat van een toereikende verklaring geen sprake is, staat niet vast. Die
grens blijkt niet uit de wettelijke regeling en in rechtspraak komt deze kwestie nauwelijks aan de orde. Dat
over die rechtsvraag niet wordt geprocedeerd heeft ermee te maken dat schuldeisers doorgaans niet
genteresseerd zijn in een oordeel over de vraag of er al dan niet ten onrechte gebruik is gemaakt van de
vrijstelling, maar enkel in het verhaalsaspect. Een andere reden voor het ontbreken van procedures op dit
punt is dat een vordering met betrekking tot een onjuiste jaarrekening bij de ondernemingskamer aanhangig
moet worden gemaakt binnen twee maanden na vaststelling van de jaarrekening (zie de art. 2:447 tot en met
art. 2:455 BW). Een schuldeiser (die als belanghebbende te duiden moet zijn) is doorgaans niet op de hoogte
van het moment van vaststelling.
Art. 6:7 lid 1 BW. Zie voor een bevestiging hiervan: Gerechtshof s-Hertogenbosch 24 januari 2012, JOR
2012/165, m.nt. R.I.V.F. Bertrams, r.o. 4.16.1. Bartman/Dorresteijn (S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn,
Van het concern, Deventer: Kluwer, 2013, p.236) zijn overigens van mening dat er niets op tegen is om
(gelijk als bij borgtocht ex art. 7:855 BW het geval is) in de 403-verklaring op te nemen dat een schuldeiser
eerst de 403-rechtspersoon tot nakoming moet aanspreken.
Zie ook: A.G. de Neve, De concernvrijstellingsregeling: de 403-aansprakelijkstelling volgens de Hoge Raad,
TvI 2002/235.
HR 28 juni 2002, Ondernemingsrecht 2002/148, m. nt. H. Beckman, JOR 2002/136, m.nt. S. M.
Bartman (Akzo Nobel/ING Bank ), r.o. 3.4.3 en 3.4.5.

[17]

Vgl. Spierings Verbintenisrechtelijke aspecten van de 403-verklaring. Over eenzijdigheid, uitleg en vergeten
verklaringen, NTBR 2012/14, p. 86, onder 2.1. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 2 6-III (2010), Mr. C.
Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III.
Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 (bijgewerkt tot 1 december 2009), nr. 98 e.v. en
Beckman t.a.p. (1995 (diss.)), p.477-478. Ook in rechtspraak van lagere rechters wordt deze kwalificatie
aanvaard; zie bijv. Gerechtshof Amsterdam 30 september 2010, JOR 2010/306, m.nt. S.M. Bartman ( Jones
Lang LaSalle Holding), r.o. 3.12 en Gerechtshof s-Hertogenbosch 13 oktober 2009, JOR 2010/147, r.o.
4.10.1.

[18]

Zie onder andere Maeijer in zijn noot bij het arrest (NJ 2002/447); Beckman in zijn noot
bij het arrest (Ondernemingsrecht 2002, p. 485); De Kluiver Het effect van zogenoemde 403-verklaringen.
HR 28 juni 2002, RvdW 2002/112, JOR 2002/136 (Akzo Nobel/ING Bank ), O&F 2002/54, p. 100 en De
Neve, t.a.p., p. 240.
Zie bijv. Bartman in zijn noot bij het arrest (JOR 2002/136); Bertrams in zijn noot bij Gerechtshof sHertogenbosch 24 januari 2012, JOR 2012/165, onder 4; W. Blom, Het schuldbegrip in de zin van artikel
2:403 lid 1 sub f BW, V&O 2005/10, p. 180; H.C.F. Schoordijk, Hoofdelijkheid in het algemeen en de art.
2:403 lid 1 onder f verklaring in het bijzonder (naar aanleiding van HR 31 juli 2001; JOR 2001/170; NJ
2002/447). Had de Ondernemingskamer toch niet gelijk? in: M.J.G.C. Raaijmakers (red.), Trust en

[19]

Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
10

Kluwer Navigator documentselectie

[20]
[21]
[22]

[23]
[24]
[25]

[26]

[27]

[28]
[29]
[30]
[31]
[32]

[33]
[34]
[35]
[36]
[37]
[38]
[39]
[40]

onderneming, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 66 en Wibier, 403-perikelen vanuit een
goederenrechtelijk perspectief, Ondernemingsrecht 2008/52, p. 181 onder 3.
Steeds met inachtneming met de voor overdracht geldende vereisten.
Dit in tegenstelling tot een afhankelijk recht, bijv. een overeenkomst van borgtocht, waarbij de borg instaat
voor de schuld van een ander.
Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2012), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer:
Kluwer 2012 (bijgewerkt tot 1 december 2011), nr. 100 e.v. Het huidige BW geeft evenmin als het oude BW
(van vr 1992) uitsluitsel over de vraag of die benadering van hoofdelijkheid inderdaad de juiste is. Een
andere mogelijke benadering is dat in geval van hoofdelijkheid sprake is van n verbintenis met een
veelheid van schuldenaren.
Daarbij kan afstand worden gedaan van enkel de hoofdvordering of enkel de 403-vordering. Ook de
verjaringsmomenten (kunnen) verschillend zijn.
Zie voor meer (goederenrechtelijke) problemen Wibier t.a.p., p. 181, onder 3.
Van Schilfgaarde verwijst naar de regeling van hoofdelijkheid in het BW in zijn noot bij HR 11 april 2014,
ECLI:NL:HR:2014:904, NJ 2014/309 (UWV/Econcern), onder 5: Anders dan (misschien) het oude BW, gaat
ons huidige BW uit van de zienswijze dat bij hoofdelijkheid, wettelijke hoofdelijkheid daaronder begrepen,
steeds sprake is van meerdere, zelfstandige zij het samenhangende verbintenissen.
Art. 6:7 lid 1 BW. Zie voor een bevestiging hiervan gerechtshof s-Hertogenbosch 24 januari 2012, JOR
2012/165, m.nt. R.I.V.F. Bertrams, r.o. 4.16.1; Bartman/Dorresteijn (S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn,
Van het concern, Deventer: Kluwer, 2013, p. 236) zijn overigens van mening dat er niets op tegen is om
(gelijk als bij borgtocht ex art. 7:855 BW het geval is) in de 403-verklaring op te nemen dat een schuldeiser
eerst de 403-rechtspersoon tot nakoming moet aanspreken.
Vgl. Rechtbank Midden-Nederland 7 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1642, waarin sprake was van een
vordering met een voorwaardelijk (in dit geval: subsidiair) karakter; de hoofdvordering is eerst opeisbaar als
een (bepaalde) schuldenaar niet betaalt. Datzelfde geldt (of, zou naar onze mening moeten gelden) voor de
403-vordering.
Zie ook A.N. Krol en A.G. de Neve, Jurisprudentie jaarrekeningrecht 2013, TvJ 2014, 1/2, p. 36-38.
Gerechtshof Amsterdam (OK) 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, Ondernemingsrecht 2013/110,
m.nt. H. Beckman, JOR 2013/250, m.nt. M.W. Josephus Jitta.
HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:904, Ondernemingsrecht 2014/83, m.nt. H. Beckman, JOR 2014/199,
m.nt. E.A. van Dooren en NJ 2014/309, m.nt. P. van Schilfgaarde (UWV/Econcern).
Gerechtshof Amsterdam (OK) 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, Ondernemingsrecht 2013/110,
m.nt. H. Beckman, JOR 2013/250, m.nt. M.W. Josephus Jitta.
Daarnaast zijn door SNS Bank en SNS REAAL ook 403-verklaringen gegeven ten behoeve van (andere)
dochtervennootschappen. SNS Bank en SNS REAAL hebben die verklaringen inmiddels ingetrokken en ook
bekendgemaakt voornemens te zijn de overblijvende aansprakelijkheid uit hoofde van die verklaringen te
beindigen. Tegen dat voornemen is verzet ingesteld (zie ECLI:NL:RBMNE:2014:1642).
Vgl. paragraaf 3.3 (laatste alinea).
R.o. 6.72.
Vgl. Beckman in zijn noot bij de uitspraak (Ondernemingsrecht 2013/110), onder 4; en De Neve in zijn
behandeling van de uitspraak (t.a.p., TvJ 2014, 1/2), op p. 38.
Het ging om overeenkomsten tussen schuldeisers en SNS Bank (als uitgeefster van obligaties en
certificaten).
HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:904, Ondernemingsrecht 2014/83, m.nt. H. Beckman, JOR 2014/199,
m.nt. E.A. van Dooren en NJ 2014/309, m.nt. P. van Schilfgaarde (UWV/Econcern).
De Hoge Raad wees arrest na sprongcassatie.
R.o. 3.3.2.
Zie ook onder 5 van de noot van Van Schilfgaarde (NJ 2014/309), die verwijst naar de overweging van de
rechtbank (r.o. 4.2) dat voor het feit of aan de 403-vordering een voorrecht is verbonden het niet uitmaakt of

Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
11

Kluwer Navigator documentselectie

[41]
[42]
[43]

[44]
[45]

[46]

de hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeit uit n verbintenis met twee schuldenaren (onze benadering 3),
of uit twee zelfstandige verbintenissen en schuldenaren.
Zie onder meer Van Dooren in zijn noot bij het arrest (JOR 2014/199); en Bartman in Bartman/Dorresteijn,
t.a.p., p. 244-245 en in zijn noot bij Rb. Haarlem 28 juli 2010, JOR 2010/264.
Zie paragraaf 2.1.
Op grond van de Europees rechtelijke regeling van het groepsregime (art. 57 lid 1 sub c van de Vierde EGrichtlijn (78/660/EEG), vervangen door art. 37 EG-richtlijn jaarrekeningen (2013/34/EU) is een garantstelling
vereist. In de Nederlandse wetgeving is evenwel een hoofdelijke aansprakelijkstelling opgenomen, welke
verder strekt dan een garantstelling.
HR 28 juni 2002, JOR 2002/136, m.nt. S.M. Bartman ( Akzo Nobel/ING Bank ), r.o. 3.4.5.
Zo ook Beckman in zijn noot bij de uitspraak (Ondernemingsrecht 2013/110), overweging 4. Er zijn ook
auteurs die het oordeel van de OK delen, zie bijv.: S. Timmerman en R.M. de Winter, Van 403-verklaringen,
achterstelling en afhankelijkheid, MvV 2013/12, p. 360-361, onder 6.
De Hoge Raad laat in het midden of de 403-vordering een accessoir en/of subsidiair karakter heeft en gaat
evenmin in op de stelling dat de 403-vordering een nevenrecht zou zijn.

Dit document is gegenereerd op 28-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
12