El marco constitucional y los recursos naturales, expresado sobre todo en los alcances

desarrollados en la Ley orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos a Naturales

26821 (1997), en donde se postula el enfoque del dominio eminencial del estado asumido como
un rol tutelar y de custodia en representacin de la Nacin para el aprovechamiento por los
particulares25. Hoy se advierte la reiteracin de este principio eminencial en normas especficas
como las referidas al Patrocinio Natural en las Areas Naturales Protegidas DL N 1079) o la Ley
Forestal y de Fauna Silvestre del ao 2011.
Asimismo el rol subsidiario del estado en la economa, lo cual le estara impidiendo ser un actor
protagnico en el mercado. La base de esta limitacin siendo jurdica se sustenta sobre todo en la
suspicacia a la nefasta gestin del accionar pblico como empresario.
Ley General del Ambiente reafirma la pauta constitucional sobre el Patrimonio de la Nacin
(Artculo 50 Del Patrimonio de la Nacin: Los recursos naturales constituyen Patrimonio de la
Nacin. Su proteccin y conservacin pueden ser invocadas como causa de necesidad pblica,
conforme a ley. Proteccin y conservacin causa de utilidad pblica).
Nuestra tradicin legal, distingue entre el derecho de propiedad y el de los recursos naturales
que son patrimonio de la nacin y sujetos a un otorgamiento de concesin de derechos de
aprovechamiento sostenible. En lo que respecta a los derechos de los particulares a la tierra y los
recursos naturales contenidos en su interior, destaca la discusin sobre la prevalencia de derechos
en cuanto a colisin de us026, as como las condiciones ambientales de tales opciones de uso.
En cuanto a las restricciones para extranjeros al Derecho de Aprovechamiento Sostenible sobre
los recursos naturales o al Derecho de Propiedad a la tierra, dentro de 50 KM de frontera, salvo
por utilidad pblica, cabe advertir que no se trata de una disposicin "fujimorista", puesto que se
remonta hasta la Constitucin de 1933.
En lo que concierne a las poblaciones indgenas, la LOASRN afirm el planteamiento de los que
polticamente aos despus se denominara la teora Perro del Hortelano. En efecto en su Artculo
180 refiere que las Comunidades Campesinas y Nativas tienen preferencia para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus tierras, debidamente
tituladas salvo expresa reserva del Estado o derechos exclusivos. Sin embargo a ello habra que
integrar la normativa del Convenio 169 OIT acerca de la consulta previa
25 Ley General del Ambiente en su Artculo 6 "De las limitaciones al ejercicio de derechos' refiere:
"El ejercicio de los derechos de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa, comercio e
industria, estn sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo del ambiente".
26 En cuanto al acuerdo previo previsto en la denominada Ley de Tierras del ao 1995 y sus
modificatoria del Artculo 7 el ao 1996, hay que enfatizar que se trata de una disposicin que
permite dos opciones al titular de una concesin: acuerdo previo con el propietario de la tierra o
servidumbre. Y no como equvocamente lo refiere la Dra. Beatriz Merino Concesionaron mi tierra!
http://www.spda.org.pe/_data/archivos/20120427134709_8.pdf.

hoy expresamente normativizada y reglamentada (Ley del derecho a la consulta previa a los
pueblos indgenas u originarios).
Un aspecto en lo que poco se ha reparado es que el Convenio 169 OIT en su Artculo 13 refiere
que el derecho a la tierra incluye al hbitat (diramos al "todo"), con loc cual aparentemente
habra una contradiccin entre dicho convenio y la tradicin y postura constitucional del dominio
eminencia, pues estar postulando una suerte de "derecho de propiedad al Hbitat ?. En realidad
no hay tal. Una interpretacin armnica entre Constitucin y Convenio 169 OIT debiera conducir a
una construccin inteligente de un "set" de derechos que incluya segn los casos: derechos de
propiedad sobre la tierra, derechos de aprovechamiento sostenible ya sean de preferencia sobre
determinados recursos o exclusivos en otros caso, as como de participacin en los beneficios.
No menos importante deviene la necesidad de elaborar herramientas tcnico legales que
permitan valorar de manera integral y sistmica los recursos naturales, los ecosistemas y los
servicios ambientales que ellos generan.
4. "PRINCIPIALISTICA" AMBIENTAL
Hace ao el colombiano Hernn VALENCIA RESTREPO titul un trabajo "Nomorquica,
Principialstica Jurdica o Filosofa y Ciencia de los Principios Generales del Derecho". Habra que
ver qu tanto se puede aplicar en perspectiva jus ambiental.
Lo cierto es que en nuestro sistema legal la tendencia creciente a normar y reglamentar una serie
de principios relativos a lo ambiental o conexos es notable. Y ya se vienen nuevos principios post
Ro + 20 como el de no regresin en materia ambiental27. A guisa de ejemplo veamos:
Ley General del Ambiente

Ley Foresta y de Fauna Silvestre (2012)

Ley de Recursos Hdricos

Ley sobre el Patrimonio de las ANPS

Lineamiento de Ordenamiento Territorial

Reglamento del SEA

"Ley de Consulta Previa'

El gran desafo radica en el modo en que se interpreten y apliquen estos principios. El TC ha venido
progresivamente aproximndose a una hermenutica, que sin embargo aun podemos considerarla
como preliminar.
5. GESTION AMBIENTAL

Los grandes ejes de discusin estn referidos cmo efectivizar un sistema real de gestin
ambiental que. transversalice el Estado considerando los siguientes
aspectos centrales:
27 La non rgression en drolt de l'environnement Michel Prieur, Gonzalo Sozzo.

Interpretar adecuadamente los alcances de las denominadas Garantas Institucionales

Constitucionales
Afirmacar las Autonomas relativas, no autocracias (TC). Lamentablemnte se advierte una
"instrumentalizacin poltica de lo autonmico" en desmedro de la seguridad jurdica del pas.
Deslindar mediante matrices de competencia acerca de los roles que corresponden a los
Gobiernos Nacional, Regional y Local y no quedarse en el enunciado difuso de lo "Conforme a Ley"
Asegurar el nivel necesario de unitariedad central ambiental que reuqier el estado
Reformular el Principio de Subsidiariedad competencia, para evitar las demagogias "localistas"
(basistas?) como en la Ley de Bases de la Descentralizacin.
Supera la inestabilidad y precariedad de la funcin pblica (no slo ambiental), asegurando la
carrera pblica meritocrtica ajena al devaneo y coyuntura poltica. Lamentablemente se recoge
de la experiencia poltica como el Estado y la funcin pblica en sus tres niveles es percibido y
asumido como una suerte de "stage o pasanta" de miembros de empresa, ONGs, tiendas polticas
y proyectos personales.
6. INSTRUMENTOS DE GESTION AMBIENTAL
Si bien se trata de uno de los ejes ms crticos y relevantes sobre la cuestin jurdico - ambiental
nacional, cabra enfatizar los siguientes aspectos:
Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA)
O Los aspectos socio ambientales siempre fueron concebido normativamente, ms no
profundizados por lo que fueron convertidos en algo somero o "Iights" O La concepcin de ventanilla nica que viene del ao 1991 y aun se mantiene, en realidad no es
tal pues igualmente se requiere un conjunto de autorizaciones, permisos etc., que finalmente
conducen a la certificacin ambiental. Surge el desafo ya sealado de la necesidad de centralizar
ambientalmente esta certificacin.
La Evaluacin Ambiental Estratgica (Polticas, Planes y Programas):

O Se presenta como una nueva frmula que permite tener derroteros de larga duracin para
enmarcar la elaboracin de los diversos instrumentos de gestin ambiental, entre otras funciones.
Sin embargo, hay que estar precavidos de la instrumental izacin poltica, ideolgicasy hasta
tecnocrtica.
Ordenamiento Territorial

U No es slo ambiental
U Es mas que Zonificacin Ecolgica y Econmica
U Contribuye a reduccin de conflictos socloambientales
U Ya se advierten riegos de una sobr politizacin y partidarizacin
Estndares de Calidad Ambiental (ECAs) y Lmites Mximos Permisibles (LMP5)
U Es necesario reorientar estas herramientas para contar con enfoque integrado de la
contaminacin, as como con herramientas que permitan lecturas en tiempo real de los procesos
contaminantes
7. FISCALIZACION AMBIENTAL
Fases de la fiscalizacin ambiental en el Per
1

Fiscalizacion Intrasectorial: ej. oficina asuntos ambientales , pesquera,

antes en minera etc.

Fiscalizacin

Extrasectorial: ej.

Sunass, antes OSINERGMIN,

OSINFOR, etc.
3

Fiscalizacin Transectorial: Ej OEFA

Fiscalizacin autnoma: Aun no existente en donde incluso MINAM sea
fiscalizado por rgano ajeno a l y cuando MINAM ejerza funciones
como autoridad sectorial en otorgar licencias ambientales.

Ahora bien, si MINAM concentrase todas las facultades en dar licencias por ahora a cargo de los
sectores- como se anuncia, con mayor razn debiera proceder un cuarta fase o generacin en
donde OFEA tendra que ser ajena o autnoma a MINAM
8. EMPRESA SOSTENIBLE

Mistificaciones sobre empresas y ambiente La gran empresa como el "gran ogro"

De las empresas como un todo corporativo a modo de foco contaminador - depredador
Omisin de los segmentos e intereses diferenciados segn estrategias y sistemas de calidad
Tendencia a invisibilizar lo perverso de la pequea o la artesanal
Propuestas normativas sobre criminilazantes para la reversin de tales tendencias
Responsabilidad legal en exigencias ambientales es diferente a responsabilidad social ambiental
Paradigma de la Empresa sostenible
Lucro y Sostenibilidad. Balances Ambientales contables
Ecoeficiencia: progresividad de la autoregulacin a la exigencia normativa Qu es la Empresa
Sostenible?
Su valor central no es el crecimiento econmico sino el desarrollo sostenible
Su objetivo
Qu es

ltimo no

1 Valor econmico 1

Empresa

nico (crearValorambiental 1

Sostenible? valor para sus

accionistas) sino

c==> I valor social

'
triple crear:
No slo busca satisfacer a los
accionistas y clientes sino a todas las partes interesadas de forma legtima en sus actividades
www.fvv-derechoarnbiental.00m
La perspectiva de los sistemas integrales aplicados a la empresa, va incorporando nuevos enfoques
y autoexigencias, segn el orden de funcionamiento y actividad como se puede apreciar en el
siguiente esquema y que ciertamente no cubre todos los sistemas de certificacin hoy existentes
para las empresas.

CLIENTES

Sistema de Gestin Ambiental

?

-.

AMBIENTAL

tema de.Gestioii 'Sc

;OS}LS l.SuIf)I. p
hmO

('ENTORNO soc"

RIESGOS
LABORALES )

INOCUIDA
(c

ALIMENTOS
k

-/

I,.1,,sabiIidacI

aI

(RESPONSABILIDAD

Otros sistemas P

vg bienestar animal)

www.fvv-derechoambiental.com

Otro elemento a considerar para una lectura de la empresa sostenible esta referido a cmo la
gestin ambiental se enmarca en un entorno de actores e instituciones concernidos, como se
aprecia en la siguiente figura:
esEl trmino
ingls

Dado y degrado ambiental

a todas
aquellas
personas o

Dar ianda de productos y

Presiones sociales

pr

instituciones
esos eco-compatibles

que se ven

kehoIra
directa o
E
4/

indirectamente,

Normas - instrumentos Materias primas

por las

los

la empresa.
[j]__________. Empresa

Como son: los

Emisiones,

/OS_

desechos, ruido

sitentos empleados,

-- --

El- .
4/ cierna

proveedores,

a de productos y

eco I1iOmiC9Sj Clientes

esos eco-compatibles

la

volntanOS

los accionistas

--

Emisiones, efluentes,

administracin

desechos, mido

pblica, la comunidad

Dao y degrado ambiental

local, los
medios de

comunicacin,
Claudia Mori Fuente:Tencati, Antonio. Sostenibulit, impresa e performance.

Un nuovo modello di evaluation and roporting. Egea. Milano, 2002.

wwwfyv-derechoambientat.com

etc.

9. POBLACION
Mistificaciones sobre poblacin y ambiente
U De la poblacin como un todo: trampa meditica y poltica
Omisin de los segmentos e intereses diferenciados segn
expectativas U De la sociedad civil:
u Basta tener DNI para ser considerado "ciudadano"?
u Participacin ciudadana sin adecuada informacin
U De la representacin
Crisis de la misma
U Oposicin a las empresas; dualidad inconsistente
u y las Mypes y poblacin?
u y la Poblacin emprendedora?
U Informales dentro y al borde de la multi criminalidad
12 El "Nativo Ecolgico" (nueva versin del mito del "buen salvaje

No siempre lo consuetudinario debiera ser admisible como "lo obvio" del otro, en el contexto de
la Interculturalidad
Se puede hablar del abuso del derecho a la identidad cultural o "si o si" siempre se tender a ser
visto como una incapacidad occidental de entender al otro
U Por qu no el campesino / nativo como socio y empresario en un marco de capitalismo verde?
Y emprender "actividades sostenibles, as como negocios ambientales
10. CONFLICTOS SOCIO AMBIENTALES
Mistificaciones sobre conflictos socio ambientales
El Realidad incontestable
U Fuente de violencia
U Necesidad de Dilogo
O Mistificaciones

U Estado malo poblacin buena

U El principio de autoridad como supuesto valor no democrtico
Aprovechamiento ilegal y destruccin ecosistmica impunes "cadveres ecosistmicos" regados
por todo el pas
U Toma carreteras impunes
Violencia contra el orden pblico y privado impunes Usurpacin de funciones impunes
Producciones ilegales y criminales igualmente impunes
U La gobernanza y construccin de consensos como algo fundamentalista: al borde la anomia
estatal para querer amanecer en un nuevo estado "social ecolgico", mediante actores polticos
travestidos de ambiental
ANEXO
SIETE MITOS SOBRE EL MINISTERIO AMBIENTAL

La creacin del Ministerio Ambiental, a la par de asimilarnos con las tendencias de la gobernanza
ambiental en la regin, nos depara algunas creencias y mitos. Se dice que:
(i) No debe ser poltico, slo tcnico. Absurda creencia. Todos los ministerios son polticos. No
confundir con partidismo o politiquera.
El concepto moderno de gestin, mejor an, de sistema de gestin ambiental, presupone una
poltica ambiental que gua a dicho. sistema (normas SO 14000). Segn la Constitucin el Estado
(Art. 670) determina la poltica nacional del ambiente. La Ley General del Ambiente "politiza" lo
ambiental a nivel nacional, sectorial, regional y local. La Poltica 19 de( Acuerdo Nacional se titula:
Desarrollo Sostenible y Gestin Ambiental. Adems, este Ministerio deber ser tecnoburocrtico,
meritrocrtico, tico y equitativo.
(Ii). Debe ser sancionador y controlador o estimulador y promotor. No se excluyen; se
complementan estas funciones. El jurista italiano Norberto Bobbio rescat el concepto de sancin
positiva, es decir el premio o reconocimiento a la buena prctica (lase ambiental). Las funciones
de fiscalizacin nacional que progresivamente viene asumiendo el OEFA son parte de una fase o
generacin de mecanismos de fiscalizacin ambiental.
1
Fiscalizacion Intrasectorial: ej. oficina asuntos ambientales
minera etc.
2

pesquera, antes en

Fiscalizacin Extrasectorial: ej. Sunass, antes OSINERGMIN, OSINFOR, etc.

Fiscalizacin Transectorial: Ej OEFA

4
Fiscalizacin autnoma: Aun no existente en donde incluso MINAM sea fiscalizado por
rgano je no a l y cuando MINAM ejerza funciones como autoridad sectorial en otorgar licencias
im bienta les.
(iii) Transectorial o sectorial. He aqu la madre del cordero. Las normas de salud, defensa,
economa, transporte o de seguridad, atraviesan, como corresponde, todos los sectores. Lo mismo
debe sucede con las normas ambientales de dicho Ministerio. En realidad tiene dos perfiles como
sector ambiental y como autoridad con dimensin transectorial.
(iv) Debe ser antiminero o anti productivo o todo lo contrario. Dualismos improcedentes. Se trata
de ser promotor, proactivo del desarrollo econmico con equidad, y no ser "ami". Ello no es bice
para ejercer el principio de autoridad ambiental con responsabilidad y profesionalismo, como
acontece en las grandes naciones primeras en el ranking mundial del desempeo ambiental. Hoy
la estratagema antiminera se cubre bajo el discurso de "la nueva minera" que en realidad parece
ser una nueva trinchera para desde ah proferir sus propuestas polticas de gran transformacin.
(y). Obedeci a una coyuntura. Falso. Procesos como el TLC con los EE. UU. fueron ocasiones
detonantes para actualizamos en estos signos de los tiempos de la gestin ambiental, que per se
tampoco es una garanta de sostenibilidad. Las tendencias internas y externas de los proceso de
desarrollo institucional del ao 2008 fecha en que nace el MINAM- marcaban un derrotero u
oportunidad para desencadenar dichas tendencias en el pas.
(vi) Genera gastos. Nada es gratuito. De continuar la deplorable realidad ambiental, hasta respirar
nos va a reportar una enorme factura. Gastar para evitar el deterioro ecolgico, garantizando el
capital natural y aprovechar racionalmente la renta que genera, no es gasto, es sabia inversin.
Ms an si atendemos a la seguridad

ecolgica con una mirada geopoltica al pas Todo ello supone una gerencia, reingeniera no
mera suma de competencias- e inteligencia institucional ambiental, transparente y no politizada,
en el sentido negativo del trmino
(vi). Espacio para construccin de consensos (gobernanza). Cuidado, no confundir. Una cosa es
armonizar la legtima expectativa de los variopintos y desencontrados sectores de la sociedad civil,
incluidas las empresas. Otra, un espacio de arreglo, composicin y de legitimacin de actuaciones
complacientes, en desmedro de los valores ambintales, que a la larga van en desmedro de la
propia produccin y desarrollo sostenible del pas.
ORGANIGRAMA - MINAM
Com
Can,i,

MUIiso,,aI A,uo,erual

Soh,cin d
SECRETARIA GENERAL
VICEMINISTERIOVICEMINISTERIO DE
DESARROLLO ESTRATEGICO
DEGESNTAL DE LOS RECURSOS NATURALES
-

QPA

3ENAMHI

ap,

IAP

1 GP

SERNANP