PROBLEMA JURDICO

Es posible que concurran al tiempo el obrar

en coparticipacin criminal como criterio de
mayor punibilidad junto con el agravante
especfico de coparticipacin?
Por: Diego Javier Barajas Conde1

1. DELIMITACIN Y GNESIS DEL PROBLEMA JURDICO

Como plenitud de garanta dentro de las actuaciones judiciales y administrativas que se
adelanten en nuestro pas el artculo 29 2 constitucional establece el debido proceso,
norma dentro de la cual se prohbe la doble valoracin dentro de toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas (principio internacionalmente conocido como el
non bis in dem y en ocasiones ne bis in dem), al consagrar que toda persona sindicada
tendr derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.; de igual forma, nuestro
cdigo penal as lo consagra como norma rectora en su artculo 8, donde se establece:
PROHIBICION DE DOBLE INCRIMINACION. A nadie se le podr imputar ms de
una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o
haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.
En Colombia se encuentran tipificadas conductas punibles que tienen como
circunstancias de agravacin punitiva el que las mismas sean realizadas por dos o mas
personas o lo que es igual y que la ley determina como obrar en coparticipacin criminal;
teniendo a la vez que nuestra legislacin penal consagra 3 que al momento de
individualizar la pena a imponer a una persona que ha sido declarada responsable
penalmente, especficamente para determinar los cuartos punitivos en los que habr de
moverse el sentenciador, deben tenerse en cuenta las circunstancias de agravacin
punitiva o de mayor punibilidad definidas en el artculo 58 4 del cdigo penal que
permiten a su vez el aumento de las penas mismas, pero, siempre que no hayan sido
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, seccional Ccuta, Auxiliar de Magistrado de la Sala
Penal del Tribunal de Ccuta, Magister en Derecho Penal y docente de Pregrado de la Universidad Libre
de Colombia Seccional Ccuta.
2
Const. Pol. ARTICULO 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente
y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el
juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
3
Cdigo Penal: ARTICULO 61. FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. ()El
sentenciador slo podr moverse dentro del cuarto mnimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran
nicamente circunstancias de atenuacin punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de
atenuacin y de agravacin punitiva, y dentro del cuarto mximo cuando nicamente concurran circunstancias de
agravacin punitiva.()
4
Cdigo Penal: ARTICULO 58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de
mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:
()
10. Obrar en coparticipacin criminal.
1

previstas de otra manera dentro de las cuales se encuentra entre otras, la de 10. Obrar en
coparticipacin criminal.
As las cosas, puede darse, o mas bien es de diario conocer, sobre todo dentro de los
procesos penales en nuestro pas que se imputen conductas punibles agravadas en razn
que las mismas son ejecutadas por dos o mas personas y que as mismo, la fiscala solicite
que se tenga en cuenta como circunstancia de mayor punibilidad la del artculo 58
mencionado, de obrar en coparticipacin criminal, teniendo dicha circunstancia gnesis
en los mismos hechos.
Ejemplos de lo anterior pueden ser que el delito de Hurto que contempla el artculo 239
del Cdigo Penal se agrave segn el numeral 10 del artculo 241 cuando ste se realizare
por dos o ms personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto; as como
el tipo penal atentatorio de la Seguridad Pblica de Fabricacin, Trfico, Porte o Tenencia
de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones que establece en el artculo 365
como agravante para dicho punible el llevar a cabo la conducta si se comete al 5. Obrar
en coparticipacin criminal. Conductas punibles estas, a las que comnmente le es
imputada adems la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipacin
criminal del artculo 58 dem.
Entonces, las preguntas que deben hacerse son las siguientes: esa doble imputacin
contrara el principio de non bis in dem?, es decir, si esa mltiple valoracin se encuentra
prohibida por nuestro ordenamiento legal siendo improcedente la misma, por cuanto la
circunstancia de mayor punibilidad que se tiene en cuenta, ya est subsumida dentro del tipo
bsico en razn del agravante que configura la misma circunstancia fctica, o lo que es lo
mismo, que un solo hecho establece al tiempo tanto una causal especfica, como una
causal genrica de agravacin de la pena; o si por el contrario la circunstancia de mayor
punibilidad puede solicitarse a ttulo genrico pues a voces del artculo 58 realmente no
puede entenderse como prevista de otra manera en el caso particular, mxime cuando se
examinan en dos momentos diferentes5?.
Pues bien, de la lectura de las normas constitucionales y legales en comento fcilmente
se puede deducir que efectivamente existe una clara prohibicin que impide tener como
agravante (aumento en concreto de la pena) de una conducta punible una situacin
fctica, y que as mismo dicha situacin se pueda usar a la vez para aumentar de manera
genrica la pena que consagra la misma disposicin, no obstante, en el presente artculo
analizaremos el desarrollo jurisprudencial que han tenido estos cuestionamientos tanto
en la Corte Constitucional, como en la Suprema de Justicia.

2. LNEA JURISPRUDENCIAL
2.1 Jurisprudencia constitucional
En relacin a la Corte Constitucional se tiene que existen mltiples pronunciamientos a
travs de los cuales ha desarrollado el principio de non bis in dem en lo que tiene que ver

Uno al momento de establecer la conducta ejecutada, y otro, ya establecida la responsabilidad al imponer

la pena.
5

con procesos penales6, y si bien no se ha resuelto especficamente el problema jurdico

concreto objeto de esta investigacin7, se tiene que en torno al mismo ha hecho unas
precisiones de necesaria referencia en el presente artculo en aras de dar solucin al
problema planteado, y claridad a los pronunciamientos que en razn del mismo ha
proferido la Corte Suprema de Justicia.
Hay nitidez entonces, en pronunciamientos de la Corte Constitucional en el entendido
que el principio de non bis in dem tiene como fin adems8- evitar que el legislador
pueda agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia
que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal 9.
En efecto, desde la sentencia T-575 de 1993 la Corte Constitucional estableci que se
vulneraban los derechos fundamentales de dos personas a las que se les haban
desconocido los principios de reformatio in peius y non bis in dem, por cuanto respecto de
este ltimo al haber sido condenadas por el delito de Hurto Calificado y Agravado 10 (las
Circunstancias de Agravacin fueron las de 9. De noche, y en lugar despoblado y
solitario, y 10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven
consigo; o por dos o mas personas que se hubieren reunido o acortado para cometer el
hurto), les fueron tenidas en cuenta las circunstancias que agravaban la pena
contempladas en el artculo 66 de la Ley 100 de 1980 entre otras la del No. 7. de Obrar en
complicidad de otro, adems de las circunstancias genricas del artculo 372 de la misma
norma para aumentar la pena a imponer, sentenciando en dicha decisin que al juzgador
en razn del non bis in dem tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento
integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad.
Entonces, desde aquella decisin de tutela que constituy un criterio auxiliar en la
poca, fue reiterado convirtindose en un precedente ya de obligacin absoluta 11, pues se
tiene que la jurisprudencia constitucional de nuestro pas consagra o prohbe mejor que
una misma circunstancia sea tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal
y as mismo se tenga como una causal para agravarlo, por cuanto el non bis in dem busca
impedir en estos casos, que las causales de agravacin se conviertan en arbitrarias e
injustificadas. Los elementos constitutivos de una infraccin penal fundamentan la
responsabilidad penal. Las circunstancias de agravacin, en cambio, modifican la responsabilidad
6

Entre otras las siguientes: C-554/01, C-004/03, C-1266/05, C-979/05, C-871/03 T-413/92, C-479/92,
C-543/92, C-096/93, T-368/93, T-575/93, C-259/95, C-264/95, C-244/96, T-811/04, C-799/05, C252/01, T-520/92, T-260/99, T-512/99, C-551/01, C-554/01, C-620/01, T-537/02, C-870/02, C-062/05,
C-478/07, C-471/06, C-728/00, C-214/94, C-233/02, C-047/06, C-870/02, C-526/03, C-1265/05, C393/06, C-870/02, C-554/01, C-088/02, T-512/99, T-544/04, C-979/05, C-271/03, C-006/03, C622/98, T-601/92, C-319/94, C-194/98, T-652/96, C-799/05, T-162/98, C-062/05, C-0470/06,
Sentencia T-436/08, C-121/12.
7
Es posible que concurran al tiempo el obrar en coparticipacin criminal como criterio de mayor punibilidad
junto con el agravante especfico de coparticipacin?
8
Si bien la Corte Constitucional ha establecido como otros de los fines del principio de non bis in dem,
evitar adems que el legislador pueda: (i) investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona
por un delito por el cual ya haba sido juzgada absuelta o condenada- en un proceso penal anterior terminado; (ii)
investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un hecho por el cual ya haba sido absuelta por
una sentencia en firme; (iii) penar a una persona por un hecho por el cual ya haba sido penada por una sentencia en
firme; no nos detendremos a analizar estos aspectos que si bien sirven de base y complemento, no son el
objeto de nuestra investigacin.
9
T-575 de 1993, C-006-03, C-115 de 2008, C-229 de 2008 y C-521-09
10
Arts. 349, 350 y 351 de la Ley 100 de 1980.
11
Al haberse consagrado posteriormente como ratio decidendi en una sentencia tipo C

penal. Por eso mismo las circunstancias de agravacin se justifican en la ley penal, cuando el
ilcito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman ms reprochables porque, por
ejemplo, suponen un mayor peligro o lesin para el bien jurdico. De manera que no es justificable
una agravacin punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en
realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas
circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en
todos los casos se impondra la modificacin de la sancin penal imponible 12.
De igual forma la Sentencia en comento C-521 del 4 de agosto de 2009 brindando mayor
lucidez respecto de la prohibicin constitucional, se establecieron dos reglas en dicha
providencia para verificar si una norma viola o no el derecho a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho que como sabemos al ser parte de la ratio decidendi de la misma,
configuran un mandato que a la vez constituye precedente de obligacin absoluta.
La primera regla tiene que ver con que si bien al consagrar una causal de agravacin
basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo atenta o
desconoce el non bis in dem, debe verificarse adems el cumplimiento de dos subreglas:
1.- Que la causal de agravacin aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador
acta en ejercicio de su potestad de libre configuracin normativa. As lo expres la Corte en
la Sentencia C-038 de 1998,13 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravacin
punitiva por la posicin distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su
riqueza, ilustracin, poder, cargo, oficio o ministerio.14, y
2.- verificar en esta hiptesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la
jurisprudencia constitucional para identificar la violacin del principio non bis in dem en
ms de un proceso jurisdiccional.
Y adems de lo anterior como segunda regla se debe tener en cuenta que una
circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo
del tipo penal y luego como causal de agravacin punitiva, si:
Subreglas:
(i)
(ii)
(iii)

el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurdico que el

comportamiento punible;
la investigacin y la sancin a imponer se fundamentan en idnticos
ordenamientos punitivos; y
la causal de agravacin persigue finalidades idnticas a las buscadas con el
tipo penal bsico.

As entonces, damos cuenta que a voces de la Jurisprudencia constitucional colombiana

el principio non bis in dem es una proscripcin que se afecta cuando una misma situacin
C-521-09 MP Doctora MARA VICTORIA CALLE CORREA
M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo
14
En esa ocasin la Corte manifest que el legislador, en tanto no plasme reglas irrazonables o
desproporcionadas ni contrare los preceptos de la Carta Poltica, tiene plena competencia no solamente para tipificar
las conductas delictivas, sealando las penas correspondientes, sino tambin para trazar pautas a los jueces en lo
relativo a la tasacin de aqullas en casos concretos. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
12
13

fctica es sometida a un doble juicio o acarrea para el agente doble sancin15, y as mismo, al
existir un precedente de obligacin absoluta que se entiende como la norma jurdica o
regla de derecho respecto de la significacin de lo enunciado en el artculo 29
constitucional para aplicar al caso concreto de nuestro problema jurdico, el mismo es
de obligacin absoluta por tanto no es posible que el juzgador se aparte de l, en
consecuencia, el funcionario jurisdiccional habr de cumplir con esa regla de derecho al
evaluar un caso como el de los planteados en nuestros ejemplos.
2.2 Jurisprudencia de la corte suprema de justicia
Vale decir ahora que en relacin con los ejemplos que se quieren resolver en el problema
jurdico planteado para el presente artculo en lo que tiene que ver con que si los delitos
de Hurto y Porte Ilegal de Armas al agravarse especficamente por el concurso de varias
personas son conductas punibles a las que se les puede imputar a la vez la circunstancia
genrica de mayor punibilidad de obrar en coparticipacin criminal de que trata el
artculo 58 en comento, o si por el contrario no puede concebirse dicha posibilidad en
razn de la proteccin del pcnico de non bis in dem no existe decisin de nuestro alto
tribunal ordinario en el que haga referencia a ninguna de estas dos conductas punibles,
sin embargo al igual que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia ha reiterado en sus decisiones, mediante doctrina probable, las
posibles hiptesis en las que se podra vulnerar el principio de non bis in dem, las que ha
dividido en 5 a saber:
Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o ms veces por el mismo hecho, por un
mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibicin de doble o
mltiple incriminacin.
Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o ms consecuencias en
contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibicin de la doble o mltiple
valoracin.
Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, sta no puede ser
juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el
principio de cosa juzgada.
Cuatro. Impuesta a una persona la sancin que le corresponda por la comisin de una
conducta delictiva, despus no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento.
Es el principio de prohibicin de doble o mltiple punicin.
Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por
un hecho que en estricto sentido es nico. Se le denomina non bis in dem material. 16
As las cosas, consideramos que si bien como se dej sentado existen reglas dadas
jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y por la Corte Suprema de Justicia
C-115 de 2008
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Expediente 25629. Sentencia del 26 de marzo de
2007. M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn. La jurisprudencia de esa Corte, respecto del principio del non bis
in idem ha sido recurrente. Al respecto se pueden mencionar tambin las sentencias de 4 de febrero de
1999, radicacin 11837; 27 de agosto de 1999, radicacin 13433; 27 de julio de 2007, radicacin 27383, entre
otras.
15
16

para establecer cuando una doble valoracin atenta contra el non bis in dem, en el caso
de los dos ejemplos de nuestro problema jurdico, nos debemos enmarcar dentro de la
segunda de las hiptesis sealadas por esta ltima Corporacin.
Lo anterior por cuanto de los ejemplos enunciados tendramos que decir que tal como se
encuentran dictados en la ley esto es, el Hurto Agravado por realizarse la conducta por
dos o ms personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto (No. 10 del art. 241
del C.P.), y el de Fabricacin, Trfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios,
Partes o Municiones Agravado en razn de cometerse la conducta obrando en
coparticipacin criminal (No. 5 del art, 365 ibdem) si se le imputara adems la
circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipacin criminal del artculo 58
mencionado se debera tener en cuenta el que las conductas se ejecutaron por dos o ms
personas en el momento de establecerse el comportamiento atribuido a los sindicados
as como a la hora de individualizar la pena a imponerse, razn por la que se estara
realizando una doble valoracin de la referida circunstancia teniendo como resultado
final un incremento de la pena atentatorio del non bis in dem.
Y lo dicho, como la Corte Suprema ha sentenciado en casos como en el de nuestros
ejemplos:
Luego de recordar [el Tribunal] que la sancin por la conducta punible de homicidio
agravado en la nueva codificacin oscila entre 25 a 40 aos y que el juzgador deba dividir
el mbito punitivo de movilidad en 4/4, expres:
Para ello se tendr en la cuenta exclusivamente el art. 104 del Cdigo Penal, numeral 7,
en cuanto que Ramoncito fue colocado mediante la ingesta de droga, en situacin de
inferioridad o indefensin.
Enseguida estableci los dos extremos punitivos (25 y 40 aos) sealados en el artculo 104
del Cdigo Penal, dedujo los cuartos de movilidad as: 1/4 de 28.9; 2/4 de 32.6; 3/4 36.3 y
4/4 40 aos, y al fijar la sancin a imponer a los dos procesados seal:
Aplicando el artculo 61-2, la Sala observa, que a los coautores no se les puede aplicar, el
cuarto mnimo, ni los dos cuartos medios, dado que no les concurren exclusivamente
circunstancias de atenuacin o circunstancias de agravacin y atenuacin, sino nicamente
circunstancias de agravacin.
Si ello es as, se ir al inciso 3 del artculo citado, para ponderar la gravedad de la
conducta, porque Ramoncito recibi 71 pualadas, con sevicia y colocado en estado de
indefensin o inferioridad Esta motivacin explcita de orden cuantitativo, conlleva a
aplicar 40 aos de prisin, que en todo caso rebaja la sancin en 2 aos, en comparacin a la
aplicacin que traa la normatividad anterior.
2.3. Esta determinacin punitiva resulta contraria a la ley porque el ad quem transgredi
el principio del non bis in dem pues la circunstancia agravante de que trata el numeral 7
del artculo 104 del Cdigo Penal vigente fue objeto de doble valoracin: una, como aspecto
configurante de la conducta punible de homicidio agravado, y la otra, como fundamento
para la individualizacin de la pena que en esas condiciones se llev al extremo mximo (40
aos de prisin) .

As mismo, en las decisiones resumidas a continuacin la Honorable Corte Suprema

de Justicia - Sala de Casacin Penal cas las decisiones objeto del extraordinario
recurso, en razn de que la determinacin punitiva realizada por los juzgadores de
conocimiento contrari la ley, transgrediendo el principio de non bis in dem pues las
circunstancias agravantes contenidas en los tipos penales bsicos motivo de condena,
fueron objeto de doble valoracin, puesto que de igual forma se tuvieron en cuenta
como fundamento para la individualizacin de la pena a imponer:
No. 1.- Proceso No 19814 del 19 de enero de 2006
Delito imputado: homicidio agravado por la causal prevista en el numeral 7 del
artculo 324 del Decreto 100 de 1980, Colocando a la vctima en situacin de
indefensin o inferioridad o aprovechndose de esta situacin, este con las
circunstancia de mayor punibilidad: La del numeral 4 del artculo 66 del mismo
estatuto La preparacin ponderada del hecho punible.
Decisin de la Corte: Casa la sentencia, por cuanto la determinacin punitiva
realizada por el juzgador de segunda instancia result contraria a la ley,
transgredindose el principio del non bis in dem pues la circunstancia agravante de
que trata el numeral 7 del artculo 104 del Cdigo Penal vigente fue objeto de
doble valoracin: una, como aspecto configurante de la conducta punible de
homicidio agravado, y la otra, como fundamento para la individualizacin de la
pena.
No. 2.- Proceso No 21528 25 de julio de 2007.
Delito imputado: actos sexuales y acceso carnal abusivos con menor de catorce
aos, conductas punibles descritas en los artculos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000,
en concurrencia de las circunstancias de agravacin sealadas en el artculo 211,
numerales 2 y 4, ibdem.
Decisin de la corte: Casa oficiosamente la sentencia por cuanto el Tribunal como
fundamento para no imponer el lmite menor de la pena prevista para los delitos
imputados, hizo referencia a la edad de la vctima y a la condicin de padrastro del
acusado situaciones que fueran imputadas como circunstancias especficas de
agravacin, de suerte que no poda el ad-quem, sin desconocer el referido apotegma, volver
a considerarla para individualizar el merecido castigo por el mencionado delito.
No. 3.- Proceso No 24781 del 10 de octubre de 2007
Delito imputado: Homicidio culposo agravado, toda vez que el probable autor
huy del sitio de los hechos y lesiones personales en concurso homogneo.
Decisin de la Corte: Casa oficiosamente la sentencia, en razn que el juzgador al
ocuparse de la individualizacin de la pena incurri, en primer lugar, en la
prohibicin de la doble valoracin que impide tomar en consideracin aqullas
circunstancias de agravacin que han sido previstas como ingrediente normativos;
y, en segundo lugar, al tomar los mismos elementos considerados en la descripcin

tpica del delito para valorarlos nuevamente, pero como factor de mayor gravedad
de la conducta bajo el concepto de la intensidad de la culpa.
Se observa entonces que ha sido reiterada la prisin de la Corte Suprema de Justicia, en
el entendido que una circunstancia de agravacin inmersa en un tipo penal no puede
ser tenida en cuenta nuevamente en el momento de individualizar la pena a imponer
como una circunstancia de mayo punibilidad.

3. SOLUCIN CONCRETA DEL PROBLEMA JURDICO

Pues bien, recordando el interrogante en la que se resume nuestro problema jurdico,
referida a que Es posible que concurran al tiempo el obrar en coparticipacin criminal como
criterio de mayor punibilidad junto con el agravante especfico de coparticipacin?,
completaremos la respuesta construida a lo largo de este escrito usando como ejemplo
un caso al que le aplicaremos las reglas establecidas tanto por la Corte Constitucional
como por la Corte Suprema de Justicia, para ver si dentro del mismo se vulneraria o no
el principio de non bis in dem, vemos:
3.1 Aplicacin de las reglas a un caso concreto
3.1.1 Descripcin de los hechos e imputacin de cargos
Componente fctico: Juan y Pedro a bordo de la motocicleta de este ltimo
interceptaron a Mara quien se desplazaba por una va pblica en posesin de la
suma de 5 millones de pesos que acababa de retirar del banco, despojndola de la
bolsa en la que llevaba la cantidad de dinero mencionada.
Conducta Punible Imputada por la fiscala: Hurto Agravado de conformidad con las
siguientes normas.
ARTICULO 239. HURTO. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el
propsito de obtener provecho para s o para otro, incurrir en prisin de treinta y
dos (32) a ciento ocho (108) meses.
ARTICULO 241. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena
imponible de acuerdo con los artculos anteriores se aumentar de la mitad a las tres
cuartas partes, si la conducta se cometiere:
10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o
por dos o ms personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el
hurto.
Circunstancia de mayor punibilidad: El fiscal del caso consider que a Juan y Pedro
adems debe tenrseles en cuenta a la hora de individualizar la pena a imponerles
la circunstancia genrica de mayor punibilidad de obrar en coparticipacin
criminal de que trata el artculo 58 del Cdigo Penal y as se lo solicit al juez de
conocimiento.

3.1.2 Aplicacin de las reglas constitucionales de la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009 para
verificar si una norma viola o no el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho al
ejemplo no. 1
Primera Regla: La primera regla tiene que ver con que si bien al consagrar una causal de
agravacin basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del
tipo atenta o desconoce el non bis in dem, debe verificarse adems el cumplimiento de
dos subreglas:
Subregla 1: Que la causal de agravacin aparezca injustificada:
No hay justificacin razonabilidad alguna en la ley penal para que concurran al
tiempo el obrar en coparticipacin criminal o haberse reunido para cometer el hurto
dos o ms personas como agravante especfico junto con el criterio de mayor
punibilidad de coparticipacin criminal, por cuanto se hace ms gravosa la
situacin de una persona dos veces por la misma situacin sin que exista una
diferencia relevante entre los agravantes especficos y genricos para considerar
que el derecho penal deba castigar en doble oportunidad la misma situacin.
Subregla 2: verificar en esta hiptesis, si se cumplen los requisitos establecidos
por la jurisprudencia constitucional para identificar la violacin del principio non
bis in dem en ms de un proceso jurisdiccional.
La Corte Constitucional en el cuerpo considerativo de la Sentencia C-115 de 2008
estableci que el principio non bis in dem es una proscripcin que se afecta cuando
una misma situacin fctica es sometida a un doble juicio o acarrea para el agente doble
sancin con lo cual queda claro que segn jurisprudencia de nuestro mximo
rgano constitucional el incrementar la pena a imponer por una conducta punible
dos veces por la misma situacin fctica es una prohibicin expresa del non bis in
dem.
Segunda Regla: Se debe tener en cuenta que una circunstancia no puede ser doblemente
valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de
agravacin punitiva, si:
Subregla 1: el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurdico que el
comportamiento punible?
Efectivamente el bien jurdico tutelado es el patrimonio econmico, el cual es
vulnerado con la conducta punible de Juan y Pedro, pero la circunstancia de
mayor punibilidad al ser genrica, busca la proteccin del mismo bien jurdico
tutelado en la norma, esto es el del patrimonio econmico.
Subregla 2: la investigacin y la sancin a imponer se fundamentan en idnticos
ordenamientos punitivos?
S, evidentemente la investigacin se lleva a cabo dentro de un proceso penal, el
cual se sigue por la vulneracin de un bien jurdicamente tutelado por el cdigo
penal.

Subregla 3: la causal de agravacin persigue finalidades idnticas a las buscadas

con el tipo penal bsico?
S, lo que se busca con la circunstancia de mayor punibilidad al igual que con el tipo
penal agravado es sancionar con una pena mayor a las personas que se renan
para cometer el delito de hurto.
3.1.3 Verificacin de la subregla 5 de vulneracin del non bis in dem de la doctrina probable de la Honorable
Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal-:
De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o ms consecuencias en
contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibicin de la doble o
mltiple valoracin.
Segn el ejemplo tratado, el hecho que Juan y Pedro se hubiesen reunido para
cometer la conducta punible de hurto les traera dos consecuencias jurdicas en su
contra, que especficamente tienen que ver con una doble agravacin de la pena a
imponerles, ello en razn de una doble o mltiple valoracin prohibida por el
principio de non bis in indem.
3.2 Conclusin a manera de respuesta al problema jurdico
As entonces, nuestra conclusin o respuesta al problema jurdico interrogativo
presentado en este artculo, es que no es posible que concurran al tiempo el obrar en
coparticipacin criminal como criterio de mayor punibilidad junto con el agravante
especfico de coparticipacin que consagra el artculo 58 del C.P.

Bibliografa

Legislacin empleada

Constitucin Poltica
Ley 599 del ao 2000

Providencias utilizadas
Corte Constitucional

C-479 de 1992
T-413 de 1992
T-520 de 1992
C-543 de 1992
T-601 de 1992
C-096 de 1993
T-368 de 1993
T-575 de 1993
T-575 de 1993
C-214 de 1994

C-319 de 1994
C-259 de 1995
C-264 de 1995
C-244 de 1996
T-652 de 1996
T-162 de 1998
C-194 de 1998
C-622 de 1998
T-260 de 1999
T-512 de 1999
C-728 de 2000
C-252 de 2001
C-551 de 2001
C-554 de 2001
C-620 de 2001
C-088 de 2002
C-233 de 2002
T-537 de 2002
C-870 de 2002
C-004 de 2003
C-006 de 2003
C-271 de 2003
C-526 de 2003
C-871 de 2003
T-544 de 2004
T-811 de 2004
C-062 de 2005
C-799 de 2005
C-979 de 2005
C-1265 de 2005
C-047 de 2006
C-393 de 2006
C-471 de 2006
C-478 de 2007
C-115 de 2008
C-229 de 2008
T-436 de 2008
C-521 de 2009
C-121 de 2012

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal

25629(26-03-07)
11837(04-02-99)
13433(27-08-99)
27383(27-07-07)
19814(19-01-06)
21528(25-07-07)
24781(10-10-07)