O SISTEMA NA CINCIA DO DIREITO AS INCOMPLETUDES DIANTE

DO PENSAMENTO SISTMICO E A RACIONALIDADE JURDICA

Ney Castelo Branco Neto
Resumo: O direito, sem dvida alguma, um fenmeno que envolve dimenses
sociolgicas; polticas; econmicas; histricas; ticas. Reduzi-lo norma no
permitir que esse fenmeno jurdico se faa presente no cotidiano do modo
adequado. A norma apenas prescreve condutas, sendo, antes de tudo, um dever-ser
sob o enfoque dogmtico. No possvel dissociar os fatos naturais e culturais do
fato jurdico em si, nem mesmo do fato executrio propriamente dito. Como o
fenmeno jurdico compreende uma pretenso de justia, a atividade do intrprete
deve estar permeada por um discurso jurdico moralmente justo, correto.
Sumrio: 1. O fenmeno jurdico: preceitos ticos e a norma. 2. Sistema na Cincia
do Direito. 3. A Racionalidade Jurdica na Problemtica da Interpretao.
Bibliografia.
1. O fenmeno jurdico: preceitos ticos e a norma
A Cincia do Direito, pela dogmtica jurdica do grego, dokin, ensinar, doutrinar
tem a funo de preparar a resposta a uma investigao. Mas para aplicar a Lei ao
fato concreto h de se buscar um ajustamento entre fatos e normas. Entretanto,
numa viso inicial, embora haja uma dependncia do que est positivado, preciso
partir do que seja sistema, para s assim pensar em tutela que reflita o concebido
como justo por determinada ordem.
O fenmeno jurdico revela-se como fruto da sociabilidade humana. Por isso,
exsurge como uma realidade que precisa ser compreendida, aceita e aplicada, de
forma a legitimar o poder sem macular o sistema. Para Trcio Sampaio Ferraz
Jnior compreender o direito no um empreendimento que se reduz facilmente
a conceituaes lgicas e racionalmente sistematizadas. O encontro com o direito
diversificado, s vezes conflitivo e incoerente, s vezes linear e conseqente.
Estudar o direito , assim, uma atividade difcil, que exige no s acuidade,
inteligncia, preparo, mas tambm encantamento, intuio, espontaneidade.[1]
Com vistas a buscar completude, procura-se uma ordenao sistemtica, mas
ocorre que a dogmtica no trabalha com conceitos de uma mesma natureza, pois
h conceitos empricos, genricos, referentes a objetos e a diversas situaes da
vida, e isso foi que levou Kelsen a reduzir os fenmenos jurdicos a uma dimenso
normativa. Para ele, a norma jurdica colocada no centro do direito, cuja
finalidade seria descrever o significado objetivo que ela confere ao
comportamento.[2] O foco era reduzir os fenmenos jurdicos a uma viso

exclusivamente normativa, ordenando-os de modo coerente, distinguindo o ser do

dever-ser.
O direito, sem dvida alguma, um fenmeno que envolve dimenses sociolgicas;
polticas; econmicas; histricas; ticas. Reduzi-lo norma no permitir que esse
fenmeno jurdico se faa presente no cotidiano do modo adequado. Ora, a norma
apenas prescreve condutas, sendo, antes de tudo, um dever-ser sob o enfoque
dogmtico. No possvel dissociar os fatos naturais e culturais do fato jurdico em
si, nem mesmo do fato executrio propriamente dito.
E quanto aos preceitos ticos e jurdicos? Aparecem em razo da natureza humana
ou so construdos socialmente? Atahualpa Fernandez acredita que ainda que a
esta nova realidade multidisciplinar permanea alheia boa parte dos cientistas
sociais e dos operadores do direito, ela comea no somente a pr em cheque uma
grande poro do logros tericos tradicionais das cincias sociais normativas e da
prpria cincia jurdica.[3]
por isso que h de se ter novos critrios para o conhecimento do direito, os quais
devem ser revisados. Veja que muitas das teorias construdas no mbito do direito
deixam de lado o carter interdisciplinar e assim permanecem. O direito uma
realidade cultural, e seu reducionismo no intuito de unificar a viso de mundo para
que nossos valores, normas ticas e jurdicas no se choquem, resta ultrapassado
no novo sculo.
Interessante mostra-se o questionamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior a
respeito da distino entre direto e moral e como se comporta a validade das
normas jurdicas perante as exigncias dos preceitos morais[4]. De modo objetivo
e bastante elucidador, sustenta ser necessrio reconhecer similaridade entre
normas jurdicas e preceitos morais, eis que ambos estabelecem obrigaes de
forma objetiva. De fato, a moral essencial a uma sociedade e inerente ao direito
como elemento indissocivel do agir social.
A moral capaz de conferir sentido a uma obrigao jurdica, e o direito
imposio ou organizao de poder; ento o sentido da justia se caracteriza como
regulador desse mesmo poder.
O direito age no contexto da sociedade por meio de normas e valores produzidos e
assumidos pelos seres humanos numa relao complexa. No queremos recorrer,
com isso, retrica de condicionar o conhecimento jurdico a teorias que
transcendem a compreenso e a prpria experincia humana. Sem dvida, afigurase impossvel fixar uma origem concreta do direito, mas parece possvel ter
nascido da necessidade humana de entender e valorar o comportamento do
homem, regulando a sua vida em grupo. Os preceitos ticos e jurdicos surgiram

pela cultura e sentimentos morais, os quais influenciam os conceitos, os princpios,

as normas e decises tomadas em razo daqueles.
Neste toar, pode-se dizer que as sociedades atuais no mais aceitam as formas
gerais e globalizadoras que alimentavam o positivismo jurdico, pois h uma
tendncia de desgaste que a generalidade e abstrao da lei sofre, mesmo que
imanente sua essncia.
O fenmeno jurdico compreende uma pretenso de justia, e tal pretenso h de
estar na norma, onde a atividade do intrprete deve estar permeada por um
discurso jurdico moralmente justo, correto. Acontece que a partir do
Renascimento, onde teve fora a dessacralizao do direito, o positivismo ganhou
fora, pois o fenmeno jurdico necessitava ser sistematizado para que ocorresse
por meio da norma a soluo do conflito, onde o que importava era a
decidibilidade dos conflitos por meio do seu isolamento. Porm, o positivismo tem
perdido espao, apesar de a resistncia do jurista moderno, ainda sedento por
transformao, mas ainda assim, hoje buscam-se sempre novas formas de
manifestao do fenmeno jurdico.
por meio da norma que se identifica o direito, e para isso h de se refletir sobre a
idia de sistema. No uma tarefa fcil, mas impende seja analisado o assunto,
tendo por base os pensamentos dos juristas e filsofos que trouxeram s cincias
sociais o esprito crtico necessrio, para ao menos iniciarmos o conhecimento a
esse respeito, e assim tentar promover uma discusso, uma anlise. A partir da
que se pode almejar uma construo verdadeiramente cientfica.
2. Sistema na Cincia do Direito
Como afirma Edgar Morin, a organizao a maravilha do mundo fsico.[5] No
entanto, um conceito ausente da physis, de modo que para Morin, mesmo que se
saiba estar presente a organizao, esta deve ser essencial como ponto de partida
para a noo e conceito de sistema.
O homem sempre buscou o conhecimento cientfico. A palavra cincia advm de
scire, do latim, significa saber. No sculo XIX, a investigao era eminentemente
reducionista, onde era possvel descrever, definir e explicar um objeto por meio de
leis gerais. A cincia (scire) tinha de ter aplicabilidade prtica s sociedades,
diferente do racionalismo do sculo XVIII, o qual era at mesmo desprovido de
cientificidade.
Mas o que a organizao? Morin afirma que a organizao a disposio de
relaes entre componentes ou indivduos, que produz uma unidade complexa ou
sistema, dotada de qualidades desconhecidas ao nvel dos componentes ou

indivduos.[6] Ento teramos a organizao, depois a inter-relao, para s ento

alcanarmos o sistema.
O termo sistema vem do grego, systema, isto , conjunto, organizao, ordem,
totalidade. Acerca do conceito geral de sistema podemos identificar duas
caractersticas bsicas: ordem e unidade, consideradas na viso de Canaris[7]
como premissas evidentes. Seriam, para ele, exigncias tico-jurdicas e radicam na
prpria idia de direito.
Com efeito, para que haja a formao do sistema, podemos afirmar que o seu
substrato estaria calcado nos valores da segurana jurdica e nos princpios da
igualdade e da justia. Assim, a previsibilidade do direito, bem como a estabilidade
e continuidade da legislao e da jurisprudncia agregariam valores para a
formao do sistema, que necessariamente deve traduzir e realizar a adequao
valorativa e a unidade interior como fundamento da ordem jurdica.
Kant[8] afirmava que o direito, como cincia sistemtica, divide-se em direito
natural, fundado em princpios puramente a priori, e em direito positivo, tendo na
vontade do legislador o princpio maior. A idia de sistema presente em Kant, eis
que defende ser necessrio ao conhecimento cientfico um mtodo, sem o qual no
se pode entender o modo de proceder da razo prtica pura, tanto na reflexo
quanto na exposio das proposies fundamentais prticas puras.
Em Bobbio[9], vemos que sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de
entes entre os quais existe uma certa ordem, de modo que no estejam somente
em relacionamento com o todo, mas que exista coerncia entre si. Pensar o direito
como sistema fornecer critrios de pertinncia das normas que compem a
ordem jurdica, j que o que define um conjunto como sistema so as relaes
entre seus membros, ou seja, a estrutura do conjunto, pelo estabelecimento de sua
pertinncia ao sistema.
Canaris[10], ao reconhecer a incompletude do conhecimento cientfico admite a
abertura como modificabilidade da prpria ordem jurdica. Todavia, a
modificabilidade no radical, mas gradual, sempre limitada pelo sistema jurdico
vigente. Pela abertura v-se a incompletude, a capacidade de evoluo e
alterabilidade do sistema.
Baseados no conceito de sistema, os estudiosos construram a teoria dos sistemas,
que seria uma teoria atuante eminentemente no campo matemtico, abrangendo
desde a fsica e a biologia at as cincias sociais e a filosofia e uma anlise de
sistemas, cuja funo de controle e coordenao.

A Teoria geral dos sistemas, do austraco Ludwig Von Bertalanffy[11], publicada em

1968, representou um marco no que diz respeito transcendncia de fronteiras
disciplinares.
O mtodo sistmico traduz uma ruptura radical com o mtodo racionalista clssico
de Descartes, de tipo analtico, caracterizando-se por preceitos de pertinncia,
globalismo, teleologia e agregao, como salientado por Arnaud e Dulce[12].
Ora, se o Direito tem por finalidade o controle social, assegurando a convivncia
das pessoas dentro do grupo social, para que se possa falar em direito, necessrio
que se pense em regularidade, sentido que se vai verificar, de um modo geral, pelo
tratamento dos iguais de modo igual e dos diferentes de modo diferente, de acordo
com uma medida da diferena. Da uma primeira idia de sistema de direito:
relaes estveis, firmadas entre fenmenos que se repetem, seja qual for a
conscincia que, disso, haja.[13]
Os positivistas vem o direito como uma ordem normativa, ou seja, um sistema
exclusivo de normas que regulam a conduta dos homens, com completa separao
entre direito e moral. O que confere homogeneidade s regras de direito positivo
a normatividade: O sistema garantido pela unidade e pela unicidade do ponto de
partida; o fundamento de validade de toda norma, sua pertinencialidade a um
sistema reconduz norma fundamental.[14]
Pela dogmtica o sistema jurdico tido como um conjunto lgico-formal de regras
jurdicas, cujas caractersticas so a sistematizao, a generalidade, a completude, a
unidade e a coerncia. A dogmtica se utiliza dos conceitos de validade, vigncia,
eficcia e vigor, que nem sempre concorrem simultaneamente.
Bobbio defende uma abordagem cientfica do direito, o que implica para o
positivismo uma abordagem avalorativa, onde se prioriza o aspecto formal e no
o material do fenmeno jurdico. Defende ainda uma definio do direito centrada
no seu aspecto coativo, como meio de fundamentar o conhecimento jurdico numa
base emprica e sustenta haver preponderncia da legislao sobre as demais
fontes do direito. O carter original do pensamento de Norberto Bobbio est na sua
compreenso do direito no mais centrado na norma, mas sim no ordenamento,
entendido como sistema o conjunto das normas de uma determinada ordem
jurdica.[15] Muito interessante o fato de Bobbio afirmar que sua obra pode ser
considerada uma continuao ou complementao do trabalho de Kelsen,
especialmente da sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado, de forma que a
dicotomia feita por Kelsen entre nomosttica (trata dos problemas da norma
jurdica individualmente) e nomodinmica (problemas relacionados ao conjunto
das normas) j antevia uma soluo da teoria da norma pelo ordenamento. Com
isso, faz uma crtica sistemtica aos principais critrios oferecidos pela teoria da

norma na tentativa de caracterizar o direito a partir de elementos da norma

jurdica considerada em si mesma.
O mesmo Bobbio defende uma teoria na qual a fora um instrumento para a
realizao do direito e, nesse ponto, diverge de Kelsen e Ross, para quem a fora
o objeto do direito. Para estes autores o direito no conjunto de normas que se
tornam vlidas atravs da fora, mas um conjunto de normas que regulam o
exerccio da fora numa determinada sociedade. Para Bobbio, essa concepo
desloca a fora de instrumento para objeto da regulamentao jurdica e est
profundamente ligada idia que considera como normas jurdicas somente as
secundrias.
J para Luhmann o direito visto como uma estrutura normativa da sociedade, ou
seja, direito e sociedade passam a ser variveis interdependentes. O relevante da
sociologia do direito luhmanniana o da adaptao do direito crescente
complexidade da sociedade.
Maria Jos Esteves de Vasconcellos tem apresentado o pensamento sistmico como
uma forma nova de pensar cientificamente.[16] Representa um novo conjunto de
pressupostos a embasar a atividade cientfica, diferente da forma tradicional de
conhecer o mundo.
Desde a emergncia do pensamento racional com a descoberta do logos na Grcia
Antiga, entre os sculos VIII a. C e VI a.C at a separao entre a cincia e a filosofia,
a matematizao da experincia com Descartes tornou-se o padro de
racionalidade. Assim, os pressupostos epistemolgicos da cincia tradicional eram
a simplicidade, a estabilidade e a objetividade.
Convm seja ampliado o foco, isto , a forma de percepo dos fenmenos para que
o dinamismo das relaes humanas possa estar inserido num sistema complexo.
Assim, o cientista ter adotado a viso tida por sistmica, de forma a ressaltar a
intersubjetividade, a instabilidade consubstanciada no prprio processo evolutivo
humano, e ainda a complexidade.
preciso que se enxergue no estar apenas em construes legislativas as
alternativas slidas. A mentalidade do pensador , sem dvida, ponto fundamental
para que a interdisciplinaridade j presente no pensamento sistmico seja a mola
propulsora de uma referncia calcada, sobretudo, em expresses que reflitam o
pensar no novo sculo.
O direito a vida normada. Por isso a dogmtica jurdica no pode desvincular de
suas preocupaes os aspectos sociolgico, filosfico, antropolgico, poltico e
histrico em razo da realidade humana, que h de estar inserida numa ordem que

se refira a um grupo o qual possa valorar e encontrar no sistema respostas

satisfatrias s suas angstias.
3. A Racionalidade Jurdica na Problemtica da Interpretao
As normas jurdicas, ao disciplinarem a conduta humana, necessariamente, pois,
utilizam-se das palavras, que por mais que sejam tcnicas, aproximam-se do
sentido comum usualmente empregado a elas. Invariavelmente h dvidas
justamente no sentido das palavras, o que se faz necessrio compreender a real
dimenso dos conceitos empregados para que o direito seja distribudo de forma a
dar-lhe a fora que se lhe quis empregar.
Ao referir-se dogmtica hermenutica, Trcio Sampaio Ferraz Jnior elucida que
a determinao do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos
seus textos e intenes, tendo em vista a decidibilidade de conflitos constitui a
tarefa da dogmtica hermenutica.[17] Quer-nos parecer que o jurista deve,
portanto, ao conhecer a norma, p-la nos dados do problema e dentro do contexto
em que se insere, de forma a criar condies para que ocorra uma deciso que
reflita o alcance empregado pela norma.
Para Kelsen, um rgo ao se pronunciar sobre um contedo de uma norma produz
um enunciado normativo. Como qualquer norma, esse enunciado seria vinculante.
Ento para ele todo ente que no rgo, ao interpretar, no produz um enunciado
vinculante, a exemplo de um parecer jurdico ou de uma opinio doutrinria.[18]
Para que uma proposta de argumentao jurdica possa ter uma funo
instrumental tem de oferecer um mtodo de razoabilidade no processo
interpretativo na busca da soluo que seja a melhor. Interpretar conhecer e
decidir, compreendendo a norma diante da situao concreta.
No Digesto, de Justiniano, imperava o brocardo in claris non fit interpretatio. Muito
tempo depois se admitia o silogismo; a tpica; a nova retrica, mas hoje a cincia
jurdica moderna se fulcra no valor justia para a concepo maior da misso de
pacificao com justia.
Atahualpa Fernandez nos traz claramente essa idia, seno vejamos:
De nossa parte, entendemos que a racionalidade, caracterstica do pensamento
jurdico, envolve a hermenutica (compreenso), a prpria concepo ontolgica
do direito, a argumentao e a interpretao, e que o valor de uma proposta
metodolgica deve ser avaliada pelo grau com que os critrios metodolgicos
propostos podem ser postos em prtica, em que cabe efetuar por meio deles
mudanas para o bem de uma comunidade tica de indivduos em constante
processo de construo.[19]

Seja pelo modelo decisionista de Carl Schmitt, o qual concebe todo direito como
uma deciso, e toda deciso um ato de poder e domnio; seja atravs da tpica
(decisionista por excelncia) de Theodor Viehweg, onde ocorre enfrentamento
argumentativo na resoluo do problema; seja ainda mesmo pela viso
instrumental, onde a dinmica do direito levada em conta pela prxis, a qual d
sentido s perspectivas sociolgica, normativa, axiolgica; preciso acreditar que
o direito est no cotidiano social, e no meramente na norma, o que ressalta a
importncia do como interpretar corretamente a lei no sistema.

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VASCONCELLOS, Maria Jos Esteves de. Pensamento Sistmico: O novo paradigma
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Notas:
[1] Ferraz Junior, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
[2] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 5.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996. 427 p. (Ttulo Original: Reine Rechtslehre).
[3] Fernandez, Atahualpa. Argumentao Jurdica e hermenutica. So Paulo:
Impactus, 2008.
[4] Ferraz Junior, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
[5] Morin, Edgar. O Mtodo 1. a natureza da natureza. Trad. Ilana Heinberg. 2 ed.
Porto Alegre: Sulina, 2003.
[6] ________ O Mtodo 1. a natureza da natureza. Trad. Ilana Heinberg. 2 ed. Porto
Alegre: Sulina, 2003.
[7] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do direito. Traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1989. (Ttulo Original: Systemdenken und Systembegriff in der
Jurisprudenz).

[8] KANT, Immanuel. Doutrina do direito. Traduo de Edson Bini. 2. ed. So Paulo:
cone,1993.
[9] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. 5. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1994. 184 p.
(Ttulo Original: Teoria dellordinamento giuridico).
[10] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do direito. Traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1989. (Ttulo Original: Systemdenken und Systembegriff in der
Jurisprudenz).
Ferraz Junior, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
[11] BERTALANFFY, Ludwig Von. Teoria geral dos sistemas. Petrpolis: Vozes.
1973. Original Ingls.
[12] ARNAUD, Andr-Jean; DULCE, Mara Jos Farias. Introduo anlise
sociolgica dos sistemas jurdicos. Traduo de Eduardo Pellew Wilson. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000. (Ttulo Original: no consta).
[13] CORDEIRO, Antnio Menezes. Os dilemas da cincia do direito no final do
sculo XX. Introduo edio portuguesa da obra de Claus-Wilhelm Canaris.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo de A.
Menezes Cordeiro. Lisboa: Revista Jurdica - CCJ/FURB I S SN 1982 -4858 v . 11, n
21, p. 100 - 132, jan./jun. 2007, 130. Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. IXCXIV. (Ttulo Original: Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz).
[14] VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So
Paulo: Revista dos Tribunais / Educ, 1977.
[15] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. 5. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1994. 184 p.
(Ttulo Original: Teoria dellordinamento giuridico).
[16] VASCONCELLOS, Maria Jos Esteves de. Pensamento Sistmico: O novo
paradigma da cincia. Campinas, SP: Papirus, 2002.
[17] Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
[18]KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 5
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996. 427 p. (Ttulo Original: Reine Rechtslehre).

[19] FERNANADEZ, Atahualpa. Argumentao Jurdica e hermenutica. So Paulo:

Impactus, 2008.

Informaes Sobre o Autor

Ney Castelo Branco Neto
Mestre em Processo Civil pela Universidade Catlica de Pernambuco; Especialista
em Processo Civil pela Universidade Federal de Pernambuco. Advogado em Recife
e Braslia