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1.
INTRODUO
. Segundo Kelsen citado por Regina Macedo Nery Ferrari uma norma para ser vlida
preciso que busque seu fundamento de validade em uma norma superior, e assim por diante,
de tal forma que todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma mesma norma
fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa, Efeitos da Declarao de
Inconstitucionalidade, p. 41.
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. Adotamos a lio do professor Celso Ribeiro Bastos que toda a norma infringente da
Constituio nula, rrita, invlida, inexistente, Curso de Direito Constitucional, p. 389. No
mesmo sentido quanto a nulidade da norma inconstitucional: Ruy Barbosa, Os actos
inconstitucionais do congresso e do executivo, p. 47 apud Zeno Veloso, Controle jurisdicional
de constitucionalidade, p. 177; Alfredo Buzaid, Da ao direta de declarao de
inconstitucionalidade, p. 132, apud Zeno Veloso, op. cit., p. 177; Jos Afonso da Silva, Curso
de Direito Constitucional Positivo, p. 55; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional, p.
256, Clmerson Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade, p. 249; Supremo Tribunal
. Inconstitucionalidade material.
. Inconstitucionalidade formal.
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. O objeto deste controle pelo Judicirio so leis ou atos normativos j editados. Vale
lembrar que a doutrina trata do controle preventivo de constitucionalidade e dos rgo
controladores.
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. Terminologia empregada por Mauro Cappelletti, citado por Alexandre de Moraes, op.
cit., p. 531.
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2.
controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifiquese como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal.
Precedentes. Doutrina.
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. Inconstitucional, logicamente.
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35.
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1993.
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. Veremos mais adiante que Walter Claudius Rothenburg entende que a arguio
possa ser manejada ainda quando um preceito fundamental tenha sido violado por ato de
particular. Perfilha, inclusive, ter havido indevida restrio, nesse aspecto, por parte da Lei n.
9.882/99. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Anlises Luz da Lei n
9.882/99, p. 217.
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. STF, Agravo Regimental em Petio n. 1.140-7, Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio
da Justia, Seo I, 31 de maio de 1996, p. 18.803; no mesmo sentido STF, Petio n. 1.369-8,
Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 8 de outubro de 1997, p. 50.468.
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. A Comisso especial que foi criada para elaborar o projeto de lei que originou o
texto em estudo foi presidida pelo Professor Celso Bastos, tendo como membros o ex-Ministro
Oscar Dias Corra, Dr. Ives Gandra Martins, Dr. Arnold Wald, e o Dr. Gilmar Mendes.
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serem apreciados pela Corte Suprema. Tal veto foi alvo de severas crticas da
doutrina de Zeno Veloso32 e Maria Garcia33.
2.3 Objeto
Logo no artigo 1 da Lei est exposto o objeto da argio, que se
resume em evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato
do Poder Pblico (caput) e quando for relevante o fundamento da
controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, includos os anteriores Constituio (inciso I do pargrafo nico).
A respeito desse artigo 1, inmeras inovaes podem ser apontadas.
Contudo, a priori cogente ao menos tentar delinear a idia do que seja
preceito fundamental.
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. Op. cit., p. 303. Afirma o precitado mestre que o veto acaba por esvaziar o instituto
da argio, acrescentado que as razes do veto so desnecessrias .
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.
A
Argio
de
Descumprimento
de
http://gemini.stf.gov.br/netahtml/discurso_homenagem.htm .
Preceito
Fundamental,
site
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E com os preceitos
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. Criticada por Elival da Silva Ramos: Ora, com a norma do 1 do art. 102,
pretendeu-se instituir um novo instrumento de tutela da supremacia de determinados preceitos
da Constituio Federal.
Era de se exigir, portanto, do Legislador Constituinte que
manifestasse sua vontade de modo mais claro e preciso.. Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental: Anlises Luz da Lei n 9.882/99, p. 110.
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2.6 Modalidades
Andr Ramos Tavares entende que existem duas modalidades de
argio: a autnoma e a argio incidental.
A argio autnoma est presente no caput do art. 1o da Lei da
Argio. Sua previso d-se nos seguintes termos: A argio prevista no
1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo
Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. A apresentao desta
modalidade, pois, ocorre direta e originariamente perante a Corte Suprema,
sem qualquer outro processo judicial anterior 55.
Acrescenta o mencionado autor que:
Ao lado da denominada argio autnoma h de se falar de uma
segunda modalidade, a argio incidental56, paralela um processo qualquer
j instaurado e que surge em funo deste.
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.
A
Argio
de
Descumprimento
de
http://gemini.stf.gov.br/netahtml/discurso_homenagem.htm .
Preceito
Fundamental,
site:
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2.8 Procedimento
O procedimento da argio apresenta semelhanas com o da ao
declaratria e da ao direta de inconstitucionalidade. A petio inicial dever
conter67: a indicao do preceito fundamental que se considera violado; a
indicao do ato do Poder Pblico questionado; prova da violao do preceito;
o pedido e suas especificaes; e, se for o caso, a comprovao da existncia
de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental
que se considera violado. A inicial ser indeferida liminarmente68, pelo relator,
quando no for o caso de argio, faltar algum dos requisitos prescritos na Lei
ou for inepta, cabendo agravo69, desta deciso, no prazo de cinco dias.
possvel a concesso de liminar70, por deciso tomada pela maioria
absoluta dos membros do Pretrio Excelso. Excepcionalmente, cabe ao relator
conceder a liminar, ad referendum do Pleno, em caso de extrema urgncia ou
perigo de leso grave, ou, outrossim, em perodo de recesso. A liminar poder
consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento
de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida
que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento
de preceito fundamental, salvo se decorrentes de coisa julgada71. Entendemos
que tal dispositivo possibilita a propositura da argio de descumprimento de
preceito fundamental para impugnar a coisa julgada, como ato do Poder
Pblico, desde que, logicamente, ocorra descumprimento de preceito
fundamental.
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3.
DE
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. Vale salientar que o artigo 5, pargrafo 2, da Lei em estudo, tem em sua redao a
palavra ou, entre o Advogado-Geral da Unio e o Procurador Geral da Repblica, e acima
utilizamos a palavra e, j que a interveno do chefe do parquet federal imposio
constitucional em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal, nos
termos do artigo 103, pargrafo 3, da Constituio Federal. Ressalte-se que o artigo 7, da Lei
em testilha, dispe sobre a obrigatoriedade da interveno ministerial.
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. A causa deve ser julgada por juiz imparcial, competente, preconstitudo pela lei, isto
, constitudo primeiramente do que o fato a ser julgado, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria
Nery, op. cit., p. 92.
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. Thomas Cooley afirma que: O Poder Judicirio, tendo de decidir qual a lei que deve
ser aplicada em determinada controvrsia, pode encontrar a vontade do poder legislativo,
conforme expresso em lei, em conflito com a vontade do povo em conformidade do expresso
na Constituio, e as duas se no poderem conciliar. Nesse caso, como o poder legislativo o
conferido pela Constituio, claro que o poder delegado foi o que se excedeu; que o
mandatrio no se manteve dentro da rbita do mandato. O excesso, por conseguinte, nulo e
dever do tribunal reconhecer e fazer efetiva a Constituio como o direito primordial, e
recusar-se a dar execuo ao ato legislativo, e assim o anular na prtica, Princpios gerais de
direito constitucional dos Estados Unidos da Amrica do Norte, p. 142.
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. Clmerson Clve denomina clusula de eternidade a clusula ptrea, op. cit., p. 283.
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no pode ser mais aplicada. Nem se pode questionar a validade da que teve
reconhecida sua constitucionalidade91.
Entendemos que o efeito vinculante restringe demasiadamente a
liberdade do operador do direito ao eliminar a possibilidade de interpretao da
norma jurdica.
Vale lembrar, por derradeiro, que existem os efeitos repristinatrios na
declarao de inconstitucionalidade. A declarao de inconstitucionalidade
torna aplicvel a legislao anterior, que havia sido revogada pela norma
impugnada.
Os efeitos repristinatrios decorrem automaticamente da declarao de
inconstitucionalidade proferida pelo STF, independentemente de previso no
acrdo92.
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. Ibidem, mesma pgina; Zeno Veloso entende que est implcita a no autovinculao do Supremo Tribunal Federal, pois no seria bom que o Pretrio Excelso ficasse
acorrentado a uma determinada deciso, por ele mesmo tomada, no controle jurisdicional de
constitucionalidade, deixando de ver e considerar as realidades da vida, as transformaes
sociais, polticas econmicas, as outras concepes e exigncias que tenham surgido e que
determinam mutaes informais na Constituio, ficando congelada aquela sentena, que era
coerente com o estgio do direito da poca em que foi proferida, mas que se encontra em vivo
combate com uma nova ordem jurdica, ditada pelo decurso do tempo, pelo desenvolvimento,
pela histria, op. cit., p. 199-200
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. Op. cit., p. 193. Contudo, o citado professor alerta para o fato de que tal sugesto
no pode ser seguida com descomedimento e excesso, desbordando a Corte Constitucional
de sua funo de legislador negativo, usurpando das atribuies do Poder Legislativo.
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dos
efeitos
da
declarao
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. Op. cit., p. 256.Acrescenta o citado autor que tal posio tem base constitucional:
O princpio do Estado de Direito, fixado no artigo 1, a aplicao imediata dos direitos
fundamentais, consagrada no 1 , do artigo 5, a vinculao dos rgo estatais aos princpios
constitucionais, que da resulta, a imutabilidade dos princpios constitucionais, no que concerne
aos direitos fundamentais e ao processo especial de reforma constitucional, reforam a
supremacia da Constituio, op. cit., mesma pgina.
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cima para baixo, o que serve para dar segurana em suas definies113,
procedendo-se a interpretao da lei a partir da Constituio, j que esta
constitui fundamento de validade daquela.
A incompatibilidade vertical do artigo em estudo114 com o princpio
constitucional da nulidade manifesta . No se pode admitir que a lei restrinja
o princpio constitucional da nulidade, viabilizando, desta forma, a possibilidade
de que um ato inconstitucional produza efeitos.
O princpio da supremacia da Constituio foi violado pelo artigo 11 da
Lei 9.882/99, considerando-se que a exceo ao princpio constitucional da
nulidade no poderia ter sido prevista em lei, j que esta no altera a
Constituio, pelo contrrio, deve com ela guardar relao de compatibilidade.
defeso lei alterar um princpio constitucional 115, possibilitando, at
que por louvveis razes116, que o ato inconstitucional produza efeitos.
No se pode olvidar, que uma Constituio possui supremacia
incondicional em relao a todo ordenamento jurdico e fora normativa
inquestionvel, devendo suas previses servir de princpios informadores
obrigatrios na atuao do poder pblico, no mbito de todos os Poderes de
Estado117.
H, outrossim, desconformidade das normas em estudo com os artigos
97 e 102, III, a, b e c, da Constituio Federal, que estabelecem o poder de
qualquer juiz ou tribunal deixar de aplicar a lei inconstitucional, que prevem a
possibilidade da deciso do Supremo Tribunal Federal adiar a sano de
nulidade, que ter efeito vinculante118, e, estaro, os demais rgos do
Judicirio, impossibilitados de decidir em sentido contrrio.
A separao dos poderes119, ao nosso sentir, tambm restou violada,
pois permite-se que o Supremo Tribunal Federal, com uma margem de
discricionariedade muita ampla, legisle, ao determinar que os efeitos da
nulidade da lei inconstitucional somente ocorram no futuro, caracterizando-se
como verdadeira revogao futura da validade das normas vigentes.
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. Vale recordar que as leis em estudo estabelecem como requisitos materiais para a
no incidncia dos efeitos ex tunc: razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
social.
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. Que constitui clusula ptrea, nos termos do artigo 60, pargrafo 4, inciso III, da
Constituio Federal.
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Concluses
A Constituio Federal a norma fundamental. Todos os atos
normativos devem com ela guardar relao de compatibilidade, sob pena de
nulidade.
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. Cf. a propsito, Rp. 980, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 96, p. 496 (508);
RE 103.619, Relator: Ministro Oscar Corra, RDA n. 160, p. 80 e s. . Nota de rodap n. 43,
transcrita da Op. cit., mesma pgina.
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. Que na verdade se tratam de funes, conforme ressalta Michel Temer, op. cit., p.
118.
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Publicao Impressa:
Informao no disponvel.
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