NCLEO DE DIREITOS INDlOENAS

TEXTOS CLSSICOS
SO BR E O D IR E IT O
E OS POVO S

INDIGENAS
lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllillllllllllll
liaillllllllBIIBIIIIIIBillBIIIIIIIIIIIH IIIIIH IIlllllllKIBIIIIIIIII

1992

JURU E D I T O R A / N D I
CURITIBA

C o -e d j$ o :

SCS, Q. 06, BL. A , Ed. Jos* Severo, s. 303

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e O lT O R A

Editor: Jose Emarn de Carvalho Pacheco

Souza Filho, Carlos Frederico Mar6s de. Organizador.

Textos clssicos sobre o direito e os povos indigenas./
Carlos Frederico Mars de Souza Filho. Ncleo de Direitos
Indfgenas./Curitiba: Juru, 1992.
p, 142.
1. Indigenas - Direito. I. Ncleo de Direitos Indigenas.
II. Tltulo
CDD 344

CDU 342.57

O D I R E I TO
P E N A L DOS I N D I O S 89

Roberto Lyra
Do Conselho Administrative da Soc.
Bras. de Criminologia

i - INTRODUQO
No L ivro do Homem de Bern, nota BENJAMIM FRANKLIN, que
chamamos selvagens certos povos, porque nos consideramos sumamente perfeitos em polftica e civilizafo. les, no entento, tem o mesmo amr
prprio:.. No h povo, por mais grosseiro, sem regras de urbanidade,
nem civilizados sem barbaria.
Em 1774, concluindo o tratado de Lancaster, na Pensilvnia, entre
as Seis Nages e o Governo da Virginia, este ofereceu aos indios seis
matrtculas no Colgio de Williamsburgo. Foi esta a resposta: Deveis
saber que nem todas as na 9 es tem as mesmas id6ias.
Muitos de nossos jovens foram educados nos coldglos das provfneias setentrionais e aprenderam as vossas cincias, porem, quando
regressaram, j no eram ligeiros na corrida, esqueciam a maneira de
viver nas florestas, tornavam-se incapazes de suportar o frio e a fome,
no sabiam construir uma cabana, nem colher um fruto, nem matar um
inimigo e falavam muito mal a nossa llngua. No podendo servir-nos deles,
nem para a guerra, nem para a ca?a, nem para o conselho, pareciam-nos
absolutamente inteis. Si os habitantes da Virginia, quiserem enviar-ncs
(69)

Publicado na Rev. de Direito Penal.

126

NCLEO DE DIREITOS INDlGENAS

uma dzia de seus fithos nada omitiremos para bem educ-los, para
ensinar-lhes tudo que sabemos, para faz-los homens!"
Nos Apontamentos para a Civiliza$o dos Indios Bravos do Imprlo do Brasil, de 8 de junho de 1823, reconheceu Jos6 Bonifcio:
Por causa nossa recrescem iguais dificuldades e vem a ser
os modos continuos e arraigados em que os tm posto os cativeiros
antigos, o desprezo com que geralmente os tratamos, o roubo
contlnuo de suas melhores terras, os servi$os a que o sujeitamos,
pagando-lhes pequenos ou nem uns Jornais, allmentando-os mal,
enganando-os nos contratos de compra e venda que com &les
fazemos e passando-lhes todos os nossos vfcios e molstias, sem
Ihes comunicarmos nossas virtudes e talentos".
Por isso mesmo, escreveu GONALVES DIAS:
As primeiras pginas da Histria do Brasil esto alastradas de sangue, mas de sangue inocente vilmente derramado. O
nico motivo de quasi todos os fatos que aqui se praticaram durante
tres grandes s6culos foi a cobi$a - cobiga infrene, insaciavel, que
no bastava fartar os frutos de uma terra virgem, a produgo abundantisslma do mais fertil clima do universo, e as mals abundantes
minas de metals e pedras preciosas"70.
No entanto, FERDINAND DENIS, no llvro O Brasil, ed. Garnier
apesar de sua hostilldade aos indios, concedeu:
H na existncia social dos fndios certas virtudes que no
se encontram no mesmo gro entre povos adiantados na estrada da
clviliza9 o. Nas frequentes misrias da vida selvagem nunca o fraco
era esquecido e o forte se resignava primeiro que le a sofrer. No
havia conven 9 o feita com conscincia que pudesse resolver um
chefe a apoderar-se dos bens da terra que se reputavam de toda a
tribu. Durante a mingua de aiimentos, era o escravo servido antes
do mussacat. Uma das qualidades dos selvicolas era a sua inviolvel
ba f6 nas transages, prticulares ou gerais. No h talvSs exemplo
de que fsse por les quebrado um tratado de paz celebrado com
os conquistadores. Esta ba f6 nos tratados se manifestava em
todas as relages da vida: e os antigos escritores so todos unnimes acerca da ternura, e mesmo das atenge? que entre si teste(70)

Prefcio dos Anais Hlstoricos do Estado do Maranho, de BERNARDO PEREIRA OE BERREDO,

1850 1851.

TEXTOS CLSSICOS SOBRE O DIREITO E OS POVOS INDfGENAS

munhavam, ainda que mais de vinte famflias algumas vses sob o

mesmo tecto habitassem .

II - O BRASIL BRASIL
O indianismo 6, a rigor, entre ns, o tinico movimento nativista
O.s fndios eram mesmo chamados os "brasis". Na formago da sub- ra$a
destinada a construir, em luta contra fatores negatives acumulados, a
primeira civilizago tropical, excluindo o concurso aborigene, tudo o mais
6 estrangeiro, 6 extico, 6 alienfgena. Os fndios so os mais brasileiros
dos brasileiros e, si antes da descoberta oficial, no se podia falar numa
ptria, numa na$o para a sinonimia civica de patriotismo, nacionalismo
e indianismo, teremos de vr, no autotone, o contingnte puro do Brasil
na sua eiaborago originria.
O Brasil - Brasil 6 o indio, bom ou mo, antropfago ou no. Por
isso mesmo, os movimentos contra o conquistador, o explorador, o opressor tiveram, a principio, carater indianista, sobretudo na poesia, no romance, na arte. Os inconfidentes adotaram como simbolo a figura de um
fndio desatando as correntes...No entanto, tais reinvindicases morreram
na inconsequSncia das hip^rboles, nas declamages sentimentais que,
h bem pouco tempo, reviviam no confronto do Vov Indio com o Papai
Noel. Este turista barbudo, amigo das criangas ricas, vem passar o
Dezembro trrido no Brasil, num tren, abrigado contra a neve, transplantando uma rvore de Natai desgalhada pela invernia...
'Os nossos historiadores retratam o indio de frmas opostas. Si
atendem m dos portuguses, que precisavam justificar a abissinago
primitiva do Brasil, apresentam-nos uma hrda de antropfagos de inconcebivel fereza, pervertidos, covardes. Si, porm, do valor aos primeiros
6cos do sentimento nativo, depois alteados por GONQALVES DIAS e
JO S ^ DE ALENCAR, ou mesmo ao sentimento de justipa e de humanidade de alguns jesuitas, para os quais o cristianismo no era a simples
pirataria das minas e do po Brasil, ento restituem-se ao mdio as suas
linhas de moralidade, de intrepidez no enfrentar todos os sacrificios para
resistir o cativeiro, para defender o seu Deus, a ua ptria, a sua familia,
a sua propriedade.
Tambem na histria juridica refletem-se as duas tenddneias em
Varnhagem e ROCHA POMBO. A pesquiza de elementos para o nosso
estudo, a-pesar de preocupado ,de h muito, pelo assunto, tem sido
penosa menos pela falta de fontes do que pela disperso e pela inacessibilidade delas. Dois de nossos juristas reuniram atguns dados -> CLOVIS

128

NCLE DE DIREITOS INDlGENAS

BEVILAQUA e RODRIGO OTVIO. S o primeiro, no estudo Instituiges

e C ostum es d os Indfgenas B rasileiro s ao Tempo da C onquista, tratou
da parte criminal. RODRIGO OTVIO, na t6se " O s selvagens A m erica
nos Em face do Direito'*, no tomou partidopor qualquer das correntes
histricas de julgamento do fndio. Mas Clvis Bevilaqua, quasi rondonico"
no seu indianismo, escreve:
O direito portugus dominou soberano. varrendo todas as
instituiges dos aborfgenes que, acossados pelo ciclone de uma
civiliza$o intolerante, sanguinria e devastadora, segundo Ihes
devia parecer pelo que viam e sofriam, se foram refugiar no dito
das florestas impenetrveis do interior, margem dos grandes rios
que retalham regies ubertosas, mas insalubrrimas, onde quer que
os hgores da natureza os defendenssem das brutalidades de uma
cultura to balda de movimentos afetivos, e af subsistem ainda, mas
como que anquilosados, e com suas institui$es incontestavelmente
deformadas, como a sua lingua.

III-R O C H A POMBO CONTRA VARNHAGEN

Varnhagen teria negado a existncia entre os Indios de qualquer
nogo juridica, replicando Rocha Pombo:
Conceito semelhante ~ 6 for$oso reconhecer que 6 fruto mais
de um conhecimento incompleto do verdadeiro estado social do selvagem do que, talvez, do preconceito que, contra este e em favor dos
privil&gios da civilizapo, gerava no nimo de certos historiadores e
filsofos, a propsito ilegitimo de tudo negar ao brbaro. Seria bastante
um exame apenas mais cuidadoso da sociedade indfgena para se
lograr a certeza desta no$o: o direito entre os fndios, quer na tribo quer
na taba, quer mesmo na famflia,era um fenmeno to real pelo menos,
como o 6 entre os povos mais cultos. Apenas no havia, na sociedade
rude das selvas, o direito escrito. No quer isso dizer, no entanto,, que
se no achasse perfeitamente fixado, pois que, fato, o estava na
conscincia, ou si se prefere no instinto da coletividade. Todos os
cronistas, e ainda melhor, os missionrios (pois estes penetraram mais
fundo na vida dos nossos incolas) do testemunho da regularidade
com que fazia o convivio, sob a mesma tenda, de muitas famflias, e,
entre as tabas da mesma tribo, as muttiplas rela$es da vida social '71H istna do Brasil, vol. II, p. 169.
(71)

Prefado dos Anais Hlstrlcos do Estado do MaranhSo, de Bemardo Poreira de Berredo, 1950 e 1951.

TEXTOS CLSSICOS SOBRE O DIREITO E OS POVOS INDIGENAS

129

ROCHA POMBO atribuiu a Vamhagem uma opinio radical. Deve

ser.salientado, no entanto, que, na sua H istoria Geral, escreve o ultimo:
a jurispruddncia indiana, - si assim ihe se pde chamar - reduzia-se a
mui poucos princfpios72. A concesso 6 expressiva.
Seja como fr, depois do trabalho de JOO MENDES JUNIOR,
dispmos de documentayo sobre a existncia at da organizago polftica
e d o direito civi! dos indigenas73.

IV - AS FONTES E AS CONCLUSES DE GLADON

Consta da G rande E ncyclopedie (vide Brsil) o estudo de ERNEST GLASON, do Instituto de Franga, intitulado Mmoire sur les Insti
tutions primitives du Brsil e publicado em separado pelo Syndicat franco-br6silien pour VExposition Universelle de Paris (1889). Trata-se de uma
sintese dos subsfdios de CARDIM, PEDRO DE MAGALHES, GANDAVO, YVES d EVREUX, CLAUDE DABEVILLE, C. F. VON MARTINS,
WALLACE, BAPTISTA CAETANO, COUTO DE MAGALHES, BARBOSA
RODRIGUES. Segundo GLASON, nas relages entre as trbus ou entre
memhros da mesma tribu, os indios obedeciam, si no princfpios rfgidos
e imperiosos de direito, pelo menos a costumes inveterados de natureza
jurfdica.

V - A PIN1O DE MARTINS JUNIOR

O nico historiador do conjunto de nossa evolugo jurfdica, com
m6todo positive, afirmou:
Por mais rudimentr que fdsse a situago dos nossos
aborfgenes ao iniciar-se a colonizago do Brasil, aqueles povos
nmades, de cagadores animistas, oferecem-nos um quid, inda que
tenuissimo, de relaesjurfdicas que pde ser assinalado".
Nenhum emprstimo jurfdico podiam os portuguses contrair utilmente com os adoradores de Tupan, com subditos dos
morubixabas empenachados de cocres multicolres, com ps supersticiosos espiritos tuteiados pelos pags imbufdos de feitigarias.
Mas, o inegavel 6 que aquelas rdes gentes, muito mais do que os
(72)

21 ed., tomo I, Sec. 4*.

(73)

Os indigenas do Brasil. Seus Direitos Individuais e PoKticos. S&o Paulo, 1912, p. 28.

NCLEO DE DIREITOS INDlGENAS

130

negros importados, podem ser objeto de indagages no terreno do

Direito74.
Mas, MARTINS JUNIOR acrescenta que "os historiadores nacionais costumam dedicar aos primitivos habitantes do Brasil pginas inteiras
relativas a certas instituiges ou usos selvagens de algada perfeitamente
jurfdica.

VI - PORTO SEGURO E JURISPRUD^NCIA

INDIANA
Na H isto rla Geral do Brasil, V. de Porto Seguro, tratando da
organizago gerat dos tupis, afirma que tinham id&ias superiores s do
instinto brutal dos gsos puramente positivos do presnte (p. 40), explicando a antropofagia por concepges sobrenaturais. Fala PORTO SEGU
RO na ju ris p ru d d n c ia indiana, escrevendo: Havia entre os da mesma
tribu uma verdadeira fratemidade comunista. Nenhum comia ou bebia sem
que fizesse os outros participantes. A id6ia do roubo era quasi desconhecida, e muitas vezes tirar o que outro sem usar possuia nem se
considerava delito. Os parentes tinham direito de retaliago. Na hospitaiidade e generosidade no havia limites, at para os mesmos inimigos, a
quem, s depois de ser concedida, se tomavam as contas de se o eram
efetivamente ou no"75.

VII - A DOCUMENTAQO DE ROCHA POMBO

Informa ROCHA POMBO:
Na taba todos so verdadeiros irmos, e ainda na tribu,
-onde a vida 6 mais ampla, nunca sente que tem diante de si um
legitimo senhor nem no mais forte, pois a forga s e uma virtude
exercida contra um inimigo. O indio 6 absolutamente livre de fazer
o que entende, contanto que no comprometa a seguranga e os
Interesses da tribu e no se encontre com a liberdade do seu
camarada. Afinal, em ess&ncia, no 6 outra a condigo civil nos
Estados mais cuitos. A diferenga de situages consiste apenas na
frma da coago: entre os selvagens, o direito consuetudinario
entrega o criminoso prpria vitima ou aos parentes desta: e si
(74)

Historia do Direito Nacional, Rio, 1895, p. 14 e sogs.

(75)

Pp. 45 47.

TEXTOS CLSSICOS SOBRE O DIREITO E OS POVOS INDIGENAS

131

aquele que delinquiu pertence a uma tribu ou nago estranha, o dano

ou delito deixa de ser pessoal e se converte num como crime de
estado. Nos nossos pafses cultos modernos no 6 a vitima que se
desafronta ou que aplica a pena, - e no se sabe si ao processo do
selvagem se deve atribuiro espirito intenso de fraternal solidariedade e o profundo sentimento de concordia dominantes nas tribus e
em contraste com o estado de conflito permanente em que se se vive
no seio da civilizago.
No 6 s dizer que o assassinato, o maiordos crirnes, era muito
raro e que talvez para isso em grande parte concorresse a absoluta
seguranga da punigo. AI6m do homicidio, punia-se: - o adultrio, e
com mais rigor talvez do que entre os prrpios germanos (o que
prova que o instinto reprodutivo j estava perfeitamente regulado).
O prprio rpto, quando se dava entre diversas tribus, sobretudo, constituia grave delitp. G. SOARES, no seu cap. CXLiX,
refere que entre os tupinambs moradores da banda da cidade (S.
Salvador) se armaram desavengas uns com os outros sobre uma
moga que um tomou a seu pai por forga sem iha querer tornar; com
a qual desavenga se apartou toda a parentela do pai da moga, que
eram fndios principais, com a gente de suas aldeias, e passaramse llha de Itaparica, que est no meio da Bafa, com os quais se
langou outra muita gente, e incorporaram-se com os vizinhos do rio
Paraguass e fizerarn guerra aos da Cidade, a cujo limite chamavam
Caramurd; e salteavam-se uns aos outros a cada dia, e ainda hoje
em dia h memria de uma ilhota que se. chama - a do Medo - por
se esconderem por detrs dela, onde faziam ciladas uns aos outros
com canas, em que se matavam cada dia muitos deles. Destes
Tupinambs, que se passaram llha Itaparica se povou o rio
Jaguaribe, Tinhar6 e a costa dos lihos; e tamanho dio se criou .
entre essa gente sendotoda uma por sua avoenga, que ainda hoje
(fins do sculo XVI), entre poucos que h se querem tamanho mal <
que se matam uns aos outros, si o podem fazer, em tanto que se
encontram alguma sepultura antiga dos coritrrios ihe desenterram
a caveira e a quebram, com o que tomam um nome novo, e de novo
se tornam a inimizar.
Refere tambm M. de OLIVEIRA que, pelo fato de se arrancar com violncia do poder do principal de Lamalonga ( margem
direita do rio Negro) uma mulher a quem amava extremosamente,
houve uma sublevago geral em todo aquele extenso territrio e
centenares de familias catequizadas deram costas a seus missio-

NCLE DE DIREITOS INDfOENAS

132

nrios, rebelando-se contra les. O ofendido, pondo-se testa de

um corpo formidvel de sagitrios, assolou as povoages e derribou
sacrilegamente as igrejas; e por muito tempo correu o sangue nos
lugares que j se haviam sujeitado ao dominio do evangelho". A essa
luta, alis, 6 que se deveu a fundago da aldeia de Lamalonga. Dois
chefes da aldeia de Thomar, j catequizados, Jos Dary e Alexandre
Cabacabary puzeram-se em luta por cimes, e Dary com os seus
abandonaram Thomar, indo estabelecer-se mais para cima e fazendo-se Dary chefe de Lamalonga, onde se levantou capela, dedicada
a S. Jos6 (Milliet).
Puniam-se a perfidia, a desergo, sobretudo contra a tribu (pois
que era nas relages de tribus que melhor se havia consolidado o
direito).
O (ndio que se recusava combater ou que se passava para o
inimigo - era irremessivelmente punido de morte. Os prprios pais eram
os primeiros a perseguir o transfuga ou o covarde. - E claro que o direito
militar era o mais perfeito, pois era mais de perto conexo com a indole e
a vida do selvagem.
Punia-se ainda o roubo (de uma taba para outra porque na mesma
taba tudo era comum).
Na mesma tenda, ainda assim, isto 6, no obstante o regime de
comunho perfeita, uma famflia nunca se utilizava do quinho de outra
famllia sem o consentimento desta.
Mas convm que se note ainda: no era somente o direito militar
e o que se poderia chamar d ire ito das trib u s (equivalente ao direito das
gentes entre os gregos e os romanos) - no eram somente esses aspectos
de vida coletiva que se achavam fixados: o prprio direito civii estava pela
tradigo instituido: as relages entre o pai e o filho, entre o marido e a
mulher, entre o senhor e o escravo, entre os mebros da taba, entra as
familias da oca, etc. A!6m de um cdigo penal que todos executavam, 6
preciso reconhecer mesmo um direito judicirio, isto, 6, - a aplicago
de penas por um ju fz, e isto sedava sempre que o delito assumia
proporges de certa gravidade ou importava mais que simples dano
individual"76.
(76)

Histria do Brasil (ilustrada). vol. II, pp. 169,170 e 171.

TEXTOS CLSSICOS SOBRE O DIREITO E OS POVOS INDfGENAS

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VIII - AS CONCLUSES DE CLOVIS BEVILAQUA

MARTINS JUNIOR recomenda, especialmente, o trabalho de
CLOVIS BEVILAQUA, que, asslm, se pronuncia:
A justiga penal desses povos se achava, como & natural
supr, num estado de grosseria e atrazo constante consoante com
os rascunhos de organizago social a que me tenho referido at6
agora. Costumes, tradiconalmente observados como leis, e crengas
de tempos Immemorlais prescreviam certas normas a observar,
impunham penas civis e puniges de carater religioso. O talio era
muito usado e parece que tambm a vlndita privada, embora no se
possa absolutamente jurar sobre as narrativas notoriamente imaginosas com que nos empanturravam os cronlstas ing&nuos que por
ali estanciaram nos tempos coloniais. A responsabilidade, como
geralmente acontece nos perfodos da civilizago que atravessaram
os aborigenes brasiiicos, mais coletiva do que individual. "Eu te
maltrato", diziam ao prisioneiro, em nome do meu amigo e parente
que foi morto pelos teus. Como havia tribus monogamas e outras
em que as relages sexuais ainda se no haviam submetido
disciplina de um direito costumeiro, no 6 para estranhar que o
adultrio fsse em algumas partes fato indiferente, dando, quando
muito, origem ao espancamento da mulher, segundo nos diz GA
BRIEL SOARES em seu Roteiro ao passo que, noutros logares,
provocasse rigores de penalidade, dsse mesmo logar apliacago
da pena de morte, si acreditamos em Abeville.
O furto a inimigos e a estranhos que no fssem hspedes
era um ato licito. Dentro da taba, entre consrcios, era quasi desconhecido, garante o acrdo dos cronistas. So rigorosos em respeitar
o alheio, diz ABEVILLE. Como nada tm fechado no h furto
diz-nos CARDIM. Si Ihes falta alguma cousa narra outro escritor, os
carahibas dizem logo: algum cristo andou por aqui. No devemos,
entretanto, levar somente custa da ba indole dos nossos selva
gens essa virtude mas principalmente ao estado de comunho da
propriedade em que viviam, sendo at6 a caga, quando obtida em
abundncla, distribuida irmmente e havendo poucos objetos sob a
posse individual de cada um".77
(77)

Crim inclogla e Direito, Bala, 1896, pp. 236/7.

134

NCLEO DE DIREITOS INDfGENAS

COUTO DE MAGALHES recolhera aquela lenda do indio que,

por iluso de Anhang, viu a sua prpria me na veada que matara depois
de atrai-la com os gritos do veadinho amamentado. Dela extraiu CLOVIS
BEVILAQUA este artigo de lei:
proibido matar animais de ca$a durante o periodo em que
amamentam os filhos.
...CLOVIS assinala, nomeadamente, os chefes militares (che rubichaba), os conselhos de ancios, o talio e a vindita por familia, as
penas s mulhres adlteras, a quasi nula represso do furto e a proibi$o
de matar animais de caga durante o periodo em que amamentam o filho.

IX - AS CONCLUSES DE RODRIGO OTVIO

RODRIGO OTVIO escreve:
"Na vida social dos indigenas brasileiros, h um gro mais
ou menos elevado, segundo o estado, mais ou menos retardatrio
e selvagem da tribu, existem, sobfrma rudimentr, principios geris
ou costumes estabelecidos, concementes ao direito pblico, quanto
maneira por que certas tribus declaravam a guerra, quanto ao
hbito generalizado de convocar assemebias para resolver questes de interesse comum, quanto ao esbogo de govemo que representava a acgo do morublchaba e do conselhos dos velhos; quanto
aplicago da pena de talio quando as circunstncias o exigiam,
quanto maneira de compreender os deveres de hospitalidade e,
no que concerne ao direito privado comum, mobiliria e imobiliria,
quanto observncia de certas prticas determinadas que variavam
compietamente de tribu a tribu ao que se refere s relages do
homem e da mulher, a disciplina das relages sexuais f6ra da unio
regulr, a maneira de tratar as viuvas e os filhos de um e de outro
sexo.
Segundo este conjunto de tradiges e usos no se diria, a
rigor, que os selvagens possuiam, mesmo em esbogo, um sistema
juridico, mas como a existncia desses costumes, de carater perfeitamente juridico no ponto de vista da civilizago ocidental, d garantida pelo testemunho concordante de observadores diferentes e
autorizados, no se pde afirmar que o selvagem brasilico, no seu
estado original, no tinha lei"78.
(78)

Les Sauvazes Amerfcalnes Dsvant de Drott, Paris, 1931, pp. 15 e 16.

TEXTOS CLSSIGOS SOBRE O DIREITO E OS POVOS INDtGENAS

135

Informa RODRIGO OTVIO que:

O crime era o homicfdio, punido de morte, pena que representava a vinganga do sangue. Dela se encaregava, ora a vftima
(Karaima), e malgrado a bravura e a lealdade das prticas fndias,
vingando-se de surpreza, durante o sono do homicida, ora a tribu,
no exercfcio do direito de punir, mediante toda a solenktade, embora
com selvagem crueldade. O condenado entretido durante aiguns
dias peia tribu comendo, bebendo, dansando, recebendo mesmo
uma mulher para seus ltimos prazeres. Depois, 6 executado em
grande cerimnia, cosinhado e comido. Na maior parte das tribus, a
antropofagia s aparece como complemento das solenidade rituais.
A vinganga do sangue deve exercer-se ainda sobre o filho
que vai nascer dos ltimos amores do prisioneiro.79
Acrescenta RODRIGO OTVIO80. que os fndios no tinham nogo
do roubo. que tudo era comum intra muros.

X - NOTAS COWIPLEMENTARES
Sabemos que JOO DE LERY81. registrou a raridade de uma briga
entre os selvagens, pois, num ano, assistiu a duas altercages.
No impressiona a afirmago de F. DENIS, em artigo no Universo,
de que trata GONQALVES DIAS82, sobre a entrega do homicida aos
parentes da vftima em caso de assassfnio premeditado, punindo-se os
demais crimes com o talio. Alis, Kar! von den Steinen alude convocago das assemblias das tribus para executar a vinganga quando se
cometia crime83. De qualquer forma, entre a descoberta e a independencia,
o Direito Penal dos chamados povos civilizados desconhecia, na realidade, a idia de medida na retorso. No entanto, ABEVILLE j assinalra
essa conquista entre os fndios:
Si aparece alguma injustiga, exigem a reparago confomne
as leis do talio. Si um sujeito d noutro uma bofetada, 6 obrigado
a receber outra, si Ihe quebra um brago ou outro qualquer membr,
h de sujeitar-se a igual destruigo ou mutilago, ou, finalmente, se
mata, deve morrer! 84
(79)
(80)
(81)

Ob. eit, p. 24.

Ob. cit., p. 23.
Histrico de uma vlagem a terra do Brasil, e XVIII.

(S2)
(83)
(84)

Brasil e Oceanla.
Das Mutterrecht, STUTTGART, 1071.
ABEVILLE, Histriada missodos fradescapuchinhos na llhado....... trad. CezarMarques, p. 380.

136

NCLEO DE DIREITOS INDiGENAS

No livro citado, adeanta JOO DE LERY que, estabelecida a

contenda, os outros no procuram separ-ia, mesmo si os adversrios
furam os olhos um do outro. Todavia, si atgum ferido por outrem e o
ofensor preso, recebe dos parentes prximos do ofensor igual ofensa no
mesmo iogar do corpo e, si a morte sobrevgm, os parentes do defunto
tiram, tamb6m, a vida ao assassino. Antes, porem, o principai da taba,
em regra, o mais idso e experimentado, aconseihava, conciliava. Nos
crimes mais graves, o direito de punir cabia a uma assemblia da taba,
que se constituia em tribunal. Aplicavam-se, assim, certos castlgos corporais e outras provages at a morte. As vezes, limitava-se a sentenga
a entregar o criminoso famflia da vftima, si de morte o crime. S ao
conselho da tribu cabia julgar os crimes entre individuos de tabas diferentes.
E= de salientar que o chefe, principai dirigente da comunidade,
podia suspender a execugo da vinganga e tomava a seu cargo os rfos
e filhos naturais abandonados...
Verifica-se, assim, que os Indios, sobretudo as tribus mais adiantadas, como os tupis, tinham nos costumes a nitida imagem de um Direito
Penal e de um Direito Judicirio Penal e que at o perdo e a assistncia
aos menores abandonados esbogaram-se nessas sociedades. Alis, no
se compreendia de outra frma a vida em comum, fratema e solidria. E
si no episdio narrado por ROCHA POMBO dies, s vezes, se dizimavam,
na reivindicago de uma mulher raptada, ningudm poder estranhar j
ocorressem nas selvas as consequncias desses pontos de honra que,
ainda agora. Cria, o cangaceirismo.

XI C O N C LU S O
De qualquer frma, a vida natural, sob a expontaneidade e a
iiberdade dos instintos, justificaria a ignorncia das convenges juridicas
ou morais. Seriam os Indios, ainda no incorporados sociedade, absolutamente inimputveis. Ainda hoje, a lei penal equipara aos menores de
18 anos os Indios nmades, arranchados, aldeiados ou com menos de
cinco anos de estabelecimento em povoages indlgenas... (art. 206 da
Consolidago das Leis Penais). E, a-pesar-detudo, no obstante o exemplo direto da fraude e da violdncia, a despeito do estado de legftima defeza,
no se comparavam os seus desmandos, provindos de extremas provocages aos crimes dos civilizados, ajustados pela cobig para um premeditado sistema de exterminio, de depravago e de sangue. Esses conheciam lei, moral, religio...

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Sobre o Direito Penal dos civilizados, damos a palavra a um autor

insuspeito - SILVA FERRO:
A histria do Direito Penal 6 uma histria de crimes morals
de tiranlas, de horrores, de tormentos e de sangue, que fazem
extremecer a humanidade, que compieta os fatos, e que no pde,
na presinga ddles, deixar de recuar tremendo. Parece impossivei
que houvessem iegisladores, juizes, executores de alta justiga, a
representar tivamente nas repetidas cnas de suplicios os mais
variados, todos corporais, todos aflitivos, a respeito dos quais a
imaginago do homem procurasse com esmrio a preferncia e a
invengo de martirios os mais dolorosos entre sSres da mesma
espicie, contra irmos, contra fiihos. Os homens, piores do que as
fras, a pretexto de punir os maieficios, cometiam crimes mais
repreensfveis que os que pretenderam reprimir. Deram o exemplo
da crueldade, da violago dos direitos individuais e dos de propriedade.85
Falando, especlalmente, sobre as Ordena 9 es do Livro V, escreveu BAPTISTA PEREIRA:
Esplho onde se refletia, com inteira fidelidade, a dureza das
codificages contemporaneas, era um mixto de despotismo e de
beatice, uma legislago hibrida e feroz, inspirada em falsas idias
reiigiosas e pollticas, que, Invadindo as fronteiras da jurisdigo
divina, confundia o crime com o pecado e absorvia o individuo no
Estado, fazendo dle um instrumento. Abundavam as penas infamntes, como o agoite, a marca de fgo, as gal6s, com a mesma
serenidade com que se punia a hresia, a blasfdmia, a apostasia e
a feitigaria, e eram castigados os que, sem licenga de Ei-Rei e dos
Prlalados, benziam ces e bichos, e os que penetravam nos
mosteiros para tirar freiras ou pernoitar com elas"...86.
Entre as penas, restauradas no Brasil pela Lei de 20 de Outubro
de 1823, dep ois da independdncia, constavam a "morte natural.
A.antropofagia... Como na guerra dos 30 anos, ditou-a o estado
de necessidade, na confiagrago europia, entre soidados que se estragalhavam selvagemente, em nome da cultura para defesa da civilizago...
LOMBROSO distinguiu estas causas do canibaljsmo: necessida
de, religio, prejufzos, piedade fiiiai, guerra glotoneria, vaidade, iuta pela
(85)

Toorla do Direito Penal. Lisboa. 1856, pp. XXX e, XXXI.

(86)

Apud Direito Penal, R.L. Parte geral, 18v., p. 386.

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NCLEO DE DIREITOS INDlGENAS

existncia, Falou ate no canibalismo judicial07. Asu estudou principaimente a antropofagia necessria. As leis de Man no puniam o homicfdio para nutrir-se com o cadaver. A lei 105 do livro X resa: Adjigarta,
achando-se faminto, esfeve a ponto de matar seu fiiho Sunahsepha.
Apezar disso, no tornou culpado por qualquer crime, pois buscava um
remedio contra a fom e . O Conde Ugoiino roeu o craneo do arcebispo
Ruggieri...
Nos desertos, no mar, muitos foram os casos oficialment constatados.
Asa exclama: Quantos terrlveis banquetes humanos, no meio
dos desertos de gua, de areia ou de neve, ficaram ignorados!88.
Ficou celebre, por exemplo, o do naufrgio da "Mignonnette" em
1884, no Cabo da Ba Esperanga, em que se salvaram o Capiio Dudley,
o piloto Stephens, o marinheiro Brookes e o Grumete Parker. Este foi
sacrificado para servir de alimentos aos demais. Os antropofagos foram
condenados morte.
Mas, a antropofagia atribuida aos indios tinha excluslva significago religiosa.
Portanto, na poca da descoberta, no s existia um Direito Penal
indfgena, embra no escrito, como sse era mais humano do que o ds
civlizados da mesma poca. E aquele Direito representava muito mais do
que "magros resfduos de direito infantil e bronco" (MARTINS JUNIOR).
Segundo BARBOSA RODRIGUES, aqueta nago s quer o bom
exemplo e o bom ensino. A natureza com ela foi prdiga na formago dos
seus dtes morais; si decaiu e se aviltou, toda a culpa race sobre os que
a educaram e a educam "89.
E, quando reconhecida a propriedade privada, respeitava-se a
sentnga a que alude THEVET: Reputar-se- para sempre deshonrado
o selvagem que, posssuindo qualquer cousa, no suprisse o vizinho ou
parente que carecesse dela.
No primeiro contacto com o inavasor, os selvagens deram uma
tigo aos civiiizados. Quem a documenta 6, exatamente, crnista fornecido
pelo acaso em carta aos patres - Pero Vaz Caminha. Partem os expedicionrios e abadonam, na terra, os degredados, entre os antropofagos1
(87)
(88)
(89)

Homme Crfmlnel, Paris, 1095, vo!. I, p. 51.

El Hombre como circunstncla atenuanto e el estado de necessldad, Madrid, 1922, p. 305.
Apud HORTA BARBOSA, Plo fndioeP ela Sua Protego Oficlal, Rio, 1923, p. 31.

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armados, sem possibilidade de socrro ou assistncia, condenados a

todos os horrores e perigos. Ajoelham-se os degredados, suplicando
misericrdia, entre lgrimas e acnos para a frota em marcha. Mas, os
civilizados so insensiveis aquele quadro de desespero e de pavr: E os
selvagens aproximam-se dos degredados, acariciando-os, confortandoos. Seivagens! Civilizados!90

(90)

Alm dos livros citados nesta confortncia, e que desenvolveremos opoitunamente, podem ser
consultados ainda: OLIVEIRA SOBRINHO - Os Seivicolas Brasileiros e a Legislago Ptria
(Pandectas Brasileiras, 6 vol., 1B sem., 1929 ~ 1* parte, pp.121/134. INGL&S DE SOUZA ~ O
Selvagem Perante o Direito - 1910. SOUZA PITANGA - Momria sob o mesmo titulo. Rev. do
Inst. Hist. I.LVI, 1* parte, p, 19. RUBEM A LM E ID A -0 Indio BrasileiroEm Face da Legislafo,
Maranho, 1934.