Sie sind auf Seite 1von 25

Stand: Oktober 2009

Zwei typische
Unterlassungserklrungen
werden erklrt

Thomas Seifried

Abgemahnt?
Die erste-Hilfe-Taschenfibel
ber die Abmahnung im Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Internetrecht, Geschmacksmusterrecht, Domainrecht und Urheberrecht

Stand: Mai 2012

Abgemahnt? Die erste-Hilfe-Taschenfibel


ber den rechtlichen Umgang mit Abmahnungen im Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Internetrecht, Domainrecht, Geschmacksmusterrecht und Urheberrecht

Inhaltsverzeichnis
1. Vorwort
2. Was ist eine Abmahnung?
3. Kurzbersicht ber die Begriffe im Immaterialgterrecht
4. Zweck einer Abmahnung

4.1 Keine Prozessvoraussetzung

4.2 Aber Prozessvermeidung

4.3 Sofortiges Anerkenntnis vermeiden

5
6

5. Wer darf abmahnen - Die Aktivlegitimation


6. Wer kann abgemahnt werden? Die Passivlegitimation

6.1 Der Tter/Verletzer

6.2 Verletzer von Verkehrspflichten

6.3 Der Strer

6.4 Haftung fr fremde Handlungen

7. Form einer Abmahnung


8. Aufbau einer Abmahnung

8.1 Sachverhaltsdarstellung

8.2 Rechtliche Wrdigung

8.3 Fristsetzung 

8.4 Die Anlage: Vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung

8.4.1 Unterlassungsverpflichtung: Die in die Verletzungsform gegossene Verletzungshandlung

8.4.2 Die Vertragsstrafeverpflichtung 

10

8.4.3 Auskunft, Rechnungslegung

11

a. Auskunft als Schadensersatzvorbereitung

11

b. Wie detailliert muss Auskunft gegeben werden? 

11

c. Was passiert bei falscher Auskunft?

12

8.4.4 Schadensersatzfeststellung

12

8.4.5 Bereicherungsanspruch

13

8.4.6 Abmahnkosten: Rechtsanwaltsgebhren, Patentanwaltsgebhren

13

a. Grundsatz: Kostenerstattung 

13

b. Hhe der Gebhren

13

8.5 Vollmacht

14

9. Berechtigungsanfrage/Schutzrechtshinweis
10. Rechtsmissbrauch - oft schwer zu beweisen
11. Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklrung - die Folgen

15

11.1 Unvernderte Abgabe

16

11.2 Abnderung der Unterlassungserklrung

16

11.3 Kaum bekannt: Die Drittwirkung

17

15
16

12. Dauer der Unterlassungserklrung


13. Beendigung des Unterlassungsvertrags - schwierig!
14. Strategien bei unberechtigter Abmahnung 

17

14.1 Ignorieren der Abmahnung

17

14.2 Schutzschrift

18

14.3 Negative Feststellungsklage 

18

14.4 Gegenabmahnung

18

17
17

15. Strategien bei berechtigter Abmahnung


19
16. Nach Zustandekommen des Unterlassungsvertrags:
Aktive Handlungs- und Rckrufspflichten des Unterlassungsschuldners?19
17. Was geschieht bei einem Versto gegen die Unterlassungserklrung?
19
18. Sieben Indizien fr zweifelhafte Abmahnungen
20
19. Typische Zweifelsflle in den einzelnen Rechtsgebieten
21

19.1 Typische Zweifelsflle im Wettbewerbsrecht

21

19.2 Typische Zweifelsflle im Markenrecht

21

19.3 Typische Zweifelsflle im Domainrecht

21

19.4 Typische Zweifelsflle im Geschmacksmusterrecht

22

20. Typische Unterlassungserklrungen im Wettbewerbsrecht und im



Markenrecht

Typische vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung

zu einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung wegen Anschwrzung

Typische vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung

zu einer markenrechtlichen Abmahnung

Impressum

22
24
24
25

1. Vorwort
Dieses Ebook ist erstmals erschienen im Oktober 2009
und erfreut sich im Internet seitdem groer Beliebtheit.
Es wurde geschrieben fr diejenigen, die eine Abmahnung erhalten haben. Behandelt werden Abmahnungen
wegen Verletzung von gewerblichen Schutzrechten
(Marken und sonstige Kennzeichen, Domains, Geschmacksmustern, Patenten und Gebrauchsmustern),
Verletzungen von urheberrechtlichen Nutzungsrechten
und Abmahnungen wegen Versten gegen das Wettbewerbsrecht/Lauterkeitsrecht.

Das Buch orientiert sich ausschlielich an der neueren


obergerichtlichen oder hchstrichterlichen Rechtsprechung. Nur diese ist fr die Praxis relevant.

Mit dieser Aktualisierung wird Abgemahnt? Die ersteHilfe-Taschenfibel an den neuesten Rechtsstand angepasst. Zahlreiche Entscheidungen aus dem Jahr 2011
und erste Entscheidungen aus dem Jahr 2012 wurden
bercksichtigt.

Die einzelnen Klauseln werden ausfhrlich erlutert.


Die Farben dienen dabei als Wegweiser: Die Klauseln
und der vorhergehende Text sind mit Farben unterlegt,
die sich entsprechen. Die jeweilige Klausel ist also mit
der gleichen Farbe unterlegt, wie der Text, der die Klausel erlutert.

Die vorliegende Aktualisierung enthlt gegenber der


Version von Januar 2011 insbesondere die Konsequenzen der TV-Entscheidungen fr die Kosten einer
Abmahnung, die mglichen Konsequenzen einer zu weit
gefassten vorformulierten Unterlassungserklrung und
die Handlungs- und Rckrufpflichten eines Unterlassungsschuldners.
Der Erhalt einer Abmahnung ist immer unerfreulich.
Schnell werden dem Abmahnenden selbst unlautere Motive unterstellt, etwa eine Missbrauchsabsicht.
Manchmal wird auch der Ernst der Lage unterschtzt.
Aussitzen lsst sich eine Abmahnung selten und die
Kosten eines verlorenen Prozesses im gewerblichen
Rechtsschutz und Urheberrecht sind hoch.
Dieses Buch beantwortet die fr den Abgemahnten
wichtigsten Fragen: Ist die Abmahnung berechtigt
oder vielleicht rechtsmissbruchlich? Soll ich eine
strafbewehrte Unterlassungserklrung abgeben? Kann
ich die Unterlassungserklrung abndern? Muss ich
die Rechtsanwaltsgebhren und eventuell zustzlich
berechnete Patentanwaltsgebhren bezahlen und wenn
ja, in welcher Hhe? Was passiert bei einem Versto
gegen die Unterlassungsverpflichtung? Muss ich auf
eine unberechtigte Abmahnung reagieren? Zahlt meine
Rechtsschutzversicherung und nicht zuletzt: Kann ich
mich wehren?
4

Der Anhang enthlt als Beispiele zwei Abmahnungen


mit hufig verwendeten Klauseln. Die beiden Muster
eignen sich nicht als Vorlage fr denjenigen, der selbst
eine Abmahnung formulieren mchte. Denn die Klauseln enthalten auch Formulierungen, auf die in dieser
Form oft kein gesetzlicher Anspruch besteht.

Noch eines zum Schluss: Es geht um Recht. Hier gibt


es nur selten ausschlielich schwarz oder wei, richtig
oder falsch. Unterschiedliche Richter sprechen in unterschiedlichen Fllen unterschiedlich Recht. Die Gerichte
betonen immer die Umstnde des Einzelfalls. Bei
der Beurteilung einer vorprozessualen Situation wie sie
eine Abmahnung schafft, geht es immer auch um die
Einschtzung von Wahrscheinlichkeiten. Dem gebten
und aufmerksamen Leser einer Abmahnung offenbaren
sich in einer Abmahnung wertvolle Hinweise, die eine
Einschtzung des Abmahnenden und seiner mglichen
Reaktionen erlauben. Eine solche Einschtzung geben
zu knnen, ist Zweck dieses Ebooks.
Frankfurt am Main im Februar 2012
Thomas Seifried

2. Was ist eine Abmahnung?


Als Abmahnung bezeichnet man die Aufforderung,
eine bestimmte Rechtsverletzung knftig zu unterlassen.
Fr knftige Verste wird in der Abmahnung eine Vertragsstrafe verlangt. Daneben fordert der Abmahner oft
auch noch Auskunft, Verpflichtung zum Schadensersatz
und bernahme der Rechtsanwaltskosten.
Von der Abmahnung zu unterscheiden ist die sogenannte
Berechtigungsanfrage. Diese ist lediglich eine Anfrage an einen potenziellen Rechtsverletzer, wieso er sich
zu einer bestimmten, mglicherweise rechtsverletzenden Handlung, berechtigt fhlt. Berechtigungsanfragen
haben einen grundstzlich anderen Zweck und lsen
andere Rechtsfolgen aus, als eine Abmahnung. Nheres
hierzu unten unter > 9. Berechtigungsanfrage.
Eine Rechtsverletzung kann sich beispielsweise aus dem
Wettbewerbsrecht/Lauterkeitsrecht ergeben, etwa wenn
unlauter geworben wird. Eine ausfhrliche Darstellung
des Werberechts und besonders des Wettbewerbsrechts/
Lauterkeitsrechts findet sich in dem kostenlosen Ebook
Rechtssicher werben.
Als verletzte Rechte kommen auerdem Immaterialgterrechte in Betracht. Immaterialgterrechte oft auch
geistiges Eigentum genannt - sind eingetragene und
nicht eingetragene Schutzrechte.

3. Kurzbersicht ber die Begriffe


im Immaterialgterrecht
Die Immaterialgterrechte lassen sich einteilen in
Schutzrechte, die durch Eintragung (Registrierung)
entstehen und solche die ohne Eintragung entstehen.
Schutzrechte, die durch Eintragung bei einem Amt (z.B.
Deutsches Patent- und Markenamt - DPMA, Harmonisierungsamt - OAMI, World Intellectual Property Organization - WIPO) entstehen, sind Marken, Geschmacksmuster (Designs), Patente und Gebrauchsmuster (kleine
Patente). Marken und Geschmacksmuster knnen
auch ohne Eintragung entstehen. Ein Geschmacksmuster/Design kann nur durch Verffentlichung als nicht

eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster entstehen. Eine Marke kann alleine auch durch Benutzung
und gewisse Bekanntheit (Benutzungsmarke) entstehen.
Auerdem nur durch Benutzung entstehen Unternehmenskennzeichen (z.B. viele Domains) und Werktitel.
Eine Marke kennzeichnet ein Produkt, also eine Ware
oder eine Dienstleistung. Ein Unternehmenskennzeichen
kennzeichnet ein bestimmtes Unternehmen oder einen
Unternehmensteil. Ein Werktitel kennzeichnet ein Werk,
z.B. die Bezeichnung fr ein Bhnenwerk oder auch eine
Software/App.
Ebenfalls ohne Eintragung, nmlich allein durch Schpfung eines Werkes entstehen die im Urheberrechtsgesetz
geregelten Rechte. Das ist zunchst das Urheberrecht.
Dieses ist unbertragbar. bertragbar sind aber die
urheberrechtlichen Nutzungsrechte (z. B. das Recht, ein
Werk zu verffentlichen oder zu kopieren). Ebenfalls
im Urheberrechtsgesetz geregelten sind die verwandten
Schutzrechte (z.B. das Recht des Fotografen, das Datenbankrecht).
Marken, Unternehmenskennzeichen, Werktitel, Geschmacksmuster, Patente und Gebrauchsmuster bezeichnet man auch als gewerbliche Schutzrechte.
Eine Verletzung dieser gewerblichen Schutzrechte setzt
immer ein Handeln im geschftlichen, d. h. nichtprivaten Bereich voraus. Wer z. B. privat ein Plagiat verkauft,
verletzt grundstzlich keine Marke. Diese Unterscheidung zwischen privatem und gewerblichen Bereich
spielt regelmig in den eBay-Fllen eine Rolle. Die
gewerblichen Schutzrechte und das Wettbewerbsrecht
bezeichnet man zusammen als gewerblichen Rechtsschutz.
Urheberrechtsverletzungen setzen kein Handeln im gewerblichen Bereich voraus. Die Frage, ob eine gewerbliche Handlung oder ein Handeln im privaten Bereich
vorliegt, spielt im Urheberrecht beim Haftungsumfang
(Hhe der zu ersetzenden Abmahnkosten) und der Strafbarkeit eine Rolle.
Eine ausfhrlichere bersicht ber die gewerblichen
Schutzrechte und das Urheberrecht findet sich in dem kostenlosen Ebook Rechtssicher werben.

4. Zweck einer Abmahnung


4.1 Keine Prozessvoraussetzung
Eine Abmahnung ist keine notwendige Voraussetzung
fr einen Rechtsstreit. Wer in Rechten beispielsweise an
einer Marke, einem Patent oder wettbewerbsrechtlich
verletzt wird, kann ohne weiteres ohne vorherige Abmahnung sofort klagen oder den Erlass einer einstweiligen Verfgung beantragen. In besonders dringenden
Fllen, etwa in Messeangelegenheiten oder wenn der
Verletzer nicht unntig gewarnt werden soll, empfiehlt
sich dies auch. Wer ohne vorher abgemahnt zu haben
eine einstweilige Verfgung erwirkt (sog. Schubladenverfgung oder Pearl Harbour), kann allerdings
nicht hinterher Ersatz der Abmahnkosten verlangen.
Wer erst nach Erlass der einstweiligen Verfgung aber
vor Zustellung der einstweiligen Verfgung den Gegner
abmahnt (OLG Mnchen GRUR-RR 2006, 176 - Schubladenverfgung), bleibt auf den Abmahnkosten sitzen.
4.2 Aber Prozessvermeidung
Hauptzweck einer Abmahnung ist die Vermeidung eines
Rechtsstreits. Rechtsstreitigkeiten im gewerblichen
Rechtsschutz, also im Wettbewerbsrecht, (Domain-)
Kennzeichenrecht, Markenrecht, Patentrecht, Gerbrauchsmusterrecht, Geschmacksmusterrecht sind ausgesprochen teuer. hnliches gilt im Urheberrecht. Wenn
sich der Abgemahnte der Abmahnung unterwirft, also
eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklrung
abgibt, kann die Sache vergleichsweise kostengnstig
erledigt werden.
4.3 Sofortiges Anerkenntnis vermeiden
Ein weiterer Grund fr eine Abmahnung ist die Vermeidung eines sofortigen Anerkenntnisses: Wem
eine Klage zugestellt wurde, ohne dass er vorher Gelegenheit hatte, das von ihm Verlangte zu tun oder zu
unterlassen, kann die Klage sofort anerkennen. Er wird
dann zwar verurteilt, muss aber keine Prozesskosten
bezahlen. Abweichend vom Grundsatz, dass derjenige
einen Prozess bezahlt, der ihn verliert, muss also hier
der Gewinner des Prozesses die Prozesskosten bezahlen. Das mchte man gerne vermeiden.

5. Wer darf abmahnen - Die Aktiv


legitimation
Wer abmahnt muss dazu befugt sein. Dies ist die sog.
Aktivlegitimation: Aktivlegitimiert ist im Grundsatz
nur, wer in eigenen Rechten verletzt wird und seine
Rechtsverletzung auch geltend machen darf. Das sind
jedenfalls die Inhaber von originren oder abgeleiteten
Rechten: Popularklagen, also die Wahrnehmung fremder Interessen in eigenem Namen, sind im deutschen
Zivilrecht sehr selten. Oft ist es der Inhaber des Immaterialgterrechts selbst, der abmahnt. Wer Inhaber einer
Marke, eines Patents oder eines Geschmacksmusters ist,
ist ohne weiteres aktivlegitimiert.
Das Gleiche gilt nach der Rechtsprechung aber auch
fr den Inhaber eines ausschlielichen (exklusiven)
Nutzungsrechts (Lizenz) an einem gewerblichen
Schutzrecht oder einem urheberrechtlichen Nutzungsrecht. Ausschlielich heit dabei: Unter Ausschluss
auch des Rechteinhabers selbst, also beispielsweise des
Geschmacksmusterinhabers oder des Urhebers. Wer
aber beispielsweise als einfacher Lizenznehmer einer
Marke Ansprche aus dieser Marke geltend machen
will, braucht immer die Ermchtigung des Rechteinhabers.
TIPP: Wer also in einer Abmahnung behauptet, er sei
lediglich einfacher Lizenznehmer eines Rechts, sollte
dem Abmahnenden vor Abgabe der strafbewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklrung anbieten, dass er
sich unterwerfe, sobald die Zustimmung des Rechteinhabers nachgewiesen werde.

Ausnahmen von dem Grundsatz, dass nur Inhaber von


eigenen Rechten abmahnen knnen, sind im Wettbewerbsrecht und in dem im Markengesetz geregelten Recht der
geografischen Herkunftsangaben die Wirtschafts- oder
Verbraucherverbnde. Diese drfen aber nur Unterlassungs- und Beseitigungsansprche geltend machen, nicht
aber auch die Folgeansprche, also den schadensersatzvorbereitenden Auskunfts- oder den Schadensersatzanspruch selbst.
Verbnde mssen, um abmahnbefugt zu sein, rechtsfhig sein (z.B. als eingetragener Verein e.V.). Sie

mssen nach der Satzung oder einem Gesetz die gewerblichen oder freiberuflichen Interessen Ihrer Mitglieder verfolgen drfen. Die Ermchtigung, die Interessen
ihrer Mitglieder auch selbst verfolgen zu drfen, muss
also ausdrcklich in der Vereinssatzung oder in einem
Gesetz stehen.

finanzielle oder personelle Verbandsausstattung.

TIPP: Vereinssatzungen sind fr jeden beim gemeinsamen Registerportal der Lnder unter http://www.
handelsregister.de gegen eine geringe Gebhr einsehbar.

Ein Verband, der aber beispielsweise schon bei der


Grndung weder einen Geschftsfhrer noch eine
Geschftsstelle hat und seine gesamte Ttigkeit von
einer Rechtsanwaltskanzlei ausben lsst, fehlt es in
der Regel an der notwendigen Verbandsausstattung
(BGH GRUR 1994, 831 - Verbandsausstattung II). Der
Verband muss vielmehr selbst eine eigene Geschftsttigkeit entwickeln, etwa den Markt berwachen und
gegebenenfalls auch fachlich in der Lage sein, selbst abzumahnen (BGH GRUR 1991, 684 - Verbandsausstattung). Dass der Verband durch Rechtsanwlte abmahnen
und Prozesse fhren lsst, ist fr sich allein aber noch
kein Indiz gegen eine Verbandsausstattung; ebenso
wenig, dass die Abmahngebhren und die Vertragsstrafeeinnahmen einen Groteil der Einnahmen ausmachen
(OLG Dsseldorf BeckRS 2008, 06843).

In der Praxis recht hufig mahnen z.B. Rechtsanwaltskammern zulssigerweise Unternehmen ab, die
gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoen.
Der Verband muss auch - zumindest mittelbar - eine
erhebliche Zahl an Mitgliedern haben, die zumindest hnliche Produkte vertreiben. Ein Verband, der
nur wenige Mitglieder hat, die aber ihrerseits selbst
als Verbnde eine erhebliche Mitgliederzahl haben,
wre abmahnbefugt. Man will so verhindern, dass
Abmahnvereine nur gegrndet werden, um anschlieend Abmahngebhren zu generieren. Der Verband
muss auerdem personell und finanziell die Interessen
seiner Mitglieder verfolgen knnen. Er muss also ein
gewisses Vermgen, eine Geschftsstelle und geeignetes Personal haben.
Abmahnbefugt sind auch Verbraucherverbnde die
entweder beim Bundesverwaltungsamt oder bei der
europischen Kommission in eine Liste qualifizierter
Einrichtungen eingetragen sind. Abmahnbefugt sind
schlielich auch die Industrie- und Handelskammern
und die Handwerkskammern.
Verbnde drfen fr eine Abmahnung nur eine vergleichsweise geringe Kostenpauschale erheben, die weit
unter den blichen Rechtsanwaltsgebhren liegen. Die
Wettbewerbszentrale in Bad Homburg berechnet beispielsweise derzeit fr eine Abmahnung eine Gebhr in
Hhe von 205,00 zzgl. 7 % MwSt.
Immer wieder tauchen als Abmahner vermeintliche Vereine oder Verbnde auf, die vorgeben, Verbands- oder
Verbraucherinteressen zu vertreten. Diese Vereine haben
oft nicht die nach der Rechtsprechung erforderliche
7

Beispiel
Bei einem alteingesessenen Wettbewerbsverband wird
zwar widerleglich vermutet, dass er abmahnbefugt ist
(OLG Hamm, BeckRS 2006, 14607).

6. Wer kann abgemahnt werden?


Die Passivlegitimation
6.1 Der Tter/Verletzer
Abgemahnt werden kann grundstzlich jeder, der selbst
fremde Schutzrechte verletzt oder gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstt. Dies ist die sog. Passivlegitimation. Passivlegitimiert ist der Verletzer oder Tter
einer Rechtsverletzung. Im Wettbewerbsrecht/Lauterkeitsrecht kann auch derjenige Tter sein, der fr ein fremdes
Unternehmen handelt. Dieses muss nicht notwendigerweise auch Wettbewerber des Abmahnenden sein.
Beispiel
Eine Illustrierte, die im redaktionellen Teil eine Salbe
in einer In und Out-Rubrik anpreist, frdert den Absatz des Salbenherstellers. Sie handelt wegen getarnter
Werbung selbst wettbewerbswidrig, auch wenn sie nicht
Wettbewerberin des Salbenherstellers ist (OLG
Mnchen NJW-RR 2001, 1549).

6.2 Verletzer von Verkehrspflichten


Tter einer Rechtsverletzung ist aber auch, wer wettbewerbliche oder immaterialgterrechtliche Verkehrspflichten verletzt (BGH GRUR 2009, 597 - Halzband;
BGH GRUR 2007, 890 - Jugendgefhrdende Schriften
bei eBay). Es kann sich bei solchen Verkehrspflichten um Sorgfaltspflichten oder Prfpflichten handeln.
Zugangsdaten fr ein eBaykonto, ber das markenverletzende Ware angeboten wird, nicht geheim zu halten,
kann dabei schon ausreichen.
Beispiel
Als Tter haftet der Inhaber eines eBay-Kontos fr Markenverletzungen seiner Ehefrau, die diese ber dessen
Konto begeht, wenn er die Zugangsdaten nicht ausreichend schtzt (BGH GRUR 2009, 597 - Halzband).
6.3 Der Strer
Unter Umstnden haftet auch als sog. Strer, wer an
einer Rechtsverletzung eines anderen blo teilgenommen und zumutbare Prfpflichten verletzt hat.
Beispiel
Als Strer kann nach der Rechtsprechung auch der Geschftsfhrer einer GmbH persnlich haften.
Anders als der Tter/Verletzer haftet der Strer aber nur
auf Unterlassung, also grundstzlich nicht auf Schadensersatz und grundstzlich nicht auf Ersatz der Rechtsanwaltsgebhren.

6.4 Haftung fr fremde Handlungen


Eine Haftung ist auch fr fremde Handlungen mglich.
Im Wettbewerbsrecht haftet der Betriebsinhaber auch
fr Handlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten.
Beauftragter kann auch ein selbstndiger Unternehmer sein, dessen Ttigkeit dem Betrieb zu Gute kommt
und auf den der Betriebsinhaber Einfluss ausben kann
(BGH GRUR 2005, 864 - Meiner Dekor II).

7. Form einer Abmahnung


Eine Abmahnung braucht keine besondere Form.
Sie kann schriftlich, per Telefax, Email oder auch mndlich, etwa telefonisch, ausgesprochen werden. Eine
mndliche Abmahnung ist, vor allem auch, was den not8

wendigen Inhalt betrifft, meist kaum zu beweisen. Daher


wird praktisch fast ausschlielich schriftlich abgemahnt.

8. Aufbau einer Abmahnung


Eine Abmahnung hat typischerweise den folgenden
Aufbau:

8.1 Sachverhaltsdarstellung
In der Sachverhaltsdarstellung muss die vorgeworfene
Rechtsverletzung przise dargestellt werden. Wem also
beispielsweise ein Versto gegen das Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG) vorgeworfen wird, dem
muss genau beschrieben werden, durch welche Handlung er gegen das UWG verstoen haben soll. Im Fall
einer Markenverletzung muss der Abmahnende genau
wiedergeben, welches Zeichen auf welchem Produkt die
Marke verletzt.
Im Geschmacksmusterecht wiederum sind sog. Merkmalsanalysen aus strategischen berlegungen beliebt.
Hierin wird die Eigenart des Geschmacksmusters und
der Unterschied zum vorbekannten Formenschatz in
Worten beschrieben. So wird oft mglichen Zweifeln an
der Eigenart des angeblich verletzten Musters entgegengewirkt.

8.2 Rechtliche Wrdigung


Eine rechtliche Wrdigung des Sachverhalts ist notwendig. Denn ohne die Nennung wenigstens derjenigen
Gesetze, die verletzt sein sollen, wird eine Bestimmung
des Streitgegenstands kaum mglich sein. Wer beispielsweise die rechtsverletzende Benutzung eines Zeichens
beanstandet, muss nicht nur angeben, ob das Zeichen
eine Marke oder ein Unternehmenskennzeichen verletzt
(siehe BGH Beschluss v. 24.03.2011 I ZR 108/09
TV I und Urteil vom 17.08.2011 TV II). Er muss
auch den rechtlichen Grund (z. B. Verwechslungsgefahr
nach 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG oder Bekanntheitsausnutzung 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) angeben (BGH
a.a.O. TV I).
Die Bestimmung des Streitgegenstands ist auch fr die
Hhe der zu erstattenden Abmahnkosten entscheidend
(hierzu unten > 8.4.6 Abmahnkosten).

8.3 Fristsetzung
Die Fristen bis zum Eingang der strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung werden blicherweise knapp bemessen. Damit soll zum einen Druck
auf den Verletzer ausgebt werden. Zum anderen muss
besonders im Wettbewerbsrecht die Dringlichkeit
fr den Erlass einer einstweiligen Verfgung im Auge
behalten werden: Wer nach Kenntnis einer Rechtsverletzung mehr als vier Wochen abwartet, bis er eine einstweilige Verfgung beantragt, dem droht allein deshalb
die Zurckweisung des Verfgungsantrags. Diese Dringlichkeitsfrist variiert zwischen den Oberlandesgerichtsbezirken. Grob gesagt gibt es ein Nord-Sd-Geflle:
Oberlandesgerichte im Sden halten u. U. ein lngeres
Warten als vier Wochen schon fr dringlichkeitsschdlich. Beim Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg schaden hingegen u. U. auch drei Monate nicht.
Im Wettbewerbsrecht/Lauterkeitsrecht werden blicherweise fnf bis sieben Tage gewhrt. Bei Markenrechtsverletzungen sind sieben Tage bis zwei Wochen blich.
Eine zu kurz bemessene Frist ist fr den Abmahner an
sich ungefhrlich. Denn eine zu kurz bemessene Frist
setzt eine angemessene Frist in Lauf. Wer allerdings
nach einer zu kurzen Frist schon gerichtliche Manahmen beantragt, dem droht der Verlust des Prozesses,
wenn der Abgemahnte erst nach Ablauf dieser zu kurzen
Frist, aber immer noch innerhalb einer angemessenen
Frist eine strafbewehrte Unterlassungserklrung abgibt.
Was angemessen ist bestimmen die Umstnde des
Einzelfalls. Sieben Tage sind im Wettbewerbsrecht und
Markenrecht meistens nicht zu wenig. Im Geschmacksmusterrecht drften oft zwei Wochen angemessen sein.
Im Patentrecht werden auch Fristen bis zu vier Wochen
gewhrt. Hier braucht der Abgemahnte oft lnger, um
den Vorwurf der Rechtsverletzung zu prfen.

8.4 Die Anlage: Vorformulierte Unterlassungsund Verpflichtungserklrung


blicherweise enthlt eine Abmahnung als Anlage eine
vorformulierte strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung. Das muss aber nicht so sein. Der
Abmahner kann den Adressaten genauso gut auffordern,
von sich aus eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklrung zu formulieren. Das kommt praktisch aber
kaum vor. Denn ein Abmahner wird den strategischen
Vorteil einer selbstformulierten Erklrung nutzen.
9

Das Beispiel einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung im Wettbewerbsrecht in einem einfachen Fall ist
in der Anlage dargestellt. Die Farben in der Gliederung
entsprechen dem jeweiligen Bereich der Musterunterlassungserklrung in der Anlage.
An der vorformulierten Unterlassungserklrung erkennt
der erfahrene Praktiker, ob der gegnerische Rechtsanwalt sein Handwerk versteht und ob er sorgfltig
gearbeitet hat. In der vorformulierten Unterlassungserklrung muss der Abmahnende die Verletzungshandlung
so beschreiben, dass sie einem Unterlassungsantrag in
einem Prozess entspricht. Whrend die Verletzungshandlung also die Sachverhaltsdarstellung im Anschreiben der Abmahnung ist, handelt es sich bei der
Verletzungsform um dasjenige, was der Abmahner in
Zukunft unterlassen haben mchte.
8.4.1 Unterlassungsverpflichtung: Die in die Verletzungsform gegossene Verletzungshandlung
Die Unterlassungsverpflichtung ist in aller Regel die
erste vorformulierte Verpflichtung der Anlage. Es ist die
in die konkrete Verletzungsform gegossene Verletzungshandlung. Hier muss der Abmahner genau beschreiben,
welche Handlung des vermeintlichen Rechtsverletzers
er knftig verbieten mchte.

Um sich nicht der Gefahr einer negativen Feststellungsklage auszusetzen, muss er auerdem sein Verbot auf
solche knftigen Handlungen beschrnken, die nach
dem Gesetz auch verboten sind.
Der Unterlassungsanspruch ist fr den Abmahner der
wichtigste und wegen des hohen Gegenstandswerts mit
Abstand der teuerste Anspruch. Er setzt kein Verschulden voraus. Der hufige Einwand das habe ich nicht
gewusst spielt daher keine Rolle!
Oft ist die Verletzungsform in der Abmahnung zu weit
gefasst. Viele Abmahner mchten damit einen viel
weiteren Unterlassungsanspruch durch Vertrag erhalten,
als ihnen durch Gesetz zustehen wrde. Der Zweck: Der
Abmahnende soll knftig auch fr solche Handlungen
eine Vertragsstrafe bezahlen, die nach dem Gesetz gar
nicht verboten wren.

Beispiele
Wer ber Peer-to-Peer-Tauschbrsen ohne Lizenz
beispielsweise mp3-Dateien anbietet, von dem wird
hufig verlangt, es knftig zu unterlassen, alle Musikstcke des Abmahnenden anzubieten. Ebenso oft
soll derjenige, der unerlaubt geschtzte Muster oder
Designs anbietet, es knftig unterlassen, alle Muster
des Abmahnenden anzubieten. Derart weit muss sich
der Abgemahnte aber nicht unterwerfen. Denn weder
hat er im - ersten Fall - alle Musikstcke des Abmahnenden zum Download, noch - im zweiten Fall - alle
geschtzten Muster des Abmahnenden angeboten. Er
muss sich nur zur Unterlassung derjenigen Handlungen
verpflichten, die er tatschlich auch rechtswidrig vorgenommen hat. Dass eine abgegebene Unterlassungserklrung nach der Kernbereichsrechtsprechung in
der Regel auch alle gleichartigen Handlungen umfasst
(siehe unter > 17. Versto gegen die Unterlassungserklrung), ndert daran nichts.
Wer ber eBay T-Shirts anbietet, die mit einer Bezeichnung versehen waren, die als Marke geschtzt ist, muss
sich nicht verpflichten, es zu unterlassen derart gekennzeichnete Textilien anzubieten. Denn der Begriff
Textilien umfasst eben auch beispielsweise Oberhemden oder Hosen. Ebenso wenig muss er sich verpflichten
es zu unterlassen, solche T-Shirts einzufhren, wenn
er sie nicht selbst eingefhrt hat.
Unterwirft sich der Abgemahnte unter solch eine weit
gefasste Verletzungsform, so ist grundstzlich ein wirksamer Unterlassungsvertrag zu Stande gekommen. Fr
einen knftigen Versto des Abgemahnten kommt es
dann nur noch darauf an, ob der Versto eine Handlung
betrifft, zu deren Unterlassung der Abgemahnte sich
verpflichtet hat. Ob diese Handlung rechtswidrig ist,
spielt dann keine Rolle mehr.
Umgekehrt soll nach Ansicht des OLG Kln (Beschluss
v. 20.5.2011 6 W 30/11) der nichtgewerbliche Empfnger (d. h. Verbraucher) einer Abmahnung mit zu
weit gefasster Unterlassungserklrung auch noch im
Prozess ohne Kostengefahr den Anspruch sofort anerkennen knnen. In dem Fall wurde nur ein Werk das
abmahnenden Rechteinhabers ber eine Peer-to-PeerTauschbrse angeboten. Der Abgemahnte sollte sich
10

aber verpflichten, es zu unterlassen, alle geschtzten


Werke des Unterlassungsglubigers ber das Internet
anzubieten. Auerdem wurde der Abgemahnte davor
gewarnt, die Unterlassungserklrung einzuschrnken.
Das OLG Kln legte in dem anschlieenden Verfgungsverfahren dem Rechteinhaber die Verfahrenskosten auf, obwohl der abgemahnte Rechteverletzer auf die
Abmahnung nicht reagiert hatte. Die Begrndung: Der
Abgemahnte habe keinen Anlass zur Klage gegeben.
Denn der Zweck der Abmahnung als Prozessvermeidung konnte nicht erreicht werden. Vielmehr habe die
zu weit gefasste Unterlassungserklrung und die Warnung vor einer Abnderung der Unterlassungserklrung
den geschftsunerfahrenen Empfnger der Abmahnung
von der Unterzeichnung der Unterlassungserklrung
abgehalten.
Die Unterlassungserklrung so einzugrenzen, dass
sie der vom Gesetz verbotenen Verletzungshandlung
entspricht, ist daher die wichtigste Aufgabe des Abgemahnten.
Viele vorformulierte Unterlassungserklrungen enthalten eine allgemeine Umschreibung einer gesetzlich
verbotenen Handlung mit einer anschlieenden Konkretisierung durch einen Insbesondere-Teil. Darin
wird dann die Verletzungshandlung beschrieben. Solche
Formulierungen sind einigen Oberlandesgerichten zu
unbestimmt. Die Streichung des Insbesondere-Zusatzes wre eine teilweise Klagercknahme (OLG Mnchen BeckRS 2009, 23375).
Gerne wird auch einfach der Gesetzestext wiedergegeben. Das ist nur in Ausnahmefllen zulssig, nmlich
nur dann, wenn sich der Unterlassungsanspruch sonst
gar nicht formulieren liee, sog. gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag.
Besonders gerne unterschtzt wird vom Abgemahnten
dabei der Umfang seiner Unterlassungsverpflichtung:
Die Rechtsprechung dehnt seine Unterlassungsverpflichtung immer ber den konkreten Fall hinaus auf
im Kern vergleichbare Handlungen aus.
Einmal abgegeben werden Unterlassungsverpflichtungen vom Abgemahnten gerne auch verdrngt oder ver-

gessen. Nicht aber vom Abmahner. Neuerliche Verste


erst Jahre nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklrung kommen in der Praxis hufig vor.
TIPP: Wer eine Unterlassungsverpflichtungserklrung
unterschrieben hat, sollte umgehend dafr sorgen, dass
die rechtsverletzende Handlung sofort unterlassen und
eingestellt wird. Wird z.B. eine irrefhrende Werbeaussage auf einer Website beanstandet, sollte sie nicht nur
diese, sondern unbedingt auch alle hnlichen Aussagen auf der betreffenden Website entfernt werden (zur
Kernbereichsrechtsprechung siehe unter > 17. Verste
gegen die Unterlassungsverpflichtung).

Unbedingt sollten auch die Mitarbeiter instruiert werden. Auch fr deren Verste haftet nmlich der Vertragsstrafeschuldner.
8.4.2 Die Vertragsstrafeverpflichtung
blicherweise als zweite Verpflichtung enthlt die
vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung das Versprechen, im Fall eines Verstoes gegen
die Unterlassungspflicht eine bestimmte Vertragsstrafe
zu bezahlen. Ohne eine solche Verpflichtung wird die
Wiederholungsgefahr in aller Regel nicht ausgerumt.
Wer sich also nicht zur Bezahlung einer angemessenen
Vertragsstrafe verpflichtet, muss mit einer gerichtlichen Manahme - einer Klage oder einer einstweiligen
Verfgung - rechnen. Anders bei der sog. Erstbegehungsgefahr. Hier ist kein Vertragsstrafeversprechen
erforderlich. Es reicht aus, wenn der Abgemahnte das
beanstandete Verhalten ganz einfach unterlsst.

Regelmig findet man in der vorformulierten Vertragsstrafezahlungsverpflichtung die Formulierung unter


Verzicht auf die Einwnde des Fortsetzungszusammenhangs oder eine hnliche Formulierung. Diese sollte
immer gestrichen werden. Der Verzicht auf die Einrede
des Fortsetzungszusammenhangs ist zur Beseitigung der
Wiederholungsgefahr nicht nur nicht erforderlich. Wenn
er systematisch gefordert wird, kann sogar ein Rechtsmissbrauch anzunehmen sein (BGH NJW 1993, 721 Fortsetzungszusammenhang).
Gewhnlich fassen die Gerichte in Vertragsstrafeprozessen mehrere hnliche Verste zu einem oder zumindest
weniger als den geltend gemachten Versten zusammen.
11

Mit der beschriebenen Formulierung ist einem Gericht


das Zusammenfassen mehrerer Verste grundstzlich
verwehrt. In einem Fall (BGH GRUR 2009, 181 - Kinderwrmekissen) konnte der BGH eine Vielzahl von Vertragsstrafen in Hhe von insgesamt 53.680.000,00 nur
noch aus Billigkeitsgrnden auf 200.000,00 reduzieren.
Als Hhe der Vertragsstrafe haben sich zwei Formulierungen durchgesetzt. Entweder wird ein fester Betrag
je Versto gefordert, z.B. wegen der Streitwertzustndigkeit der Landgerichte 5.001,00. Oder es wird eine
Vertragsstrafe nach dem sog. modifizierten Hamburger
Brauch gefordert: Fr jeden Versto soll der Verletzer
eine vom Glubiger festzusetzende angemessene Vertragsstrafe bezahlen, deren Angemessenheit im Streitfall
von dem zustndigen Gericht zu berprfen ist. Die
Hhe der Vertragsstrafe darf allerdings nicht vom Gericht festgesetzt werden. Das Gericht darf lediglich eine
vom Glubiger festgesetzte Vertragsstrafe berprfen
(BGH GRUR 1978, 192 - Hamburger Brauch).
ACHTUNG: Wer eine Vertragsstrafe nach (modifiziertem) Hamburger Brauch verspricht, muss sich im Klaren
sein, dass die Vertragsstrafe bei jedem neuen Versto
ansteigt!
8.4.3 Auskunft, Rechnungslegung
a. Auskunft als Schadensersatzvorbereitung
Die dritte vorformulierte Verpflichtung betrifft
typischerweise die Auskunft des Verletzers. Dieser
Auskunftsanspruch dient der Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs. blicherweise berechnet der
Verletzte eines Immaterialgterrechts (Markenrecht,
Kennzeichenrecht, Patentrecht, Gebrauchsmusterrecht, Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht) seinen
Schaden nach der Lizenzanalogie oder nach dem
Verletzergewinn. Hierfr braucht er die Angaben des
Verletzers. Der Abmahner muss hier angeben, fr
welche Handlung und welchen Zeitraum er Auskunft
verlangt. Wenn er zustzlich auch Rechnungslegung
verlangt, muss er angeben, welche Rechnungen vorgelegt werden sollen.

Wenn der Verletzte nur seinen eigenen konkreten


Schaden ersetzt verlangt, muss keine Auskunft gegeben
werden. Denn diesen Schaden kann der Verletzte ja
selbst beziffern.

Erst wenn der Abgemahnte die Auskunft ber den


Umfang der Rechtsverletzung gegeben hat, kann er
seinen Schaden berechnen. Wie der Schadensersatzanspruch besteht der Auskunftsanspruch grundstzlich nur bei einer schuldhaften Rechtsverletzung des
Abgemahnten.
b. Wie detailliert muss Auskunft gegeben werden?
Grundstzlich muss der Verletzer ber alle beanstandeten Rechtsverletzungen Auskunft geben. Eine
zeitliche Begrenzung ab der ersten nachgewiesenen
Verletzungshandlung gibt es seit der Entscheidung
BGH GRUR 2007, 877 - Windsor Estate nicht
mehr (zuletzt BGH GRUR 2009, 852 - Elektronischer
Zolltarif). Der Abgemahnte muss auch grundstzlich
seine Vorlieferanten und seine gewerblichen Abnehmer
angeben. Diese Auskunft ist fr den Abmahner in der
Regel besonders interessant. So kann er sich Schritt
fr Schritt beispielsweise zum Hersteller eines Plagiats vorarbeiten. Oft erhht auch die anschlieende
Abmahnung weiterer Glieder der Lieferantenkette die
auergerichtliche Einigungsbereitschaft.

Der Abgemahnte muss grundstzlich auch Rechnungen


und sonstige bliche Unterlagen vorlegen ber seine
Einnahmen und Ausgaben, die die rechtsverletzenden
Produkte betreffen. Wie detailliert der Abgemahnte
Rechnung legen muss, richtet sich nach dem Einzelfall,
insbesondere auch nach der Art des Unternehmens des
Verletzers. Ein reines Vertriebsunternehmen muss anders als der Hersteller eines Plagiats - in aller Regel
beispielsweise keine Angaben zu den Herstellungskosten machen. Seit dem 1.10.2009 muss der Verletzer, der
im gewerblichen Ausma fremde Schutzrechte verletzt,
auch geeignete von Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen vorlegen. Ein gewerbliches Ausma wird bei einer Verletzung der gewerblichen Schutzrechte (Marken,
sonstige Kennzeichen, Domains, Geschmacksmuster,
Gebrauchsmuster und Patente) in aller Regel vorliegen.
Denn hier ist ein gewerbliches Handeln ohnehin Voraussetzung fr die Ansprche. Gemeint sind insbesondere Kontoauszge, Buchhaltungsunterlagen, Vertrge
und Korrespondenz mit Lieferanten und Kunden, soweit
diese tatschlich die Rechtsverletzung oder deren Umfang nachweisen knnen.

12

TIPP: Um zu vermeiden, dass der Abgemahnte dem Abmahner, der zugleich sein Konkurrent ist, seine Kunden
offenbaren muss, kann der Abgemahnte einen sog. Wirtschaftsprfervorbehalt beanspruchen.
c. Was passiert bei falscher Auskunft`?
Kann der Verletzte nachweisen, dass der Verletzter
eine falsche Auskunft gegeben hat, kann er den Verletzer zwingen lassen, erneut Auskunft zu geben und
die Richtigkeit seiner Auskunft nun an Eides Statt zu
versichern. Eine erneute Falschauskunft wre dann
strafbar.

Seit dem 1.10.2009 gibt es auch die sog. Drittauskunft. Auskunftspflichtig sind bei offensichtlicher
Rechtsverletzung oder nach Klageerhebung dann
unter Umstnden auch beispielsweise Spediteure,
Lagerhalter oder die Betreiber von Onlineauktionsplattformen.

8.4.4 Schadensersatzfeststellung
Gewhnlich als nchste vorformulierte Klausel wird die
Verpflichtung zum Schadensersatz verlangt. Im Unterschied zum verschuldensunabhngigen Unterlassungsanspruch ist dieser Anspruch grundstzlich von einem
Verschulden des Verletzers abhngig. Der Abgemahnte
muss also vorstzlich oder fahrlssig gehandelt haben.
Kein Verschulden ist erforderlich, wenn der Verletzte
seinen Schaden nach der sog. Lizenzanalogie berechnet. Hier kann er nmlich Herausgabe der verschuldensunabhngigen ungerechtfertigten Bereicherung verlangen: Mehr hierzu unten unter > Bereicherungsanspruch

Da der Verletzte die Hhe des Schadens noch nicht berechnen kann, weil er hierfr die Auskunft des Abgemahnten
braucht, verlangt er hier nur die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach.
Hat der Abgemahnte Auskunft gegeben ber den Umfang der Rechtsverletzung, kann der Abmahner, der
aus einem gewerblichen Schutzrecht (Marke, sonstiges
Kennzeichen, Patent, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster) oder einem urheberrechtlichen Nutzungsrecht
vorgeht, nach drei verschiedenen Methoden seinen
Schaden berechnen: Er kann Herausgabe des Verlet-

zergewinns verlangen. Das ist grob gesagt, was der


Abgemahnte durch die Rechtsverletzung verdient hat.
Er kann auch entgangenen Gewinn verlangen, also das,
was ihm durch die Rechtsverletzung an Gewinn entgangen ist.

Tipp: Diese Verpflichtung sollte immer gestrichen werden. Aus einfachem Grund: Wird diese Verpflichtung
nicht gestrichen, hat der Abgemahnte mit dem Abmahnenden einen Vertrag ber die Erstattung der Rechtsanwaltsgebhren geschlossen.

Die in der Praxis mit Abstand hufigste Berechnungsmethode im Immaterialgterrecht (Markenrecht,


Kennzeichenrecht, Patentrecht, Gebrauchsmusterrecht,
Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht) und im wettbewerbsrechtlichen ergnzenden Leistungsschutz (kleines
nicht eingetragenes gewerbliches Schutzrecht) ist die
Lizenzanalogie. Hier wird vermutet, der Verletzer
habe das verletzte Recht lizenziert. Es wird also eine
fiktive Lizenz (z.B. Umsatzlizenz, Stcklizenz, zeitabhngige Lizenz) zu Grunde gelegt und so getan,
als wre der Verletzer der Lizenzvertragspartner des
Verletzten.

Dieser vertragliche Anspruch lsst sich leicht einklagen: Der Abmahner muss im Prozess nur die unterschriebene Unterlassungserklrung mit der Verpflichtung zur Gebhrenerstattung vorlegen. Darauf,
ob die Abmahnung berechtigt war, kommt es nicht
mehr an.

Diese Berechnungsmethode hat zum einen den Vorteil,


dass der Verletzte vergleichsweise wenig auf die oft
unzuverlssigen Informationen des Verletzers zurckgreifen muss. Auerdem erfordert dieser Anspruch kein
Verschulden des Verletzers (s.u.). Auch der unwissentliche Verletzer haftet nach dieser Berechnungsmethode
auf Herausgabe der ersparten Lizenzzahlungen.
8.4.5 Bereicherungsanspruch
Wenn der Verletzte seinen Schaden nach der Lizenzanalogie berechnet, kann er vom Verletzter seine (fiktiven)
entgangenen Lizenzzahlungen auch nach den Grundstzen der ungerechtfertigten Bereicherung verlangen. Fr
diesen Anspruch kommt es ebenso wenig wie fr den
Unterlassungsanspruch auf ein Verschulden an. Ungerechtfertigt bereichert ist der Verletzer um die ersparten
Lizenzgebhren (BGH GRUR 2001, 1156 - Der grne
Punkt).
8.4.6 Abmahnkosten: Rechtsanwaltsgebhren,
Patentanwaltsgebhren
a. Abmahnung ist berechtigt: Kostenerstattung
Ist die Abmahnung berechtigt, muss der Abgemahnte
die Rechtsanwaltsgebhren bezahlen. Als blicherweise
letzte Verpflichtung ist deshalb die Rechtsanwaltskostenerstattung vorformuliert.

13

Streicht der Abgemahnte aber diese Verpflichtung,


muss der Abmahner in der Regel am Wohn- oder
Geschftssitz des Abgemahnten die Gebhren einklagen. In diesem kleinen Gebhrenprozess muss der
Abmahner nun vortragen und beweisen, dass die Abmahnung berechtigt war. Angesichts des im Vergleich
zum ursprnglichen Gegenstandswert ausgesprochen
geringen Streitwerts (gestritten wird ja nur noch um die
Rechtsanwaltsgebhren, nicht mehr um den ursprnglich hohen Unterlassungsgegenstand) werden sich die
meisten Rechtsanwlte auf eine Verhandlung der Gebhren einlassen. Denn wirtschaftlich vernnftig lassen
sich derartige Prozesse fr den Abmahnenden in aller
Regel nicht fhren.
Bei der sog. Erstbegehungsgefahr mssen unter
Umstnden keine Abmahngebhren erstattet werden.
Im Gegensatz zur Wiederholungsgefahr, die durch
eine bereits begangene Rechtsverletzung widerleglich vermutet wird, steht bei der Erstbegehungsgefahr
eine Rechtsverletzung erst noch bevor. Der Abmahner
macht hier einen sog. vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend. Ob hierfr Abmahnkosten erstattet
werden mssen, beurteilen die Gerichte von Fall zu
Fall unterschiedlich. Jedenfalls wer nicht als Tter,
sondern als Strer auf Unterlassung in Anspruch
genommen wird, muss fr die Erstabmahnung keine
Abmahnkosten erstatten (OLG HH ZUM-RD 2009,
317 - Mettenden).
Der Abmahnende kann auch dann Erstattung von Anwaltskosten verlangen, wenn er eine eigene Rechtsabteilung hat (BGH NJW 2008, 2651 - Abmahnkostenersatz).

Wer selbst abmahnt, also keinen Rechtsanwalt einschaltet, kann grundstzlich keine Rechtsanwaltsgebhren erstattet verlangen. Auch wer zuerst selbst
abmahnt und anschlieend das Gleiche noch einmal
durch einen Anwalt tun lsst und diesmal zustzlich
eine strafbewehrte Unterlassungserklrung fordert
soll die Anwaltskosten dieser zweiten Abmahnung
nicht ersetzt verlangen knnen (OLG Frankfurt v.
10.01.2012 11 U 36/11). Ebenso wenig kann auch
ein Rechtsanwalt, der eine eigene Rechtsverletzung
abmahnt (sog. Eigenauftrag), beispielsweise einen
Wettbewerbsversto wegen eines Verstoes gegen
das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG), seine Kosten
geltend machen.
b. Abmahnung ist teilweise berechtigt:
Nur teilweise Kostenerstattung,
Ausnahme: Verbnde
Am 24.3.2011 hatte der BGH in einem Hinweisbeschluss (Az. I ZR 108/09 - TV) zum Streitgegenstandsbegriff im Kennzeichenrecht Stellung genommen. Es ging vereinfacht um folgende Frage:
Wenn sich ein Klger auf drei verschiedene Marken
und ein Unternehmenskennzeichen sttzt und letztendlich mit einem der vier Zeichen Erfolg hat - muss
dann der Beklagte die gesamten Kosten des Verfahrens bezahlen oder nur eine eventuell viel geringere
verhltnismige Quote?

Bisher hatten die meisten Instanzgerichte im gewerblichen Rechtsschutz stillschweigend dem Beklagten
auch dann die gesamten Kosten eines Rechtsstreits
auferlegt, wenn der Klger nur mit einem Teil seiner
Anspruchsbegrndung den beantragten Erfolg (z. B.
Unterlassung) hatte. Das widersprach dem zivilprozessualen Bestimmtheitsgebot: Wer einen Kaufpreis
einklagt, kann sich eben nicht wahlweise auf eine
Veruerung und eine Miete sttzen.
Dem hat der BGH nun Rechnung getragen: Wenn sich
eine Klage auf verschiedene rechtliche Grnde sttzt
und der Klger nur mit einer von mehreren davon
Erfolg hat, muss auch der Beklagte nur einen verhltnismigen Teil der Prozesskosten tragen.
Diese Entscheidung wird auch Konsequenzen fr die
14

Kosten einer Abmahnung haben. Denn der BGH hatte


bereits mit Urteil vom 10.12.2009 (Az. I ZR 149/09
- Sondernewsletter) entschieden, dass Abmahnkosten
einer teilweise berechtigten Abmahnung nur teilweise zu er-etzen sind. In dem Fall waren nur zwei von
drei beanstandeten Werbeaussagen auch tatschlich
wettbewerbswidrig. Der BGH hatte also auch nur 2/3
der Abmahnkosten als erstattungsfhig angesehen.
Verbnde knnen ihre (vergleichsweise geringen)
Kostenpauschalen aber auch dann in voller Hhe
geltend machen, wenn die Abmahnung nur teilweise
berechtigt ist (BGH a.a.O. Sondernewsletter).
c. Hhe der Gebhren
Streit gibt es immer wieder ber die Hhe der zu erstattenden Gebhren. Hier spielen mehrere Faktoren eine
Rolle: Der Gegenstandswert, der angesetzte Gebhrensatz, die berechnete Umsatzsteuer und die Mitwirkung
eines Patentanwalts.

Der wichtigste Faktor fr die Berechnung der Rechtsanwaltsgebhrenhhe ist der Gegenstandswert. Er berechnet sich nach dem Interesse des Abmahnenden an der
zu unterlassenden Handlung. Die Gegenstandswerte im
Folgenden betreffen nur den (teuersten) Unterlassungsantrag. Die gnstigeren Folgeansprche werden nur mit
einem Bruchteil des Unterlassungsantrags angesetzt.
Die Abmahnkosten wiederum erhhen den Gegenstandswert gar nicht.
Im Wettbewerbsrecht sind Gegenstandswerte ab
25.000,00 die Regel. Eine 1,3-Gebhr hieraus wren
Rechtsanwaltskosten in Hhe von 911,80 zzgl. MwSt.
Geringere Gegenstandswerte wird man nur bei lokalen
Wettbewerbern mit kleinem Geschft ansetzen. Grere Gegenstandswerte als 500.000,00 wird man bei
groen Unternehmen mit internationalen Abnehmern
annehmen.
Im Markenrecht und sonstigen Kennzeichenrecht
sind Gegenstandswerte unter 50.000,00 selten.
Hier sind unter Umstnden bei groen Unternehmen
und bekannten Marken auch Gegenstandswerte ber
1.000.000,00 angemessen. hnliches gilt fr das
Geschmacksmusterrecht.

Im Patentrecht sind Gegenstandswerte unter


250.000,00 die Ausnahme.
Die Gegenstandswerte im Urheberrecht schwanken
stark. Fr die Verwendung eines Stadtplanausschnitts
werden von den Gerichten bisweilen 10.000,00 als
Streitwert angesetzt. Fr einfache Flle kann der Abmahner im nichtgeschftlichen Bereich aber unabhngig
vom Gegenstandswert nur 100,00 Abmahnkosten erstattet verlangen. Wer ein Album auf einer Peer-to-PeerTauschbrse zum Download anbietet, kann sich nach
der Rechtsprechung aber nicht auf einen einfachen Fall
berufen. Hier werden von den Gerichten als Streitwerte
auch 10.000,00 angesetzt.

nur die Geschftsgebhr des Anwalts erstattungsfhig


(OLG Frankfurt v. 05.01.2012 6 U 107/10 Erstattungsfhigkeit von Patentanwaltskosten fr kennzeichenrechtliche Abmahnung)
Rechtsschutzversicherungen gewhren in aller Regel
fr Streitigkeiten im gewerblichen Rechtsschutz und
Urheberrecht keine Deckung. Diese Rechtsgebiete sind
in den Versicherungsbedingungen der allermeisten Versicherungen vom Versicherungsschutz ausgenommen.

8.5 Vollmacht
Grundstzlich sollte der Abmahnende eine Vollmacht
beifgen. Tatschlich gibt es aber immer wieder Flle, in denen Rechtsanwlte ohne tatschliche Legitimation sozusagen auf eigene Faust abmahnen. Ob der
Wer unverlangt Werbeemails, Spams, oder WerbefaAbmahnung eine Vollmachtsurkunde beigefgt war
xe versendet hat, muss mit Gegenstandswerten ab
3.000,00 rechnen. Wenn dies ein Konkurrent abmahnt, oder nicht, hat auf die Wirksamkeit der Abmahnung
aber keinen Einfluss (BGH GRUR 2010, 1120
gelten die oben beschriebenen Gegenstandswerte im
Vollmachtsnachweis). Wer allerdings Zweifel an einer
Wettbewerbsrecht.
Bevollmchtigung des Rechtsanwalts hat, sollte die
Der Gebhrensatz fr die anzusetzende Geschftsgebhr Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklrung
betrgt 1,3 bis 1,5. Im Markenrecht halten Gerichte aber von der Vorlage einer Vollmacht abhngig machen.
auch hhere Gebhrenstze bis zu 2,0 (LG Frankfurt am
TIPP: Bei berechtigten Zweifeln an der BevollmchtiMain) bei umfangreichen und schwierigen Fllen fr
gung des abmahnenden Rechtsanwalts sollte man bei
angemessen.
einer berechtigten Abmahnung erwidern, dass man sich
Umsatzsteuer ist nur zu erstatten, wenn der Abmahnende erst unterwirft, wenn eine Vollmacht vorgelegt wird.
nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Findet sich auf
seinen Geschftspapieren oder seiner Website beispiels9. Berechtigungsanfrage/
weise eine Umsatzsteueridentifikationsnummer (z.B.
Schutzrechtshinweis
DE 212 109 457), so ist der Abmahner zum Vorsteuerabzug berechtigt und die Umsatzsteuer muss nicht erstattet
werden.
Keine Abmahnung ist die sog. Berechtigungsanfrage
oder der Schutzrechtshinweis: Hier zeigt der AbsenKosten eines hinzu gezogenen Patentanwalts sind
der dem Adressaten an, dass er ein eigenes Recht, etwa
nur dann zu erstatten, wenn dies erforderlich war.
ein Patent oder ein Geschmacksmuster hat und fordert
Musste also z.B. der Verletzte zunchst einen Patentihn vorsichtig auf, ihn ber bestimmte mglicherweise
anwalt mit einer Recherche zum Registerstand oder
rechtsverletzende Tatsachen aufzuklren. Die Berechzur Benutzung des Schutzrechts beauftragen, so sind
tigungsanfrage ist praktisch relevant, im Patentrecht,
diese Kosten auch vom Verletzer zu erstatten (BGH
wenn sich etwa der Patentinhaber seiner Rechtsposition
v. 24.02.2011 I ZR 181/09 Kosten eines Patentannoch nicht sicher ist. Auch fr die Inhaber (noch) nicht
walts II) und zwar auch im Wettbewerbsrecht (OLG
geprfter oder nicht registrierter Rechte spielt sie eine
Frankfurt v. 12.10.2010, BeckRS 2010, 29045). Nicht
Rolle. Zu ersteren gehrt der Patentanmelder, der den
zu erstatten sind Kosten eines Patentanwalts, der eine
Prfungsantrag noch nicht gestellt hat, der Inhaber
Abmahnung entwirft und diese anschlieend von eieines Gebrauchsmusters oder eines Geschmacksmusters.
nem Rechtsanwalt prfen und absenden lsst. Hier ist
15

Die Berechtigungsanfrage ist unverbindlicher als die


Abmahnung. Sie enthlt keine unbedingte Unterlassungsaufforderung und keine vorformulierter Unterlassungsverpflichtungserklrung. Im Gegenzug muss der Absender aber dann, wenn der Adressat tatschlich keine seiner
Rechte verletzt, auch weder Gegenabmahnung, noch
negative Feststellungsklage oder Schadensersatz wegen
Eingriffs in den eingerichteten und ausgebten Gewerbebetrieb frchten. Nheres zu den Mglichkeiten bei einer
unberechtigten Abmahnung unten unter > 16. Strategien
bei unberechtigter Abmahnung

10. Rechtsmissbrauch - oft schwer


zu beweisen
Dass abgemahnt wird, um vorwiegend an den Rechtsanwaltsgebhren zu verdienen - unter Umstnden mit
einer Gebhrenteilungsvereinbarung zwischen Abmahner und dem von ihm beauftragten Rechtsanwalt,
kommt immer wieder vor. Eine solche Abmahnung ist
rechtsmissbruchlich. Ebenso missbruchlich ist eine
Abmahnung in der berwiegenden Absicht, den Abgemahnten zu schdigen. Rechtsmissbruchlich sind
auch sonstige sachfremde Motive.
Wer rechtsmissbruchlich abmahnt, hat nicht nur keinen
Anspruch auf die Erstattung der Abmahngebhren. Eine
rechtsmissbruchliche Abmahnung fhrt auch dazu,
dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch selbst
nicht besteht (BGH GRUR 2002, 357 - Missbruchliche
Mehrfachabmahnung). Eine anschlieende Klage wre
also unzulssig. Selbst wenn die Abmahnung also eigentlich berechtigt gewesen wre, verliert der Abmahner
den anschlieenden Prozess, wenn ihm nachgewiesen
wird, dass er berwiegend (nicht ausschlielich!) aus
Gebhreninteressen oder in Schdigungsabsicht abgemahnt hat.
Ein Rechtsmissbrauch ist fr den Abgemahnten aber oft
kaum oder gar nicht zu beweisen. Denn der Abgemahnte
wird meistens die Gebhrenvereinbarungen zwischen
dem Gegner und seinem Rechtsanwalt nicht kennen.
So wird er beispielsweise ber eine vereinbarte Gebhrenteilung genauso wenig wissen wie ber eine ebenso
unzulssige erfolgsabhngige Vergtung. Die Rechtsprechung hat allerdings Indizien fr einen Rechtsmissbrauch entwickelt:
16

Missbruchliche Mehrfachverfolgung: Hier


gehen entweder mehrere Verletzte, vertreten von dem
selben Rechtsanwalt, konzertiert gegen einen Verletzer vor (wie in BGH GRUR 2002, 357 - Missbruchliche Mehrfachabmahnung) oder ein Verletzter geht
gegen mehrere Verletzer unabhngig voneinander
vor und fordert von jedem jeweils die vollen Gebhren, obwohl er diese gebhrensparend als Streitgenossenschaft htte in Anspruch nehmen knnen
(BGH GRUR 2006, 243 - MEGA SALE).
Missverhltnis zwischen Umfang des Geschftsbetriebs und Anzahl der Abmahnungen (OLG
Hamm BeckRS 2009, 19341). Ein kleiner Shopbetreiber, der umfangreich geringfgige Wettbewerbsverste abmahnt, drfte rechtsmissbruchlich
handeln.
Systematisches Geltendmachen eines pauschalen Schadensersatzes (OLG Hamm BeckRS 2009,
19341). Dies ist besonders in den Filesharing-Fllen
recht beliebt.
Missbrauch des fliegenden Gerichtsstands: Systematisches Verklagen an entfernten Gerichtsstnden,
zu denen keine der Parteien einen Bezug hat (OLG
Hamm BeckRS 2009, 19341; KG MMR 2009, S.
69; ). Dadurch sollen die Kosten des Gegners in die
Hhe getrieben werden. Oft ist dies auch ein Indiz
fr eine Massenabmahnung. Denn dadurch wird die
Masse der Flle auf viele Gerichte verteilt, ohne dass
man bei einem einzelnen Gericht bermig auffllig
und damit gerichtsbekannt (OLG Hamm BeckRS
2010, 20192) wird (vgl. auch LG Braunschweig
GRUR-RR 2008, 214).
Zahlreiche Abmahnungen: Einige Gerichte
nehmen inzwischen schon allein deswegen einen
Rechtsmissbrauch an, weil der Abmahner viele
Abmahnungen versendet hat (LG Braunschweig
GRUR-RR 2008, 214; LG Mnchen I 33. Zivilkammer (GRUR-RR 2006, 416 - Media-Mrkte ). Anderer Ansicht sind die Kammern fr Handelssachen
des LG Mnchen I (GRUR-RR 2006, 418 - Preissuchmaschine). Auch das OLG Frankfurt am Main
ist zurckhaltender: Es nahm auch bei 200 versandten Abmahnungen und Anwaltsgebhren, die den

Jahrsumsatz des Abmahnenden deutlich bersteigen,


noch keinen Rechtsmissbrauch an (OLG Frankfurt,
GRUR-RR 2007, 56 - Sprechender Link).
Stark berhhte Gegenstandswerte: Bei Versten von unterdurchschnittlichem Gewicht (nach
Ansicht des OLG Hamm: Informationspflichten
im Rahmen der Widerrufsbelehrung werden verletzt, Garantiebedingungen werden nicht erlutert
oder AGB enthalten unzulssige Klauseln, die den
Abmahner in der Praxis nicht besonders beeintrchtigen) In solchen Fllen sind abenteuerlich berhhte
Gegenstandswert[e] , die nicht einmal ansatzweise
gerechtfertigt sind ein besonders starkes Indiz fr
einen Rechtsmissbrauch (OLG Hamm, BeckRS
2010, 20192).
Die Vertragsstrafe wird verschuldensunabhngig gefordert (OLG Hamm, BeckRS 2010, 20192).
Unzulssige Gebhrenabsprachen zwischen
Abmahnendem und seinem Anwalt: Erfolgsabhngige Vergtung des Rechtsanwalts oder Beteiligung
des Mandanten an von dem Abgemahnten erhaltenen
Gebhren oder Vertragsstrafen (KG Berlin, MMR
2008, 742; KG Berlin BeckRS 2010, 19475)
Verwandtschaft zwischen Anwalt und Mandant
(LG Bielefeld ,BeckRS 2009, 0363)
Die Gebhren werden besonders nachdrcklich
gefordert. Beispielsweise wird die Klausel ber die
Gebhrenerstattung durch Fettdruck hervorgehoben
oder die Gebhren werden mit besonders kurzer Frist
gefordert (OLG Hamm, BeckRS 2010, 20192).
Diese Beispiele sind lediglich Indizien und sie wiegen
unterschiedlich schwer. Bei manchen mssen mehrere
zusammenkommen, um ein Gesamtbild des Rechtsmissbrauchs entstehen zu lassen. Das wird z.B. bei hervorgehobenen Klauseln zur Gebhrenerstattung der Fall sein.
Andere wiegen so schwer, dass sie alleine einen Rechtsmissbrauch indizieren. Hierzu zhlen vor allem unzulssige Gebhrenvereinbarungen zwischen dem Abmahnenden
und seinem Anwalt.

17

11. Abgabe der strafbewehrten


Unterlassungserklrung - die Folgen
11.1 Unvernderte Abgabe
Wenn die strafbewehrte Unterlassungserklrung unverndert abgegeben wird, entfllt die durch den Rechtsversto vermutete Wiederholungsgefahr. Es wird ein
Unterlassungsvertrag geschlossen durch Rcksendung
der unvernderten vorformulierten Unterlassungserklrung. Eine Annahmeerklrung des Abmahnenden ist
nicht erforderlich.
11.2 Abnderung der Unterlassungserklrung
Die Abnderung der Unterlassungserklrung ist immer
zu empfehlen: Eine abgenderte Unterlassungserklrung
muss der Abmahnende ausdrcklich annehmen. Dies
kann zwar der Abmahnende grds. ohne Einhaltung einer
Frist jederzeit tun (BGH GRUR 2010, 355 Testfundstelle). Manche vergessen aber die Annahmeerklrung.
Fehlt die Annahmeerklrung, geht zwar die Wiederholungsgefahr unter. Es kommt aber kein Unterlassungsvertrag zu Stande. Die Folge: Der Abmahnende wrde
eine Unterlassungsklage wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr verlieren. Bei einem erneuten Versto kann
er aber keine Vertragsstrafe fordern.
Eine Ausnahme gilt fr die sog. aufgedrngte Drittunterwerfung: Hier gibt der Abgemahnte die Unterlassungserklrung nicht gegenber dem Abmahner ab, sondern
gegenber einem Dritten, etwa einem Wettbewerbsverband. Hier muss der Empfnger der unverlangten Unterlassungserklrung diese ausdrcklich annehmen, damit
die Wiederholungsgefahr beseitigt wird (OLG Frankfurt,
BeckRS 2008 23175).
Als Abnderung gilt beispielsweise die Herabsetzung
einer zu hohen Vertragsstrafe auf ein angemessenes Ma
oder die Beschrnkung der Verletzungsform auf die
tatschlich begangene Verletzungshandlung. Angemessen ist in aller Regel eine Vertragsstrafe von 5.001,00.
Dieser Betrag wird deswegen gerne genommen, weil
ab 5.000,00 auf jeden Fall die Landgerichte zustndig
sind, die solche Vertragsstrafestreitigkeiten oft kompetenter entscheiden knnen, als die Amtsgerichte.

11.3 Kaum bekannt: Die Drittwirkung


Eine einmal abgegebene Unterlassungserklrung beseitigt die Wiederholungsgefahr fr die konkrete Rechtsverletzung auch gegenber anderen Unterlassungsglubigern. Wer fr eine Rechtsverletzung abgemahnt wurde
und verschweigt, dass er wegen der selben Rechtsverletzung bereits eine Unterlassungserklrung gegenber
einem Dritten abgegeben hat, macht sich allerdings
schadensersatzpflichtig.

12. Dauer der Unterlassungs


erklrung und Beendigung des
Unterlassungsvertrags
Oft ist im Internet zu lesen, die Unterlassungserklrung
gelte 30 Jahre lang. Das ist schlicht falsch.
Mit Abgabe einer unvernderten Unterlassungserklrung oder durch Annahme einer abgenderten Unterlassungsverpflichtungserklrung durch den Abmahner
entsteht zwischen Abmahner und Abgemahnten ein
Unterlassungsvertrag. Dieser bindet den Abgemahnten
so lange, bis der Unterlassungsvertrag beendet oder
er wegen vernderter Umstnde gekndigt wird. Ein
einmal abgegebenes Unterlassungsversprechen hlt
also theoretisch ewig. Es kann im Fall einer Geschftsoder Firmenfortfhrung sogar den Erwerber des Unternehmens als Rechtsnachfolger binden (OLG Hamm
NJW-RR 1995, 608). Der Unterlassungsvertrag bindet
den Abgemahnten so lange, bis er beendet (schwierig)
oder er wegen vernderter Umstnde gekndigt (selten
mglich) wird.
Richtig an der immer wieder zitierten 30-Jahrefrist ist
nur, dass wer bereits vor Gericht einen Unterlassungstitel (ein Urteil oder einen gerichtlich protokollierten Vergleich) erstritten hat, hieraus 30 Jahre vollstrecken kann.
Dies hat aber mit der Unterlassungserklrung nichts zu
tun. Denn in diesen Fllen hat aber der Abgemahnte auf
die Abmahnung entweder nicht reagiert und es kam deswegen zum Prozess. Oder der Abgemahnte hat erneut
gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoen und die
dadurch entstandene Wiederholungsgefahr nicht durch
Abgabe einer erneuten und mit hherer Vertragsstrafe
versehener Unterlassungserklrung ausgerumt. Hierzu
nheres unter >Verste gegen die Unterlassungsverpflichtung.
18

13. Beendigung des Unterlassungsvertrags - schwierig!


Eine Beendigung eines Unterlassungsvertrags, etwa
durch Kndigung, ist nur in seltenen Ausnahmefllen
mglich. In Frage kommen praktisch nur zwei Flle:
Eine nderung der Rechtslage oder eine Anfechtung
des Unterwerfungsvertrags. ndert sich die Rechtslage, kommt eine Kndigung des Unterlassungsvertrags
wegen Strung der Geschftsgrundlage in Frage. Die
Flle sind praktisch selten.
Aussichtsreicher ist manchmal eine Anfechtung
wegen arglistiger Tuschung. Hat nmlich der Abmahnende ber die Rechtslage oder den Sachverhalt
getuscht, kann er unter Umstnden seine Willenserklrung anfechten.

14. Strategien bei unberechtigter


Abmahnung
14.1 Ignorieren der Abmahnung
Eine Abmahnung zu ignorieren und es auf eine Klage
oder eine einstweilige Verfgung ankommen zu lassen,
ist nicht immer der schlechteste Weg. Besonders in sehr
wettbewerbsintensiven Branchen geschieht es regelmig, dass der Abmahner den Abgemahnten, der sich
unterworfen hat, anschlieend mit stndigen Vertragsstrafeklagen schrpft und den Kernbereich des Unterlassungsversprechens (siehe hierzu unten > Verste gegen
die Unterlassungsverpflichtung) bis an seine Grenzen
auslotet.
Dies ist besonders gefhrlich, wenn der Abgemahnte
eine Vertragsstrafe nach modifiziertem Hamburger
Brauch (Nheres hierzu unter > 8.4.2 Die Vertragsstrafeverpflichtung modifizierter Hamburger
Brauch) versprochen hat. Dann steigt die Vertragsstrafenhhe mit jedem neuen Versto und kann den
Abgemahnten schnell finanziell an die Wand drcken.
Besser ist es also in Fllen, in denen neuerliche
identische oder hnliche Verletzungshandlungen (z.B.
Wettbewerbsverste) nicht unwahrscheinlich sind,
ein Urteil gegen sich ergehen zu lassen. Im Fall eines
neuen Verstoes muss dann der Abmahner aus dem

Urteil zwangsvollstrecken. Die Lust, das zu tun kann


ungleich niedriger sein, als aus einem Vertragsstrafeversprechen vorzugehen. Denn in der Zwangsvollstreckung
aus dem Unterlassungsurteil verhngt das Gericht ein
Ordnungsgeld. Dieses erhlt aber nicht der Abmahner,
sondern der Staat.
Und auch manche Rechtsanwlte wird man bei einem
Versto gegen ein Unterlassungsurteil eher zum Jagen
tragen mssen. Denn daran verdienen sie kaum etwas,
wenn sie nach den gesetzlichen Gebhren abrechnen
und nicht nach einem Stundensatz. Ein Rechtsanwalt
verdient an einer Zwangsvollstreckung nur einen
Bruchteil der Gebhren, die er fr einen Vertragsstrafeprozess verdienen wrde. Aber Vorsicht: Auch die
durch das Gericht im Zwangsvollstreckungsverfahren
festgesetzten Ordnungsgelder steigen von Versto zu
Versto an.

14.2 Schutzschrift
Der zu Unrecht Abgemahnte kann auch bei dem voraussichtlich vom Abmahner angerufenen Gericht eine
Schutzschrift hinterlegen. Sie verhindert, dass eine
einstweilige Verfgung ohne mndliche Verhandlung erlassen wird. Erlsst nmlich das Gericht ohne mndliche
Verhandlung eine Beschlussverfgung, ist der Weg des
knftigen Verfahrens oft schon vorgezeichnet. Schlielich entscheiden hierber dieselben Richter der bereits
erlassenen (und trotz Widerspruchs gegen die einstweilige Verfgung wirksamen!) Beschlussverfgung.
14.3 Negative Feststellungsklage
Als weitere Manahme kommt eine negative Feststellungsklage in Betracht. Mit dieser geht der Abgemahnte quasi
zum Gegenangriff ber. Er lsst damit gerichtlich (zustndig ist das Gericht des Abgemahnten!) feststellen, dass der
von dem Abmahnenden behauptete Anspruch nicht besteht.
Eine vorherige Gegenabmahnung braucht es hierfr nicht.
Der Abgemahnte kann sofort klagen und zwar am Gericht
seines eigenen Wohn- oder Geschftsortes.
14.4 Gegenabmahnung
Mit einer Gegenabmahnung kann man den Abmahnenden
auffordern, zu erklren, dass der behauptete Anspruch
nicht besteht. Eine solche ist vor Erhebung einer negativen Feststellungsklage nicht ntig (s.o.) und in aller
19

Regel auch nicht sinnvoll. Denn die Kosten fr eine Gegenabmahnung muss der Gegner nur in Ausnahmefllen
erstatten. Das ist nur dann der Fall, wenn die Abmahnung
auf falschen Annahmen beruht und der Abgemahnte damit rechnen kann, dass der Abmahnende bei einer Richtigstellung seine Auffassung ndert oder der Abmahnende
entgegen seiner Ankndigung seiner Abmahnung lngere
Zeit keine gerichtlichen Schritte folgen lsst (BGH MMR
2004, 667 - Gegenabmahnung).

15. Strategien bei berechtigter


Abmahnung
Ist die Abmahnung berechtigt, sollte eine abgenderte
Unterlassungserklrung (vgl. hierzu oben unter > Abnderung der Unterlassungserklrung) ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aber mit Rechtsbindungswillen
abgegeben werden. Mit dieser Formulierung erklrt der
Abgemahnte, dass er sich zwar unterwirft, aber nicht
notwendigerweise die geltend gemachten Ansprche
anerkennt. Eine solche einschrnkende Formulierung ist
grundstzlich unschdlich und lsst die Wiederholungsgefahr dennoch entfallen.

16. Nach Zustandekommen des Unterlassungsvertrags: Aktive Handlungs- und Rckrufspflichten des
Unterlassungsschuldners?
Einen Unterlassungsvertrag muss der abgemahnte
Unterlassungsschuldner auch erfllen. Bloes Unterlassen im Sinne eines Nichtwiedertun reicht dabei nicht
immer aus. Denn manchmal muss der Unterlassungsschuldner aktiv werden, um die Rechtsverletzung zu
beseitigen oder eine einmal in Lauf gesetzte Kausalkette
zu unterbrechen. So muss er z. B. einen bereits erteilten
Anzeigenauftrag fr einen beanstandeten bzw. verbotenen Werbetext widerrufen, um das Erscheinen der
Anzeige zu verhindern (z. B. OLG Jena, NJOZ 2004,
3205 Unterbindungspflichten des Unterlassungsschuldners fr Handlungen Dritter). Ebenso muss ein
Mbelhersteller, der bereits Schrankelemente in den
Vertrieb gegeben hatte, deren Vertrieb ihm verboten

wurden, zurckrufen (OLG Kln GRUR-RR 2008, 365


Mbelhandel). Er muss aber grundstzlich nur das tun,
was ihm rechtlich mglich und zumutbar ist. Eine Rckrufaktion auf bloen Verdacht hin, ist einem Schuldner
aber regelmig nicht zuzumuten (OLG Frankfurt
BeckRS 2009, 24647 Umfang der Pflicht zur Beseitigung vor Abgabe der Unterlassungserklrung).

17. Was geschieht bei einem Versto


gegen die Unterlassungserklrung?
Verstt der Abgemahnte schuldhaft gegen die Unterlassungsverpflichtung, wird die vereinbarte Vertragsstrafe
fllig. Auerdem lebt die Wiederholungsgefahr wieder
auf, die nur bei erhhtem Vertragsstrafeversprechen
wieder untergeht. Es ist also eine neue Abmahnung mit
erhhter Vertragsstrafeforderung mglich.
Die Vertragsstrafe wird aber nur bei Verschulden des
Vertragsstrafeschuldners (des Abgemahnten) fllig.
Der Verletzer muss also wenigstens fahrlssig gehandelt haben. Fr ein Verschulden reicht ein Verschulden
der Erfllungsgehilfen des Vertragsstrafeschuldners.
Ob der neue Versto vom Vertragsstrafeversprechen
umfasst wird, ist durch Auslegung des Unterlassungsvertrags zu ermitteln, wobei besonders die bereits
erwhnte Kernbereichsrechtsprechung eine Rolle
spielt: Nach der Rechtsprechung umfasst eine einmal abgegebene Unterlassungsverpflichtung nicht
nur die ursprnglich beanstandete Handlung. Sie
geht vielmehr viel weiter. Erfasst werden alle im
Kern gleichartigen Verste. Das sind all diejenigen
Verste, die das charakteristische der ursprnglichen
Verletzungshandlung beinhalten. Als Faustformel
kann man sagen: Alle Handlungen, die den Unwert
der ursprnglichen Handlung umfassen, gehren zum
Kernbereich. Das fhrt immer wieder zu unliebsamen berraschungen beim Vertragsstrafeschuldner.

18. Sieben Indizien fr zweifelhafte


Abmahnungen
Manchen Abmahnungen sieht man schnell an, dass die
geltend gemachten Ansprche zweifelhaft sind. Hier ist
besondere Vorsicht geboten. Es gibt Indizien hierfr:
Der Abmahnende hat kein vernnftiges wirtschaftliches Interesse an der Abmahnung, etwa
weil sein Geschft derart klein und unbedeutend ist,
dass ihm auch ein Erfolg der Abmahnung keinen
wirtschaftlichen Vorteil bringen wrde. In diesen
Fllen kann es sich lohnen, einen mglichen Rechtsmissbrauch genauer zu untersuchen.
Der Gegenanwalt ist berwiegend auf ganz
anderen Rechtsgebieten ttig. Dies ist hufig ein
Indiz dafr, dass der Gegenanwalt aus dem Freundes- oder Bekanntenkreis stammt. Hier lohnt sich
immer auch ein genauer Blick auf die rechtlichen
Ausfhrungen in der Abmahnung und die vorformulierte Unterlassungserklrung.
Der behauptete Sachverhalt ist unprzise
dargestellt oder er passt nicht zum Geschft
des Abgemahnten. Das Datum der behaupteten
Rechtsverletzung wird nicht genannt. Oder es wird
beispielsweise ein Wettbewerbsversto in einem Onlineshop behauptet, obwohl der Abgemahnte einen
solchen gar nicht betreibt. Hier handelt es sich hufig
um hastig angepasste Formulierungen einer Massenabmahnung. Der Sachverhalt passt dann hufig
genauso wenig zur Abmahnung wie die erhobenen
Ansprche.
Die zitierten Gerichtsentscheidungen sind
nur solche erster Instanz, also Entscheidungen
von Amts- oder Landgerichten. Hier gibt es entweder noch keine gefestigte Rechtsprechung oder
eine solche wird unterschlagen, weil sie die erstinstanzliche Rechtsprechung nicht sttzt oder ihr gar
entgegensteht.
Eine gesetzte Frist wird mehrmals verlngert.
Ein Rechtsinhaber, der sich seiner Sache sicher ist,
verlngert in aller Regel keine Fristen.

20

Es wird im Anschluss an die Abmahnung der


Entwurf einer Klage oder des Antrags bersandt.
Auch hier gilt: Ist sich der vermeintliche Rechtsinhaber sicher, wird er seinen Anwalt in den allermeisten
Fllen sofort die Klage oder den Verfgungsantrag
bei Gericht einreichen lassen. Umso mehr, wenn ein
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfgung gewhlt werden soll. Alles andere wrde nur kostbare
Zeit kosten.
Je mehr dieser Indizien in einer Abmahnung zusammentreffen, desto wahrscheinlicher ist es erfahrungsgem,
dass die in der Abmahnung geltend gemachten Ansprche entweder gar nicht oder nicht in dem behaupteten
Umfang bestehen.

19. Typische Zweifelsflle in den einzelnen Rechtsgebieten


Zu beurteilen, ob der in der Abmahnung erhobene
Vorwurf rechtlich zutrifft oder nicht, wird ohne genaue
Kenntnisse des jeweiligen Rechtsgebiets und der aktuellen Rechtsprechung hierzu kaum mglich sein. Es gibt
aber rechtliche Fehleinschtzungen in Abmahnungen,
die sich immer wieder finden. Im Folgenden werden
solche typischen rechtlichen Fehler oder Zweifelsflle
in den einzelnen Rechtsgebieten beschrieben.

19.1 Typische Zweifelsflle im Wettbewerbsrecht


Rechtsverste sind nicht ohne Weiteres wettbewerbswidrig. Verste gegen einen Vertrag sind nur selten
gleichzeitig wettbewerbswidrig. Aber auch Verste gegen
Gesetze sind nur dann wettbewerbswidrig, wenn es sich
um ein wettbewerbsrechtlich relevantes Gesetz handelt.
Viele Gesetze sind das nicht und manche Gesetze sind
wettbewerbsrechtlich neutral, wie z.B. die Textilkennzeichnungsverordnung (http://moderecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=textilkennzeich
nungsverordnung). Hier sind nur planmige oder auf
Wiederholung angelegte Verste auch ein Versto gegen
das Wettbewerbsrecht. Auch das Abwerben
von Kunden (http://wettbewerbsrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=abwerben-von-kunden-zulaessig) oder das Abwerben von Mitarbeitern

21

(http://wettbewerbsrecht.gewerblicherrechtsschutz.
pro/index.php?id=abwerben-von-mitarbeitern) ist nur
unter besonderen Umstnden wettbewerbswidrig. Werbung mit Rabatten, Rabattaktionen oder Angeboten auf
Rabattplattformen sind wettbewerbsrechtlich zulssig,
wenn bestimmte Regeln beachtet werden (http://www.
gewerblicherrechtsschutz.pro/blog/2012/01/rabattepreise).

19.2 Typische Zweifelsflle im Markenrecht


Hufig wird hier bersehen, dass Voraussetzung einer
Markenrechtsverletzung die markenmige Benutzung
(http://markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.
pro/index.php?id=markenmaessige-benutzung)
des beanstandeten Zeichens ist. Oft bereitet auch die
nach dem Erschpfungsgrundsatz (http://markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=markenrechtliche-erschoepfung) zulssige Verbreitung der gekennzeichneten Waren und
die Werbung fr solche Waren Schwierigkeiten. Gleiches gilt fr die Verwechslungsgefahr (http://markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=verwechslungsgefahr-marken), insbesondere
bei Zeichen, die aus mehreren Wort- und/oder Bildbestandteilen zusammengesetzt sind.

19.3 Typische Zweifelsflle im Domainrecht


Bei der Verletzung einer Domain (http://domainrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=domain-rechtsnatur) ist genau zu prfen,
welches Recht an der Domain durch die konkrete Benutzung entstanden sein soll. In Betracht kommen hier
ein Firmennamen/Unternehmenskennzeichen (http://
domainrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=domain-firmenname-kennzeichen), seltener
Marke (http://domainrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=domain-marke) oder ein
Namensrecht (http://domainrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=domain-namensrecht).

Auch bei Rechtsverletzungen durch eine Domain


(http://domainrecht.gewerblicherrechtsschutz.
pro/index.php?id=rechtsverletzung-durch-domain)
sind die angeblich verletzten Rechte, Marke (http://
domainrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=marke-gegen-domain), Firmenname/Unternehmenskennzeichen (http://domainrecht.gewerblicher-

rechtsschutz.pro/index.php?id=firmenname-gegendomain) oder ein Namensrecht (http://domainrecht.


gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=namegegen-domain).genau zu prfen.

19.4 Typische Zweifelsflle im Geschmacksmusterrecht


Geht der Abmahnende aus einem Geschmacksmuster
(http://geschmacksmusterrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=geschmacksmuster-muster) vor, sind immer die Neuheit (http://geschmacksmusterrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=neuheit-geschmacksmuster) und die Eigenart
(http://geschmacksmusterrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=eigenart-geschmacksmuster) zu prfen. Denn anders als etwa im Markenrecht
muss das Gericht im Verletzungsprozess nicht davon
ausgehen, dass das Geschmacksmuster rechtlichen Bestand
hat. Mangelnde Neuheit oder mangelnde Eigenart eines
Geschmacksmusters knnen dem Geschmacksmusterinhaber daher auch im Verletzungsprozess entgegengehalten
werden.

20. Typische Unterlassungserklr


ungen im Wettbewerbsrecht wegen
Anschwrzung und im Markenrecht
Im Folgenden sind zwei vorformulierte Unterlassungserklrungen zu finden, wie man sie hufig als Anhnge
zu Abmahnungen findet.
Wichtiger Hinweis
Die folgenden Muster sind nicht als Vorlage geeignet fr
denjenigen, der selbst eine Abmahnung formulieren mchte.
Die Muster enthalten einige Formulierungen, die zu beanstanden wren oder zu deren Einhaltung sich ein Rechtsverletzer hufig nicht verpflichten muss!

Die farblichen Hervorhebungen in der folgenden Anlage


entsprechen den entsprechend farblich markierten Abschnitten im vorhergehenden Text. Die farblich markierten Textabschnitte sind also auch Kommentierungen
der nachfolgenden entsprechend farblich markierten
Klauseln.

22

Die erste Abmahnung betrifft eine unwahre Tatsachenbehauptung (Anschwrzung) ber Waren eines Wettbewerbers durch den Geschftsfhrer selbst. Es wurden
daher sowohl die GmbH als auch der Geschftsfhrer
selbst in Anspruch genommen.
Wre die uerung durch einen Angestellten oder Beauftragten begangen worden, htte man den Geschftsfhrer als Tter nur in Anspruch nehmen knnen, wenn
er wettbewerbliche Verkehrspflichten verletzt htte.
Sonst wre er nur Strer gewesen. In diesem Fall htte man von dem Geschftsfhrer nur eine nicht vertragsstrafebewehrte Unterlassungsverpflichtungserklrung
verlangen knnen.
Um den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs von vornherein
zu vermeiden, werden im Muster die GmbH und deren
Geschftsfhrer gebhrensparend als Streitgenossen in
Anspruch genommen.
Das zweite Beispiel ist eine vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung, wie sie hufig
wegen Anbietens von widerrechtlich markierten Textilien versandt wird. Hier wird die Vetragsstrafe nach
dem sogenannten modifiziertem Hamburger Brauch
bestimmt: Nach einem Versto setzt hier der Glubiger
die Vertragsstrafe fest, deren Hhe im Streitfall das
zustndige Gericht berprft.
AChtung
Zustndig ist nach dem Gesetz das Gericht am Geschftsort des Schuldners. Hufig wird bei einem
vorformuliertem Hamburger Brauch eine Gerichtsstandsvereinbarung eingebaut. Hierauf muss sich ein
Verletzer nicht einlassen. Im zweiten Beispiel geschieht
dies mit den Worten

[...] eine von der Glubigerin zu bestimmende und von


dem Landgericht Frankfurt am Main im Streitfall auf
deren Angemessenheit hin zu berprfenden [...].
Im zweiten Muster wre also, wenn der Verletzer diese
Unterlassungserklrung unverndert unterschreibt, das
Landgericht Frankfurt am Main zustndig, unabhngig
vom Geschftsort des Verletzers und Vertragsstrafeschuldners.

Typische vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung


zu einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung

1.Firma GmbH
2. Herrn Geschftsfhrer
- Schuldnerin verpflichten sich gegenber der
Firma
- Glubigerin 1. es voneinander unabhngig jeweils als geschftliche Handlung zu unterlassen, gegenber Dritten zu
behaupten, die Glubigerin wrde [Unwahre Tatsachenbehauptung] wenn es geschieht wie am [Datum]
gegenber Herrn geschehen;
2. jeweils voneinander unabhngig fr jeden Fall der zuknftigen Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. 1
beschriebenen Handlung unter Ausschluss der Grundstze des Fortsetzungszusammenhangs eine Vertragsstrafe von 10.000,00 (in Worten: zehntausend Euro) an die Glubigerin zu bezahlen und
3. gesamtschuldnerisch gegenber der Glubigerin Auskunft zu erteilen ber den Umfang der unter Ziff. 1
beschriebenen Verletzungshandlung;
4. gesamtschuldnerisch der Glubigerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziff. 1 beschriebenen Verletzungshandlung entstanden ist oder noch entstehen wird;
5. die Kosten, die durch die Inanspruchnahme der Rechtsanwlte entstanden sind, nach Magabe einer
1,5 -Gebhr gem VV 2300 zuzglich Auslagen aus einem Gegenstandswert von 100.000,00 zu tragen.

[Ort], den
1.
(Firma GmbH)

23

2.
(Geschftsfhrer)

Typische vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung


zu einer markenrechtlichen Abmahnung

Firma GmbH
- Schuldnerin verpflichtet sich gegenber der
Firma
- Glubigerin 1. es im geschftlichen Verkehr zu unterlassen, Textilien anzubieten, einzufhren, in Verkehr zu bringen
oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, die mir der Bezeichnung AWESOME gekennzeichnet sind,
sofern diese Textilien nicht mit Zustimmung der ... GmbH in die Europische Union oder in einen Vertragstaat des Abkommens ber den Europischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, insbesondere wenn es sich um T-Shirts handelt, wie in der nachfolgend Darstellung wiedergegeben
[es folgt eine Abbildung eines mit T-Shirts der Aufschrift AWESOME]
2. fr jeden Fall der zuknftigen Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. 1 beschriebenen Handlung eine
von der Glubigerin zu bestimmende und von dem Landgericht Frankfurt am Main im Streitfall auf deren
Angemessenheit hin zu berprfenden Vertragsstrafe an die Glubigerin zu bezahlen und
3. gegenber der Glubigerin Auskunft zu erteilen ber Herkunft und Vertriebsweg der widerrechtlich
gekennzeichneten Textilien ber Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer; Name und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, fr die die Ware bestimmt
war; die Anzahl der angebotenen, eingefhrten, in Verkehr gebrachten Textilien, deren Einkaufs- und
Verkaufspreise und der Gestehungskosten; die erzielten Nettoerlse und den erzielten Gewinn
und zwar durch Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheinen der Lieferanten und der gewerblichen Abnehmer und von Kopien von geeigneten Bank-, und Finanz- unterlagen;
4. der Glubigerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziff. 1 beschriebenen Verletzungshandlung entstanden ist oder noch entstehen wird;
5. Alle widerrechtlich gekennzeichneten Textilien unverzglich zurckzurufen und bis sptestens .... eingehend bei den Unterzeichnern den Rckruf in geeigneter Form nachzuweisen;
6. Alle noch im Besitz der Schuldnerin befindenden Textilien gem Ziff. 1 und solche Textilien, deren
Besitz sie durch den Rckruf wieder erlangt hat, unverzglich zu vernichten und dies der Glubigerin
nachzuweisen;
7. die Kosten, die durch die Inanspruchnahme der Rechtsanwlte entstanden sind, nach Magabe einer
1,5 -Gebhr gem VV 2300 zuzglich Auslagen aus einem Gegenstandswert von 100.000,00 zu tragen.

[Ort], den
(Schuldnerin)
24

Impressum
Author:

Thomas Seifried

Rechtsanwalt
Fachanwalt fr gewerblichen Rechtsschutz
http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=rechtsanwalt_wettbewerbsrecht
SEIFRIED IP Rechtsanwlte
Rossertstrae 2
60323 Frankfurt am Main
Tel. +49 69 915076-0
Fax +49 69 915076-11
http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro
ber Anmerkungen, Kommentare und Hinweise zu
diesem Ebook freut sich der Autor immer unter
info@seifried.pro
DIESER RATGEBER ERSETZT KEINE RECHTSBERATUNG. FRAGEN SIE IM ZWEIFEL IHRE
RECHTSANWLTE.

Vom Autor sind auerdem als kostenlose


Ebooks erschienen:
Rechtssicher werben - Rechtliche Grundlagen fr
Marketing und CRM fr Marketingabteilungen und
Werbeagenturen. Ein Praxisratgeber zum Werberecht
http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=rechtssicher_werben

Textile Designs schtzen und verteidigen enthlt


Grundstze des deutschen und europischen Geschmacksmusterrechts, Designrechts und Markenrechts.
http://www.musterschutz.org/index.
php?id=textile_designs_schuetzen

25