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20/12/2014

La sustitucin de la pena
Puente Segura, Leopoldo
Esta doctrina forma parte del libro "Suspensin y sustitucin de las penas" , edicin n 1,
Editorial LA LEY, Madrid, Diciembre 2009.
LA LEY 11667/2011
I. INTRODUCCIN. RELACIN ENTRE SUSPENSIN Y SUSTITUCIN
La sustitucin de la pena es una institucin, en cierto modo, extraa a la tradicin penal espaola que, sin
embargo, presenta con la suspensin de la ejecucin de la condena no pocos elementos de coincidencia.
Ambas, suspensin y sustitucin, se enmarcan en el mbito de las alternativas al cumplimiento de las
penas cortas de prisin, cuya crisis estructural y permanente ya tuvimos oportunidad de comentar en el
Captulo referido a la primera de dichas instituciones. No obstante la mencionada crisis, proclamada de
forma unnime por cuantos disponen de un mnimo conocimiento de la realidad penitenciaria, se destaca
tambin la indudable paradoja que representa el que, pese a ello, nuestro legislador, con motivo de cada
una de las (frecuentes) reformas del CP, incorpore nuevas figuras criminales a las que asocia,
precisamente, penas cortas privativas de libertad. Acaso resultara preferible acudir, en muchos supuestos
al menos, de forma directa a la imposicin en el propio texto normativo de penas alternativas a la prisin
respecto, naturalmente, de aquellos ilcitos penales de menor entidad.
De lo que no parece haber duda razonable es de que ni siquiera el legislador conserva ya esperanza
alguna en la capacidad resocializadora o rehabilitadora del cumplimiento efectivo de las penas cortas de
prisin. Ciertamente, tampoco el cumplimiento de las penas de prisin ms duraderas resulta, en ese
sentido, especialmente esperanzador. Sin embargo, en estos casos, naturalmente relativos a la comisin
de hechos delictivos de naturaleza grave, criterios vinculados a la prevencin general como funcin
irrenunciable de la pena, obligan a mantener no slo la conminacin abstracta que toda norma jurdica
representa, sino tambin el efectivo cumplimiento de la consecuencia jurdica, la pena, dispuesta para el
caso de que el delito resulte cometido.
En el marco de las penas cortas de prisin, el legislador ha entendido, con buen criterio a mi juicio, que
las funciones vinculadas a la prevencin general quedan satisfechas con la genrica conminacin que el
precepto incorpora, no resultando indispensable, en muchos casos, el cumplimiento efectivo de dichas
penas que, adems, resultan particularmente desocializadoras, por lo que aparece preferible, desde el
punto de vista de la prevencin especial, bien en unos casos que dichas penas resulten sustituidas por
otras ms compatibles con la resocializacin del penado, bien que su ejecucin quede en suspenso
durante un determinado perodo de tiempo y con la condicin, al menos, de que el ya condenado no
vuelva a delinquir.
Esta opcin, por otra parte, como sealan GARCA ARN y MAPELLI CAFFARENA, no debe interpretarse
como una radical falta de consideracin de las exigencias preventivo generales. Por el contrario, stas ya
han sido consideradas suficientemente en los requisitos objetivos que deben concurrir para poder otorgar
ambos beneficios -duracin de la condena, primariedad delictiva-. Es, a partir de entonces, como explica
el Profesor citado, cuando se abren dos opciones, dos beneficios con distintos contenidos, y la decisin a
favor de uno de ellos, para que sea equilibrada ha de hacerse, ahora, exclusivamente, en base a
consideraciones resocializadoras.
Con frecuencia, quiere justificarse la posibilidad legalmente prevista de eludir el cumplimiento efectivo de
las penas cortas de prisin, no slo en la circunstancia de que el ingreso y permanencia en un centro
penitenciario estigmatiza, corrompe, produce un negativo efecto de contagio respecto del delincuente
ocasional, sino razonando tambin que en perodos de tiempo tan escasos no resulta posible obtener
resultado alguno del tratamiento penitenciario. Por ms que en el diseo ideal del cumplimiento efectivo
de las penas de prisin, este argumento pudiera presentar cierto peso, creo que entraa, sin embargo,

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una notable contradiccin en sus propios trminos y que, adems, no resiste el contraste con la realidad
penitenciaria. Cierta contradiccin porque si estigmatiza, corrompe o contagia, aun cuando se permanezca
en el centro penitenciario poco tiempo, difcil parece que pueda evitarse ese mismo efecto con respecto a
las penas de ms larga duracin. Y si fuera cierto que el tratamiento penitenciario, al menos a largo plazo,
produce esperanzadores efectos, tambin parecera razonable suponer que, desarrollado en perodos ms
cortos, podra conseguir, al menos, evitar los efectos corruptores de la estancia en el centro penitenciario.
Creo, en realidad, que ms descarnadamente son razones de prevencin general las que en este momento
impiden la existencia de alternativas a las penas medias o largas de prisin (y no tanto los pretendidos
efectos del tratamiento penitenciario que, si en algn caso positivos, son tan bienvenidos como
excepcionales).
Suspensin y sustitucin, por lo tanto, tienen, a mi parecer, un fundamento comn cuando se refieren a
las penas privativas de libertad: la imposicin de una pena de prisin de corta duracin, respecto de la
que el legislador, en atencin a criterios de prevencin especial, ha resuelto que no en todos los casos
resulta imprescindible su ejecucin efectiva. En definitiva, para determinar en qu casos concretos de
entre los legalmente posibles, deviene factible acudir a una medida alternativa al cumplimiento efectivo,
habr de atenderse, a mi juicio, a criterios vinculados exclusivamente a la prevencin especial (1) , es
decir, habr de valorarse si con relacin a un concreto penado se considera ms operativo para la
reinsercin social del mismo y para su pronstico de vida futura, una de las siguientes tres alternativas: el
cumplimiento efectivo de la pena impuesta en un centro penitenciario; la sustitucin de dicha pena por
otra diferente y ms compatible con su reinsercin; o la suspensin de la ejecucin de la pena impuesta
durante un determinado perodo de tiempo y con, al menos, la condicin de que durante el mismo el
penado no vuelva a delinquir.
Sucede, sin embargo, que la yuxtaposicin de las figuras alternativas al cumplimiento efectivo de las
penas cortas de prisin, la suspensin y la sustitucin, no permite fcilmente encontrar el mecanismo que
contribuya a articularlas de una manera coherente, hasta el extremo de que pocos son los autores y
prcticamente ninguna la doctrina jurisprudencial, que se han ocupado de determinar con precisin cul
ser la relacin existente entre las dos figuras alternativas al cumplimiento de la prisin. Y es que,
fcilmente se comprender, si se comparan los arts. 80 y siguientes del CP con el art. 88, que ambas
figuras, la suspensin y la sustitucin, presentan evidentes zonas de interseccin, siendo que las referidas
razones de prevencin general, tomadas en consideracin por el legislador para determinar de forma
abstracta en qu supuestos resulta posible acudir a mecanismos alternativos al cumplimiento efectivo de
la pena de prisin impuesta, le han llevado a determinar en ambos casos, no sin excepciones y matices de
los que detalladamente nos hemos ocupado ya respecto a la suspensin y nos ocuparemos por lo que a la
sustitucin respecta, que ser con relacin a las penas no superiores a dos aos de prisin cuando resulta
factible suspender la ejecucin de las mismas o proceder a la sustitucin de aqullas. Ese lmite, en penas
no superiores a dos aos de prisin, resulta, a mi parecer, harto discutible, sin que encuentre
inconveniente razonable alguno, como ya tuve ocasin de exponer con respecto a la suspensin de la
ejecucin de la pena, para que el mismo pudiera elevarse hasta hacerlo coincidir con el que diferencia las
penas graves de las menos graves, es decir, los cinco aos de prisin, conforme se determina en el art. 33
del CP.
En cualquier caso, resulta, por lo tanto, que no ser en absoluto inusual que un condenado rena los
requisitos necesarios, en trminos abstractos o relativos a la prevencin general, para que la pena de
prisin que le ha sido impuesta pueda resultar suspendida en su ejecucin y pueda tambin ser sustituida.
Es obvio, que entre ambas instituciones existen ciertas diferencias en cuanto a sus concretas exigencias,
por lo que no siempre suceder que el penado pueda optar a ambas formas de cumplimiento alternativo
(por ejemplo, cuando no se trate de delincuente primario, ser posible la sustitucin pero no la
suspensin). Sin embargo, en el supuesto frecuente de un delincuente primario que hubiera sido
condenado a una pena de prisin no superior a dos aos y hubiese abonado, total o parcialmente, hasta el
lmite de sus posibilidades econmicas, las responsabilidades civiles que, en su caso, se hubieran
establecido en la sentencia, aqul reunir, en principio, los requisitos exigidos tanto por el art. 81 (para la
suspensin), por el art. 88 (para la sustitucin). Y ello, nos obligar a preguntarnos, lgicamente, cual
debe resultar el factor determinante para la eleccin de uno u otro mecanismo o, incluso, para la

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denegacin de ambos procediendo a ejecutar de forma efectiva la pena de prisin impuesta.


No se trata, desde luego, de una cuestin sencilla. Para quienes, en tesis que en absoluto comparto,
suspensin y sustitucin son instituciones renunciables para el penado y que slo pueden ser acordadas a
instancia del mismo, a peticin de parte, sujetas al principio de rogacin, parece claro que deber ser el
propio penado quien interese del rgano jurisdiccional aquel mecanismo alternativo al cumplimiento
efectivo de la pena de prisin que mejor le interese, suspensin o sustitucin, limitndose el rgano
jurisdiccional, una vez recibida la peticin en tal sentido, a analizar el concurso de los requisitos exigibles
en el caso concreto. En principio, creo, que en coherencia con esta tesis, la denegacin de una cualquiera
de las dos alternativas, no debera impedir al penado interesar posteriormente la aplicacin de la otra. Y
as, denegada, por ejemplo, la suspensin solicitada por el condenado, nada impedir a ste, con tal de
que la ejecucin de la pena no se haya iniciado, solicitar la sustitucin de la misma.
Para los que, sin embargo, alineados en la posicin mayoritaria de la doctrina a este respecto,
consideramos que la suspensin y la sustitucin son instituciones que deben ser, en su caso, aplicadas de
oficio por el rgano jurisdiccional y que no dependen en absoluto de la voluntad del penado, ni requieren
tampoco de la peticin expresa del mismo, la cuestin resulta, en mi opinin, ms complicada. Porque, en
efecto, si es el rgano jurisdiccional el que deber iniciar el incidente o procedimiento indispensable para
pronunciarse acerca de la aplicacin de alguna de las alternativas a la pena de prisin impuesta, cuando
entienda que concurren los requisitos exigibles para ello, no existir dificultad alguna si, por ejemplo,
constando que el penado no es delincuente primario y que, por tanto, no resulta objetivamente posible la
suspensin de la ejecucin de la pena, para que por el rgano jurisdiccional se d comienzo al incidente
indispensable para determinar la procedencia de la sustitucin de la pena impuesta. Sin embargo, en
aquellos supuestos en los cuales el rgano jurisdiccional considere que, en principio, concurren en el
penado la totalidad de las exigencias previstas para la suspensin y para la sustitucin de la condena,
qu procedimiento y con qu objeto deber iniciar primero?, deber valorar ambos objetos, suspensin
y sustitucin, en un mismo procedimiento?, puede, interesada por el penado la sustitucin, acordar el
rgano jurisdiccional la suspensin, o viceversa?
A mi parecer, la cuestin est muy lejos de haber sido definitivamente resuelta por la doctrina, por la
llamada jurisprudencia menor, o, lo que seguramente es ms grave, por el legislador. Entre los autores
no han faltado quienes traten de hallar la respuesta en consideraciones de orden sistemtico, entendiendo
que al aparecer regulada la suspensin de la ejecucin de la pena en la seccin primera y la sustitucin en
la segunda, ambas del Captulo III, titulado De las formas sustitutivas de la ejecucin de las penas
privativas de libertad y de la libertad condicional, lo procedente ser considerar, en primer trmino, las
posibilidades de suspender la ejecucin de la pena y, slo cuando esto no resulte posible, deber el rgano
jurisdiccional pronunciarse acerca de la eventual sustitucin de la pena impuesta.
Otras voces han querido encontrar el elemento discriminador en la mayor o menor gravedad o
lesividad de una u otra institucin, naturalmente para entender que deber ser aplicada, cuando ambas
resulten posibles, la que se considere menos gravosa para el penado. Sin embargo, en mi opinin, ni
siquiera es fcil decantase con la necesaria claridad acerca de cul de las dos instituciones, suspensin o
sustitucin, resulta para el condenado ms beneficiosa. Es verdad que en la primera, la suspensin, no
slo no se da cumplimiento efectivo a la pena concretamente impuesta en la sentencia condenatoria firme,
sino que tampoco se impone al condenado ninguna otra pena alternativa. Pero tambin es cierto que
queda abierto ante l un no breve perodo de suspensin, siendo durante el mismo relativamente incierto
el final cumplimiento de la pena suspendida que se producir si el condenado vuelve a delinquir (incluso,
al menos a mi juicio, si el nuevo delito se comete a ttulo de imprudencia) o si incumpliera de forma
reiterada los deberes o normas de conducta que, adems, deber observar durante dicho perodo, en el
caso de que le hubieran sido impuestos por el rgano jurisdiccional. Sin embargo, en la sustitucin de la
pena, ciertamente no ser cumplida la impuesta en la sentencia condenatoria, sino otra alternativa, por
definicin menos grave, que dar lugar a la extincin de la responsabilidad criminal, sin sujecin a perodo
alguno de prueba.
Finalmente, desde algn sector de la doctrina se ha propuesto la aplicacin a este caso de lo establecido
en el art. 8 del CP considerando que, en realidad, nos encontramos ante un concurso de normas.

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Por otro lado, podra entenderse que el legislador ha optado por considerar preferente la sustitucin de la
pena con respecto a la suspensin de la ejecucin de la misma. Y ello porque el art. 88 del CP determina
que la sustitucin deber producirse, antes de que se haya dado inicio a la ejecucin, pudiendo acordarla
el Juez o Tribunal en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado. As, podra razonarse que
si la sustitucin de la pena puede ser establecida en la propia sentencia y, en cambio, la suspensin de la
pena slo puede ser acordada tras la declaracin de firmeza de la sentencia condenatoria, parece
coherente concluir que el rgano jurisdiccional debera pronunciarse primero acerca de la procedencia de
acordar la sustitucin y, slo cuando ello no resulte posible, analizar el concurso de los requisitos
necesarios para acordar la suspensin de la ejecucin de la pena impuesta.
A la conclusin contraria, sin embargo, podra llegarse, sobre la base de lo establecido en el art. 71.2 del
CP, cuando seala que si la pena de prisin fuera inferior a tres meses de duracin, en todo caso ser
sustituida conforme a lo dispuesto en la Seccin 2. del Captulo III, sin perjuicio de la suspensin de la
ejecucin de la pena en los casos en que proceda. De la lectura de este precepto, considerado tambin
aisladamente, podra desprenderse que el legislador impone decidir con carcter previo si procede
suspender la ejecucin de la pena y, slo en caso de que as no fuera, y tratndose de penas de prisin
inferiores a tres meses, el rgano jurisdiccional debera necesariamente proceder a la sustitucin de la
misma.
A mi parecer, ninguno de los criterios anteriores resulta definitivo. El razonamiento que apela a
consideraciones sistemticas me parece excesivamente simplista y poco concluyente, sin que, en mi
opinin, exista razn ninguna en el resto de los preceptos del CP que milite en el sentido de considerar la
preferencia de la suspensin de la ejecucin de la pena respecto de la sustitucin de la misma por otra
distinta. Por lo que respecta al propsito de establecer una mayor o menor bondad (o lesividad) de las
instituciones en concurso, entiendo que esta tesis presenta dos grandes dificultades. En primer lugar, la ya
anunciada y que se refiere a la falta de certeza respecto a si la suspensin es o no ms beneficiosa para el
penado que la sustitucin. Y en segundo lugar, aunque resultara posible determinar cul de las dos
deviene menos lesiva para el penado, tampoco advierto que exista razn alguna para aplicarle la que en
abstracto se considere preferible o la que el propio penado en concreto elija. Esta modalidad de aplicacin
del principio favor rei, me parece sumamente cuestionable en el mbito de la interpretacin de las normas
jurdicas y, desde luego, ninguna relacin guarda con el in dubio pro reo que, como es bien sabido, se
refiere al mbito propio de la valoracin de la prueba. Por otro lado, adems, entiendo que cuando trata
de buscarse la solucin ms beneficiosa para el penado, se parte del equvoco de considerar que,
cumplidas las condiciones que los respectivos preceptos establecen, el penado tiene derecho a obtener o
la suspensin o la sustitucin, sin comprender que, en realidad, en ambos casos se trata de una facultad
discrecional del rgano jurisdiccional (no de un derecho del penado) que deber adoptarse tomando en
consideracin argumentos vinculados a la prevencin especial como funcin de la pena y, en definitiva,
valorar si el pronstico referido a que el condenado no vuelva a delinquir en el futuro, mejora con el
cumplimiento efectivo de la pena, con la sustitucin de la impuesta por otra, o con la suspensin de la
ejecucin de aqulla.
En cuanto a la eventual existencia de un concurso de normas, no puede desconocerse tampoco que nos
hallamos, como acaba de decirse, no ante distintos preceptos de aplicacin puramente objetiva, supuesto
el concurso de las circunstancias que los regulan, sino ante sendas facultades discrecionales del rgano
jurisdiccional que, a mi juicio, resultan incompatibles en el sentido de que si se entiende que la sustitucin
de la pena se acomoda mejor a las consideraciones de prevencin especial que han de ser tomadas en
cuenta, es porque, si se me permite la perogrullada, se considera tambin que la suspensin se acomoda
peor a esas mismas consideraciones, o viceversa, de tal forma que no habrn de ser los criterios
establecidos en el art. 8 del CP los que resuelvan el aparente concurso de normas, sino sos, ya tan
citados criterios, de prevencin especial (2) .
A mi juicio, la solucin para este aparente concurso de normas debe construirse sobre la base de las dos
consideraciones anteriormente expuestas, es decir, partir, en primer lugar, de que en ambos casos se trata
de sendas facultades discrecionales del rgano jurisdiccional y no, propiamente, de derechos del
condenado; y en segundo trmino, comprender que las razones que habrn de animar la decisin del Juez
o Tribunal debern descansar en consideraciones referidas a la prevencin especial, determinando si en el

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caso concreto se entiende que el pronstico de vida futura del condenado resulta ms optimista en la
hiptesis del cumplimiento efectivo de la pena impuesta, en la de la suspensin de la ejecucin de la pena,
o en la de la sustitucin por otra de aqulla.
Por esa razn, entiendo que no existir obstculo alguno para que una vez alcanzada firmeza por la
sentencia condenatoria y antes de haberse iniciado su ejecucin, concurriendo, prima facie, tanto los
requisitos regulados en los arts. 80 y siguientes como los que se contemplan en el art. 88 del CP, el
rgano jurisdiccional abra un incidente conjunto, referido a ambas posibles alternativas, evidentemente
con audiencia de todas las partes y permitiendo a las mismas articular en forma sus alegaciones y, en su
caso, aquellos medios de prueba de que intenten valerse, para que finalmente sea el rgano jurisdiccional
quien, en atencin a los criterios dichos, resuelva lo procedente.
En este sentido, GARCA ARN considera que el rgano jurisdiccional, siendo el criterio de la necesidad de
la ejecucin el determinante, y en atencin a valoraciones vinculadas a la prevencin especial, deber
determinar si la ejecucin de alguna pena, aunque no sea la inicialmente impuesta, es necesaria para
producir en el reo el suficiente efecto admonitorio que evite la comisin de un nuevo delito, al tiempo que
se procura evitar su desocializacin. Por otro lado, esta misma autora aade que, a su juicio, considerar
que el trmite para decidir bien la suspensin, bien la sustitucin debe ser el mismo, para poder as
ponderar conjuntamente si resulta ms adecuada una u otra decisin, se corresponde ms con la
filosofa, tambin procesal, de un sistema de individualizacin de la pena que valore las distintas
alternativas (suspensin y sustitucin) dando audiencia a las partes una vez hay pronunciamiento sobre la
culpabilidad y la pena impuesta, de la que se parte a efectos de sustituirla o suspenderla.
En semejante direccin se pronuncia MAPELLI CAFFARENA sealando que: La solucin ms acertada, a
nuestro juicio, es aquella que concibe ambos institutos como una fase ms del proceso de individualizacin
de la responsabilidad penal, basndose en necesidades preventivas especiales y, en consecuencia, el
rgano judicial debe aplicar uno u otro de acuerdo con la conveniencia resocializadora de cada caso.
A mi parecer, por otra parte, las pretensiones formuladas en este sentido por las acusaciones o por la
propia defensa, referidas a la aplicacin de una u otra institucin, no resultarn en absoluto vinculantes
para el rgano jurisdiccional, por ms que sus argumentos, como es lgico, hayan de ser tomados en
cuenta, sin que, por ejemplo, la peticin del penado de que se acuerde la suspensin de la ejecucin de la
pena, impida al rgano jurisdiccional resolver en favor de la sustitucin, o viceversa. Por esta misma
razn, entiendo que resulta inconveniente resolver, como el art. 88 determina, acerca de la sustitucin de
la pena impuesta en la propia sentencia, salvo, naturalmente, que exista constancia de la imposibilidad de
aplicar la suspensin de la ejecucin de la misma (singularmente, cuando aparezca acreditado que el
penado no es un delincuente primario).
Aprovecho para sealar, finalmente, que, a mi juicio, con carcter general, resulta preferible, respecto de
aquellos casos en los que la aplicacin de ambas alternativas resulte posible en abstracto, la aplicacin de
la sustitucin de la pena impuesta antes que la suspensin de la ejecucin de la misma. Partiendo, como
en ambos casos se parte, de que muy pocas veces no resultar contraproducente, a los efectos de la
prevencin especial perseguida, el cumplimiento efectivo de la pena impuesta, considero preferible,
hablando siempre en trminos generales, la sustitucin de la misma por cuanto sta, sin sujetar al
condenado a un perodo de prueba, de incierto resultado, no le excusa tampoco -aun cuando sea
provisionalmente o a prueba- de asumir la responsabilidad de los hechos por l cometidos, ni le
proporciona una falsa idea de impunidad, y evita adems el, en cierto sentido, demoledor efecto de que
en el caso de cometerse un nuevo delito durante el perodo de suspensin, hayan de ser cumplidas ambas
penas de forma sucesiva. As, por ejemplo, con respecto a delincuentes ocasionales, que se encuentren
mnimamente socializados, en el sentido, poco ambicioso, de que realicen una cierta actividad laboral
que les permita subvenir a sus propias necesidades econmicas, considero, hablando, insisto, por ltima
vez en trminos generales, que resulta especialmente indicado, desde el punto de vista de la prevencin
especial tantas veces aludido, la sustitucin de la pena de prisin por una pena de multa, suficientemente
expresiva del reproche penal que su conducta mereci y sin los graves inconvenientes que acarreara el
ingreso en un centro penitenciario. Con relacin a jvenes delincuentes, tambin mnimamente
socializados, en el sentido, poco ambicioso otra vez, de que se encuentren realizando determinados

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estudios sin haber accedido todava al mercado laboral, entiendo que de nuevo con carcter general,
sustituir la pena impuesta por la realizacin de trabajos en beneficio de la comunidad, materializar de
forma suficiente el reproche penal merecido por la conducta del condenado, sin impedirle, sino antes al
contrario promoviendo, la comprensin adecuada de ese reproche y la compatibilidad del mismo con su
definitiva incorporacin a la sociedad en condiciones razonables de no delinquir en el futuro. Por el
contrario, resultar seguramente preferible acudir a la suspensin de la ejecucin de la pena con relacin
a aquellos delincuentes, tambin ocasionales, que, por no haber alcanzado, o no haber tenido la
oportunidad de alcanzar, el grado de socializacin conveniente, no dispongan de recursos econmicos
propios ni tampoco del hbito y la disciplina necesaria para realizar adecuadamente prestaciones en
beneficio de la comunidad (con riesgo cierto de incumplimiento de la pena sustitutiva), cuyas
caractersticas acaso se acomoden mejor a la suspensin de la ejecucin de la pena, bajo la condicin de
no delinquir durante dicho perodo y, en su caso, de dar cumplimiento a los deberes o reglas de conducta
que les resulten impuestas (particularmente, la asistencia, en estos casos, a cursos formativos).
Aunque no dispongo de estadsticas suficientemente fiables a este respecto, la intuicin que me
proporciona al respecto el ejercicio de la actividad profesional que desempeo, me lleva a considerar que
la suspensin de la ejecucin de la condena, en principio ms exigente en cuanto a los requisitos
necesarios para su aplicacin (fundamentalmente, la condicin de delincuente primario), resulta aplicada
por nuestros rganos jurisdiccionales con frecuencia mucho mayor que la sustitucin de la pena.
Seguramente, la razn obedezca a que en general se percibe, por los rganos jurisdiccionales y por los
propios penados, como ms beneficiosa, lo que determina que con frecuencia sea directamente interesada
por stos, y slo en el caso de que resulte desestimada su pretensin, se interesa despus que se
proceda, al menos, a la sustitucin de la pena impuesta. sta, no infrecuente, sucesin de incidentes
produce, como es obvio, un innecesario retraso en la ejecucin de la sentencia que, creo, podra ser
corregido si, como se ha propuesto, el incidente, tanto si se inicia de oficio como a instancia de parte,
incorpore a su objeto de forma conjunta y simultnea, ambas posibles alternativas (la suspensin y la
sustitucin).

II. LA SUSTITUCIN OBLIGATORIA


Tan poca es la confianza que el legislador demuestra en la capacidad de las penas de prisin de corta
duracin para lograr la resocializacin del penado, o incluso cualquier otro efecto mnimamente
beneficioso, que el propio art. 71.2 del CP establece que ninguna pena de prisin, cuya duracin sea
inferior a tres meses (s, por tanto, la pena de prisin de tres meses), podr ser objeto de cumplimiento
efectivo. El referido precepto seala que dichas penas debern ser sustituidas en todo caso, conforme a lo
establecido en la Seccin 2. del Captulo III de este Cdigo, sin perjuicio de la suspensin de la
ejecucin de la pena en los casos en los que proceda.
A mi juicio, resulta claro que en el caso, poco frecuente en la prctica, de que se dictara sentencia
incluyendo ms de una pena de prisin inferior a tres meses, todas ellas deberan ser sustituidas, pues no
parece posible otra interpretacin de la expresin empleada por el legislador: en todo caso (3) .
Ciertamente, el art. 36.1 del CP seala que la pena de prisin tendr una duracin mnima de tres meses
y mxima de veinte aos, por lo que, en consecuencia, ningn precepto de la parte especial asocia a la
comisin de delito alguno una pena inferior a tres meses de prisin. Sin embargo, es claro que a los
autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley
para el delito consumado (art. 62). Igualmente, a los cmplices de un delito consumado o intentado se les
impondr la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito (art. 63). A su
vez, el concurso de varias circunstancias atenuantes en la conducta del sujeto activo o una muy
cualificada, sin concurrir agravantes, determina que la pena asociada al delito sea reducida en uno o dos
grados (art. 66.1.2.). Incluso, cuando concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, tras ser
ponderadas por el rgano jurisdiccional, ste entienda que persiste un fundamento cualificado de
atenuacin, se aplicar la pena inferior en grado (art. 66.1.7.). En todos estos casos, por lo tanto -y
naturalmente tambin en la combinacin de los mismos-, resultar posible imponer al condenado una
pena inferior a tres meses de prisin. Al respecto, debe tenerse en consideracin que el art. 71.1 del CP
establece que en la determinacin de la pena inferior en grado, los Jueces y Tribunales no quedarn

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limitados por las cuantas mnimas sealadas en la ley a cada clase de pena (en el caso de la prisin: tres
meses), sino que podrn reducirlas en la forma que resulte de la aplicacin de la regla correspondiente,
sin que ello suponga la degradacin a falta. Es decir, por ejemplo, al cmplice en un delito de robo con
fuerza en las cosas en grado de tentativa habra que reducirle la pena prevista para dicho delito en un
grado, por su condicin de cmplice, y en uno o dos grados ms por tratarse de un delito intentado.
Comoquiera que la pena prevista para el delito de robo con fuerza en las cosas es de uno a tres aos de
prisin, la reduccin en un grado, por cmplice, determinara una nueva pena de entre seis meses y un
ao; y al reducirse, si fuera el caso, en dos grados ms, si el Tribunal estimara que se trataba de una
tentativa inacabada, nos encontraramos con una nueva pena de entre un mes y quince das a tres meses
de prisin. Cuando la pena finalmente impuesta fuera inferior a los tres meses, el art. 71.2 determina que,
en todo caso, deber ser sustituida "sin perjuicio de la suspensin de la pena en los casos en los que
proceda".
En definitiva, en estos supuestos en los que la pena impuesta resulta ser inferior a los tres meses de
prisin, el rgano jurisdiccional deber analizar, a mi juicio, en primer lugar, siempre por descontado con
la correspondiente audiencia de las partes, si procede acordar la suspensin de la ejecucin de la pena, y
slo en el caso de que as no lo estime, proceder a la sustitucin de la misma conforme a los mdulos de
conversin que aparecen previstos en el art. 88 del CP y de los que, en su lugar, nos ocuparemos. Desde
luego, ste parece el nico entendimiento posible del precepto porque aunque su redaccin pudiese
permitir considerar que la pena de prisin deber ser sustituida en todo caso, sin perjuicio de que
despus resultara posible acordar su suspensin, creo que no tendra sentido alguno sostener que en
estos supuestos deber sustituirse siempre la pena impuesta a prevencin, suspender despus la
ejecucin de la misma [de la sustituida y de la sustitutiva (4) ] y, para el caso de que la suspensin de la
ejecucin de la pena resultara revocada, proceder al cumplimiento de la pena sustitutiva. A mi juicio, ser
lo procedente, cuando haya lugar a ello, acordar la suspensin de la pena impuesta (la pena de prisin
inferior a tres meses) y, en el caso de que posteriormente la suspensin hubiera de revocarse, proceder a
la sustitucin de la pena y ejecutar la sustitutiva. Naturalmente, cuando no haya lugar a acordar la
suspensin de la ejecucin de la pena impuesta, bien porque el condenado no rena las condiciones
exigidas por el art. 81 del CP (por ejemplo, no se trate de un delincuente primario), bien porque, aun
concurriendo, el Tribunal considere, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto,
que no procede suspender la pena impuesta, sta deber ser sustituida en la forma que se establece en el
art. 88 del CP.
Por el contrario, CERES MONTES considera que, conforme a la literalidad y los efectos pretendidos por el
legislador, lo procedente ser en estos casos de penas de prisin inferiores a tres meses, proceder primero
a la sustitucin de la pena de prisin por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y en caso de una
posible revocacin por incumplimiento de la pena sustitutiva, cuando tenga lugar la revocacin, se
resolver acerca de la suspensin. Este entendimiento, que no comparto, no creo que se acomode mejor,
como el citado autor seala, al texto de la norma, que expresamente seala sin perjuicio de la
suspensin de la ejecucin de la pena en los casos en que proceda. Con el entendimiento que aqu se
cuestiona, cuando el condenado proceda a dar cumplimiento a la pena sustitutiva, aun cuando hubiera
podido haber lugar a la suspensin, la misma nunca podra ser acordada. Adems, creo que esa
interpretacin, hace de peor condicin al condenado a una pena de prisin inferior a tres meses que a
quien lo fuera, por ejemplo, a la pena de un ao, lo que desde luego tampoco parece compadecerse, a mi
juicio, con los efectos pretendidos por el legislador.
Comoquiera que el art. 71.2 del CP se refiere a las penas de prisin que, por aplicacin de las reglas
anteriores, sean inferiores a tres meses, algn sector de la doctrina se ha planteado si tambin la
sustitucin obligatoria lo ser cuando la pena inferior a tres meses de prisin no resulte consecuencia de la
aplicacin de las reglas referidas al grado de perfeccin delictiva, a la participacin del condenado en el
delito o al concurso de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Este supuesto puede
producirse cuando el acusado, en el marco de los denominados juicios rpidos, presta su conformidad
ante el Juzgado de guardia, resultndole impuesta la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando
suponga la imposicin de la pena inferior al lmite mnimo previsto en el CP, conforme establece el art. 801
de la LECrim. (LA LEY 1/1882) Sobre la base de esta reduccin de un tercio puede igualmente

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resultar impuesta una pena de prisin inferior a los tres meses de duracin, sin que la misma sea,
ciertamente, consecuencia de la aplicacin de las reglas anteriores al art. 71.2. Sin embargo, cuantos
autores se han ocupado de esta cuestin, a cuya opinin me sumo, entienden que tambin en este ltimo
supuesto la pena de prisin resultante, inferior a tres meses, deber obligatoriamente ser sustituida
cuando no se hubiera acordado la suspensin de la misma (o procediese despus la revocacin de la
suspensin). Parece muy claro que el propsito del legislador ha sido cerrar el paso a la ejecucin efectiva
de las penas extremadamente cortas de prisin, con independencia de la causa concreta de su imposicin
(5) . Este mismo es tambin el criterio mantenido en la Circular 2/2004 de la Fiscala General del Estado
cuando seala que si por aplicacin de lo dispuesto en el art. 801 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) se llega a
una conformidad a la pena que se reduce hasta imponer una inferior al lmite mnimo establecido para la
pena de prisin en el Cdigo Penal, rige el principio de sustitucin obligatoria de la pena conforme al art.
88 del CP.
Por lo que respecta a la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de una pena de
multa, a mi juicio, resulta claro que en tales casos no podr ser de aplicacin el precepto que se comenta.
En primer lugar, porque creo que as resulta de la expresin utilizada por el propio art. 71.2 del CP, cuando
se refiere exclusivamente a las penas de prisin. Desde luego, comparto el punto de vista expresado por
MAPELLI CAFFARENA en el sentido de que el cumplimiento, por sustitucin, del impago de la multa puede
tener en todo materialmente el mismo contenido que la pena de prisin. Sin embargo, no creo que pueda
desconocerse, a los efectos que aqu importan, el contenido del art. 35 del CP que, evidentemente,
distingue entre una clase y otra de sanciones (la prisin y la responsabilidad personal subsidiaria en caso
de impago de la pena de multa), calificando ambas como penas privativa de libertad pero regulndolas de
manera claramente autnoma y distinta.
Por otro lado, tampoco puede ignorarse que el art. 71.2 del CP establece que la sustitucin deber
efectuarse conforme a lo dispuesto en la Seccin 2. del Captulo III del propio Cdigo, producindose as,
con toda claridad, una remisin a las previsiones contenidas en el art. 88 del texto punitivo. En ste, como
veremos, nuevamente se alude, tambin de forma exclusiva, a las penas de prisin. Y, adems, en ese
caso, la limitacin tiene cierto sentido por cuanto la sustitucin de la penas de prisin habr de realizarse
bien por la multa bien por la de trabajos en beneficio de la comunidad. Descartada la posibilidad, en el
marco de la responsabilidad personal subsidiaria, de sustituir la pena privativa de libertad por multa (tras
haberse verificado la imposibilidad de su ejecucin), tampoco sera necesario acudir a este precepto, el
art. 88 del CP para proceder a la sustitucin de la pena privativa de libertad por la de trabajos en beneficio
de la comunidad, toda vez que esa posibilidad se contempla ya en el propio art. 53 del CP. Otra cosa es
que, a mi juicio, cuando el rgano jurisdiccional, acreditada la imposibilidad de satisfacer la pena de multa
impuesta, haya de pronunciarse acerca de la sustitucin de sta, en atencin a las prevenciones
contenidas en el art. 53 del CP, cuando la responsabilidad personal subsidiaria que de ese modo hubiera
de imponerse no superase los tres meses de duracin, habr de optar necesariamente por la aplicacin de
los trabajos en beneficio de la comunidad (siempre, naturalmente, con el consentimiento del penado).
En esta misma direccin, se pronuncia la Circular 2/2004 de la Fiscala General del Estado cuando seala
que: Existirn, no obstante, supuestos de penas privativas de libertad inferiores a tres meses [...]
cuando se impusiera en la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa [...] si el reo no
aceptara realizar trabajos en beneficio de la comunidad. En este sentido, el propio MAPELLI CAFFARENA
considera que slo una generosa interpretacin analgica, que sera a favor del reo, permite extender lo
previsto en el art. 71.2 del CP a los casos de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa
inferior a los tres meses. Sin embargo, conforme el propio autor reconoce, la tesis es difcilmente
aceptable, primero porque el art. 71.2 del CP se refiere expresamente a la prisin y, segundo, porque
se prev para cuando se sobrepasen hacia abajo los tres meses como consecuencia de aplicar las reglas
de determinacin de las penas y aqu no estamos ante un supuesto de determinacin de penas.

III. LA SUSTITUCIN FACULTATIVA


El supuesto ms frecuente de sustitucin de la pena vendr representado, como es lgico, por aquellas
penas de prisin que resulten superiores a los tres meses de duracin. En estos supuestos, sin embargo,
la sustitucin de la pena no ser preceptiva, sino que deber ser acordada por el rgano jurisdiccional,

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concurriendo los requisitos legalmente establecidos, de forma facultativa y atendiendo a los parmetros o
factores que el propio texto legal le proporciona.
Establece al respecto el art. 88.1 del CP que:
1. Los jueces o Tribunales podrn sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o
posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecucin, las penas de prisin que no excedan de un
ao por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de
que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular
el esfuerzo para reparar el dao causado as lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales,
sustituyndose cada da de prisin por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo. En estos casos, el
juez o Tribunal podr adems imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes
previstos en el art. 83, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podr exceder
de la duracin de la pena sustituida.Excepcionalmente, podrn los jueces o Tribunales sustituir por multa o por
multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisin que no excedan de dos aos a los reos no
habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aqullas
habra de frustrar sus fines de prevencin y reinsercin social. En estos casos, la sustitucin se llevar acab
con los mismos requisitos y en los mismos trminos y mdulos de conversin establecidos en el prrafo anterior
para la pena de multa.En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia
de gnero, la pena de prisin slo podr ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos
supuestos, el Juez o Tribunal impondr adicionalmente, adems de la sujecin a programas especficos de
reeducacin y tratamiento psicolgico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1. y
2. del apartado 1 del art. 83 de este Cdigo.2. En el supuesto de incumplimiento de todo o parte de la pena
sustitutiva, la pena de prisin inicialmente impuesta se ejecutar descontando, en su caso, la parte de tiempo a
que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con las reglas de conversin establecidas en el apartado
precedente.3. En ningn caso se podrn sustituir penas que sean sustitutivas de otras.

1. El elemento objetivo
Dos son, a mi juicio, las circunstancias esenciales que deben ser destacadas por lo que respecta al
elemento objetivo de la sustitucin de la pena. En primer lugar, a diferencia de lo que suceda con la
suspensin de la ejecucin y pese al equvoco que pudiera producir la denominacin del Captulo III al que
pertenece la Seccin 2., formada por los arts. 88 y 89, no cualquier clase de pena privativa de libertad
podr resultar sustituida sino nicamente las penas de prisin (quedando, en consecuencia, extramuros de
esa posibilidad la pena de localizacin permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de
multa) (6) .
Ello no obstante, importa no perder de vista el contenido del art. 53 del CP, especialmente su segundo
prrafo, cuando seala: Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por va de apremio, la multa
impuesta, quedar sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un da de privacin de libertad por
cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratndose de faltas, podr cumplirse mediante localizacin
permanente. En este caso, no regir la limitacin que en su duracin establece el art. 37.1 de este Cdigo.
Tambin podr el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad
subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada da de privacin
de libertad equivaldr a una jornada de trabajo.
En definitiva, y aunque es correcto sealar que la responsabilidad personal subsidiaria como consecuencia
del impago de una pena de multa, no puede ser sustituida en los trminos regulados en el art. 88 del CP,
ello no obsta para que, de conformidad con su propio rgimen (art. 53), cada da de privacin de libertad
impuesto pueda resultar sustituido por una jornada de trabajo. Cuestin sta de la que, en su lugar, nos
ocuparemos con mayor profundidad.
En segundo trmino, es necesario observar que el art. 88 del CP contiene en su seno dos regmenes de
sustitucin: ordinario, si se quiere, el uno; y el otro, extraordinario. Porque, en efecto, en principio, slo
podrn ser sustituidas las penas de prisin que no excedan de un ao, aunque, con carcter excepcional,
podrn serlo tambin las que no excedan de dos, siempre y cuando de las circunstancias del hecho y del
culpable se infiera que el cumplimiento de la pena habra de frustrar sus fines de prevencin y
reinsercin social.

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Resulta, sin embargo, que ms all de transmitir la idea de excepcionalidad en la sustitucin, respecto de
aquellas penas que siendo superiores a un ao de prisin, no superen los dos aos, el art. 88 del CP, a mi
juicio, no consigue describir con la claridad necesaria en qu supuestos, de entre los que se haya
impuesto una pena de prisin comprendida en ese tramo temporal, la sustitucin deber ser denegada,
siendo as que, a mi juicio, bien se hara en eliminar esta suerte de doble rgimen y unificar el sistema
de sustitucin de penas estableciendo un lmite nico respecto de la pena de prisin (dos aos, si se
insiste en no ampliar la posible aplicacin de esta figura).
Es verdad que se han hecho para justificar este doble sistema estimables esfuerzos por la doctrina
cientfica, considerndose, por ejemplo, que mientras en su rgimen ordinario, cuyo lmite obliga a no
superar la pena de un ao de prisin, el rgano jurisdiccional deber realizar un juicio de prognosis
positivo (perspectiva favorable de que el sujeto se reinserte socialmente mejor a travs de la pena
sustitutiva que de la sustituida); en el rgimen extraordinario, esa prognosis deber tener un
componente negativo (desfavorable efecto del cumplimiento efectivo en centro penitenciario respecto de
esa misma reinsercin social o prevencin) (7) . Sin embargo, incluso los autores que defienden esta
tesis, vienen a aceptar que resulta sumamente difcil concebir algn supuesto en el que el ingreso en un
centro penitenciario no resulte que, especialmente cuando se trata de una pena de corta duracin, pueda
frustrar los fines de reinsercin social o prevencin perseguidos.
Otro sector de la doctrina se limita a poner el acento distintivo entre los regmenes ordinario y
extraordinario en la excepcionalidad del segundo respecto al primero, lo que, en mi opinin, no deja de
ser un razonamiento en cierto modo tautolgico, destacando que con relacin a las penas de prisin que
no superen el ao, la norma general ser la sustitucin y la excepcin el cumplimiento efectivo (siempre,
naturalmente, que se colmen los dems requisitos exigidos por el art. 88 del CP), mientras que en relacin
con las penas superiores a un ao y que no sobrepasan los dos aos, la norma ser el cumplimiento
efectivo y la sustitucin de la pena la excepcin. Por eso, se comprenden las objeciones de PRATS CANUT
y POZA CISNEROS cuando vienen a sealar que, en realidad, no estamos ante un supuesto propiamente
excepcional, pues las finalidades en l exigidas no son exclusivas de esta sustitucin.
Sea como fuere, parece claro que el juicio de pronstico negativo referido a la posibilidad de que el
cumplimiento efectivo de la pena frustre la finalidad de reinsercin social perseguida, difcilmente podr
hacerse sobre la base de consideraciones que no sean las circunstancias personales del reo, la naturaleza
del hecho, su conducta, y en particular, el esfuerzo para reparar el dao causado que son, precisamente,
los parmetros que habrn de ser tenidos en cuenta para acordar la sustitucin en el rgimen ordinario.
As pues, constituye elemento objetivo del rgimen de sustitucin de la pena, que se trate de una pena de
prisin (no de localizacin permanente o de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa) y
que la misma no sea superior a uno o dos aos de duracin (tenga la virtualidad que tuviere la distincin
entre el rgimen ordinario y el extraordinario), siendo, eso s, no inferior a los tres meses, en cuyo
supuesto la sustitucin ser obligatoria.
De este modo resultara la posibilidad de diferenciar, en atencin a la extensin de la pena de prisin
impuesta, hasta cuatro diferentes tramos con respecto a la sustitucin de la pena. En el primero, penas
inferiores a los tres meses de duracin, la sustitucin resultar obligatoria; en el segundo, penas de
prisin de tres meses a un ao, la sustitucin resultara la norma general; en el tercer tramo, compuesto
por las penas de prisin superiores a un ao pero no superiores a dos, la sustitucin de la pena resultara
excepcional; y en el cuarto y ltimo, penas de prisin superiores a dos aos, la sustitucin no ser posible,
al menos por el cauce previsto en el art. 88 del CP.

1.1. Las penas individuales o la suma de las penas


Se ha preocupado la doctrina de determinar si en aquellos supuestos en los cuales el condenado lo fuera
por diferentes delitos a diferentes penas de prisin, todas ellas, consideradas aisladamente, no superiores
a los dos aos, pero cuya adicin s superarse ese lmite, resulta tambin posible proceder a la sustitucin
de cada una de las penas de prisin impuestas o si, por el contrario, la sustitucin vendr vedada al
operar con el resultado aritmtico del conjunto de las penas de prisin impuestas. Fcilmente se
comprender que quienes consideran que el lmite mximo de los dos aos deber construirse sobre la
base de la pena impuesta o, cuando fueren varias, de la suma de las impuestas, pretenden hacer

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aplicacin analgica de lo establecido para la suspensin de la ejecucin de las penas en el art. 81.2. del
CP (8) .
En el mbito de la denominada jurisprudencia menor, el AAP de Badajoz, Seccin 3., de fecha 26 de
enero de 2009, hace propio este criterio sealando que: [...] no concurren los requisitos establecidos en
el art. 88 del CP, por cuanto la suma de las penas que le han sido impuestas en la misma causa exceden
del lmite de los dos aos de prisin, pues no puede contemplarse, como pretende el recurrente, a tales
efectos, cada delito por el que ha sido condenado por separado, habida cuenta que la norma habla de
"penas" en plural, por lo que desde el punto de vista gramatical da pie para entender que alude al
conjunto de penas de prisin impuestas en la sentencia y no a cada una de ellas individualmente
consideradas. De otro lado, la pauta en este sentido establecida en el art. 81.2, que determina, como
condicin necesaria para dejar en suspenso la ejecucin de la pena, que la pena o penas impuestas o la
suma de las impuestas, no sea superior a dos aos, puede traerse tambin a esta modalidad de
sustitucin de la pena, ya que se encuentra dentro del mismo Captulo y dentro de un mismo contexto y
criterio preventivo general del legislador en solucin a los supuestos concursales.
Por mi parte, no puedo compartir en absoluto este razonamiento. Y no ya porque, a mi juicio, como en su
lugar dej explicado, resulte, al menos, discutible que el art. 81.2. del CP, en su actual redaccin, obligue
a obtener la conclusin mayoritaria de que cuando la suma de las penas impuestas supere el lmite de dos
aos no ser posible suspender la ejecucin de las mismas en ningn caso; sino, sobre todo, porque creo
que cualquiera que sea la conclusin a la que se llegue en la exgesis del art. 81.2., ello en absoluto
significa que deba hacerse extensiva a una institucin diferente, aunque regulada en el mismo Captulo,
que expresamente omite toda referencia a la suma de las penas impuestas como lmite operativo a su
eventual sustitucin. No hace falta decir, adems, que la aplicacin analgica, efectuada in malam partem,
resulta claramente rechazable en el marco de la interpretacin de las normas penales. Lgico parece
concluir, por otro lado, que si el legislador hubiera querido establecer ese lmite de la misma manera que,
se dice, lo hizo en el art. 81.2., hubiera empleado la misma o semejante expresin que en el texto del
art. 88 del CP brilla por su ausencia.
A mi parecer, desde luego, no existe inconveniente alguno en proceder a la sustitucin de las diferentes
penas de prisin que hubieran podido ser impuestas en la misma sentencia, o en resoluciones sucesivas,
con independencia de la suma final de las concurrentes penas de prisin, atendiendo exclusivamente a la
concreta duracin de cada una de ellas. En este mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, el AAP de
Madrid, Seccin 27., de fecha 9 de febrero de 2009, o el AAP de Sevilla, Seccin 1., de fecha 15 de
enero de 2009 (9) . Ello sin perjuicio de que la existencia de diferentes hechos delictivos y, en
consecuencia, tambin de diferentes penas, ser un elemento que deber tomar en consideracin el
rgano jurisdiccional entre las circunstancias personales del reo o sus posibilidades de reinsercin
social (10) .
En el mismo sentido, se pronuncia, por ejemplo, MANZANARES SAMANIEGO, sealando que el rgimen
de sustitucin no contiene ninguna limitacin en la lnea de la condicin 2. del art. 81 del CP a propsito
de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad. De ah que deba operarse pena por
pena, incluso cuando respondan a varios delitos castigados en una misma sentencia. Tambin son de
esta opinin SNCHEZ YLLERA, POZA CISNEROS (11) , RUESTA BOTELLA o GARCA ARN.
Esta posibilidad, sin embargo, nos enfrenta con un problema agudamente destacado en la doctrina por
GARCA ARN y DE ALFONSO LASO. Dichos autores recuerdan cmo en la regulacin del concurso ideal
de delitos, el art. 77.2 del CP determina que deber aplicarse en su mitad superior la pena prevista para
la infraccin ms grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondera
aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Puede as suceder que la aplicacin de dicha norma
determine la imposicin de una pena de, por ejemplo, tres aos de prisin (dentro de la mitad superior de
la pena prevista para la infraccin ms grave), en lugar de imponer separadamente las penas
correspondientes a cada una de las infracciones (por ejemplo, dos aos por un delito y un ao y seis
meses por el otro). En ese caso, aparentemente, la pena habra sido aplicada con observancia de lo
establecido en el art. 77.2 del CP, en el modo adems ms favorable al reo (tres aos de prisin, frente a
tres aos y seis meses que le habran correspondido de penarse cada delito separadamente). Sin

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embargo, en tal hiptesis la pena impuesta, tres aos de prisin, no podra resultar susceptible de
sustitucin, lo que s hubiera sido posible de haberse penado separadamente las infracciones.
Observan los autores citados que el art. 77 del CP ha querido introducir un mecanismo corrector que
pretende, claramente, que el concurso ideal de delitos no resulte ms gravemente penado que el
concurso real, tericamente ms grave por concurrir varios hechos. Lo que se plantea es si tal correctivo
beneficioso que se establece para el cmputo total de la pena debe alcanzar tambin al cmputo necesario
para decidir la sustitucin de la misma. En otras palabras, de lo que se trata es de si, en el caso de que la
exasperacin conduzca a una pena no sustituible y la acumulacin a una o varias que, de acuerdo con lo
dicho en el concurso real, s lo son, debe evitarse la exasperacin para tratar las penas en concurso como
un caso de concurso real, permitiendo la sustitucin.
GARCA ARN y DE ALFONSO LASO concluyen que, a su juicio, si la exasperacin de la pena impide la
sustitucin y el tratamiento como concurso real la permite, debera renunciarse a la exasperacin, para
tomar en cuenta todas las penas concurrentes a efectos de su eventual sustitucin, y ello, para mantener
el principio de que el concurso ideal no puede resultar ms gravoso que el concurso real. No desconocen,
por descontado, que las reglas penolgicas relativas a la individualizacin de la pena y las
correspondientes a su sustitucin, formando parte del proceso de determinacin de la pena, corresponden
a momentos diferenciados. Mas sin perjuicio de dicha diferencia, no pueden estar presididos por
principios contradictorios y el principio que impera en materia de concurso ideal es el de que la regla de la
exasperacin de la pena no puede perjudicar al reo si el tratamiento como concurso real le beneficia.
Coincido, desde luego, enteramente con los razonamientos de los autores citados, siendo en extremo
deseable que el letrado defensor del acusado, en el trmite de informe, ponga de relieve anticipadamente
al rgano jurisdiccional la paradoja que podra resultar de hacerse aplicacin en el concurso ideal de la
exasperacin de la pena, interesando, aun cuando fuera con carcter subsidiario, la imposicin de
sanciones separadas para cada uno de los delitos a la manera del concurso real, por cuanto lo que s
parece claro es que, una vez pronunciada la sentencia y, naturalmente, fuera de los recursos que contra
ella caben, ya no ser posible, si la pena finalmente impuesta supera los dos aos de prisin, proceder
posteriormente su sustitucin.

1.2. Sustitucin de penas sustitutivas


Por otra parte, la referencia contenida en el art. 88.3 del CP, cuando determina que en ningn caso se
podrn sustituir penas que sean sustitutivas de otras, resulta claramente sobreabundante y con toda
probabilidad consecuencia de un descuido legislativo, en la medida en que ninguna de las posibles penas
sustitutivas que el precepto contempla (la multa y los trabajos en beneficio de la comunidad) resultan por
s mismas penas que pudiera ser objeto de sustitucin (lo que se reserva, como ya hemos dicho,
exclusivamente a las penas de prisin).
El nico modo de salvar el sentido del comentado precepto -intento, acaso excesivamente voluntariososera entender que con su mantenimiento ha querido el legislador expresar la imposibilidad de hacer
aplicacin, cuando la pena de multa haya sido impuesta como sustitutiva, de lo establecido, para el caso
de impago de la misma, en el prrafo segundo del art. 53.1 del CP. Dicho precepto establece que la
responsabilidad personal subsidiaria que resultara como consecuencia del impago de la pena de multa
podr, previa conformidad del condenado, cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad,
equivaliendo en este caso cada da de privacin de libertad a una jornada de trabajo. Parece claro, sin
embargo, que el impago de la pena de multa, cuando la misma hubiera sido establecida como pena
sustitutiva, no producir el efecto previsto en el art. 53.1 del CP (responsabilidad personal subsidiaria),
sino el establecido, de forma expresa y con carcter especial, en el art. 88.2 del mismo texto legal, es
decir, la ejecucin de la pena inicialmente impuesta (la de prisin sustituida).

1.3. Penas conjuntas, alternativas y accesorias


Como es sabido, a lo largo de la parte especial el Cdigo Penal se asocia a determinadas conductas la
imposicin de penas conjuntas. As, por ejemplo, la induccin a la prostitucin de una persona menor de
edad se sanciona en el art. 187.1 con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a
veinticuatro meses. En estos supuestos, naturalmente, la nica pena que, en su caso, podr ser

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sustituida, ser la pena de prisin, persistiendo en su misma naturaleza y extensin, la pena de multa que
haya sido impuesta. Esa circunstancia, sin embargo, no constituye inconveniente alguno para que la pena
de prisin pueda ser sustituida.
Sin embargo, algn sector de la doctrina, a mi juicio con convincentes razones, aboga en estos supuestos
porque, al menos con carcter general, la pena sustitutiva de la de prisin, sea la de trabajos en beneficio
de la comunidad (y no la de multa) con el propsito de mantener la doble naturaleza de la pena impuesta
(que, en otro caso, quedara reducida, de hecho, a una sola pena de multa de mayor extensin).
En otras ocasiones, recurre el legislador a la imposicin de penas alternativas. As, por ejemplo, el art. 206
del CP castiga el delito de calumnias con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a
veinticuatro meses. Naturalmente, si el rgano jurisdiccional, al tiempo de individualizar la pena
correspondiente al condenado, optara por la aplicacin de la pena de multa no cabra posibilidad ninguna
de sustitucin de la misma. Sin embargo, cuando el Juez o Tribunal se decantara por imponer al
condenado una pena de prisin, y siempre, como es lgico, que concurrieran los dems requisitos
establecidos en el art. 88, en principio, ningn inconveniente podra haber para que se procediese a la
sustitucin de la pena de prisin impuesta.
No han faltado autores, sin embargo, que niegan esta posibilidad en el caso de las penas alternativas,
considerando que si el rgano jurisdiccional, al tiempo de individualizar la pena, consider que lo
procedente era imponer la de prisin (y no la de multa), no tendra sentido alguno que, posteriormente,
sustituyese la pena de prisin por una pena de multa, que ya pudo haber sido impuesta desde el primer
momento. Consideran estos autores que si el Juez o Tribunal decidi, en su tiempo, que la sancin
correspondiente, atendidas las circunstancias personales del acusado y las del hecho, deba ser la pena de
prisin, significara un supuesto de modificacin sustancial de lo resuelto que, ms tarde, volviendo sobre
sus pasos, resolviera sustituir la pena que en ese momento consider ms procedente (la de prisin), y
lo hiciera precisamente por la que haba juzgado menos conveniente (la de multa). As, por ejemplo,
CERES MONTES entiende, citando al respecto el auto dictado por la Audiencia Provincial de Valencia,
Seccin 1., de fecha 13 de febrero de 2004, que no es viable la sustitucin de la pena por multa o
trabajos en beneficio de la comunidad cuando, tratndose de un delito con pena alternativa, el juzgador,
en sentencia, e inclusive con fundamentacin especfica, se decanta por la pena privativa de libertad y no
por las otras no privativas. Por su parte, TENA ARAGN sostiene que si en la sentencia condenatoria se
especifican las razones por las cuales se impuso la pena de prisin, y no la de multa o trabajos en
beneficio de la comunidad, que se entiende como menos gravosa para los derechos fundamentales del
individuo, constando esa fundamentacin, y habiendo tenido posibilidad la parte condenada de impugnarla
en su momento, o bien no lo hizo, o bien se confirm esa argumentacin y pronunciamiento y el volver a
la pena alternativa no impuesta implicara tanto como que en ejecucin de sentencia se supervisase y
revocase de facto la sentencia ya firme. Son de la misma opinin, por semejante razones, MAGRO
SERVET y SOLAZ SOLAZ.
A mi juicio, sin embargo, no existe inconveniente alguno en que tambin en estos supuestos en los que el
legislador asocia a la comisin de un determinado hecho delictivo la imposicin de una pena alternativa,
pueda el rgano jurisdiccional, en el caso de haber optado por imponer la pena de prisin, proceder
posteriormente a su sustitucin. En primer lugar, es claro que dicha sustitucin podr realizarse
imponiendo una pena sustitutiva distinta de la que se desech al tiempo de individualizar la pena en la
sentencia (concretamente, sustituyendo la pena de prisin no por la de multa sino por la de trabajos en
beneficio de la comunidad). Pero es que, adems, aunque enmarcados ambos momentos en el proceso de
individualizacin concreta de la pena y su posterior modo de ejecucin, no puede tampoco desconocerse
que los parmetros que han de ser considerados a los efectos de establecer la pena precisa en las
sentencia y los que posteriormente debern ser valorados para determinar si procede o no la sustitucin
de la pena impuesta, no resultan exactamente coincidentes, aunque s cabe esperar una aplicacin
coherente de los mismos. En efecto, al tiempo de individualizar la pena en la sentencia, deber el rgano
jurisdiccional, una vez establecido el grado de participacin, la perfeccin delictiva y, en fin, ponderadas
las diferentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que pudieran concurrir, tener en
cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, conforme
impone el art. 66.1.6. del CP. No puede negarse que esos mismos factores aparecen expresamente

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aludidos en el art. 88.1, como elementos que el rgano jurisdiccional deber tomar en consideracin para
pronunciarse acerca de la posible sustitucin de la pena (circunstancias personales del reo y la
naturaleza del hecho, conforme literalmente se expresa). Ahora bien, resulta igualmente obligado tener
en cuenta que, junto a los anteriores, el art. 88 se refiere tambin a otros parmetros o factores que
necesariamente habrn de ser ponderados, tales como la conducta del reo y el esfuerzo en reparar el
dao causado. En ambos casos, se trata de circunstancias que bien podran haberse producido o
modificado, incluso con posterioridad al dictado de la sentencia y, desde luego, tras la comisin del hecho
delictivo.
Ms, sin embargo, que la existencia de esos otros factores de necesaria ponderacin, considero que la
posibilidad de sustituir la pena de prisin tambin en estos supuestos en los que se asocia al delito una
pena alternativa y el rgano jurisdiccional resuelve imponer la de prisin, obedece a la distinta finalidad u
objetivo que corresponde a cada uno de esos dos momentos, sucesivos, nsitos en un proceso de
individualizacin, pero distintos y diferenciables. As, por ejemplo, la gravedad del hecho puede resultar
fundamento suficiente para que el rgano jurisdiccional se incline en la alternativa prevista por el
legislador por la imposicin de la pena ms grave (la prisin); sin embargo, esa consideracin puede no
ser suficiente al tiempo de resolver acerca de la eventual sustitucin de la pena; toda vez que en este
caso, la nica finalidad perseguida es la de procurar, de entre los mecanismos legalmente posibles, la
eleccin del ms adecuado para obtener la rehabilitacin social del penado. Y as, aun cuando el hecho
fuera grave, dentro evidentemente de los lmites establecidos por el art. 88 del CP, puede resultar
aconsejable sustituir la pena de prisin impuesta por la de realizacin de trabajos en beneficio de la
comunidad (o incluso por la pena de multa).
En cualquier caso, adems, tampoco puede afirmarse con precisin, creo yo, que en el caso de ser
sustituida la pena de prisin por la de multa, est el rgano jurisdiccional volviendo sobre sus pasos o
entrando en contradiccin con la decisin que le llev a optar en la pena alternativa por la imposicin de la
pena de prisin. Y no puede afirmarse tal cosa, a mi juicio, porque no es lo mismo, no es la misma pena,
la de multa impuesta en sentencia como pena nica, que la de multa como pena sustitutiva a la pena de
prisin. As, por ejemplo, cabe perfectamente que la pena de multa, de haberse optado por esa alternativa
en la sentencia, tuviera una extensin, mayor o menor, a la que corresponda a la pena de multa impuesta
como sustitutiva de la pena de prisin (12) .
PERAMATO MARTN, por su parte, observa que la expresin empleada por el art. 88 del CP al referirse a
que la sustitucin podr realizarse aunque la ley no prevea esas penas (las sustitutivas) para el delito de
que se trate, permite deducir razonablemente que no existe inconveniente alguno para efectuar la
sustitucin en el caso de que s se prevean aquellas penas para el delito en cuestin. Sin embargo,
considera que, de producirse, dicha sustitucin sera fraudulenta (sic), toda vez que si el juzgador opta
por la imposicin de la pena de prisin es porque en atencin a las circunstancias concurrentes estima que
la pena adecuada es aqulla y no la de trabajos comunitarios (valdra decir: o la de multa). Precisamente,
el ejemplo propuesto por esta autora, el delito previsto en el art. 153 del CP, viene a explicar por qu, a
mi juicio, no existe en esta clase de sustitucin fraude alguno y s un proceso de individualizacin de la
pena perfectamente razonable. Este delito establece para su autor la pena de prisin de seis meses a un
ao o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 das. Si en atencin, por ejemplo, a la gravedad
del hecho, el rgano jurisdiccional entendiera que debe imponer la pena ms grave de entre las
contempladas por la alternativa, es decir, la pena de prisin, pero en su grado mnimo (seis meses) y,
despus, tomando en cuenta los parmetros establecidos en el art. 88 del CP y la finalidad de la
sustitucin, acordara proceder a la misma, comoquiera que se trata de un delito relacionado con la
violencia de gnero no podra optar sino por sustituir la pena de prisin impuesta por la de trabajos en
beneficio de la comunidad, pero al aplicar las reglas de conversin, ello determinara la imposicin de 180
jornadas de trabajo (una jornada por cada da de prisin), de extensin, como se ve, muy superior al
lmite mximo (80 das) previsto en la pena alternativa que contempla el tipo penal, y en plena coherencia
con la mayor gravedad apreciada por el rgano jurisdiccional en el momento de imponer la pena y
tambin con los criterios de prevencin especial que aconsejan sustituir la impuesta.
Por lo que respecta a las penas accesorias que necesariamente habrn de acompaar a la imposicin de
una pena de prisin (arts. 55 y 56 del CP) ya tuvimos ocasin de analizar, al tratar de la suspensin de la

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ejecucin de una pena de prisin, que la doctrina se encontraba dividida respecto a los efectos que dicha
suspensin de la ejecucin pudiera proyectar sobre las penas accesorias. Expuse entonces mi opinin,
reconozco que no sin ciertas vacilaciones, en el sentido de considerar que el mantenimiento de la pena
accesoria podra constituir un obstculo severo en el camino de la reinsercin social del penado, aun
cuando ste hubiera obtenido la suspensin de la ejecucin de la pena principal y, por las razones que all
quedaron expuestas, me manifest partidario de hacer extensiva la posibilidad de suspender la ejecucin
tambin con respecto a las penas accesorias. Entre otros razonamientos, siguiendo la doctrina establecida
al respecto por el Tribunal Constitucional cuando ha tenido ocasin de pronunciarse acerca de la
posibilidad de extender la suspensin, decidida en el marco de un recurso de amparo, a las penas
accesorias, se observaba que stas han de seguir la suerte de la pena principal y que, suspendida la
ejecucin de la misma, idntico efecto debe producirse respecto de la ejecucin de aqulla.
La cuestin, sin embargo, resulta, a mi parecer, notablemente ms simple cuando se trata, como aqu
importa, de la sustitucin de la pena de prisin. No existe, en mi opinin, posibilidad alguna de que en
este caso la pena accesoria siga la suerte de la principal, en la medida en que no aparece prevista en
ningn modo la sustitucin de aqulla. De esta manera, sustituida la pena de prisin, nicamente quedara
respecto de la accesoria o bien la posibilidad de mantener su ejecucin en los trminos propios y
especficos de dicha pena, o bien la de dejar en suspenso la ejecucin de la pena accesoria (lo que tanto
significara como permitir que la misma no siguiera, tampoco en esta hiptesis, la suerte de la principal).
Al respecto, GARCA ARN considera que dado que el CP no prev la sustitucin de la pena accesoria, si
sta acompaara a la principal en la sustitucin, debera dejar de aplicarse.
Por mi parte, entiendo, sin embargo, que no resultando en absoluto posible sustituir la pena accesoria por
otra distinta, no existe apoyo legal de ndole ninguna para entender que la ejecucin de la pena accesoria
deba quedar en suspenso, establecindose un rgimen diverso (sustitucin de la pena
principal/suspensin de la pena accesoria) sin fundamento normativo mnimamente atendible. Por otra
parte, adems, como seala la Profesora ltimamente citada, si la sustitucin de la pena principal se
centra en la necesidad de evitar la desocializacin, aunque conservando un efecto admonitorio suficiente,
esta finalidad es perfectamente compatible con la aplicacin de la pena accesoria, sobre cuya sustitucin,
adems, el CP no se pronuncia.

1.4. Revocacin de la suspensin. Cabe la sustitucin?


Finalmente, por lo que respecta al elemento objetivo de la sustitucin de la pena, se han preocupado los
autores que han estudiado esta cuestin de reflexionar acerca de si ser posible sustituir una pena de
prisin cuya ejecucin hubiera sido inicialmente suspendida, acordndose despus la revocacin de dicha
suspensin, bien porque el condenado hubiese delinquido nuevamente durante el perodo de suspensin,
bien porque hubiese incumplido reiteradamente los deberes o reglas de conducta que le fueron impuestos.
RUESTA BOTELLA, por ejemplo, estima que el otorgamiento de uno de los beneficios (la suspensin)
excluye el otro (la sustitucin).
En el mismo sentido se pronuncia de forma ampliamente mayoritaria la doctrina emanada de nuestras
Audiencias Provinciales. As, por ejemplo, el AAP de Cantabria, Seccin 1., de fecha 22 de junio de 2009,
seala que: La cuestin que se plantea es si revocado el beneficio de la suspensin procede acordar la
sustitucin de la pena al amparo de lo dispuesto en el art. 88 del CP, que ya ha sido resuelta por esta
Audiencia Provincial en el sentido de que revocado el beneficio de la suspensin, lo procedente es ordenar
el cumplimiento de la pena suspendida, sin que pueda abrirse nuevamente la posibilidad de sustitucin de
la pena, ya que antes de darse inicio a la ejecucin el condenado poda haber interesado la sustitucin y
no lo hizo, mostrando su conformidad con la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad.
Tambin el AAP de Salamanca, Seccin 1., de fecha 19 de junio de 2009, se pronuncia en el mismo
sentido, sealando que: No resulta de aplicacin lo dispuesto en el art. 88, pues el solicitar la sustitucin
de la pena de prisin por la de multa, resulta incompatible con la situacin creada por el penado que,
gozando de los beneficios de la suspensin de la pena, delinque durante el perodo de la misma, lo que
supone que ni ha existido el menor indicio de reinsercin, ni tampoco la menor comprensin del beneficio
que se le haba concedido, por lo que no resulta procedente lo solicitado. Igualmente, se mantiene este
mismo punto de vista en los AAP de Toledo, Seccin 1., de fecha 16 de junio de 2009; Ciudad Real,

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Seccin 2., de fecha 16 de junio de 2009; Las Palmas, de fecha 4 de junio de 2009; Valladolid, Seccin
4., de fecha 2 de junio de 2009; Murcia, Seccin 3., de fecha 1 de junio de 2009; o La Corua, Seccin
1., de fecha 22 de mayo de 2009.
Ya he sealado que, a mi juicio, no existe entre las dos instituciones que articulan las alternativas posibles
al cumplimiento efectivo de las penas cortas de prisin una relacin de subsidiariedad o preferencia.
Naturalmente, para quien opine que la regla general, siendo ambas posibles, deber ser acordar, en
primer lugar, la suspensin y slo cuando no se cumplieran los requisitos establecidos legalmente acudir a
la sustitucin, el problema aqu suscitado tiene fcil solucin. Intentada sin xito la va principal, ningn
impedimento puede haber para pretender ahora conseguir un resultado equivalente por el camino de una
va secundaria. Sin embargo, si se acepta que el rgano jurisdiccional, cuando aprecie que concurren
los requisitos establecidos tanto para la suspensin de la ejecucin de la pena como para la sustitucin de
la misma, deber proceder a valorar de manera conjunta y preferiblemente simultnea, cul de las dos
alternativas posibles resulta ms conveniente para alcanzar los objetivos de rehabilitacin o reinsercin
social, optando finalmente por entender preferible suspender la ejecucin de la pena, necesariamente
habr de ser porque, an de forma implcita, entendi que la sustitucin de la pena impuesta no resultaba
el mecanismo idneo para esa misma finalidad. Revocada la suspensin de la ejecucin de la condena,
como consecuencia adems de una actuacin del propio condenado (ya consistiera en la comisin de un
nuevo delito, ya en el reiterado incumplimiento de los deberes o reglas de conducta que le fueron
impuestas), parece razonable concluir que si ya antes de dicha conducta la alternativa de la sustitucin no
apareca como la ms idnea, menos podra resultarlo despus, evidenciada la conducta posterior del
condenado. Y ciertamente, entiendo que cuando se hubiera producido la revocacin de la suspensin, el
propio comportamiento del penado deber integrarse, en el juicio de ponderacin que obligadamente ha
de efectuar el rgano jurisdiccional, entre las circunstancias personales del reo [...] y su conducta.
Lo anterior, sin embargo, no me lleva a concluir que de forma ineludible en los supuestos en los que se
hubiera resuelto la revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena previamente acordada, deba
rechazarse a priori la posible sustitucin de la pena impuesta. Es verdad, desde luego, que el rgano
jurisdiccional habr debido valorar con anterioridad cul de entre las, entonces tres, alternativas posibles
resultaba ms conveniente: el cumplimiento efectivo de la pena de prisin impuesta, la suspensin de la
ejecucin de dicha pena o la sustitucin de la misma. Elegida la segunda de las opciones, por las razones
que indispensablemente habran de expresarse en el auto que as lo acord, y frustrada, como
consecuencia de la conducta posterior del penado, dicha va, a mi juicio, el rgano jurisdiccional deber
valorar ahora cul de entre las dos opciones todava restantes, resulta preferible en consideracin a los
objetivos vinculados a la prevencin especial que han de presidir esta clase de decisiones, a saber: el
cumplimiento efectivo de la pena impuesta o la sustitucin de aqulla. En definitiva, entiendo que, sin
dejar de valorar la conducta del penado que dio efectivamente lugar a la revocacin de la suspensin de la
ejecucin de la pena primeramente acordada, que bien podr constituir una razn de suficiente peso
para, en determinados casos, denegar la sustitucin, el Juez o Tribunal deber proceder a realizar la
valoracin exigida por el art. 88 del CP, teniendo en cuenta tambin el resto de los eventuales factores
concurrentes, a los efectos de resolver la posible sustitucin de la pena de prisin impuesta en sentencia
firme (13) .
En este sentido, comparto plenamente el criterio contenido en el AAP de Sevilla, Seccin 3., de fecha 295-2009, cuando con relacin a un supuesto en el cual haba sido revocada la suspensin de la ejecucin de
la pena que se acord inicialmente, resuelve proceder a la sustitucin de dicha pena razonando que: Una
vez examinadas las actuaciones [...] en especial el informe de la Asociacin de Alcohlicos Rehabilitados,
sobre su sometimiento a tratamiento de deshabituacin y su evolucin favorable, el informe del mdico
forense, la antigedad de los hechos por los que se sigue la presente ejecutoria, as como los hechos por
los que fue posteriormente condenado, provocando con ello la revocacin de la suspensin que se le haba
concedido, y su situacin laboral, estimamos que cabe apreciar en el presente caso las condiciones de
excepcionalidad que permiten la concesin de la sustitucin por multa de la pena de seis meses de prisin
[...] En consecuencia, y estimando que el esfuerzo realizado por el acusado para reparar el dao causado,
implica una voluntad de arrepentimiento y de asuncin de responsabilidades que, junto con el cambio
operado en la conducta del penado y el pago de la multa que se le impone en sustitucin de la pena de

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prisin cumple los fines de prevencin y reinsercin social que pretenden conseguirse con la pena [...]
dicho beneficio tiene como fin la necesidad de evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad
por aquellos condenados que presenten un pronstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado
que en tales casos la ejecucin de una pena de tan corta duracin no slo impedira alcanzar resultados
positivos en materia de resocializacin y de readaptacin social del penado, sino que ni siquiera estara
justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo.
En la misma direccin, el AAP de Sevilla, Seccin 4., de fecha 27 de mayo de 2009, declara
expresamente que: Este Tribunal ha admitido en abstracto la posibilidad de sustituir la pena privativa de
libertad tras ser revocada la inicial suspensin, por entender que no hay precepto legal que lo impida [...],
pues de una parte la sustitucin no deja de ser una forma de ejecucin, que tiene por ello cabida en la
diccin del art. 85.1 del CP; y, de otra, el propio art. 88.5 del CP excluye la sustitucin de penas
sustitutivas de otras pero no hace lo propio con las penas suspendidas tras la revocacin del beneficio
[...]. Admitida esta posibilidad, se ha insistido tambin en que esta solucin habra de considerarse
"excepcional" y que slo estar legitimada en supuestos muy especiales en que las concretas
circunstancias del caso y del culpable hagan desaconsejable el cumplimiento efectivo de la pena de prisin
impuesta, desde la perspectiva de los fines de prevencin especial y de resocializacin del delincuente.
Tambin se muestra favorable a la posibilidad de sustituir la pena, tras haber sido revocada la suspensin
de su ejecucin, el AAP de Sevilla, Seccin 3., de fecha 26 de mayo de 2009.
En esta misma lnea de razonamiento, parece enmarcarse el AAP de Madrid, Seccin 29., de fecha 21 de
mayo de 2009, en la medida en que no rechaz la posibilidad de sustituir la pena impuesta, porque se
hubiera revocado previamente la suspensin de su ejecucin, sino porque [...] no se aprecian en las
circunstancias personales del condenado, ni en su conducta, razones que justifiquen la sustitucin que
ahora reivindica. De donde, en sentido contrario, cabe colegir que, de haberse apreciado por el rgano
jurisdiccional dicha razones, la sustitucin resultara posible.
No ignoro que los autores que han mostrado su objecin a esta posibilidad emplean, entre sus
razonamientos, el referido al elemento temporal que el art. 88 del CP incorpora con relacin al
momento/lmite, ms all del cual no resulta posible acordar la sustitucin. En relacin, sin embargo, con
dicho elemento temporal, a mi juicio, cuando el art. 88 se refiere a que la eventual sustitucin de la pena
deber ser acordada antes de dar inicio a su ejecucin, no est aludiendo a una determinada fase
procesal (a la ejecucin penal), sino a la ejecucin efectiva de la pena impuesta (a la ejecucin de la
pena), y, en consecuencia, considero que durante el perodo en que la ejecucin de la pena estuvo
suspendida, por definicin, la pena no se estaba ejecutando (aunque s la resolucin condenatoria firme).
Lo que, ciertamente, no ser posible conforme a la referida limitacin es proceder a la sustitucin de la
pena, una vez que el condenado hubiera ingresado en prisin para iniciar su cumplimiento, para iniciar su
ejecucin (14) .

2. El elemento subjetivo. Los reos habituales


Tanto con referencia a la sustitucin ordinaria (es decir, a la referida a penas de prisin no superiores a
un ao) como a la extraordinaria (penas de prisin superiores a un ao pero no superiores a dos), el
art. 88 del CP excluye, sin excepcin alguna, del posible crculo de condenados beneficiados por la
eventual sustitucin de la pena a aquellos que, por su singular trayectoria delictiva, se consideran, en todo
caso, inhbiles para obtener una mejor posibilidad de reinsercin social a travs de la sustitucin de la
pena, sindoles, por descontado, tambin negada la posibilidad de obtener la suspensin ordinaria de la
ejecucin al no ostentar -al menos en la inmensa mayor parte de los casos- la condicin de delincuentes
primarios (15) . Por el contrario, estos mismos condenados s podran, en el caso de concurrir en ellos el
resto de los requisitos exigibles, beneficiarse de las suspensiones extraordinarias de la ejecucin de la
pena, previstas en los arts. 80.4 y 87 del CP.
En mi opinin, la exclusin apriorstica de determinados candidatos a la eventual sustitucin de la pena
que les ha sido impuesta, no resulta acertada ni, en realidad, tiene ms efecto que el de obstruir la
funcin individualizadora que, como regla general, se residencia en el rgano jurisdiccional. Porque,
ciertamente, cuando el sujeto condenado reuniese las caractersticas o condiciones exigidas por el art. 94
del CP, para que pueda ser considerado como reo habitual, el rgano jurisdiccional, en la inmensa

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mayor parte de las ocasiones, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor, renunciara con
toda probabilidad a sustituir la pena impuesta por considerar que la misma no podra producir el efecto
pretendidamente resocializador que la anima. Ello no obstante, en determinados casos, por poco
numerosos que fueran, podra resultar conveniente, desde el punto de vista de la prevencin especial,
hacer uso de la sustitucin de la pena impuesta. Pinsese, por ejemplo, en penados que, aun ostentando
la condicin de reos habituales, conforme a la definicin autntica que de dicho concepto proporciona el
art. 94 del CP, no hubieran ingresado en un centro penitenciario en ninguna ocasin anterior (como
consecuencia de posibles suspensiones de la ejecucin de las penas impuestas o de indultos), en los que
adems debieran apreciarse otra serie de circunstancias personales o relativas a su conducta (por
ejemplo, deshabituacin o proceso avanzado de deshabituacin en el consumo de las sustancias previstas
en el art. 20.2 del CP; cambio sustancial en su situacin laboral, familiar o social, etc.). En semejante
sentido, BORJA MAPELLI considera que con la exclusin de la posibilidad de sustitucin de la pena a los
reos habituales, no se aade nada nuevo al requisito general de consideracin de las circunstancias
personales del condenado y, sin embargo, se introducen unos presupuestos objetivos, que no sintonizan
con la naturaleza preventiva especial de este beneficio.
En cualquier caso, el hecho cierto es que el art. 88 del CP excluye, en todo caso, de la posibilidad de
sustitucin de la pena a los que denomina reos habituales. A su vez, el art. 94 del CP establece que, a
los efectos previstos en la Seccin 2. de este Captulo (es decir, a los efectos previstos en el art. 88), se
consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o ms delitos de los comprendidos en un
mismo captulo, en un plazo no superior a cinco aos, y hayan sido condenados por ello.
Para realizar este cmputo, el propio art. 94 del CP determina que: Se considerarn, por una parte, el
momento de la posible suspensin (16) o sustitucin de la pena conforme al art. 88 y, por otra parte, la
fecha de comisin de aquellos delitos que fundamenten la apreciacin de la habitualidad.
Es evidente, por lo tanto, y as debe ser destacado en primer lugar, que el concepto de reo habitual
ninguna relacin guarda con la definicin de reincidencia que, entre las circunstancias agravantes de la
responsabilidad criminal, se contiene en el art. 22.8. del CP (17) . Resulta, por paradjico que parezca,
que no slo puede haber sido aplicada a un condenado la circunstancia agravante de reincidencia, no
siendo reo habitual, sino que, incluso, es tambin perfectamente posible que el reo habitual no sea
reincidente.
Aunque ha de reconocerse que el legislador se ha esforzado por esclarecer el concepto de reo habitual,
proporcionando primero una definicin autntica y explicitado despus, en el prrafo segundo del art. 94,
los momentos que debern ser tomados en consideracin para el empleo de los cmputos necesarios a la
definicin, despejando con ello ciertas dudas doctrinales y jurisprudenciales al respecto, lo cierto es que,
todava, el concepto de reo habitual est muy lejos de aparecer suficientemente claro.
En primer lugar, el art. 94 exige que se hubieran cometido tres o ms delitos de los comprendidos en un
mismo captulo. Ignoro las razones por las cuales el legislador ha decidido alterar el marco sistemtico
que, sin embargo, le sirve para definir la reincidencia (aludiendo aqu al mismo captulo, y no al mismo
ttulo, lo que, en principio, restringe el mbito de aplicacin de la habitualidad). Sin embargo, es tambin
lo cierto que ese mismo mbito de aplicacin, con respecto a la agravante de reincidencia, se ampla en el
sentido de que en la definicin de la habitualidad no resulta exigido que los diferentes delitos,
comprendidos en un mismo captulo, tengan tambin la misma naturaleza. Es claro, por lo dicho, en mi
opinin, que quien hubiese sido condenado por tres o ms delitos comprendidos en el mismo captulo, con
independencia de la naturaleza de dichos delitos, deber ser reputado, a los efectos de la eventual
sustitucin de la pena, como reo habitual (aun cuando, en teora al menos, pudiera no ser reincidente).
Resulta necesario, para que pueda reputarse al condenado como reo habitual que ste hubiese sido
condenado por tres o ms delitos, dividindose los autores que han comentado este precepto, entre los
que entienden que ser suficiente con la existencia de dos condenas previas por delitos del mismo
captulo, a la que se aadira la tercera condena, actual, cuya pena, en consecuencia, ya no podra ser
sustituida (2 + 1) (18) .
En este sentido, el AAP de Granada, Seccin 2., de fecha 13 de febrero de 2009, no slo participa de este
punto de vista, sino que califica el criterio contrario de estrategia de la defensa, observando que sta

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consiste en excluir de la relacin de delitos cometidos y sentenciados en firme, la ltima condena por
robo, la ejecutoria en la que nos encontramos, en clara contraposicin a la racional y sistemtica
interpretacin de los preceptos que regulan el beneficio y definen al reo habitual, que naturalmente
reclama considerar la condena cuya sustitucin se pretende, por lo que las alegaciones que en este
sentido sostiene el recurso han de ser enrgicamente rechazadas.
Frente a esta tesis, otros autores, a cuya opinin me sumo, consideran que nicamente podr ser
calificado como reo habitual aquel condenado que, sin computar la pena de cuya sustitucin se trata, lo
hubiera sido previamente como autor de tres delitos comprendidos en el mismo captulo (3 + 1). Las
razones que abonan esta segunda interpretacin como ms acertada, resultan, a mi juicio, sumamente
elocuentes. Entre ellas, considero suficiente con destacar aqu las que me parecen ms contundentes de
entre todas ellas. Si el art. 88 del CP autoriza a acordar la sustitucin de la pena en la propia sentencia,
evidentemente no firme todava al tiempo de ser dictada, es obvio que, al menos en esos casos, esta
condena no podr ser tomada en consideracin para integrarse en la habitualidad, toda vez que el art.
94 del CP exige, de forma expresa, como no parece pudiera ser de otra manera, que el sujeto haya sido
condenado por ello. Naturalmente, salvo que se entienda que esa referencia comprende tambin a las
sentencias condenatoria no firmes, entendimiento que, creo, entrara en abierta y clara contradiccin con
el derecho constitucional a la presuncin de inocencia y que, adems, impedira acceder a la sustitucin de
la pena, repuntndole reo habitual, a quien, finalmente podra no haber resultado condenado en firme por
delito alguno o, al menos, no haberlo sido por el nmero de delitos del art. 94 del CP exige. En este
sentido, si se considerase que en el conjunto de los tres delitos deba ser incluido aquel cuya pena se trata
de sustituir, la condicin o no de reo habitual dependera de algo tan aleatorio como el momento en el
que el rgano jurisdiccional adoptase su decisin al respecto: si se acordase en la sentencia, sera posible
la sustitucin (en tanto el condenado no sera an habitual), mientras que no existira esta posibilidad si
se pretendiera la sustitucin una vez alcanzada firmeza por la sentencia que impone la pena que se trata
de sustituir. Pero es que, adems, no parece razonable considerar que la condena, acerca de cuya pena se
cuestiona su posible sustitucin, se integre, precisamente, en el supuesto de hecho que lo impedira (19) .
Queda sentado, por lo tanto, que, a mi juicio, el delito respecto de cuya pena se cuestiona la posible
sustitucin, no debe ser integrado en los tres delitos, comprendidos en el mismo captulo del CP, que
configuran la condicin de reo habitual. Menos discutible parece, sin embargo, que este cuarto (al
menos) delito, aquel cuya pena pretende sustituirse, debe estar incluido tambin en el mismo captulo que
sus tres antecedentes, puesto que, aunque no lo exija de forma expresa el texto del art. 88, resultara
poco razonable exigir, para configurar el concepto de reo habitual que los tres delitos anteriores
pertenecieran al mismo captulo, y considerar en cambio intrascendente la ubicacin sistemtica del nuevo
delito cuya pena no podra, en tal hiptesis, ser sustituida.
En definitiva, si es la habitualidad lo que quiere constituirse en obstculo insalvable para la sustitucin
de la pena, y la habitualidad se define como la comisin de varios delitos comprendidos en el mismo
captulo, el nuevo delito cometido, cuya pena se pretende sustituir, deber pertenecer tambin al mismo
captulo que los delitos anteriores si no quieren desvincularse el concepto de habitualidad de la finalidad
que parece perseguirse con el mismo (20) . En el mismo sentido, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE observa
que: La identidad de captulos deber afectar no slo a los tres o ms delitos cometidos, sino tambin a
aquel cuya pena se trata de sustituir, y cuando se trate de sustituir penas impuestas por distintos delitos
en una misma sentencia, bastar la identidad de captulos de uno de ellos con los tres o ms delitos para
entender que el reo es habitual y denegar la suspensin respecto de todas las penas impuestas ( LLORCA
ORTEGA, POZA CISNEROS, GONZLEZ CASSO). Lgicamente, cuando se trate de suspender penas
impuestas por diferentes delitos y respecto de alguna de ellas el condenado tenga la condicin de reo
habitual, carecera de sentido, en atencin a la propia finalidad la sustitucin, pretender sustituir una sola
de las penas de prisin impuestas, siendo imposible hacerlo respecto de la otra u otras penas de prisin
en relacin con las que el penado rena la condicin de reo habitual (21) .
Se comparten, en este sentido, plenamente los razonamientos contenidos en el AAP de Pontevedra,
Seccin 2., de fecha 19 de junio de 2009, cuando seala que: En el caso que nos ocupa las condenas
consideradas por la Juez de lo Penal corresponden a hechos cometidos dentro de los cinco aos anteriores
a la fecha de la pretensin de la sustitucin, pero resulta que la pena cuya sustitucin se pretende no fue

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impuesta por un delito comprendido en el mismo captulo con respecto a aquellos de las condenas
anteriores y ni siquiera en el mismo ttulo, sino por un delito de resistencia, por lo que en relacin a este
delito el condenado no es reo habitual, pues las tres condenas deben serlo por delitos comprendidos en el
mismo captulo que el delito por el que se sigue la ejecutoria (22) . En el mismo sentido, se pronuncia el
AAP de Madrid, Seccin 27., de 9 de febrero de 2009, o el AAP de Cdiz, Seccin 8., de fecha 27 de
abril de 2009.
Los tres delitos antecedentes habrn de haber sido cometidos en un plazo no superior a cinco aos,
atendindose, para determinar este aspecto, a la fecha de su respectiva comisin, con independencia de la
que corresponda a la sentencia o sentencias condenatorias firmes (art. 94, prrafo segundo, del CP).
Sin embargo, para que la habitualidad pueda operar como obstculo a la posible sustitucin de la
cuarta pena impuesta, ser necesario que los tres primeros delitos hayan sido condenados en firme, al
momento de resolver el rgano jurisdiccional acerca de la eventual sustitucin de la pena. Se trata, en
consecuencia, de dos requisitos cumulativos, a saber: por una parte, que los tres delitos, atendiendo a la
fecha en que tuvieron lugar los hechos, se hubieran cometido en un plazo no superior a cinco aos; y que,
adems, hubiera recado condena firme, por todos ellos, antes de que el Juez o Tribunal se pronunciara
acerca de la sustitucin de la pena impuesta por el cuarto delito.
Resulta, en consecuencia, intrascendente que la sentencia condenatoria por los tres delitos anteriores
fuera una sola, dos o tres resoluciones distintas. Y resulta intrascendente tambin que el delito que dio
lugar a la condena cuya sustitucin se pretende, se cometiera con anterioridad o posterioridad a sus tres
antecedentes. En definitiva, ha optado el legislador, a medio de la LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003), por
atender en este punto a las consideraciones doctrinales que haban venido formulndose al respecto, con
relacin al cmputo de la condicin de reo habitual, debiendo atenderse a las fechas de comisin de los
diferentes delitos que debern estar comprendidos en el plazo de cinco aos sealado, con independencia
de que la sentencia o sentencias condenatorias, siempre exigibles en el momento de valorar el requisito,
sea o sean posteriores al transcurso de dicho plazo. As, por ejemplo, tendr la condicin de reo
habitual y, en consecuencia, no podr optar a la sustitucin de la pena impuesta por un delito cometido
en el ao 2006, quien hubiera sido condenado en firme por tres delitos pertenecientes al mismo captulo
del CP, cometidos en el ao 2007, pero que dieron lugar al dictado de una o varias sentencias
condenatorias firmes con anterioridad a que el rgano jurisdiccional se pronunciara acerca de la eventual
sustitucin de la pena impuesta por el delito primeramente cometido.
Finalmente, a mi parecer, es claro que la eventual existencia de una condena por delito continuado no
permitir, a los efectos que aqu importan de determinar la condicin o no de reo habitual de quien
pretende beneficiarse de la sustitucin de la pena impuesta, computar de forma separada cada uno de los
delitos que se integraron en el continuado. As pues, por ejemplo, quien hubiera sido condenado como
autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, construido sobre la base de tres acciones
distintas, y posteriormente se le impusiera una pena como autor de un delito de robo con fuerza en las
cosas, podra aspirar a la sustitucin de esta ltima pena, por cuanto, en puridad, no habra sido
condenado ejecutoriamente por tres delitos, sino por un solo delito (continuado), con independencia,
naturalmente, de que el rgano jurisdiccional pueda y deba valorar el conjunto de las circunstancias
concurrentes en el penado para pronunciarse de forma definitiva acerca de la eventual sustitucin de la
pena de prisin impuesta.

3. Los mdulos de conversin


Ha quedado ya establecido que nicamente las penas de prisin pueden ser sustituidas y que nicamente
pueden serlo, bien por la pena de multa, bien por la pena de realizacin de trabajos en beneficio de la
comunidad. El art. 88 del CP proporciona las reglas o mdulo de conversin de la pena sustituida (la
prisin) por la pena sustitutiva (la de multa o la de trabajos en beneficio de la comunidad). Y as,
expresamente establece que proceder a sustituirse cada da de prisin por dos cuotas de multa o por una
jornada de trabajo. En consecuencia, la sustitucin de una pena de prisin de un ao de duracin, si lo es
por pena de multa, determinar que la pena sustitutiva tenga una extensin de dos aos; y de un ao, si
lo es por la de trabajos en beneficio de la comunidad.
Precisamente, conforme a lo establecido en el art. 50.3 del CP, la extensin mxima de la pena de multa

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ser de dos aos. Igualmente, ahora conforme a lo establecido en el art. 40.4 del mismo texto legal, la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendrn una duracin mxima de un ao. Es claro, por lo
tanto, que ninguna de dichas penas plantear, en principio, problemas con el lmite mximo previsto para
ellas llegado que sea el momento de realizar la conversin correspondiente.
A mi juicio, precisamente, ser en la audiencia previa, indispensable para la adopcin de la sustitucin de
la pena de prisin impuesta, en la que tendr que recabarse el consentimiento del penado para que
pueda establecerse como pena sustitutiva la de trabajos en beneficio de la comunidad. En esa misma
audiencia previa, si no constara ya en las actuaciones de forma suficiente, deber tambin indagase
acerca de la verdadera capacidad econmica del reo a los efectos de establecer la cuanta correspondiente
a la multa impuesta (que, como es obvio, nada tiene que ver con su extensin, ni queda, en consecuencia,
determinada por el mdulo de conversin establecido en el art. 88 del CP).
Estos mdulos de conversin, sin embargo, se endurecen sensiblemente cuando se trata de sustituir
penas de prisin superiores a un ao (y naturalmente inferiores a dos), es decir, en el mbito de la que
hemos venido denominando sustitucin extraordinaria. En estos casos, conforme determina el art. 88.1
del CP, en su prrafo segundo, la sustitucin de la pena ya no podr hacerse, a diferencia del rgimen
ordinario, bien por pena de multa, bien por trabajos en beneficio de la comunidad, sino que la
alternativa ser ahora: o la pena de multa, o la de multa y trabajos en beneficio de la comunidad,
conjuntamente. En definitiva, en estos supuestos no resulta posible sustituir la pena de prisin
nicamente por la de trabajos en beneficio de la comunidad. Por otro lado, este mismo precepto seala
que la sustitucin se llevar a cabo con los mismos requisitos y en los mismos trminos y mdulos de
conversin establecidos en el prrafo anterior para la pena de multa. La voluntad de legislador, en
consecuencia, en el marco de esta denominada sustitucin extraordinaria, ha sido, en primer trmino,
suprimir la posibilidad de que la pena de prisin pueda ser sustituida exclusivamente por la realizacin de
trabajos en beneficio de la comunidad. El nico propsito que parece adivinarse para justificar esta
decisin tiene que ver, seguramente, con el designio de evitar la, sin duda inconveniente, excesiva
prolongacin de la realizacin de los trabajos en beneficio de la comunidad. Desde luego, aplicando los
mdulos de conversin correspondientes, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podra
prolongarse muy por encima del lmite mximo previsto con carcter general para el cumplimiento de
dicha pena. Naturalmente, siendo que en el rgimen extraordinario la pena de prisin sustituida ser
mayor (y en consecuencia, paralelamente lo sera la de trabajos en beneficio de la comunidad), el
legislador ha querido que, en estos casos, cuando proceda la sustitucin y el rgano jurisdiccional resuelva
aplicar la mencionada pena de trabajos en beneficio de la comunidad, lo haga de forma conjunta con la
pena de multa, a fin de limitar el tiempo durante el cual se prolongar la pena privativa de derechos
sustitutiva (23) . Comparto, en ese sentido, plenamente el criterio expresado por la Circular 2/2004 de la
Fiscala General del Estado referido a que no cabe imponer un nmero de jornadas que resulte
desocializador, siendo conveniente cubrir el exceso de un ao mediante la imposicin de la pena de multa.
El mdulo de conversin, adems, resulta tambin agravado en el marco de la sustitucin
extraordinaria porque conforme al ltimo inciso del prrafo segundo del art. 88.1 del CP, la sustitucin
se llevar a cabo con los mismos requisitos y en los mismos trminos y mdulos de conversin
establecidos en el prrafo anterior para la pena de multa. Todo parece indicar, en consecuencia, que
incluso por lo que respecta a la sustitucin de la pena de prisin (de parte de la pena de prisin) por
trabajos en beneficio de la comunidad, el mdulo de conversin ya no ser, como en el rgimen ordinario,
el de un da de prisin por una jornada laboral, sino, en cualquier caso, y conforme al mdulo general
establecido para la pena de multa, el de un da de prisin por dos jornadas laborales.
Considero, en este sentido, que el ltimo inciso del prrafo segundo del art. 88.1 del CP permitira concluir
que cuando se trata de penas de prisin superiores a un ao de duracin, sta nicamente podr ser
sustituida en su totalidad por una pena de multa o, en un primer tramo (hasta un ao de prisin, como
mximo), por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, con el mdulo ordinario de conversin
(una jornada de trabajo por cada das de privacin de libertad), y en el tramo restante (es decir, lo que
exceda de un ao de prisin) por pena de multa. De ah entonces que el legislador establezca que en este
supuesto, el extraordinario la sustitucin se llevar a cabo en los mismos trminos y mdulos de
conversin establecidos en el prrafo anterior para la pena de multa, toda vez que, por encima de un ao

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de prisin, el exceso no podra ser sustituido por la pena de realizacin de trabajos en beneficio de la
comunidad, que de este modo, nunca sera superior al equivalente a un ao de jornadas de trabajo y, en
consecuencia, no dara como resultado un nmero de jornadas excesivo y desocialiazador. Ha de
reconocerse, sin embargo, que esta interpretacin, en cierto modo correctora, de los inconvenientes
que una duracin excesivamente prolongada de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podra
producir, resulta difcilmente extrapolable a los condenados por un delito relacionado con la violencia
de gnero, respecto de los cuales, como ms adelante se dir, no encuentro el modo, cuando la pena de
prisin sea sustituida, de evitar que la sustitutiva, la realizacin de trabajos en beneficio de la comunidad,
alcance una magnitud claramente hipertrofiada.
En cualquier caso, el rgano jurisdiccional deber razonar en el auto que acuerde la sustitucin de la pena,
adems de las circunstancias que la justifiquen, los motivos por los cuales ha elegido imponer como pena
sustitutiva la de multa o la de trabajos en beneficio de la comunidad (siempre, naturalmente, que el
penado prestara su consentimiento a esta ltima). En general, considero preferible la imposicin de la
multa como pena sustitutiva respecto de aquellos penados que se hallen desarrollando una actividad
laboral, difcilmente compatible con la realizacin de trabajos en beneficio de la comunidad y que, adems,
proporcionar al penado una cierta solvencia para poder asumir el pago de la multa impuesta.
Aunque, a mi juicio, si el rgano jurisdiccional optara por establecer como penas sustitutivas, en el marco
de esta sustitucin extraordinaria, de forma conjunta la pena de multa y la de trabajos en beneficio de
la comunidad, deber hacerlo, de modo ya definitivo, en la propia resolucin en que acuerde la
sustitucin, MAPELLI CAFFARENA no descarta la posibilidad de aplicacin secuencial de ambas penas
sustitutivas, de manera que, en un primer momento, la prisin se sustituya por la multa y, si las
circunstancias lo hacen recomendable -por el perfil del condenado-, y lo permiten -existen ofertas de
trabajo-, parte de la multa dejar de ejecutarse a favor del trabajo, aplicndose en este caso como
mdulo de conversin un da de prisin por una jornada laboral. El autor citado, aade, en todo caso, que
una modificacin legal de este alcance debi merecer algo ms de atencin.
Finalmente, comparto plenamente la observacin de CERES MONTES en el sentido, que parece
incuestionable, de que debern computarse para proceder a la sustitucin, ya sea por pena de multa o de
trabajos en beneficio de la comunidad, los das que, en su caso, el condenado hubiese permanecido
privado de libertad, ya fuera en situacin de detencin o de prisin provisional, procediendo stos a
descontarse antes de aplicar el mdulo de conversin de la pena (sustituida) restante para obtener la
extensin de la sustitutiva.

4. Los criterios de decisin y la imposicin de deberes o reglas de conducta


Naturalmente, el solo concurso de las circunstancias objetivas y subjetivas contempladas en el art. 88 del
CP, es decir, la condena a una pena de prisin no superior a dos aos y la ausencia en el penado de la
condicin de reo habitual, no determinar, sin ms consideraciones, la aplicacin de la sustitucin de la
pena impuesta. Ya hemos sealado, al abordar la relacin existente entre la sustitucin de la pena y la
suspensin de la ejecucin de la misma, que incluso cuando concurran los requisitos exigibles para una y
otra, el rgano jurisdiccional deber decantarse, en atencin a consideraciones vinculadas a la prevencin
especial, por la aplicacin de la alternativa que considere ms eficaz para alcanzar dichos fines o, cuando
as lo entienda preciso, por el cumplimiento efectivo (vale decir, in natura) de la pena de prisin impuesta
en la sentencia (24) .
A estos efectos, el art. 88 del CP proporciona una serie de factores o parmetros que debern ser
considerados en su resolucin por el rgano jurisdiccional, a saber: las circunstancias personales del reo,
la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el dao causado (en el caso
de la sustitucin ordinaria). Observa TENA ARAGN que dichos factores o parmetros tienen un valor
simplemente enumerativo por parte del legislador, que lo que desea es un estudio individualizado de
cada uno de los sujetos (25) . En todo caso, coincido plenamente con POZA CISNEROS cuando subraya
que no estamos aqu ante exigencias objetivas para proceder a la sustitucin, sino ante criterios de
decisin que refuerzan el sentido individualizador de la pena (26) .
En el caso de la sustitucin extraordinaria, los anteriores factores dan paso a otros que se pretenden
nuevos: cuando se infiera que el cumplimiento de la pena de prisin habra de frustrar sus fines de

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prevencin y reinsercin social. A mi parecer, y como ya he sugerido ms arriba, dejando al margen la


idea de excepcionalidad en el mbito de la sustitucin extraordinaria, los factores o parmetros que el
rgano jurisdiccional deber analizar en uno y otro caso resultan extremadamente parecidos, para no
decir idnticos. Lo que sucede, en mi opinin, es que en el primer caso, la sustitucin ordinaria, se
propone al rgano jurisdiccional la realizacin de un discurso deductivo, y en el segundo se le propone el
mtodo inductivo con el propsito de alcanzar en ambos supuestos una idntica valoracin. As, si el
propsito de las medidas alternativas al cumplimiento efectivo da pena de prisin -y, por eso, tambin de
la sustitucin- es procurar la solucin que mejor conviene, desde el punto de vista de los criterios
vinculados a la prevencin especial, para procurar que el condenado, al menos, abandone toda actividad
delictiva y acomode su comportamiento futuro en libertad a la observancia de las normas que la
comunidad considera esenciales, dicho propsito, en el marco de la sustitucin ordinaria, deber ser
obtenido deduciendo el mismo de las circunstancias personales del reo, de la naturaleza del hecho, y de la
conducta de aqul, prestando en sta particular atencin al esfuerzo que hubiera realizado para satisfacer
las responsabilidades civiles establecidas en una sentencia; siendo que, en el marco de la sustitucin
extraordinaria, aquel mismo propsito u objetivo de la sustitucin deber ser inducido de la circunstancia
de que pueda considerarse que el ingreso efectivo en prisin del condenado frustrara dichos fines.
Desde luego, entre las circunstancias personales del condenado deber valorarse su situacin laboral,
familiar, social, su edad, su grado de formacin, su estado de salud, sus eventuales adicciones o
dependencias, etc. Pero tambin la existencia de otras condenas anteriores, la circunstancia de que stas,
si existieran, hubieran dado lugar o no a otras sustituciones de la pena o suspensiones de su ejecucin
(con o sin revocacin de la misma), etc.
Por lo que se refiere a la naturaleza del hecho, debe ponderarse, a mi juicio, no la gravedad del delito, que
es un factor que habr determinado la correlativa gravedad de la pena impuesta, elemento ya tomando en
consideracin por el legislador para establecer el lmite por encima del cual no resulta posible la
sustitucin, sino las concretas circunstancias o vicisitudes en las que el hecho delictivo tuvo lugar (la
mayor o menor violencia empleada, las relaciones que el condenado pudiera mantener con la vctima, los
eventuales excesos innecesarios para la comisin del hecho delictivo, etc.).
Finalmente, por lo que respecta a la conducta del penado y, en particular, al esfuerzo que hubiera
realizado para el abono de las responsabilidades civiles que pudieran haberse establecido en la sentencia,
es imposible no efectuar un cierto paralelismo entre este factor o parmetro de ponderacin y el que se
establece, en el mbito de la suspensin de la ejecucin de la pena, en el art. 81.3. del CP. Por esa razn,
me remito a las consideraciones que al abordar este elemento dej realizadas, pero no sin advertir que en
el marco de la sustitucin, a mi juicio con mejor criterio, el abono de las responsabilidades civiles no
aparece configurado como un requisito indispensable para que pueda procederse a la sustitucin de la
pena, sino como un elemento (ms) que deber ser valorado, atendiendo a criterios vinculados a la
prevencin especial. En todo caso, en la valoracin del esfuerzo realizado para reparar el dao causado,
que en mi opinin equivale a la satisfaccin de las eventuales responsabilidades civiles que se hubieran
declarado en la sentencia, deber el rgano jurisdiccional profundizar, cuando fuera necesario, en la
verdadera capacidad econmica del penado, concluyendo si la completa insatisfaccin de dichas
responsabilidades o su solo pago parcial, aparecen justificadas en una situacin de imposibilidad
econmica del condenado, sin que esa verdadera capacidad econmica pueda equipararse a la simple, y
ms o menos ritual, declaracin de insolvencia.
Por otro lado, no advierto inconveniente alguno en que en la audiencia previa necesaria para la decisin
del rgano jurisdiccional, sea convocado, en estos casos, el perjudicado para que pueda ser odo acerca
de este concreto extremo, del mismo modo que as resulta expresamente previsto en el marco de la
suspensin de la ejecucin de la pena.
Comoquiera, por otro lado, que el art. 88 del CP establece la posibilidad de imponer al condenado cuya
pena se sustituye una o varias de las obligaciones previstas en el art. 83 del CP, no encuentro tampoco
inconveniente alguno para que, entre sas o incluso como nica obligacin, se someta al penado que
hubiera satisfecho nicamente de modo parcial sus obligaciones civiles (o no las hubiera satisfecho en
absoluto) al cumplimiento de un calendario de pagos, en los trminos que dej expuestos al abordar

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esta cuestin con relacin a la suspensin de la ejecucin de la pena, si bien, importa ya reconocerlo
desde ahora, los discutibles efectos que se asocian al eventual incumplimiento de las obligaciones o
deberes impuestos en el art. 88 del CP disminuyen sensiblemente la virtualidad de esta actuacin.
Ciertamente, el art. 88 del CP establece la posibilidad (no la obligacin) de imponer al condenado cuya
pena hubiera sido sustituida, la realizacin de una o varias de las obligaciones previstas en el art. 83,
aunque aadiendo dos precisiones, ambas acertadas a mi parecer. En primer lugar, no podrn establecerse
deberes o condiciones que ya hubieran sido impuestos como pena en la sentencia, lo que evitar la
duplicidad de medidas y los conflictos existentes que pudieran producirse como consecuencia de su
eventual incumplimiento. Es decir, por ejemplo, cuando el alejamiento o la incomunicacin con la vctima
y/o con alguno de sus familiares hubiera sido impuesto como pena, al amparo del art. 57 del CP, no podr,
al tiempo de sustituirse la pena de prisin establecida, imponerse tambin la obligacin de alejamiento o
incomunicacin respecto de esas mismas personas.
En segundo trmino, las obligaciones y deberes que pudieran resultar establecidas en el auto acordado la
sustitucin de la pena, no podrn prolongarse por un tiempo superior al que corresponder a la pena
sustituida (a la pena de prisin).
En cuanto a los concretos deberes u obligaciones que podrn determinarse en el auto que acuerda la
sustitucin de la pena, al remitirse el art. 88 del CP a lo dispuesto, para la suspensin de la ejecucin, en
el art. 83, debo hacerlo yo tambin a las consideraciones que al abordar este precepto dej realizadas, si
bien anunciando, ya desde ahora, que los efectos del eventual incumplimiento de dichos deberes u
obligaciones distan mucho de ser claros y, a mi parecer, el art. 88 presenta, en este punto, una laguna
difcilmente vadeable.

5. Especial referencia a los delitos relacionados con la violencia de gnero


En el ltimo prrafo del art. 88.1 del CP, como consecuencia de la modificacin producida por la entrada
en vigor de la LO 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), de medidas de proteccin integral
contra la violencia de gnero, se previene que en el caso de que el reo hubiera sido condenado por un
delito relacionado con la violencia de gnero, la pena de prisin slo podr ser sustituida por la de
trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, aade el precepto comentado, el Juez o
Tribunal impondr adicionalmente, adems de la sujecin a programas especficos de reeducacin y
tratamiento psicolgico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1. y 2. del
apartado 1 del art. 83 del CP.
Al abordar la cuestin referida al precepto equivalente contemplado en la regulacin de la suspensin de la
ejecucin de la pena, art. 83.1, ltimo prrafo, del CP, ya dej dicho que, a mi juicio, el elemento
normativo que se contempla en esta particular regulacin (delitos relacionados con la violencia de
gnero) est muy lejos de la deseable certeza en el mbito de aplicacin de las normas penales,
limitando con las exigencias del principio de legalidad. En cualquier caso, me remito a lo que all tuve
ocasin de exponer respecto a los delitos que, a mi juicio, debern considerarse como relacionados con
la violencia de gnero. En todo caso, s parece claro que quedan fuera de lo que con carcter imperativo
se determina en el ltimo prrafo del art. 88.1 del CP los delitos de violencia familiar o violencia
domstica, quedando constreida esta previsin legal a aquellos supuestos en los cuales la vctima sea
una de las reseadas en la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) (27) , es decir, aquellos delitos que resulten
consecuencia de la violencia que, como manifestacin de la discriminacin, situacin de desigualdad y las
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre stas por parte de quienes sean o
hayan sido sus cnyuges o de quienes estn o hayan estado ligados a ellas con relaciones similares de
afectividad, aun sin convivencia (art. 1 de la mencionada Ley Orgnica).
Tambin en el marco de la sustitucin de las penas, el legislador ha considerado necesario establecer una
cierta especialidad con relacin a estos delitos, especialidad que, en este caso, se concreta en la exclusin
de la pena de multa como pena sustitutiva (la prisin nicamente podr sustituirse por la realizacin de
trabajos en beneficio de la comunidad) y en la necesidad de establecer, una vez sustituida la pena, la
participacin del condenado en programas de reeducacin y tratamiento psicolgico (cuya necesidad, en el
caso concreto, se da simplemente por supuesta, considerando que siempre que se cometa un delito
relacionado con la violencia de gnero, cualesquiera que sean sus circunstancias, dicho tratamiento

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resulta preciso), as como la prohibicin de acudir a determinados lugares -que generalmente se


concretarn en el domicilio de la vctima, en su lugar de trabajo y en cualesquiera otros que pudiera
frecuentar ordinariamente-, y en la correlativa prohibicin de aproximarse a ella, o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos.
El art. 88.1 del CP determina en su primer prrafo que las obligaciones o reglas de conducta, cuando se
acuerde la suspensin, podrn imponerse de no haberse establecido en la sentencia como penas. Sin
embargo, en el prrafo tercero de dicho artculo, referido a los condenados por delitos relacionados con la
violencia de gnero, se observa que el Juez o Tribunal impondr necesariamente estos deberes o reglas,
adems de la sujecin a programas especficos de reeducacin y tratamiento psicolgico, sin realizar, en
cambio, aquella misma precisin. As pues, parece que aun cuando, como suceder prcticamente en
todos los casos, los deberes o normas de conducta previstos en la reglas 1. y 2. del art. 83, ya hubieran
sido establecidos en la sentencia como penas, debern tambin imponerse al condenado cuya pena se
sustituye, en el auto que as lo acuerde, si lo hubiera sido por un delito relacionado con la violencia de
gnero.
Se ha querido justificar la inconveniencia de sustituir la pena de prisin por la de multa en estos supuestos
relacionados con la violencia de gnero en dos consideraciones fundamentales. Por una parte, se ha
entendido que el sometimiento del condenado a una pena privativa de derechos como lo es la realizacin
de trabajos en beneficio de la comunidad, asegura, o cuando menos facilita, el control que pueda
realizarse respecto de su persona, control al que deber aadirse su obligatoria asistencia a la realizacin
de programas de reeducacin y tratamiento psicolgico. Por otro lado, se ha sealado tambin que la
sustitucin de la prisin por una pena de multa redundara, de forma directa o indirecta, en perjuicio del
propio patrimonio familiar y, en consecuencia, en perjuicio de la propia vctima o de los hijos comunes.
As pues, la pena de prisin impuesta por un delito relacionado con la violencia de gnero nicamente
podr ser sustituida, naturalmente en el caso de que concurran el resto de los requisitos exigidos por el
art. 88 del CP, por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que determinar en la mayor parte
de los casos la prolongacin de dicha pena por un tiempo, a mi parecer, claramente excesivo,
especialmente cuando se trate de penas superiores a un ao de prisin. Es preciso sealar a este respecto
que, como en su lugar qued dicho, en el mbito de la sustitucin extraordinaria, el legislador de forma
expresa quiso excluir la sustitucin de la pena de prisin exclusivamente por la de trabajos en beneficio de
la comunidad, sin que pueda hallarse ms fundamento a esa decisin que el de evitar que en tales
supuestos, sujetos adems al mdulo agravado de conversin de dos jornadas de trabajo por cada da
de prisin, el condenado quedara vinculado a la realizacin de una actividad laboral o cuasi laboral por un
perodo de tiempo tan prolongado, que pugna, incluso, con sus posibilidades reales de mantener una
actividad profesional compatible. As, por ejemplo, cuando se tratara de sustituir una pena de prisin de
dos aos, conforme al mdulo de conversin referido, el condenado quedara sujeto a la realizacin de
trabajos en beneficio de la comunidad durante cuatro aos, lo que evidentemente le ligara al
cumplimiento de la pena durante un plazo de tiempo dudosamente compatible, incluso, con la naturaleza
de la misma, y claramente superior tambin a la duracin de los deberes u obligaciones que hubieran sido
establecidos y que no podrn superar la extensin de la pena sustituida.
En realidad, tan singular endurecimiento del rgimen de sustitucin, podr producir el efecto contrario al
pretendido, cuando los rganos jurisdiccionales entiendan que la sustitucin de la pena de prisin en esas
circunstancias resulta sistemticamente desaconsejable, al menos con relacin a aquellos condenados que
pudieran tambin beneficiarse de la suspensin de la ejecucin de la pena, habiendo de optar por esta
segunda, no tanto por su preferencia en abstracto respecto de la eventual sustitucin, sino por la escasa
habilidad de esta ltima, en los trminos que han quedado establecidos para estos casos, al efecto de
procurar la mejor reinsercin del penado, atendiendo, como siempre, a criterios vinculados a la prevencin
especial.
En este sentido, se ha discutido por la doctrina si en aquellos supuestos en que la pena de prisin supera
el ao, y teniendo en cuenta que el art. 40.4 del CP establece una duracin mxima de los trabajos en
beneficio de la comunidad de un ao, si ese tope puede o no ser superado. En este sentido, a mi juicio,
el problema aparece resuelto por lo establecido en el art. 40.5 del propio CP cuando seala que la

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duracin de cada una de las penas anteriores ser la establecida, salvo lo que excepcionalmente
dispongan otros preceptos de este Cdigo, que es, en mi interpretacin, cabalmente lo que sucede en el
art. 88.1, ltimo prrafo. En este mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, CERES MONTES y tambin es
ese el criterio mantenido por la Circular de la Fiscala General del Estado 2/2004, que admite la posibilidad
de superar en los trabajos en beneficio de la comunidad, en estos casos, el lmite mximo establecido en
el art. 40.4 del CP.
No opina lo mismo, sin embargo, TENA ARAGN, quien considera que en todo caso deber respetarse el
lmite mximo de duracin establecido para la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por el art.
40.4 del CP. Partiendo de dicha premisa, que como he sealado yo no comparto, entiende que ello hara
de peor condicin al condenado por cualquier delito distinto de los relacionados con la violencia de
gnero, a prisin de ms de un ao, cuya pena podra sustituirse por la de multa y trabajos en beneficio
de la comunidad; mientras que, en el caso de los condenados por delitos relacionados con la violencia de
gnero, nicamente sera posible imponer como pena sustitutiva la de trabajos en beneficio de la
comunidad con el lmite mximo de cumplimiento de un ao. Para superar este problema, la autora citada
propone, en los casos en que se haya llegado al mximo de duracin de la pena sustitutiva, que debern
completarse con das multa, porque lo que el nmero 3 del art. 88 pretende evitar es la sustitucin de las
penas impuestas por estos delitos slo por una multa, pero si los trabajos en beneficio de la comunidad ya
han llegado a una duracin mxima al encontrarnos ante penas de prisin de ms de un ao de duracin,
a los trabajos en beneficio de la comunidad debern aadirse las cuotas de das multa correspondientes
como si de reos "comunes" se tratara.
Importa, finalmente, disipar cualquier duda respecto a que el condenado por un delito de los prevenidos
en el art. 173.2 del CP (el que ejerza habitualmente violencia fsica o psquica contra quien sea o hubiera
sido su cnyuge, o sobre persona que est o haya estado ligada a l por una relacin anloga de
afectividad aun sin convivencia) no tendr, pese a la exigencia del tipo penal, la condicin de reo
habitual a los efectos previstos en el art. 88 del CP, en la medida en que el art. 94 del CP proporciona
una interpretacin autntica de lo que debe entenderse por reo habitual a cuyo anlisis me remito
ahora.

6. El incumplimiento de la pena sustitutiva y/o de los deberes u obligaciones impuestos


El nmero 2 del art. 88 del CP establece que en el supuesto de incumplimiento, en todo o en parte, de la
pena sustitutiva, la pena de prisin inicialmente impuesta se ejecutar descontando, en su caso, la parte
de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con las reglas de conversin establecidas
en el apartado precedente.
En definitiva, cuando la pena sustitutiva, ya de multa, ya de trabajos en beneficio de la comunidad, ya
ambas, resultara incumplida, en todo o en parte, la sustitucin acordada quedar sin efecto, debiendo as
resolverlo el rgano jurisdiccional a travs del correspondiente auto, procedindose al cumplimiento, sin
solucin de continuidad, de la pena de prisin inicialmente sustituida. Se trata de lo que, grficamente,
MAPELLI CAFFARENA denomina clusula de retorno.
Si el incumplimiento de la pena sustitutiva hubiera sido total, es decir, no se hubiera abonado ninguna
cuota de multa, ni efectuado jornada laboral alguna, deber cumplirse la pena de prisin impuesta en la
sentencia en su totalidad. Por el contrario, si el incumplimiento de la pena sustitutiva resulta parcial, habr
de procederse, con aplicacin del mdulo de conversin en trminos inversos, a determinar la pena de
prisin restante, acordando el cumplimiento de la misma en esa nueva extensin. As, por ejemplo, si la
pena de un ao de prisin, inicialmente impuesta en la sentencia, hubiera sido sustituida por la de dos
aos de multa y slo se hubiera abonado el equivalente a un ao de multa, deber procederse al
cumplimiento de los seis meses de prisin restantes.
A mi juicio, sin embargo, la determinacin del efectivo incumplimiento, total o parcial, de la pena
sustitutiva, presenta exigencias singularmente diferentes, segn se trate de la pena de multa o de la de
trabajos en beneficio de la comunidad. Por lo que a la primera respecta, cierto sector de la doctrina
considera innecesario que para su ejecucin se proceda, si fuera preciso, al inicio de la va de apremio,
entendiendo que basta con que el penado no satisfaga la multa establecida como pena sustitutiva,
obedezca el impago a cualquier causa, para que de modo automtico se proceda a aplicar la referida

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clusula de retorno. En ese sentido, por ejemplo, se pronuncia POZA CISNEROS, al considerar que
teniendo en cuenta que la sustitucin est prevista a favor del penado, otorgndole la posibilidad de no
ingresar en prisin mediante el pago de la multa, cuando dicho pago se interrumpe, por razones
imputables o no al reo, debe volverse a la pena sustituida (28) . Creo que esta consideracin est
animada implcitamente por el entendimiento de que, al consistir la sustitucin de la pena en una suerte
de beneficio para el condenado, la falta de pago voluntario de la multa viene a representar una
manifestacin de rebelda o actitud desobediente, que debe ser sancionada con el cumplimiento efectivo
de la pena inicialmente impuesta. Expuesto, si se quiere de un modo ms contemporneo, el
incumplimiento voluntario de la pena de multa constituira una demostracin, que no admite prueba
alguna en contrario, respecto de la falta de voluntad real en el penado de acomodar su comportamiento
futuro al cumplimiento de las normas esenciales mnimas de convivencia, un fracaso de la alternativa a la
pena de prisin intentada, frente al que el ordenamiento jurdico slo puede responder con el efectivo
cumplimiento de la pena de prisin establecida en la sentencia.
Por mi parte, no puedo participar en absoluto del anterior punto de vista porque la pena sustituida no es,
por definicin, una condicin de la sustitucin misma, ni es tampoco la imposicin de una regla de
conducta orientada a que el condenado demuestre su verdadera voluntad de adaptacin a las normas
esenciales para la convivencia. La pena sustituida es, naturalmente, una pena ordinaria, simple, como
cualquier otra pena, que se ha considerado preferible, por las razones ya analizadas, al efectivo
cumplimiento en centro penitenciario de la pena de prisin inicialmente impuesta. Y por lo tanto, su
rgimen de ejecucin, salvo en aquellos aspectos expresamente exceptuados por el art. 88 del CP, no
debe ser en nada distinto al que le correspondera si hubiera sido impuesta directamente en la propia
sentencia, en lugar de actuar como pena sustitutiva. As, de la misma manera que deber procederse a la
fijacin de las cuotas de la pena de multa en los trminos previstos en el art. 50 del CP; del mismo modo
que podr autorizarse por el rgano jurisdiccional el pago de dicha multa dentro de un determinado plazo,
o en plazos, o de una sola vez, segn se determine en la correspondiente resolucin judicial; y del mismo
modo que, al menos a mi juicio, si tras acordase la sustitucin de la pena de prisin por la de multa,
variase la situacin econmica del penado, podra ser modificado tanto el importe de las cuotas de la
multa como los plazos para su pago (art. 51) (29) ; no advierto razn ninguna para que, no
producindose el pago voluntario de dicha multa, no haya de procederse al cumplimiento forzoso de la
pena impuesta, naturalmente en la medida en que resulte posible, dndose inicio a la va de apremio
contra el patrimonio del penado. No se trata, y es lo que me importa destacar aqu, de una eleccin o
facultad del condenado para decidir, en cada momento, si le resulta personalmente preferible el
cumplimiento de la pena sustituida o el de la sustitutiva. La decisin, por ms que responda a criterios
vinculados a la prevencin especial (o incluso precisamente por eso), corresponde en exclusiva al rgano
jurisdiccional, tanto por lo que respecta a su imposicin inicial (a la decisin de sustituir o no la pena de
prisin impuesta en la sentencia) como a la exigencia de que la pena cuyo efectivo cumplimiento
finalmente se ha resuelto, proceda a ejecutarse en los trminos ordinariamente previstos para ella por la
legislacin penal.
As pues, a mi juicio, slo cuando la multa establecida como pena sustitutiva no pueda ser satisfecha por
el condenado, voluntariamente o tras la correspondiente va de apremio, proceder actuar la tan
mencionada clusula de retorno, ordenando el cumplimiento de la pena de prisin, bien sea en su
totalidad o bien en la parte restante, si la multa establecida hubiera sido satisfecha, una vez ms
voluntariamente o tras la correspondiente va de apremio, de forma parcial.
Por otro lado, la doctrina se ha ocupado de precisar que en los supuestos en que la multa como pena
sustitutiva resulta incumplida, total o parcialmente, no ser de aplicacin la previsin especfica
contemplada en el art. 53.1 del CP (responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago), sino
directamente la mencionada clusula de retorno, es decir, el cumplimiento de la pena de prisin
inicialmente impuesta, bien en toda su extensin, bien en la que resulte de aplicar los mdulos de
conversin inversos. En realidad, la cuestin no tiene trascendencia prctica alguna, por cuanto en ambos
casos cada pareja de cuotas de multa insatisfechas equivaldr a un da de prisin. En cuanto a los
eventuales restos, es decir, a la posible cuota impar insatisfecha de la pena de multa, la misma carecer
de posible conversin y deber reputarse amortizada.

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Naturalmente, es obligado llegar a una conclusin distinta por lo que respecta a los trabajos en
beneficio de la comunidad, cuando sea sta la pena que se hubiera establecido de forma sustitutiva. Y
ello no porque se trate, propiamente, tampoco en este caso, de una opcin del condenado surgida como
consecuencia de la sustitucin de la pena inicial, sino por la propia naturaleza de la pena sustitutiva, los
trabajos en beneficio de la comunidad. En efecto, el art. 49 del CP establece que no podr imponerse la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin el consentimiento del penado, ni como pena principal
directamente impuesta en la sentencia, ni tampoco, resulta obligado entender, como pena sustitutiva. Esta
explcita necesidad de requerir el consentimiento del condenado, caracterstica exclusiva de esta concreta
pena, entronca evidentemente con la expresa prohibicin constitucional de la realizacin de trabajos
forzados (art. 25.2 de la CE (LA LEY 2500/1978)). Por esa razn, y aun cuando no se diga expresamente
en el comentado art. 49 del CP, parece claro que igualmente el consentimiento del penado resulta
indispensable durante la ejecucin de la referida pena o, dicho en otra manera, no resulta posible obligar
al condenado de forma coactiva a la ejecucin de los trabajos en beneficio de la comunidad que le
hubieren resultado impuestos, como es lgico sin perjuicio de las reacciones que el ordenamiento jurdico
reserve para el caso de incumplimiento de dicha pena.
Por lo que ahora importa, la mencionada reaccin jurdica, ante la explcita decisin del penado de no
iniciar o no seguir adelante con la realizacin de los trabajos en beneficio de la comunidad que le hubieran
sido impuestos como pena sustitutiva, no podr ser otra que la aplicacin de la clusula de retorno, con
el propsito de proceder a la ejecucin de la pena sustituida, la de prisin, sea en su total extensin o sea
tras realizar el correspondiente descuento en atencin a las jornadas de trabajo desarrolladas hasta
entonces. Parece claro que, aunque el art. 88.2 del CP se refiera a que se descontar, en su caso, la
parte del tiempo al que equivalgan las cuotas satisfechas, ello no significa que haya de limitarse el abono
del cumplimiento parcial de la pena sustitutiva a la de multa, sino que el trmino cuotas deber ser
interpretado en un sentido amplio como equivalente a partes de un todo, descontndose tambin, en
consecuencia, de la pena de prisin sustituida, las jornadas de trabajo que, en su caso, s se hubieran
desarrollado por el condenado, como cuotas de la pena sustitutiva.
Tambin parece claro, por lo que respecta a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que la
cuota de conversin inversa, es decir, la que habr de ser empleada para determinar la extensin de la
pena de prisin que todava resta por cumplir, deber ser, en el caso de la sustitucin ordinaria, la de un
da (menos) de prisin por jornada de trabajo realizada; y en el caso de la sustitucin extraordinaria, un
da (menos) de prisin, por cada jornada o por cada dos jornadas de trabajo llevadas a trmino, segn el
modo en que se interprete el ltimo inciso del prrafo segundo del art. 88.1 del CP (cuestin a la que ya
se ha hecho referencia expresa al abordar los mdulos de conversin). Creo que as debe ser entendida la
expresin empleada por el art. 88.2 del CP relativa a que esta operacin o cmputo se efectuar de
acuerdo con la regla de conversin establecida en el apartado precedente. En suma, la clusula de
retorno deber operar en distinta direccin pero con magnitudes equivalentes a las que hubieran sido
empleadas al tiempo de procederse a la sustitucin.
Si se entendiera, en cambio, que al expresarse el legislador empleando los trminos en singular (regla de
conversin y no reglas de conversin) se refiere siempre a la establecida con relacin a la sustitucin
ordinaria, nos encontraramos con el indeseado efecto de que, por ejemplo, sustituida una pena de prisin
de dos aos por una multa de dos aos y setecientas jornadas de trabajo (en el entendimiento que se
tuviera de que en la sustitucin extraordinaria cada da de prisin se sustituira por dos jornadas de
trabajo), resultara que, satisfecha la multa y cumplidas trescientas sesenta y cinco jornadas laborales, la
pena de prisin habra sido extinguida, pudiendo el penado, sin inconveniente alguno, abandonar los
trabajos en beneficio de la comunidad sin haber completado ms que la mitad de las jornadas laborales
que le fueron impuestas.
Sin necesidad de profundizar aqu en la completa regulacin de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad, s resulta preciso sealar que su concreto rgimen de ejecucin se desarrolla en el Real
Decreto 515/2005, de 6 de mayo (LA LEY 743/2005), por el que se establecen las circunstancias de
ejecucin de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de la de localizacin permanente, de
determinadas medidas de seguridad, as como de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad. Existe en la actualidad un proyecto de modificacin del referido Real Decreto, ya informado por el

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CGPJ, que, precisamente, concierne al desarrollo de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. La


modificacin normativa se justifica sobre la base de dos aspectos esenciales, a saber: de una parte, el
peligro de ineficacia de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, debido a que la progresiva
ampliacin de su mbito de aplicacin no ha venido acompaada de la necesaria oferta de puestos de
trabajo; y, de otra, las disfunciones que se han manifestado en la aplicacin prctica de esta pena. Se
realiza con el fin de paliar ambos defectos una redistribucin competencial entre las distintas
administraciones; se pretende el abono como trabajos en beneficio de la comunidad de la participacin en
programas de reeducacin vial, y se desarrolla el procedimiento de ejecucin (propuesta del penado,
entrevista al penado y propuesta de cumplimiento, etc.).
En cualquier caso, el art. 49.6 del CP establece que los servicios sociales penitenciarios realizarn el
seguimiento de la ejecucin de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Importa destacar aqu
que, conforme al Real Decreto mencionado, los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones
necesarias, comunicarn al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecucin de la
pena, a los efectos y en los trminos previstos en el art. 49.6 y 7 del CP.
Por lo que a esta pena respecta, el art. 49 del CP establece:
Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrn imponerse sin el consentimiento del penado, le
obligan a prestar su cooperacin no retribuida en determinadas actividades de utilidad pblica, que podrn
consistir, en relacin con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparacin
de los daos causados o de apoyo o asistencia a las vctimas. Su duracin diaria no podr exceder de ocho
horas y sus condiciones sern las siguientes:
1. La ejecucin se desarrollar bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto,
requerir los informes sobre el desempeo del trabajo a la Administracin, entidad pblica o asociacin de
inters general en que se presten los servicios.
2. No atentar a la dignidad del penado.
3. El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por la Administracin, la cual podr establecer
los convenios oportunos a tal fin.
4. Gozar de la proteccin dispensada a los penados por la legislacin penitenciaria en materia de
seguridad social.
5. No se supeditar al logro de intereses econmicos.
6. Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarn al Juez de
Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecucin de la pena y, en todo caso, si el penado:
a) Se ausenta de trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga por su parte
un rechazo voluntario al cumplimiento de la pena.
b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera
sensiblemente inferior al mnimo exigible.
c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el
responsable de la ocupacin, referidas al desarrollo de la misma.
d) Por cualquier otra razn, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir
mantenindole en el centro.
Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podr acordar su ejecucin en el mismo
centro, enviar al penado para que finalice la ejecucin de la misma en otro centro o entender que el
penado ha incumplido la pena.
En caso de incumplimiento, se deducir testimonio para proceder de conformidad con el art. 468 (30) .
7. Si el penado faltara al trabajo por causa justificada, no se entender como abandono de la actividad.
No obstante, el trabajo perdido no se le computar en la liquidacin de la condena, en la que se debern
hacer constar los das o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera
impuesto.

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As pues, con relacin a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, tambin cuando la misma
hubiera sido impuesta como pena sustitutiva, deber ser el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria el que se
ocupe de controlar su ejecucin y, en su caso, tambin ser este rgano jurisdiccional quien deber
determinar la eventual existencia de un incumplimiento de la pena, sobre la base de los patrones o
parmetros establecidos en el art. 49 del CP. En stos, en realidad, se trata de determinar si aquellos
supuestos en los cuales, aunque el penado haya expresado su conformidad con la realizacin de los
trabajos en beneficio de la comunidad que le fueron impuestos, bien de modo deliberado, bien como
consecuencia de su imposibilidad de adaptacin, no resulta capaz de desarrollar aquellos trabajos de
forma mnimamente satisfactoria (ausencias continuadas, falta ostensible de rendimiento,
obstruccionismo, etc.). En tales supuestos, el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria deber proceder a
valorar si esa actitud o aptitud del condenado obedece al concreto puesto de trabajo que le ha sido
facilitado por la Administracin penitenciaria o si, por el contrario, la conducta del penado, su declarada
falta de voluntad o de capacidad, para colaborar al desarrollo de la ejecucin de la pena, tienen carcter
genrico, independiente del puesto de trabajo en concreto. En este ltimo caso, as como cuando el propio
condenado manifieste de forma explcita o inequvoca su falta de consentimiento con la continuacin de la
realizacin de los trabajos en beneficio de la comunidad, el Juez de Vigilancia deber proceder a declarar
por auto incumplida la pena, con independencia del posible recurso de apelacin ante el rgano
jurisdiccional competente para la ejecucin de la misma. Firme dicha resolucin, deber procederse a
actuar la denominada clusula de retorno, acordndose, naturalmente ya por el rgano competente
para la ejecucin, el efectivo cumplimiento de la pena de prisin inicialmente sustituida.
Pese al tenor literal del art. 49.6. del CP, en su ltimo inciso, existe cierto consenso doctrinal acerca de
que el incumplimiento de la pena sustitutiva, tanto si se trata de la pena de multa como si se refiere a la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no debe, sin embargo, dar lugar a la deduccin de
testimonio por la eventual comisin de un posible delito de quebrantamiento de condena. Consideran
la mayor parte de los autores que se han ocupado de la cuestin, a cuya opinin me sumo, que el art.
88.2 del CP resulta un precepto especial y que, en consecuencia, el incumplimiento de la pena sustituida
nicamente dar lugar a la aplicacin de la clusula de retorno, es decir, al efectivo cumplimiento de la
pena de prisin inicialmente impuesta, sea en su totalidad, sea en la parte que todava tiene pendiente,
descontadas las cuotas cumplidas de la pena sustitutiva. Se considera, de ese modo, que proceder,
adems, a la eventual sancin por un delito de quebrantamiento de condena supondra una vulneracin
del principio ne bis in idem. En este sentido, MANZANARES SAMANIEGO claramente se manifiesta
partidario de descartar la comisin del delito de quebrantamiento de condena, tanto con relacin al
impago de la multa sustitutoria como respecto al incumplimiento de los trabajos en beneficio de la
comunidad, debiendo estarse en ambos casos a las incidencias en las penas sustituidas. En la misma
lnea de razonamiento, SERRANO PASCUAL y POZA CISNEROS entienden que pretender la existencia en
estos casos de un delito de quebrantamiento de condena supondra dotar de una doble eficacia jurdica
represiva a un mismo hecho, uno para fundamentar la modificacin del cumplimiento y otro para deducir
testimonio, lo cual supone cuando menos una friccin con el principio non bis in idem. Tambin MAPELLI
CAFFARENA entiende que el incumplimiento de la pena sustitutiva no dar lugar, en ningn caso, a la
eventual existencia de un delito de quebrantamiento de condena, siendo que, a su juicio, nicamente se
producir ante el incumplimiento de la pena efectivamente ejecutada, la recuperacin de la pena
desplazada (clusula de retorno). Por su parte, LASCURAIN SNCHEZ entiende que en el caso de
incumplimiento de la pena sustituida no se produce, propiamente, el quebrantamiento de una pena, sino
que se incumple una forma de la misma, razonamientos que hacen propios MAGRO SERVET y SOLAZ
SOLAZ.
En consecuencia, incumplida la pena sustitutiva, tambin cuando se trate de la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad, y a pesar del tenor literal del art. 49.6. del CP, no deber procederse a la
deduccin de testimonio por la posible comisin de un delito de quebrantamiento de condena, sino
actuarse simplemente conforme a las previsiones establecidas en el art. 88.2 del CP. As, cuando el
incumplimiento es inicial la pena sustituida se ejecuta en su totalidad; si el incumplimiento es parcial, se
emplear la misma regla de conversin, pero en sentido inverso.
Observa MAPELLI CAFFARENA que cuando como resultado de esta conversin resten tiempos de pena de

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prisin por ejecutar que estn por debajo de los tres meses, stos tendrn que ser cumplidos, a
pesar de las prevenciones contenidas en el art. 71.2 del CP, por cuanto no tendra sentido proceder a una
nueva sustitucin, tras el incumplimiento de la primera pena sustitutiva.
Por el contrario, y en posicin minoritaria en este punto, GARCA ARN considera que cuando resulte
incumplida la pena sustitutiva, y aun cuando el art. 88.3 del CP establece como nica consecuencia el
regreso a la pena inicialmente impuesta con los abonos que correspondan, el hecho de que la ley no haga
referencia expresa a la deduccin de testimonio por quebrantamiento de condena no impide deducir tal
testimonio si se dan las condiciones necesarias para ello. As, la profesora citada distingue entre aquellos
supuestos en los cuales existe nicamente un incumplimiento que no expresa voluntad de sustraerse
definitivamente al cumplimiento de la condena, de aquellos otros que se producen en circunstancias tales
que permiten apreciar las caractersticas objetivas y subjetivas del delito de quebrantamiento de condena
regulado en el art. 468 del CP, en cuyo concepto debe incluirse la voluntad de hacer ineficaz
definitivamente la pena, sustrayndose totalmente a su cumplimiento y lesionando con ello la eficacia de
la Administracin de Justicia (por ejemplo, evitando ser localizado por los rganos competentes).
A mi parecer, sin embargo, revocada la sustitucin de la pena y, en consecuencia, ordenado el
cumplimiento de la pena de prisin sustituida, nicamente procedera, en la hiptesis descrita, que el
rgano jurisdiccional acordase, lgicamente, impartir las correspondientes rdenes para la inmediata
localizacin e ingreso en prisin del condenado, del mismo modo que lo hara si, una vez firme la
sentencia condenatoria, el penado no pudiera ser hallado.
Particularmente controvertida resulta la cuestin relativa a cul haya de ser el efecto jurdico asociado al
eventual incumplimiento de los deberes u obligaciones, de entre los prevenidos en el art. 83 del CP,
que pudieran haberse establecido acompaando la sustitucin. Es claro, en primer lugar, que la aplicacin
de la que venimos denominando clusula de retorno se reserva, exclusivamente, en el art. 88.2 del CP,
al incumplimiento, total o parcial, de la pena sustitutiva. Por esta razn, a mi juicio, el principio de
legalidad impide el xito de cualquier intento de asociar ese mismo efecto al incumplimiento de los
deberes u obligaciones que hubieran podido imponerse al condenado.
Ms discutible parece, en mi opinin, si podran resultar de aplicacin en este caso los dems efectos
comprendidos en el art. 84.2 del CP. Si la revocacin de la sustitucin no es posible, porque no aparece
expresamente contemplada en el art. 88 del CP, no lo es tampoco la posibilidad de prorrogar el plazo de
suspensin (toda vez que la sustitucin no se sujeta al cumplimiento de plazo alguno), restando como
nica posibilidad operativa la contemplada en el art. 84.2.a), cuando seala que el incumplimiento de los
deberes o reglas de conducta podr determinar la sustitucin del impuesto por otro distinto. Este efecto,
extremadamente limitado en sus consecuencias, mxime teniendo en cuenta la diferente naturaleza de los
deberes u obligaciones que pueden ser impuestos, creo que, acaso, podra ser aplicado, al menos en
aquellos supuestos en los cuales el cumplimiento de la obligacin o deber establecido no resulte, por
cualquier circunstancia, ya posible. Fuera de esa eventualidad, extremadamente excepcional, creo que en
la actual regulacin del art. 88 del CP, el incumplimiento de los deberes o reglas de conducta que pudieran
haber sido impuestos no tendr efecto jurdico inmediato alguno, sin perjuicio de que esa circunstancia
pueda ser valorada con relacin a la posibilidad de otorgar o no futuras sustituciones. Sobra decir que, en
cualquier caso, resultara extremadamente conveniente que el legislador procediera a modificar, al menos
en este punto, el texto del art. 88 del CP, bien para suprimir en el mbito de la sustitucin de la pena la
posibilidad de establecer los deberes u obligaciones contempladas en el art. 83, bien para anudar a su
eventual incumplimiento algn efecto jurdico inmediato.
En este mismo sentido, POZA CISNEROS opina tambin que en caso de inobservancia de alguna de las
obligaciones o deberes del art. 83 del CP, no proceder la aplicacin analgica de lo dispuesto en el art.
84.2 por cuanto slo la opcin de sustitucin de la regla de conducta impuesta por otra distinta conserva
vigencia en relacin con la sustitucin. En efecto, la prrroga del plazo carece de sentido, puesto que en la
sustitucin no se fija plazo alguno y la revocacin, entendida como retorno a la pena sustituida, no puede
encajarse en lo previsto en el art. 88.3 referido slo al quebrantamiento, en todo o en parte, de la pena
sustitutiva. Por su parte, PERAMATO MARTN afirma tambin que al no preverse, ante el eventual
incumplimiento de los deberes o reglas de conducta impuestos, la revocacin de la sustitucin, hemos de

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concluir que tal incumplimiento no produce ningn efecto sobre la sustitucin acordada. MAPELLI
CAFFARENA, no sin reconocer que es inimaginable obligar a hacer algo si no est prevista una sancin
para los casos de incumplimiento, entiende que de las tres opciones que se contemplan en el art. 84.2 del
CP, es seguro que el rgano judicial puede aplicar la primera y proceder a su sustitucin por otra; no
cabe, en cambio, ampliar los plazos de suspensin y es, cuando menos, dudosa desde la ptica del
principio de legalidad, la posibilidad de aplicar la tercera y revocar el beneficio, ya que el art. 84.2.c) del
CP menciona slo la revocacin de la suspensin, pero no la de la sustitucin. Tambin GARCA ARN
considera que no parece posible otra conclusin que la ausencia de consecuencias sancionadoras para el
incumplimiento de las obligaciones o deberes de conducta que pudieran haber resultado impuestos.
No es de la misma opinin MANZANARES SAMANIEGO, que, por el contrario, entiende que, aunque nada
indica el art. 88 del CP acerca de las consecuencias de la inobservancia de los deberes o reglas de
conducta que se hubieran impuesto, y tras reconocer que la laguna es grave, aade que si se admite
aquella imposicin conforme al art. 83, resulta inevitable valorar su infraccin siguiendo el ejemplo del art.
84.2, bien para sustituir la regla de conducta por otra distinta, bien revocando la sustitucin si el
incumplimiento fuera reiterado. Son las previsiones de las letras a) y c), decayendo la letra b) (prorrogar
el plazo de suspensin) por falta de objeto. Igualmente, LPEZ LORENZO considera que el
incumplimiento reiterado de las reglas de conducta impuestas equivale al incumplimiento de la pena
sustitutiva, por aplicacin analgica de lo establecido en el art. 84 del CP y llevar consigo, en
consecuencia, el necesario cumplimiento de la pena de prisin. Y son de esta misma opinin, para el caso
de incumplimientos reiterados de las reglas de conducta, por aplicacin analgica del art. 84 del CP,
CERES MONTES, TENA ARAGN y MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ.

7. Aspectos procesales. Audiencia previa. Recursos. Referencia al enjuiciamiento por Tribunal de


Jurado
El art. 88.1 del CP establece, de forma explcita, que antes de pronunciarse el rgano jurisdiccional acerca
de la eventual sustitucin de la pena deber or a las partes a ese respecto. Esta audiencia previa a la
que se refiere el art. 88 del CP, como ya tuve oportunidad de exponer al abordar su equivalente en el
mbito de la suspensin de la ejecucin de la pena, tanto podr realizarse en unidad de acto y de modo
verbal, como a travs de la sucesiva presentacin de escritos con este objeto por las partes. S considero
que cuando se opte por esta segunda alternativa, el traslado a las partes deber ser sucesivo, empezando
por las acusaciones, y no simultneo, es al efecto de que la defensa del penado pueda tener cumplido
conocimiento de las razones eventualmente expuestas por las partes contrarias y alegar al respecto lo que
considere conducente a su derecho (as como proponer, tanto las acusaciones como la defensa, los medios
probatorios que consideren indispensables y respeto a cuya pertinencia deber pronunciarse el rgano
jurisdiccional). No hace falta aadir que el penado deber, en este trmite, aparecer asistido de Letrado,
procedindose por el rgano jurisdiccional a proveer la necesario, si en ese momento no lo tuviera ya,
ofrecindole la posibilidad de designarlo en el plazo que se seale y, en su defecto, sindole nombrado de
oficio.
En aquellos casos en los cuales se hubiera establecido en la sentencia, adems de una pena de prisin
inferior a dos aos, un pronunciamiento relativo a materias concernientes a la responsabilidad civil,
entiendo que en la referida audiencia previa debern ser incluidos tambin los interesados, singularmente
los acreedores civiles pero tambin los eventuales corresponsables, del mismo modo que se establece, en
el mbito de la suspensin de la ejecucin de la pena, en el art. 81.3. del CP.
Establece, a modo de particularidad procesal, el art. 88.1 del CP que la sustitucin de la pena podr
acordarse en sentencia o posteriormente en auto motivado. De esta manera, y a diferencia de lo que
suceda con relacin a la suspensin de la ejecucin de la pena, no resulta indispensable, para que se
proceda a sustituir la pena de prisin impuesta, que la sentencia sea firme (aunque, por descontado, esa
firmeza s ser necesaria para que pueda darse comienzo a la ejecucin de la pena sustitutiva). Esa
posibilidad de acordar la sustitucin en la propia sentencia no ha sido, en general, bien recibida por la
doctrina que, en cualquier caso, y al permitirlo de forma explcita el art. 88.1 del CP se inclina,
prcticamente de forma unnime, por la conveniencia de que, al menos en la mayor parte de los casos, se
posponga la decisin, acordndose, si procede, la suspensin posteriormente por auto motivado. Y es

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que, ciertamente, la posibilidad de acordar la sustitucin al tiempo de dictar sentencia requerir, desde
luego, que el rgano jurisdiccional cuente con elementos de juicio especficos, propios de la sustitucin,
que acaso no le hayan sido proporcionados hasta ese momento (o no aparezcan suficientemente
actualizados, como, por ejemplo, puede ser el caso de la hoja histrico-penal del condenado). Por
descontado, habr sido necesaria, adems, la audiencia de las partes sobre este particular extremo que,
parece, en tales casos deber ser articulada en el momento de que las mismas procedan a realizar su
informe como acto penltimo del juicio. Incluso, es claro que en el caso de que la sustitucin resulte
acordada en sentencia, el rgimen de recursos frente a dicha decisin aparece alterado, de manera ms o
menos significativa segn los casos. En particular, cuando la sentencia hubiera sido dictada por la
Audiencia Provincial (o por la Audiencia Nacional; o con relacin a personas aforadas por la Sala de lo Civil
y Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia, o por el propio Tribunal Supremo), es claro que
contra dicha sentencia y, por tanto, tampoco contra la decisin relativa a la sustitucin de la pena, no
podr interponerse recurso de apelacin. Ello no supone inconveniente o diferenciacin alguna con
relacin al supuesto en el cual la eventual sustitucin de la pena hubiera sido resuelta por auto (respecto
del que tampoco cabe interponer recurso de apelacin). Sin embargo, mientras que frente al auto resulta
posible el recurso de splica, no sucede lo mismo, evidentemente, frente a la sentencia.
Por otro lado, y como certeramente seala TENA ARAGN, si en el juicio oral y en el trmite de la ltima
palabra del imputado o de informe de las partes, se les pide por el Juez o Tribunal que aduzcan lo que a su
derecho consideren procedente sobre la posible sustitucin, podra interpretarse ello como una
predeterminacin del fallo condenatorio. Coincido, por ello, plenamente con la autora citada cuando
seala que lo ms prctico, y tambin lo ms habitual, es que la decisin se posponga para un trmite
posterior, donde una vez declarada la firmeza de la sentencia condenatoria, y con todos los datos -como la
actualizacin de los antecedentes penales-, y habiendo tambin, en caso de personacin, escuchado a la
vctima sobre la sustitucin, el rgano sentenciador decida (31) .
Por su parte, MAPELLI CAFFARENA observa tambin que resultar ms conveniente que la decisin judicial
se tome en un momento posterior al dictado de la sentencia, con idea de poder recabar una informacin
ms amplia y rigurosa sobre la personalidad del condenado, sin que, por ello, se retrase el fallo
condenatorio, razonamiento al que aade que: Tampoco tiene procesalmente sentido iniciar el expediente
de concesin del beneficio antes de saber si la persona ha sido condenada. Razonamientos esos a los que
GARCA ARN aade que cuando la sustitucin sea acordada en la propia sentencia, el Juez o Tribunal slo
estar contemplando esa posibilidad, sin tener en cuenta la de suspender la ejecucin de la pena, que
tiene su trmite procesal independiente y necesariamente posterior a la sentencia firme.
En cualquier caso, como seala POZA CISNEROS, deber consignarse en el auto que acuerde la
sustitucin (o en la sentencia, si en ella fuera acordada) y/o en la posterior notificacin al penado, el
expreso apercibimiento de retorno a la pena sustituida en caso de incumplimiento total o parcial de la
pena sustitutiva.
El auto dictado por la AP de Asturias, Seccin 3., de fecha 25 de junio de 2009, consider que no
resultaba indispensable la notificacin personal del auto acordando la revocacin de la sustitucin, por
entender que el mismo no se encuentra incluido entre las resoluciones a las que se refiere el art. 182 de la
LECrim. (LA LEY 1/1882)
Por otra parte, hemos de recordar aqu que conforme lo establecido en el art. 787.6 de la LECrim., en los
supuestos en que existiera conformidad del acusado en el mbito del procedimiento abreviado, ante el
Juzgado de lo Penal, la sentencia se dictar oralmente, sin perjuicio de su posterior documentacin. Si el
Fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisin de no recurrir, el Juez, en el mismo acto,
declarar oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciar, previa audiencia de las partes, sobre la
suspensin o la sustitucin de la pena impuesta. A mi juicio, aunque el precepto parece referirse a un
continuo, a un conjunto sucesivo de actuaciones en unidad de acto, considero perfectamente posible que
cuando el Juez de lo Penal no se considere suficientemente instruido sobre la cuestin, precisando la
implementacin de cualesquiera diligencias complementarias, podr posponer su decisin acerca de la
suspensin o de la sustitucin de la pena, resolviendo, en su momento, por auto. Una previsin semejante
aparece contemplada en el art. 801 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) por lo que respecta a las posibles

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conformidades en el marco de los juicios rpidos ante el Juzgado de guardia.


Por lo que concierne al rgimen de recursos contra las resoluciones que se pronuncien acerca de la
sustitucin de la pena de prisin impuesta, hemos dicho ya que cuando la cuestin fuera resuelta
directamente en la sentencia, cabr interponer contra la misma los recursos que correspondan (apelacin,
si dictada por el Juzgado de lo Penal; casacin, si dictada en nica instancia por la Audiencia Provincial).
En el caso de que la decisin se hubiese adoptado posteriormente a medio del correspondiente auto, cabr
interponer frente a ste recurso de reforma y posteriormente de apelacin, que se admitir en un solo
efecto, cuando hubiera sido dictado por el Juzgado de lo Penal. Contra las resoluciones dictadas por las
Audiencias Provinciales, nicamente cabra interponer recurso de splica, ante ese mismo rgano, no
siendo susceptibles estas resoluciones de recurso de casacin (STS de fecha 25 de marzo de 2002). Este
mismo rgimen de recursos deber ser aplicado tambin, como recuerda POZA CISNEROS, a las
resoluciones que acuerden el retorno a la pena sustituida.
Finalmente, corresponde destacar que la LO 5/1995, de 22 de mayo (LA LEY 1942/1995), reguladora del
Tribunal del Jurado, a diferencia de lo que sucede con respecto a la eventual suspensin de la ejecucin de
la pena, no ha previsto que por el Magistrado Presidente deba ser recabado el criterio del jurado acerca de
la posible sustitucin de la pena impuesta, sin que, en consecuencia, deba ser incluida en el objeto del
veredicto cuestin alguna a este respecto. Es evidente, sin embargo, que cuando la pena impuesta lo
permitiese (pena de prisin inferior a dos aos) y pudieran tambin cumplirse el resto de los requisitos
exigidos por el art. 88 del CP, deber procederse a la realizacin de audiencia previa con este fin,
adoptndose la decisin correspondiente acerca de la sustitucin o no de la pena impuesta la sentencia.
Se reproducen aqu, naturalmente, los mismos problemas que se suscitaron en materia de suspensin de
la ejecucin de la pena, y que en general conciernen a la fase de ejecucin de esta clase de
procedimientos, respecto a si el rgano competente para resolver eventuales incidencias (tambin, claro
est, la posible sustitucin a la pena), deber ser el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado o la
Audiencia Provincial. Y una vez ms, me remito, con el propsito de evitar reiteraciones innecesarias, a lo
que sobre este punto dej dicho en el captulo primero y, en particular, al Acuerdo no jurisdiccional del
Tribunal Supremo, de fecha 21 de julio de 2009, cuando observa que la resolucin de las incidencias en
ejecucin derivadas del Jurado son competencia del Magistrado que presidi dicho Tribunal y aade que
las decisiones adoptadas en ejecucin de sentencia por el Presidente del Tribunal del Jurado sern
resueltas en apelacin por el Tribunal Superior de Justicia.
En cuanto a las dems cuestiones de naturaleza procesal, y en particular por lo que respecta a los
eventuales efectos del principio acusatorio en materia de sustitucin de la pena, me remito tambin
aqu a lo que ya qued comentado al abordar estos mismos aspectos con relacin a la suspensin de la
ejecucin de la pena. No obstante, interesa destacar el criterio expresado por el AAP de Huelva, Seccin
1., de fecha 27 de febrero de 2009, con relacin a un supuesto en el cual, dictada sentencia de
conformidad, el juzgador decidi no resolver en sentencia acerca de la sustitucin de la pena, con la que
haba mostrado su acuerdo el Ministerio Fiscal, denegndola posteriormente por auto, tras comprobar que
el condenado tena la condicin de reo habitual. A juicio del Tribunal, que evidentemente comparto, aun
cuando pudiera resultar previsible que tras el acuerdo de las partes acerca de la sustitucin, el rgano
jurisdiccional as la acordara, no estaba vinculado por ella, puesto que nunca podra convalidar un
acuerdo que fuera contrario a lo dispuesto por una norma imperativa. Ms discutible sera, como ya
qued dicho en su lugar, si un acuerdo semejante vinculara al rgano jurisdiccional cuando s concurrieran
los requisitos objetivos exigidos por el art. 88 del CP (pena de prisin de hasta dos aos y no condicin de
reo habitual en el penado).

(1)
Otra cosa distinta es que, como observa, por ejemplo, POZA CISNEROS, los criterios de prevencin
general sean los tomados en cuenta por el legislador para reducir la posibilidad de sustitucin a penas
relativamente cortas.
Ver Texto

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(2)

Y ello sin contar con que los autores que se orientan en el sentido de considerar aplicable al concurso de
normas lo establecido en el art. 8 del CP, no acaban de precisar, conscientes seguramente de la dificultad
de aplicar aqu las reglas prevenidas en dicho precepto, si definitivamente deber considerarse norma
especial o principal frente a la subsidiaria, la que regula la suspensin o la referida a la sustitucin.
Ver Texto
(3)

En el mismo sentido, POZA CISNEROS.


Ver Texto
(4)

Pena sustitutiva que, por definicin, no ser privativa de libertad.


Ver Texto
(5)

En igual sentido, observa CERES MONTES que debe aplicarse la sustitucin legal del art. 71.2 del CP en los
supuestos en que como consecuencia de la conformidad resulte una pena de prisin inferior a los tres
meses, puesto que la vocacin de la norma es la aplicacin a toda pena de prisin inferior a tres meses,
cualquiera que sea la causa que haya motivado el descenso por debajo de su lmite mnimo natural.
Ver Texto
(6)

Por esta razn, MAPELLI CAFFARENA, PRATS CANUT o QUINTERO OLIVARES entienden que la referencia al
nombre genrico de penas privativas de libertad y su utilizacin en plural al titular el captulo, e incluso la
seccin, carecen de sentido tras la reforma producida con la LO 15/2003, que slo contempla ya la prisin
como pena susceptible de ser sustituida.
Ver Texto
(7)

As, por ejemplo, MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ entienden que se pasa, en el rgimen general, de una
prognosis favorable del sujeto, a una prognosis desfavorable la prisin, o sea, la premisa es la de aplicar
la pena de prisin (no sustituir) y slo excepcionalmente se prev tal sustitucin cuando se entienda que
el ingreso en prisin es contraproducente desde el punto de vista preventivo general y especial.
Por mi parte, no puedo coincidir, como ya he sealado, en que se introduzcan en este momento
consideraciones vinculadas a la prevencin general, que tienen el efecto de instrumentalizar al condenado
para emplearlo a modo de ejemplo o admonicin. Y desde el punto de vista de la prevencin especial,
coincido plenamente con MAPELLI CAFFARENA en que es fcil de inferir que la prisin perjudica un
proceso de resocializacin.
Ver Texto
(8)

En tal sentido, por ejemplo, CERES MONTES seala que, a su juicio, es de aplicacin al supuesto la regla

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establecida para la suspensin institucin que cabe considerar an ms favorable que la sustitucin,
contenida en el art. 81.2 del CP, que establece que para el plazo de los dos aos como tope de la misma,
deben sumarse las impuestas, por lo cual, si sumadas las penas se superan los dos aos, no cabra la
sustitucin. En la misma direccin se pronuncia tambin TENA ARAGN.
Ver Texto
(9)

En la ltima resolucin sealada se indica: [...] En este supuesto y respecto a dicho lmite temporal, a
diferencia de lo que dispone el art. 81.2 del CP, que se refiere a la pena o penas impuestas, o a la suma
de las impuestas, el precepto que estudiamos guarda un total silencio respecto a si ese plazo de dos aos
debe entenderse como mximo sumando las penas impuestas en una misma sentencia, y al callar en este
extremo el legislador y haciendo una interpretacin pro reo, no parece haya obstculo procesal ni legal
para considerar que cabe la sustitucin de las distintas penas privativas de libertad impuestas, siempre
que cada una de ellas por s mismas no superen el lmite antes reseado de dos aos.
Ver Texto
(10)

Como seala GARCA ARN, siendo la sustitucin protestativa, nada impide al Juez o Tribunal negarla
cuando la suma de las impuestas supere los topes legales de manera considerable, aunque ello no ocurra
con las penas individualmente consideradas.
Ver Texto
(11)

La autora citada, tras sealar que rectifica con ello su postura inicial, observa que las razones que
pueden exigir tomar en consideracin la totalidad de las penas impuestas en orden a conceder la
suspensin, no son necesariamente vlidas cuando se trata, no de suspender la pena, sino de imponer
una distinta, lo cual supone ya de por s una clara reafirmacin del ordenamiento jurdico. Por otra parte,
el rgimen legal de sustitucin del art. 71.2 no parece limitado por la exigencia de atender al cmputo
total de penas, ya que se hace referencia a que tendr lugar en todo caso.
Ver Texto
(12)

Tampoco, por ejemplo, SERRANO PASCUAL y POZA CISNEROS encuentran inconveniente alguno en la
posibilidad de sustituir la pena de prisin por otra que ya estuviera prevista como alternativa para el delito
en la parte especial.
Ver Texto
(13)

En el mismo sentido, por ejemplo, CERES MONTES observa que la sustitucin de una pena, cuya
suspensin de la ejecucin fue revocada, puede proceder, en principio, aunque requiere examinar las
circunstancias concurrentes.
Ver Texto
(14)

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Parece compartir esta misma interpretacin TENA ARAGN cuando seala que: La sustitucin debe
acordarse siempre antes de que la ejecucin de la pena de prisin haya comenzado. Se trata de un plazo
preclusivo, sin que sea admisible que pueda procederse a la sustitucin, una vez que el individuo haya
ingresado en prisin. La razn de ello no es sino que la justificacin para esa sustitucin es impedir que
delincuentes con penas de corta duracin sufran los perjuicios de una criminalizacin entrando en contacto
con los culpables de otros delitos ms graves; si ese encuentro y acercamiento a la vida carcelaria ya se
ha producido, la finalidad de la sustitucin ha decado.
Ver Texto
(15)

En teora, podra resulta posible que un reo habitual hubiera de considerarse, a los efectos de la
suspensin, delincuente primario (cuando ninguna de las condenas firmes por otros delitos hubiera sido
dictada con anterioridad a la comisin de los hechos por los que se impuso la pena cuya suspensin se
pretende). Aun as, en tales casos, parece razonable suponer que el rgano jurisdiccional no acordara la
suspensin, en uso de sus facultades discrecionales, aun tratndose un delincuente primario.
Ver Texto
(16)

Evidentemente, la referencia en el art. 94 del CP a la suspensin de la pena obedece a un mero olvido del
legislador y debe tenerse por no puesta, en el sentido de que en la regulacin actual la condicin de reo
habitual slo tiene ya trascendencia en materia de sustitucin de la pena, habiendo desaparecido toda
referencia a dicha condicin en los preceptos que regulan la suspensin de la ejecucin de la misma.
Ver Texto
(17)

Dicho precepto establece que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la
misma naturaleza. A los efectos de este nmero, no se computarn los antecedentes penales que
hubieran sido cancelados o que hubieran podido serlo.
Ver Texto
(18)

Se pronuncian, por ejemplo, en este sentido, GONZLEZ CASSO y RUESTA BOTELLA.


Ver Texto
(19)

En este mismo sentido, POZA CISNEROS, SERRANO PASCUAL, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, MAPELLI
CAFFARENA o TENA ARAGN.
Ver Texto
(20)

As lo entiende tambin MAPELLI CAFFARENA cuando seala que: [...] aun cuando no se diga
expresamente en su definicin legal, debe entenderse que los tres delitos deben estar en el mismo
captulo que est el que se est juzgando.

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Ver Texto
(21)

El AAP de Murcia, Seccin 3., de fecha 7 de julio de 2009, aduce entre sus razonamientos que: Ninguna
virtualidad puede tener una supuesta evitacin del ingreso en prisin del penado, cuando el mismo ya se
encuentra privado de libertad por causas distintas.
Ver Texto
(22)

Ello no obstante, la Audiencia Provincial deniega la sustitucin de la pena impuesta razonando que:
Ahora bien, que no sea, en contra de lo afirmado por la Juez de lo Penal, reo habitual no conlleva en
modo alguno la concesin de la sustitucin que se pretende. En el presente caso la pluralidad de hechos
delictivos cometidos en un corto espacio de tiempo como anteriormente se remarc, y la falta de abono de
las multas impuestas en esta misma sentencia por dos faltas de lesiones, no constituyen mrito alguno
para la sustitucin pretendida; es as que ni las circunstancias del hecho, ni la conducta del reo, aconsejan
la sustitucin de la pena de prisin.
Ver Texto
(23)

En este mismo sentido, TENA ARAGN considera que la razn por la cual no es posible en el marco de la
sustitucin extraordinaria, que la nica pena sustitutiva elegida sea la de trabajos en beneficio de la
comunidad obedece a que conforme al art. 40.4 del CP, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad
no puede tener una duracin superior a un ao, si las penas a sustituir en virtud de este prrafo son las
superiores a un ao e inferiores a dos aos de prisin nos encontramos con que al sustituir la pena de
prisin por la de trabajos en beneficio de la comunidad se impondra una pena sustitutiva que superara el
lmite mximo de duracin de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad; y por ese motivo, para
evitar esta situacin, cuando del resultado de las reglas de conversin, la duracin de los trabajos en
beneficio de la comunidad supere el ao de duracin, todo lo dems deber ser sustituido por cuotas de
multa hasta el total de la equivalencia.
Ver Texto
(24)

MAPELLI CAFFARENA seala que: Con carcter discrecional y en cada uno de los supuestos mencionados,
el juez o Tribunal deber valorar si el cumplimiento de la pena habra de frustrar sus fines de prevencin y
reinsercin social.
Ver Texto
(25)

En todo caso, no parece fcil imaginar qu otros aspectos o elementos podran ser valorados a los efectos
que aqu importan, distintos de las circunstancias personales del reo, de la naturaleza del hecho, o de la
conducta del condenado y, en particular, de su esfuerzo para reparar el dao causado.
Ver Texto
(26)

Por la misma razn, es difcil no discrepar de RUESTA BOTELLA cuando seala que la pena no podr ser

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sustituida cuando no exista reparacin del dao, considerando que se trata de un requisito ineludible, ya
que el texto legal no admite exclusin.
Ver Texto
(27)

En ese sentido, lo entienden tambin PERAMATO MARTN y TENA ORTEGA.


Ver Texto
(28)

Tambin parece ser sta la opinin de GARCA ARN cuando distingue, con relacin al incumplimiento de
la pena de multa, entre el impago voluntario de sus cuotas, que hace ineficaz la pena sustitutiva, y el
incumplimiento por insolvencia.
Ver Texto
(29)

En este mismo sentido, RUESTA BOTELLA observa que resulta de aplicacin lo preceptuado en el art. 51
del CP con respecto a la modificacin de cuotas, naturalmente, con la cautela que requiere el precepto y la
investigacin o indagacin acerca de este extremo, la simple manifestacin de parte no es vlida.
Ver Texto
(30)

El art. 468 del CP regula el delito de quebrantamiento de condena.


Ver Texto
(31)

Ciertamente, el propio TS se ha inclinado en recursos de casacin contra sentencias dictadas por las
Audiencia Provinciales, en supuestos en los cuales se le haba solicitado que se pronunciase acerca de la
sustitucin en la propia sentencia, a declinar esa posibilidad, remitiendo a las partes al momento anterior
al inicio de la ejecucin, para que el rgano judicial de instancias se pronuncie mediante auto motivado al
respecto (SSTS de fechas 3-7-2000, 5-2-2001).
Ver Texto

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