APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO.

PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA UNIDAD:
INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES:
INTRODUCCION:
Se ha dicho con certeza que el derecho es en s un fenmeno histrico lo que
conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma jurdica exige el conocimiento
de su origen y de su evolucin. De esta forma, si no se conoce esta evolucin, una regla hoy
en da vigente puede aparecer muchas veces como arbitraria o artificial.
Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el
derecho privado en razn de la gran permanencia de las situaciones que debe organizar y la
gran estabilidad de las instituciones creadas con esa finalidad. En este sentido, nuestro curso
se refiere a las principales instituciones del derecho privado romano. En efecto, lo que
se intentar en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurdicos
elaborados por los romanos para regular la vida social y econmica de quienes forman
parte de la comunidad poltica romana, la que, en las diferentes fases histricas, va
evolucionando gradualmente desde una organizacin ciudadana que, al surgir en un
territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autnomos, dedicados al
pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organizacin de los numerosos
sbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de Europa, Africa y Asia.
El derecho privado, segn Kaser, es, entre las materias que son parte del
Derecho romano, el elemento por as decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a
los derechos de aquella poca y de los de pocas posteriores. Segn este autor, la magnitud
del Derecho romano privado y su importancia histrica se deben a las dotes del pueblo de
Roma para el derecho, a su constante atencin a las realidades vitales y a un sentimiento
jurdico educado, depurado con el transcurso del tiempo.
Finalmente, el profesor Peter Stein seala que cuando se piensa en el legado
de la Antigedad clsica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la
filosofa griega; en cambio, cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a
nuestra mente es, adems de las calzadas y acueductos romanos, el Derecho Romano,
destacando que los romanos no prestaron mucha atencin ni la Teora del Derecho ni a
la Filosofa del Derecho, centrando su atencin en las reglas que gobernaban la
propiedad individual y las acciones derivadas de sta.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS:
A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO:
Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de entender
adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresin Derecho romano, no
debemos dejar de considerar que la palabra derecho admite distintas acepciones. As, slo a
modo ejemplo, la dogmtica moderna considera que la expresin derecho se puede utilizar
entendida como derecho objetivo o bien como derecho subjetivo.
En lo referen En lo referente a la terminologa latina tendramos que destacar
que la expresin latina ius designara, segn algunos, tanto el derecho en sentido
objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurdico, cuanto el derecho en sentido
subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurdico a un
sujeto.
As, Gayo nos seala que todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan
en parte su propio derecho y en parte el que es comn a todos los hombres. Aqu, la expresin
derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que nadie puede
transmitir a otro ms derecho que el que uno tiene, utilizando la expresin derecho en su
sentido subjetivo.
En todo caso, Alejandro Guzmn Brito considera que los romanos no habran
utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su
sentido objetivo, pero precisando que la expresin derecho objetivo l la entiende no
como norma o conjunto de normas jurdicas sino ms bien rgimen jurdico, esto es, al
ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho romano no es slo
norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede
destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia.
Volterra seala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca tericamente el concepto de
derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clsicos lleva a la persuasin de que conceban el
otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado comportamiento. En todo caso, este
romanista destaca que en las fuentes jurdicas romanas ius, en el singular y sin aadir calificaciones, es usado con el
significado general de derecho objetivo, o en referencia a una norma particular, o tambin con el significado de derecho
subjetivo (ej. ius in re aliena).
Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresin ius aparece en una tercera
acepcin, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. As, por ejemplo, cuando en la
Ley de las XII Tablas se dice ita ius esto (tal sea derecho), no se trata ni de derecho objetivo ni de derecho subjetivo,
sino ms bien, de derecho en el sentido dinmico de posicin justa, tal como lo destaca Alvaro dOrs.

Finalmente, la expresin derecho puede ser utilizada en otros sentidos, as en

ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurdica, y, otras veces, se utiliza la
expresin derecho como sinnimo de justicia y otros valores jurdicos.

B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO:

Fernando Betancourt seala que se puede, entre otras alternativas, dar dos
conceptos segn se atienda a una perspectiva histrica o a una institucional.
C.1)Concepto histrico: sistema jurdico, esto es, el conjunto de normas,
costumbres e instituciones, por el cual se rigi Roma desde la fundacin de la ciudad en el
ao 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el ao 565 d.C.
Al respecto, el profesor Eduardo Volterra seala que la tarea que se propone esta disciplina es dar una
nocin, lo ms completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formacin y desarrollo y
que el objeto es la reconstruccin del ordenamiento jurdico de la comunidad poltica romana, en las diferentes
pocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundacin de Roma y
la muerte del emperador Justiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran perodo,
ms de un milenio de extensin, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la primera vida del derecho
romano.

C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua sociedad

romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares.
Volterra destaca que desde poca antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho deba
basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurdico y as son los nicos, entre todos los pueblos antiguos,
que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de forma sencilla y fcil,
segn un orden y una distribucin sistemtica los institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales,
conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa instruir, educar, ensear, iniciar en una
determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que

se designa como historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero
resulta imprescindible entregar nociones sobre la organizacin poltica de Roma y las fuentes
formales del derecho, parte del curso que se suele designar bajo el ttulo de historia externa.
Con la enseanza de la historia del Derecho romano lo que se pretende es demostrar
que existe una conexin entre historia jurdica y evolucin social. En este sentido Latorre
seala que conocer la realidad social de una poca ayudar a comprender no slo su realidad
jurdica, sino los cambios que en sta se producen como consecuencia del dinamismo de
aqulla.
PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO:
El profesor Alfredo Di Pietro le atribuye las siguientes rasgos que, en su concepto,
permiten destacar al Derecho Romano entre los otros derechos de la antigedad y que, de una
forma u otra, aseguraron su permanencia.
1)Prudente armonizacin de la libertad con el principio de autoridad. La plena
regulacin de la vida social permite el juego autnomo de la libertad individual.
2)Continuidad en la evolucin jurdica. Como resultado de una combinacin de
reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las instituciones
que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que se las mantiene al lado de las que van
surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia y
estratificacin de fuentes y sistemas de derecho.

3) Pluralidad de fuentes y sistemas jurdicos. Es necesario reconocer en el

sietema jurdico romano la coexistencia de estructuras jurdicas distintas y contrapuestas entre
s, en su campo de aplicacin, origen o fundamento: un ius civile (exclusivo de los ciudadanos
romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros);
Por su parte, ese mismo ius civile, proveniente de la interpretacin, jurisprudencial y de la
legislacin, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius
honorarium, originado en la funcin jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder
legislativo del emperador) como antinomia de los iura, expresin, a travs de las obras de
juristas, de todo el derecho anterior, etctera.
4)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente ms importante
del derecho preclsico y clsico son las opiniones y dictmenes de individuos privados,
sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuacin de sus soluciones a la vida
social, las que adquiran directamente valor normativo y vinculatorio para los rganos
judiciales sin necesidad de pasar previamente por los rganos legislativos estatales.
El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho puede calificarse
como de juristas cuando, tanto los criterios jurdicos conforme a los cuales deben ser
resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas, quienes,
por lo tanto, adems de producir el contenido de las disposiciones, con su elaboracin dan
existencia vlida, vigente y vinculante a dicho contenido. Sobre el particular precisa que la
validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos
jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el
grado de aceptacin de sus opiniones.
De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad,
que por esencia acta por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los
criterios jurdicos en casos controvertidos (ius controversum) depender precisamente
del nivel ms alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no
exista discrepancias sino acuerdo, ser la autoridad de todos los autores la que determine su
vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio doctorum). La actividad de
los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por nico sustento de contenido y
validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se desenvuelve
libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones
orales o escritas.
El profesor en referencia ensea que en la historia del derecho no se presentan
casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de
esta categora en atencin al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente
de creacin del derecho, as en el Derecho Romano Clsico, que es una de las ms claras
manifestaciones de un derecho de juristas, tambin se presentaban expresiones del derecho
legislado emanado de la potestad pblica, tales como las leges y los edicta.
En el caso de los que podran denominarse derechos legislados, en ellos la
validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder pblico que es
denominado legislador, pues su contenido puede proceder no slo del propio legislador, sino
tambin de los juristas. La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva
de la potestas pblica que sanciona formalmente determinado contenido como derecho,
es decir, su validez y fuerza vinculante se basan en el poder socialmente reconocido. En
un derecho legislado, las disposiciones que contienen los criterios jurdicos para resolver los
conflictos, necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida, cumpliendo ciertos
requisitos, como su escrituracin, promulgacin, publicacin, etc.

El derecho romano de la poca postclsica correspondi al modelo de un

derecho legislado, pues su principal fuente de creacin fue el emperador a travs de las
diversas formas de constituciones imperiales
5)Sentido de la realidad. Los juristas mantenan contacto constante con la realidad
y la conciencia social, situndose al margen de ideologas y utopas.
6)Tipicidad de las instituciones. Los romanos, de espritu real y concreto, si bien
superaron el tratamiento casustico, no llegaron a las formulaciones extremadamente
abstractas de las teoras generales, sino que centraron su atencin en el estudio de los tipos, es
decir, de cada tipo de institucin. Esto signific un razonable trmino medio entre un emprico
casuismo y un abstracto conceptualismo generalizante.
7) Falta de codificacin. Una codificacin que cubriera la totalidad de la vida
jurdica hubiera parecido a los romanos cristalizar o anquilosar un proceso de desarrollo que
su experiencia les mostraba incesante.
8) Tendencia a la universalidad. Como producto de la expansin poltica y cultural
romana y la paulatina integracin con tantos pueblos.
IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO:
Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano
muchas, slo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:

son

1.-La trascendencia del Derecho romano:

El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante
informacin sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurdico. En
nuestro pas la influencia del Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el
derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho espaol (Las siete partidas
(Alfonso X El Sabio), la nueva y novsima Recopilacin y algunos preceptos de las Leyes de
Indias; el derecho francs (aqu destaca de manera prominente el Cdigo de Napolen de
1804); el Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectstica y la autoridad cientfica
de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de
la mayor parte los ordenamientos vigentes en los pases latinoamericanos y en Europa
continental.
En nuestro caso el derecho romano lo recibimos de Espaa a travs de las
recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Ordanamiento de
Alcal, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas (1348), la Nueva
Recopilacin de Castilla (1567), la Novsima Recopilacin (1805) y la Recopilacin de
Indas. Posteriormente, con ocasin de la llamada codificacin (durante el siglo XIX)
se da una nueva recepcin del Derecho Romano, a travs de los proyectos y cdigos
elaborados por juristas de profunda formacin romanista, como Andrs Bello en Chile,
Augusto Texeira de Freitas en Brasil y Dalmacio Velez Sarsfield en Argentina. De esta forma,
al estudiar el derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho
privado.

2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Una prueba de
ello es que se ensee en numerosos pases cuyos sistemas jurdicos no fueron influenciados
por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japn) o que quisieron desprenderse
de las tradiciones jurdicas occidentales (Europa del Este).
El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso
fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que
no conoce y menos maneja el vocabulario jurdico. Estas instituciones se destacan por la
simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economa en los medios utilizados.
Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminologa jurdica, lo cual explica su importancia
en la introduccin al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que el estudio del derecho romano
proporciona entre otras cosas una cultura histrico-jurdica, una introduccin al estudio del derecho y un panorama de las
instituciones bsicas del derecho privado contempornea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurdico.

Por otra parte, el Derecho romano, adems de servir de una suerte de

introduccin al derecho privado y entregar un panorama de las instituciones bsicas del
derecho civil, permite al alumno adquirir criterio o sentido comn jurdico.
3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolucin de reglas
jurdicas bajo la presin de factores sociales y polticos que van variando.
As, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequea ciudad hasta
llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, segn
veremos, es posible distinguir distintos perodos en la evolucin del Derecho romano. De esta
forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolucin y la
relatividad de las instituciones jurdicas.
Miquel seala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto
histrico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuanto fenmeno humano en el
tiempo, en cuanto fenmeno social. Pugliese postula que la nica forma de conocer completamente el Derecho es
considerarlo en su devenir histrico, pues de esta forma se adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra
parte, cuanto haya en l de instancias y medios tcnicos permanentes, superando la impresin de arbitrariedad y de
artificio que procura el examen esttico de un Derecho vigente. Ricardo Panero seala que el Derecho romano sirve como
vehculo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histrica.

4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el

profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como stas:
-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte de lo bueno
y de lo justo (D.1.1.1. pr.).
Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr).
Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no daar a los dems y dar a cada uno lo
suyo (D.1.1.10.1).
Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general (D.1.3.8).
La libertad es cosa inestimable, la ms apreciable de todas (D.50.17.106).
Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableci entre nosotros cierto
parentesco, se desprende que es ilcito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3).
Las leyes deben interpretarse en el sentido ms benigno, de suerte que se respete la voluntad que es
propia de ellas (D.1.3.18).
En los casos dudosos conviene seguir el parecer ms humano (D.50.17.56).
La razn de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oda su causa (D.48.17.1). No
todo lo lcito es honrado (D.50.17.144).
Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros
(D.50.17.206).
Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).

CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O PRECISIONES

SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS, FAS, MORES O BONI
MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE.
A)IUS (DERECHO):
Celso define al ius como el arte de lo bueno y lo equitativo.
Esta definicin es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y
de lo jurdico, pues involucra la practica del bien lo bueno, como un elemento del derecho,
sin perjuicio de que segn algunos al utilizar esta expresin lo que pretendi Celso fue hacer
referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros,
contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien comn (lo que beneficia a la
comunidad). Para algunos ius se puede traducir como lo justo segn las concepciones
sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para algunos esta
confusin tendra su explicacin en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosfica
que entenda que el derecho era una moral restringida.
Por otra parte, al utilizar la expresin arte, nos est delatando que se trata de un
saber, una ciencia y as se dice que los juristas desarrollan la tcnica de la justicia, lo cual
logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de
los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al destacar el carcter cientfico lo que se
estara, segn algunos, destacando es que el derecho emana de la razn. En todo caso para
algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo
cultivo se aprovechan los resultados de la investigacin cientfica de carcter histricojurdico, sociolgico, psicolgico, etc.
PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO:
Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino ius; as,
seala: Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dnde
deriva el trmino ius. Es llamado as por derivar de iusticia, pues como elegantemente define
Celso, el derecho es la tcnica de lo bueno y de lo justo. En razn de lo cual se nos puede
llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y
de lo justo, discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando hacer buenos a los hombres no slo
por el temor de los castigos, sino tambin por el estimulo de los premios..
En todo caso, existen diversas teoras sobre el origen de la expresin ius. Al
respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimologa de la palabra ius, cuidadosamente estudiada por los
lingistas, no ofrece, a primera vista, una gua segura para entender plenamente su significado. As, Fernando
Betancourt seala que el sustantivo ius parece tener relacin con Iouis Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por
tanto, posiblemente surgi en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio,
Alejandro Guzmn destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresin ius est, para
atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex,
iuridictio y otras.

Por su parte, en cuanto a la expresin derecho, que utilizamos para designar lo que
los romanos entendieron por ius, derivara del adjetivo latino derectum o
directum, expresin que es ms bien judeo-cristiano.
Con esta expresin se denota un importante contenido moral que se atribuye al
derecho, correspondindole la funcin de sealar el camino de la rectitud de las
conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la
que sigue el camino recto.

ACCION Y DERECHO SUBJETIVO:

Segn algunos autores, existira una estrecha relacin entre el ius entendido
como derecho subjetivo y la actio o accin, ya que sta era el instrumento procesal por
cuyo intermedio el ordenamiento jurdico garantizaba a las personas la proteccin de
sus derechos. En este sentido Celso nos seala que la accin no es ms que el derecho de
perseguir en judicialmente lo que le deben a uno, sin perjuicio que este concepto para
algunos corresponde ms bien al de accin in personam.
Volterra destaca que los juristas romanos preferan examinar la relacin
jurdica desde el punto de vista de la accin y, por tanto hablar de actiones in rem o in
personam en lugar de derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligacin
(personales), sin perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la accin y el derecho
subjetivo. La razn que explicara la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto,
su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las
situaciones jurdicas, se encontrara en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos
casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte,
conceda en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se
encontraban en una situacin de hecho no reconocida por una normas del ius civile. De esta
forma, para los romanos tena mayor importancia, antes que afirmar que se tena un
derecho subjetivo, el poder afirmar que se tena una actio, esto es, el encontrarse en una
situacin jurdica o de hecho que el pretor haba tutelado judicialmente
Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un
caso dado una persona tena un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una
accin. As, el pretor no conceda o negaba derechos sino acciones; su edicto era un repertorio
de acciones para las distintas situaciones que se podan presentar. De esta forma, existe una
pluralidad de acciones, algunas con base en el ius civile y otras propias del ius honorarium.
En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuracin del
orden jurdico como sistema de acciones tpicas para cada situacin jurdica, facilitando
de esta forma la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurdicas desde el
punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso si,
reconocer la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia de
relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sancin procesal.
En concreto, y as lo destacan Beatriz Bernal y Jos de Jess Ledesma, la
concepcin clsica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) va inseparablemente
unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de
justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aqu
que el derecho clsico se presente ms como un sistema de acciones que de derechos
subjetivos. Al respecto el profesor Ricardo Panero sugiere que, en base a la distincin
entre acciones civiles y pretorias, puede afirmarse que en las primeras el derecho
precede a la accin y en las segundas la accin precede al derecho.

B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA):
Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia
de lo justo y de lo injusto.
Al respecto Alejandro Guzmn Brito nos seala que la determinacin de qu o cul
sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia.
El ius en cuanto ars (tcnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la
prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer
o evitar.
La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones
malas.
La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. En
todo caso, es necesario destacar que el principio de la ciencia jurdica romana se encuentra en
la actividad del colegio de los pontfices organismo al cual le corresponda la custodia e
interpretacin de las normas sagradas y jurdicas con carcter exclusivo lo cual termina en
gran medida al publicar Gneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del ao
300 a.C, una obra conocida como ius flavianum en la cual se publicitan el calendario
pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto,
era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el ao 280 a. C
por Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, al crear un consultorio
completamente pblico. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicacin de la Ley
de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permiti conocer a la colectividad los principios que
orientaban al derecho. Lo anterior determin el surgimiento de juristas laicos, conocidos
luego como iurisprudentes.
EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU ACTIVIDAD:
En Roma el artfice de la ciencia jurdica es el jurisconsulto. Al respecto el
profesor Schulz ha destacado que la denominacin iurisconsultus se reservaba siempre para
los juristas laicos, pero que dicho ttulo no expresaba ninguna distincin de rango ni de grado,
slo se trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona que da su parecer previa
consulta en calidad de experto en derecho, vale decir, de quien ejerca la actividad de
consejero jurdico, debiendo destacarse el hecho de que los juristas no disponan de potestad,
a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el pblico como tcnicos fiables,
gozando de esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamente
esto es necesario es necesario destacar ciertas caractersticas.
1.-Su actividad es esencialmente prctica y con vas a dar respuestas o
soluciones prcticas, justas e tiles. Su actividad no est orientada por un fin especulativo.
2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia.
3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y comprensiva de
todo mbito jurdico, la interpretatio prudentium, es a la vez creadora, integradora e
inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionan a los jueces el derecho que estos
utilizaban para resolver sus fallos.
4.-Como corolario de las caractersticas anteriores, las decisiones de los juristas
llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, que pueden aplicarse en
todo tiempo y lugar. As, partiendo del rgido Derecho Quiritario, valindose del Derecho de
Gentes, llegan a crear un sistema universal y de efectos permanentes.

RESPONDERE, AGERE Y CAVERE:

Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el cavere.
El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre
casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer del jurista concerna a un acto
ya celebrado y lo que haca era explicar sus efectos.
La actividad del agere consiste en la direccin del proceso, dando a la parte una
nota escrita de las legis actio o formula, o acompaando al interesado ante el
magistrado y sugirindole las palabras a pronunciar o los actos a cumplir (derecho
estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consiste en asesorar jurdicamente a las partes
y sobre todo a sus abogados durante un proceso
Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el trfico jurdico
sealando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios
en el ambito de sus negocios. Cannata seala que aqu el parecer del jurista tendra una
funcin de precaucin.
En todas estas actividades lo que prima es la prudencia,
basando su
actuacin en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir
todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es una actividad intelectual y moral
encaminada al logro de lo justo y de lo til en el recto desenvolvimiento de la vida social y
jurdica.
La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo til, de forma tal
de satisfacer una necesidad, lo que explica el carcter eminentemente prctico del jurista
romano (No se preocupa de elaborar teoras, pero mediante su tarea de elaboracin en base a
casos o consultas, supo crear reglas e instituciones jurdicas que han servido de fundamento al
Derecho de todos los tiempos).
IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS
DEMAS FUENTES
(Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmn Brito):
El profesor Guzmn Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser considerada
como fuente autnoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de
que sus responsa carecan de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecan de potestas.
La eficacia que alcanzaran derivaba nada ms que de la personal auctoritas de que gozara el
jurista emisor. En todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un
dilatado tiempo podan llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difcil a los rganos
aplicadores del derecho apartarse de ellas.
Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en dos
corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Prculo, por un lado, y
de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denomin proculianos y sabinianos a
los juristas seguidores de una u otra tradicin.
En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de las diferencias bsicas
ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren ms a cuestiones de mtodo que
sustantivas. As, los sabinianos tendan a justificar sus opiniones, basndose en la prctica
tradicional y la autoridad de los primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendan la
estricta interpretacin de todos los textos e insistan en que las palabras y las frases deberan
tener en todos los casos un significado nico y constante. Al respecto, Guzmn Brito destaca
que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, l mismo tendi a
superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que despus se disolvieron.

10

Por otra parte, otra va de intervencin jurisprudencial dice relacin con la

actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de poltico al cual se una la
funcin militar, careca de conocimientos y experiencia en el mbito jurdico, se haca
asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y
redactaba el edicto ao a ao, conforme con criterios tcnicos.
Al respecto, se destaca que la renovacin formal ao a ao del edicto, e incluso la
posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razn ms de la
eficacia de esta fuente: daba la ocasin para examinar y revisar el contenido del edicto
anterior que deba quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los
avances de la ciencia jurdica, lo cual permita perfeccionar el material recibido.
Adems, permita ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades
que ofreca la tramitacin de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo
una solucin que despus se mostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata
destaca que la introduccin del procedimiento formulario permiti a los juristas introducir
importantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era formalmente
competencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder jurisdiccional,
atendido su carcter tcnico determin la asistencia cotidiana y decisiva de juristas
profesionales, consejeros necesarios de un poltico que cumpla su oficio anual.
En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II, bajo el
mandato de Adriano, se termin con esta suerte de renovacin del edicto, al drsele una
forma permanente por parte del jurista Juliano.
A fines del perodo clsico alto, el derecho comienza a recibir la influencia
reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde tambin
puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En efecto, los emperadores
conservaron la vieja tradicin republicana que exiga la asesora de un consilium para
el ejercicio de las potestades pblicas, integrado por personas de reconocida autoridad.
De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el
despacho de asuntos jurdicos por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando
el consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocrtico como la cancillera
imperial, los cargos ms importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecent su
influencia en la formacin del nuevo derecho en razn del carcter oficial de su
interpretacin.
En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna poca la
jurisprudencia tuvo influencia en su formacin, pero la palabra definitiva acerca del
destino de estas normas generales la tenan los juristas pues, una vez emanadas, ellos
eran los encargados de interpretarlas, labor que estos realizaban con gran libertad por
lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente
reelaborado y transformado. En todo caso la interpretacin de los juristas no se limitaba
a las normas generales, pues tambin tocaba al propio edicto y a las constituciones
imperiales.
C)IUSTITIA (JUSTICIA):
Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo
suyo. La definicin de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada
cual corresponde.

11

D)AEQUITAS (EQUIDAD):
Segn Aristteles es la justicia aplicada al caso concreto.
El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clsicos difiere de esta
concepcin, pues por tratarse de hombres esencialmente prcticos, concibieron a la equidad
como el fin til y justo al que debe adaptarse el derecho.
En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas,
influye as sobre la evolucin de las reglas e instituciones jurdicas, permitiendo la
acomodacin del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor
que resulta de aplicar una determinada norma jurdica. As, Antonino Pio seala:
Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fcilmente, hay que poner remedio
cuando la evidente equidad as lo aconseje..
El profesor Sabino Ventura Silva seala que la aequitas fue para los romanos el
modelo a que deba adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurdica deba tender;
cuando ello no era as, la norma jurdica resultaba iniqua, por separarse de la aequitas,
pero destaca que ella siempre es referida a un determinado momento en la conciencia social.
Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido por la equidad
cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas,
benevolentia.
E)FAS:
En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza
religiosa, moral y jurdica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir
los distintos rdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la funcin de
asegurar su observancia. As, el dominio religioso fue reservado a los pontfices. Los
censores vigilaban el respeto de la moral. La administracin de justicia fue confiada a los
pretores. Esta divisin de campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja:
a)el derecho al ser privado de un carcter sacro poda ser objeto de discusiones y crticas y,
b)su conocimiento poda ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseanza accesible
en principio a todos los ciudadanos.
En los albores del derecho es difcil distinguir el fas de las reglas o normas
jurdicas (ius), si bien pronto van diferencindose. En efecto, en un primer tiempo las
expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir,
su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en pocas siguientes, se comenz a
diferenciar un ius divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y
un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre s.
De esta forma, en los ltimos siglos de la Repblica fas slo significa lo lcito
religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y
nefas sera aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptualizar el fas como
aquellos preceptos o normas que ordenan las relaciones humanas con los dioses,
sancionado con penalidades religiosas.

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F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS:

Con el trmino boni moris se alude a las normas morales, vale decir, una
serie de reglas o normas de conducta que deban ser observadas para obrar rectamente
en la esfera jurdica pblica y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los
ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los negocios
jurdicos celebrados en contra de ellas constituan un negocio inmoral.
En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo
mismo y su conciencia.
Miquel ensea que la contraposicin entre ius y mores maiorum, apunta, ms
que a la formacin de un Derecho a partir del uso social (mos), a la relacin del Derecho
y una tica social conservadora. De esta forma, las mores maiorum actan como freno a
la arbitrariedad y abuso de los derechos subjetivos. As, aun cuando el pater familias tenga el derecho
de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese
derecho. De esta forma tambin se entiende que, no obstante ser el legtimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble,
son muy pocos los divorcios en la poca primitiva, lo cual slo se explica por la tica social imperante.
Al respecto, el profesor Juan de Churruca ensea que el pueblo romano tena una imagen altamente favorable
del pasado, que bsicamente haba sido de continuo xito militar y engrandecimiento con las correspondientes ventajas.
Los antepasados (maiores) eran los artfices de esos xitos espectaculares, que la literatura se haba encargado de ensalzar
y adornar con rasgos mticos y legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen
referencia a los maiores como ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al
perder fuerza esa conciencia colectiva de xito el argumento se debilit.

Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y
moral estimo necesario destacar que el profesor Escandn ensea que sobre el particular
existen distintas opiniones.
G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR
HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAAR A OTRO) Y SUUM
CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):
Estos son preceptos o postulados que segn Ulpiano, determinan el contenido del
derecho. Se trata de reglas prcticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas
para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurdicas son
el fundamento de todos los deberes jurdicos.
El primero, vivir honestamente, ms que jurdico pareciera ser un principio moral,
y ello se explica por cuanto los romanos entendan que el derecho tena un alto
contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso). La aplicacin de este precepto se
traduce en que el hombre debe evitar de realizar aquellos actos que violen las reglas
establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y protegidas por el derecho. As, se
entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc.
El segundo, no daar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la
seguridad jurdica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo
cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro.
Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, est ntimamente relacionado con
el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar como ejemplo los derechos que
se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. As se ha dicho
que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en
proporcin a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo lo
suyo como lo merecido.

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DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS:

1)IUS CIVILE:
Esta expresin presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los
cuales slo se pueden entender oponiendo esta expresin a otras.
1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM:
En este caso, la expresin ius civile sera el derecho establecido en la ley de las
doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius
civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la poca de la repblica se traduce en
leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones imperiales al contener en ellos
las decisiones sugeridas por la jurisprudencia.
Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados
romanos en uso del ius edicendi, especialmente aqul que emana de actividad del pretor y
que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no
considera. As, Papiniano nos dice que es el que por utilidad pblica introdujeron los pretores
con el propsito de corroborar, suplir o corregir el ius civile.
De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos
sistemas jurdicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual
determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolucin del Derecho
romano. Sin embargo con la compilacin de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y,
por ende, esta distincin pasa a tener una connotacin de carcter histrico.
En relacin a esta coexistencia de dos sistemas jurdicos se seala que ello se
explica por el sentido eminentemente prctico de los romanos, los que con muy pocos
reparos tericos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradicin que les estorbaban,
toleran el funcionamiento simultneo en paralelo de dos sistemas jurdicos (civil y pretorio) y
para desnaturalizar instituciones parcialmente aprovechables.
1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM:
Aqu se utiliza la expresin ius civile para referirse a aquel derecho que rige
exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinnimo la expresin
derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y
el ius honorarium, contenindose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado
consultos, constituciones imperiales y tambin en las respuestas de los prudentes.
En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos
los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptacin del
derecho civil a las nuevas exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansin. Es un
derecho que nace para responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas
simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en
la equidad. Las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes
mercados del Mediterrneo no habran podido llevarse a la prctica en caso de seguir el rgido
criterio primitivo segn el cual toda norma jurdica slo contemplaba a los ciudadanos. En
este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o
personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros. Peter Stein destaca su
concepcin permiti a los romanos afrontar los problemas cotidianos que presentaban los
peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma.
Lo expuesto complica un poco el panorama pues as entendido el ius gentium es derecho civil en el primer
sentido y tambin derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino.

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1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE:

Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este
contexto a la expresin ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en torno a
los sentidos que pueden darse a la expresin ius gentium.
Un primer sentido fue el sealado al formular la distincin entre ius gentium y ius
civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero
aplicable a ciudadanos y extranjeros.
Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones
jurdicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparacin de los
derechos. As, podemos mencionar como propias del jus gentium la esclavitud, el dominio, la
compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupacin, la accesin, la tradicin, el
matrimonio, etc.
En este entendido, el derecho de gentes contendra aquellas instituciones
comunes a todos los pueblos que el Derecho romano acept se aplicara a sus ciudadanos
y a los extranjeros que habitaran su territorio. En este sentido, si bien el matrimonio es una institucin
del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia o legtimo matrimonio romano es slo privilegio o permitido a
los ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden
celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino
por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes.

Por ltimo, tambin se utiliza la expresin ius gentium como sinnimo de ius
naturale y ello se explica por algo lgico. En efecto, si una institucin resulta usada por todos
los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea
utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es
una institucin del derecho de gentes y no del derecho natural, pues segn la naturaleza todos
los hombres son libres. Sobre esta asimilacin Stein seala que cuando se especul sobre por qu las reglas del ius
gentium eran reconocidas universalmente, se sugiri que la causa deba estar en que estas normas no procedan de la
prctica tradicional sino del sentido comn o de la razn natural que todos los hombres compartan como parte de su
naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la asimilacin se puede entender en el sentido que los dos
trminos representan dos aspectos de la misma idea. El trmino ius naturale se refiere a su origen en la razn natural, y el
trmino ius gentium a su aplicacin universal. Pero, esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe
aqu una falta de lgica. El ius naturale es un derecho que deb ser observado por toda la humanidad, en tanto que el ius
gentium es un derecho que de hecho es obersvado por toda la humanidad. En su concepto, la confusin de los juristas
romanos se explica por cuanto stos no habran hecho esta distincin entre el derecho que se aplica y el derecho como en
realidad debera ser, salvo escasas excepciones como la de los juritas que se sostuvieron que el hombre era libre por
naturaleza y que la esclavitud es, por tanto, contraria al derecho natural.

Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razn
natural ha establecido para todos los hombres, el cual segn Paulo es siempre equitativo
y bueno, y, en un sentido ms moderno, aquellos datos prejurdicos cuya estructura se
impone al jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no los crea sino slo los
reconoce.
En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido
como derecho natural la expresin ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho
positivo, distincin que los juristas no habran desarrollad. De esta forma el derecho
civil sera tanto el quiritario como el derecho de gentes en su primera acepcin.
2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM:
En su sentido moderno, el derecho pblico es aqul que mira al inters del
estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a la constitucin y
administracin del Estado romano, su organizacin poltica, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., as como el
Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relacin con aquel que
regula las relaciones de los particulares entre si, vale decir aquel derecho que se refiere al particular y
que regula sus relaciones patrimoniales y de familia.

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Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es una distincin

entre lo pblico y lo privado, que supone distinguir entre lo que es de todos y lo
que es propio de los particulares, pero solo recin con la aparicin de los organismos
administrativos, como la Cancillera imperial, lo relativo a la administracin en general,
la administracin de las provincias, los temas fiscales y criminales se tornan ms
claramente pblicos, ya en un sentido ms cercano al moderno.
En otro sentido, que resultara de ciertos textos romanos, la expresin ius
publicum es utilizada para designar al derecho que rige las relaciones entre particulares
pero que emana de rganos estatales, normas que se caracterizan por su carcter
imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no
puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se
explica por cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque,
adems, interesa a todos.
En este contexto, con la expresin ius privatum se designa a aquellas normas
que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vnculos creados
por efecto de actos y negocios jurdicos, y en virtud de la autonoma del individuo (lex
rei sua dicta, lex privata).
3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM:
Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aqu la diferencia no radica en la
escrituracin. En efecto, para algunos ius scriptum es aqul derecho que emana de la
autoridad publica, esto es, de las fuentes constitucionalmente idneas para producir
derecho en cada momento dado como rganos del Estado, como las Asambleas Populares
o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este sentido se comprenden dentro del
ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones
imperiales. Por su parte, ius non scriptum era aqul que emana de otras fuentes distintas
de la autoridad pblica. En este sentido, dentro del ius non scritum se mencionan las
normas consuetudinarias y las respuestas de los prudentes (discutido).
Otros sostienen que el ius scriptum tendra un origen cierto y determinado, a
diferencia del ius non scriptum que sera aqul que el uso ha hecho vlido. En este ltimo
sentido, slo la costumbre sera ius non scriptum. En este sentido se entiende I. 1.2.3 y 9.
PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO:
Cabe advertir que los grandes perodos histricos, sean de la historia poltica, de la
historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas exactas, sino que en
perodos ms o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho que una de las ms
claras enseanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no avanza
ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda divisin que se haga resultar arbitraria .
1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION:
Bsicamente se pueden mencionar los siguientes:
1)Criterio poltico: considera las distintas formas de gobierno.
2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones
experimentados por la sociedad romana.
3)Criterio jurdico: atiende a sucesos relevantes en la evolucin del sistema
jurdico romano.

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En razn a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden
a dividir de manera distinta los diversos perodos de la Historia del Derecho Romano y al
efecto podemos mencionar:
A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoci
Roma.
1.-De la fundacin de Roma a la Ley de las XII Tablas.
2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la Repblica o advenimiento del
Imperio.
3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo.
4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano.
B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurdicos directamente relacionados
con las llamadas fuentes formales del derecho romano.
1.-Perodo antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundacin de Roma (ao 753 a.C.)
hasta la creacin del pretor urbano (ao 367 a.C.).
2)Perodo pre-clsico: desde el ao 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento
formulario (siglo II a.C).
3)Perodo clsico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte
del emperador Alejandro Severo (ao 235 d.C.).
4)Perodo post-clsico: desde el ao 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (ao 565
d.C.).
C)W Kumkel.
a)Epoca arcaica: Desde la fundacin de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sita
el fin de esta etapa en torno al ao 241 a.C. fecha que marca el trmino de la primera guerra
pnica.
b)Epoca clsica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del
Emperador Dioclesiano (ao 286 d.C., siglo III d.C.).
c)Epoca tarda: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C.,
siglo VI d.C.)
D)Gustavo Hugo:
Infancia: desde la fundacin de Roma hasta la Ley de las XII Tablas. Corresponde
al nacimiento del derecho y lento proceso de independizacin de la religin.
La juventud: Desde laLey de las XII Tablas hasta Cicern (106 a 43 a.C.).
La madurez: Desde Cicern hasta el emperador Alejandro Severo.
La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de
Justiniano.

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2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO.

1)poca arcaica, que ira desde la dictacin de la ley de las doce tablas (aos 450451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho
procesal romano, establecindose el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta
poca resulta apropiado a las caractersticas de la comunidad romana, bsicamente agrcola y
escaso trfico jurdico.
Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictacin de la ley de las doce tablas el derecho que
utilizaban los romanos era bsicamente un conjunto de costumbres no escritas que se transmitan oralmente de una
generacin a otra y cuya interpretacin en caso de conflicto corresponda al colegio de los pontfices, los que eran
bsicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si el derecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a
los casos, ello evitara abusos o arbitrariedades al quedar el poder de los pontfices limitado por la letra de la ley. De esta
forma en el ao 451 a.C. se nombra una comisin de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que
recogiese por escrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de las doce tablas. Este cuerpo
legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que ms bien se concentra en aquellos aspectos que
haban generado algn tipo de disputas.
En los primeros tiempos de la Repblica la interpretacin de la Ley de la doce tablas segua correspondiendo
a los pontfices, los que podan interpretarla en forma amplia, pudiendo incluso llegar a crear instituciones
desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). En concreto lo que ocurra era una
adaptacin de la norma que contena la Ley de las doce tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la
segunda mitad del siglo III a. C. esta funcin es asumida por juristas laicos, centrndose su actividad en el Derecho
Privado.

2)poca clsica, que ira desde el ao 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del
siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres perodos:
a)perodo clsico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija
en el ao 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, perodo en el cual se destaca fuertemente
la actividad creadora del pretor a travs de sus edictos.
b)perodo clsico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (aos 117-138 d.C.),
que corresponde a la poca de oro de la jurisprudencia romana, destacndose la existencia de
dos escuelas la sabiniana y la proculeyana.
c)Perodo clsico tardo, que termina con la muerte de Ulpiano en el ao 224 de
nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor
sistematizadora por parte de los juristas de la poca.
3)poca post clsica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y
llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres perodos:
a)perodo dioclecianeo que llega hasta el ao 306, al asumir Constantino.
b)perodo constantiniano, que termina con la llegada al poder de Justiniano, y
c)el perodo justinianeo (aos 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora,
esto es el Corpus Iuris Civile.
Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente
que son dos cosas distintas la divisin en perodos de la historia de Roma y la de la historia
del derecho romano. La primera bastante simple: monarqua, repblica e imperio (subdividido
en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda, como ya se advirti al mencionar los distintos
criterios y autores, bastante ms compleja.

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PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA:

1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA:
Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos criterios y
uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quien consider necesario
distinguir entre historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al estudio
de las fuentes y su evolucin. Por su parte la historia interna se concentra en el estudio de
las instituciones jurdicas romanas y su evolucin.
Como ya se seal, nuestro curso de derecho romano se refiere fundamentalmente a
la llamada historia interna. El estudio de la historia externa se reducir fundamental a
una breve referencia de la historia poltica de Roma, sus rganos de poder y sus fuentes
formales.
2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES
DEL DERECHO ROMANO:
Entendida la historia externa del derecho romano como exposicin sistemtica de
las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparicin,
modificacin o extincin, debemos destacar que ella dice relacin con las llamadas fuentes
formales, esto es, las formas o maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir,
las normas jurdicas vistas en relacin con su origen.
Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone considerar otra
clase de fuentes (materiales, de produccin y de conocimiento).
En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reduce a esta
simple pregunta: dnde est contenido el derecho romano?. Al respecto, Gayo en su
obra Instituciones nos seala que el derecho del pueblo romano est contenido en las leyes,
los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los prncipes, los edictos de los que
tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeracin gayana
no considera la costumbre lo cual se explicara por el hecho de que en los tiempos de Gayo
(perodo clsico) la costumbre no tena mayor importancia.
En todo caso, segn veremos, en el derecho romano las fuentes formales del
derecho variaron con el tiempo, segn variaron las fuentes productoras, de all que para
efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano es necesario
disponer de nociones generales sobre la historia poltica y constitucional de Roma, vale
decir conocer los rasgos generales de la organizacin poltica romana, determinar y estudiar
las distintas fuentes formales y distinguir los distintos perodos de la evolucin del derecho
romano
Al respecto, el profesor Hernn Valencia seala que el estudio de las fuentes del
derecho es un metfora retrico-jurdica, con la cual se designa el estudio del origen material
y formal de las normas de un determinado ordenamiento. En este entendido, la
denominacin fuentes formales es ambigua e imprecisa, debiendo delimitarse o, al
menos, dilucidar su alcance. As, en esencia apunta a tres fenmenos interdependientes:
1)A los modos como se manifiestan las normas jurdicas,
2)A los rganos que producen las normas jurdicas, y
3) A las entidades en donde se encuentran las normas.

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Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su manual de

Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes del Derecho Romano precisa
que en si el estudio del Derecho Romano comprende el conocimiento de los libros que
directa o indirectamente nos han transmitido los criterios a que se atenan los jueces
para dar solucin a aquellos conflictos que surgan entre particulares en lo relativo al
aprovechamiento privado de las cosas. Al efecto precisa que tales libros son, en primer
lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a la que en Roma se les atribua un
especial conocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada de
solucin a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden
presentar a sus alumnos esa casustica jurisprudencial segn un esquema sistemtico,
distribuyendo la materia en torno a instituciones; adems el conjunto de leyes que los
diversos emperadores dieron sobre materias que podan dar lugar a alguno de aquellos
conflictos particulares y que complementariamente podan servir a los jueces como un
criterio de solucin; por ltimo las referencias que en escritos de no juristas literatos,
retricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido de los anteriores. Ello determina la
clasificacin que este destacadsimo profesor hace de las fuentes al distinguir entre directas
e indirectas. Las primeras destinadas a la ilustracin del juez (libros jurisprudenciales,
libros de enseanza y colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador
conocer los anteriores.
Finalmente, habindose ya advertido que el derecho no es algo esttico, su evolucin
a travs del tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de
produccin) como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y, adems,
segn lo advierte el profesor Italo Merello, tambin ello se percibe en sus modos de fijacin
(fuentes de conocimiento) y en su estilo.
3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y FUENTES
FORMALES DEL DERECHO ROMANO:
Bsicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formas de
gobierno que conoci Roma a lo largo de su evolucin histrica y en cada caso las
funciones y principales caractersticas de los distintos rganos de poder.
As, es posible reconocer, en primer lugar la Monarqua, que principia en el ao
753 a.C., fecha mtica de la fundacin de Roma, hasta el ao 509 a.C., con la expulsin de
Tarquino el Soberbio. Luego aparece la Repblica que se extiende hasta el advenimiento de
Augusto, primer prncipe, en el ao 29 a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del
cual se distinguen dos pocas o formas: la primera que se extiende desde el ao 29 a.C. hasta
la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se
instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la cada del Imperio de
Occidente en el ao 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV.
En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de este material es
conocer las distintas fuentes formales que conoci el derecho romano en las distintas
pocas de su desarrollo histrico, debiendo el alumno poder precisar cuales son y sus
aspectos relevantes.
Esta materia se estudiar en base a la lectura de textos seleccionados por el
profesor y puestos a disposicin de los alumnos.

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5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA:

En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo
sostenerse que las constituciones imperiales seran la nica fuente creadora de nuevo derecho
en la poca postclsica.
Sobre el particular, Valencia destaca que, en este perodo, el principio quod
principi placiut legis habet vigorem se entendi literalmente , excluyendo toda otra fuente
que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoracin
constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas
por el pueblo en sus comicios; es decir de leges. En oposicin a ellas, se designaba con el
nombre de ius (y con ms frecuencia en su plural iura) todo el antiguo derecho que no
hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurdicas
y por los tribunales no se acuda ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor,
sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtena mediante las obras de
los juristas clsicos, el nombre de iura sirvi, en esta nueva poca, para designar
tcnicamente los escritos jurisprudenciales que se haban conservado.
6.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES:
Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la ltima poca de Roma est
fundamentalmente contenido en la literatura clsica (iura) y en la legislacin imperial (leges)
y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casi imposible saber con certidumbre
en donde se encontraba el derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el
dominado, la prctica jurdica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido
a que el elevado nmero de constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial
haban convertido el orden jurdico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas.
Lo anterior determin la tendencia post clsica de redactar resmenes y a coleccionar textos
que facilitaran un tanto la prctica, y la intervencin del legislador deba preocuparse de un
estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilacin del derecho vigente. As
nacieron los cdigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carcter privado y de finales de
siglo III d.C.) que haban tenido su antecedente en varias colecciones de pocas del
principado y que fueron la base para la realizacin del Cdigo Teodosiano (de carcter
pblico y promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido, podemos destacar una
constitucin del ao 426, debida a Valentiniano III y Teodosio II, contenida en el Cdigo
Teodosiano, denominada Ley de Citas, mediante la cual se otorg fuerza de ley a las obras
de cinco jurisconsultos clsicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (Tribunal de
los muertos), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso de empate hacer
prevaler la opinin de Papiniano (varn de excelente ingenio, que as como vence la opinin
de uno cualquiera, cede ante la de dos). En caso, de omisin por parte de Papiniano, el juez
poda atenerse a la opinin que le parezca ms adecuada.
Por su parte el profesor Samper seala que una fuente directa de la mxima
importancia es la recopilacin de fragmentos jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos
de un tratado elemental de enseanza o Instituciones, que orden componer a fines del
primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantino Justiniano, coleccin conocida bajo el
nombre de Corpus Iuris.

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Al respecto Jorge Adasme Goddard seala que la doctrina que los juristas elaboraron
se transmiti por medio de los libros que escribieron, parcialmente recogidos en una obra
antolgica llamada Digesto (Digesta) que orden hacer el emperador Justiniano y que fue
publicada el ao 533 d.C. El mismo emperador orden hacer una coleccin de las leyes
dictadas por los emperadores precedentes y por l mismo, que se conoce con el nombre de
Cdigo de Justiniano (Codex Justiniani), y elabor un libro elemental para la enseanza del
Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros,
Digesto, Cdigo e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las nicas,
para el conocimiento del Derecho Romano.
La compilacin de Justiniano se complet posteriormente con una coleccin de
leyes imperiales, no contenidas en el Cdigo de Justiniano, emitidas por l mismo y sus
sucesores. Esta coleccin se denomin leyes nuevas o Novelas (Novellae) y se aadi
como un cuarto libro. En la Edad Media se denomin a estos cuatro libros Cuerpo de
Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o Cuerpo de
Derecho Cannico (Corpus Iuris Canonici).
ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LA ORGANIZACIN POLITICA
ROMANA
La organizacin poltica romana fue evolucionando con el tiempo.
Originalmente era una monarqua, y de acuerdo con la tradicin sobrevivi hasta
fines del siglo VI a.C., cuando dejaron de haber reyes; a stos sucedieron, durante el siglo V
a.C. gobernantes militares con mandos absolutos. A partir del siglo IV a.C. Roma se
constituye como una repblica, que entra en una fuerte crisis en el siglo I a.C. Esta crisis fue
superada por el advenimiento de una nueva organizacin poltica, en el siglo I d.C., conocida
como Principado, establecida por Augusto, caracterizada por la concentracin del poder y
la autoridad en la persona del prncipe, a quien se considera simplemente el primero entre
los ciudadanos y el protector de las instituciones republicanas, las cuales perviven en esta
nueva organizacin poltica, aunque ciertamente muy debilitadas, y convivirn con nuevas
instituciones creadas por el prncipe. El Principado sufre una grave crisis durante el siglo III
d.C., que da lugar al establecimiento, por el emperador Diocleciano, a fines de ese siglo, de
una nueva organizacin poltica conocida como el Dominado o Imperio absoluto. sta es
una organizacin centralista burocrtica, que elimina todas las apariencias republicanas y se
organiza abiertamente como una monarqua, con la divisin del imperio en dos grandes
partes: Occidente y Oriente, con sus respectivas capitales en Roma y Constantinopla.
Estas distintas formas tiene efectos en lo que a nosotros interesa por cuanto algunos
rganos de poder, vinculados con una determinada poca, constituyen fuentes de produccin
del derecho lo que influyen en la determinacin o reconocimiento de fuentes formales que
podemos vincular con ellos.
Esta parte se confiara a la lectura de textos pertinentes que el profesor seleccionar
y pondr a disposicin de los alumnos para su lectura y posterior control.

22

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO (CON NFASIS EN EL

DERECHO ROMANO CLASICO).
En este captulo se trata de analizar cmo se produca el Derecho Romano en
las diversas etapas de la poca Clsica, de modo que es una exposicin de historia de las
fuentes jurdicas romanas y extractado del trabajo que sobre el particular a desarrolado
el profesor Jorge Adame.
El derecho romano clsico se afirma es principalmente obra de los juristas, de
modo que procede de la autoridad de los prudentes (auctoritas prudentium) en el
discernimiento de lo justo, pero tambin interviene en su formacin la potestad de los
magistrados, principalmente por medio de los edictos, y la de los comicios, a travs de las
leyes. El papel de la jurisprudencia es preponderante durante la poca del derecho clsico,
pero, desde el tiempo del Principado, va cediendo paulatinamente su papel creador en
favor de la potestad del emperador. En el derecho posclsico, la nica fuente del derecho
es la legislacin emanada del emperador, quien afirma reunir en su persona toda la
potestad y toda la autoridad.
El ius civile es principalmente obra de los que conocen y elaboran el ius, es
decir de los juristas o juris prudentes. Por eso, la principal fuente del ius es la labor
conjunta de los juristas o jurisprudencia. Los juristas no tienen poder poltico alguno,
pero se les reconoce que son quienes saben acerca de lo justo e injusto, y por eso tienen
autoridad, la autoridad propia de los prudentes (auctoritas prudentium).
El ius civile tiene otras fuentes provenientes de la potestad de los comicios, los
magistrados y, durante el Principado, del Prncipe, como son: las leyes comiciales, los
edictos, los senadoconsultos y los rescriptos. El contenido de estas fuentes, cuando se
refieren al derecho privado, se originaba muchas veces en recomendaciones o consejos
de los juristas, y su aplicacin pasaba por la labor de interpretacin que hacan los
juristas a fin de que las rdenes de la potestad no desvirtuaran el saber autnomo del
ius. Se refleja as en las fuentes jurdicas el equilibrio entre la potestad y la autoridad,
propio de la constitucin republicana.
La costumbre.
Es probablemente en cualquier pueblo la primera fuente. En un sentido
estricto se puede conceptualizar como un conjunto de principios que la sociedad entera
acata y viene cumpliendo desde tiempo inmemorial, bajo el convencimiento de ser
obligatorios. Se van transmitiendo de generacin en generacin, normalmente por va
oral.
La Ley de las XII Tablas.
La primera fuente del derecho romano arcaico fueron las costumbres de los
antepasados (mores maiorum), que fueron recogidas en la Ley de las XII Tablas,
publicada hacia el ao 450 a.C. Esta ley fue formada por un grupo de diez magistrados, los
decemviri, por lo que se le llama tambin ley decemviral. La tradicin afirma que fue
aprobada por unos comicios por centurias, pero esto no parece probable.

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Contena una serie de preceptos jurdicos y funerarios recogidos de la propia

tradicin y tambin de las leyes griegas, especialmente de las de las comunidades griegas
asentadas en la pennsula itlica (Magna Grecia). No la conocemos directamente, sino slo
por citas y referencias de autores muy posteriores, gracias a las cuales se ha podido hacer
una reconstruccin segn la cual las tres primeras leyes trataran sobre el procedimiento
judicial (comparecencia, tramitacin y ejecucin); la cuarta regula los poderes del pater, la
quinta se refiere a herencia, tutelas y curatelas; la sexta a la propiedad y la posesin; la
sptima a edificaciones, plantaciones, servidumbres y limitaciones al dominio; la octava a los
delitos; la novela trata materias de derecho pblico y delitos contra el pueblo; la dcima dice
relacin con aspectos del fas y regulacin de los funerales; la undcima contiene la
prohibicion del matrimonio entre patricios y plebeyos. Finalmente, duodcima estableca el
principio que las leyes posteriores derogan, aunque no lo expresen, a las anteriores y otros
aspectos de ndole religioso.
Esta ley estuvo formalmente en vigor durante toda la historia de Roma y nunca
fue derogada, aunque s complementada y superada, de hecho, por leyes posteriores.
La jurisprudencia arcaica.
La labor principal de los juristas en la poca arcaica fue la interpretacin de la
Ley de las XII Tablas. Fue una interpretacin creativa, por la que fueron creando un
orden jurdico ms amplio, adaptado a las necesidades prcticas.
Un ejemplo de su interpretacin creativa es la invencin de la emancipatio, es decir
del acto por el que se extingue la patria potestad de un padre sobre su hijo: aprovecharon que
la ley sealaba (Tabla 4,2) que el padre que venda a su hijo tres veces perda la potestad sobre
l para idear un acto en el que el padre, de comn acuerdo con un amigo, venda y
recompraba a su hijo, de modo que a la tercera venta se extingua el poder paterno.
Se tienen noticias de algunas obras escritas por los juristas arcaicos, de las
cuales la ms representativa parece haber sido la obra atribuida al jurista Sexto Elio
Peto, llamada Tripertita, porque contena tres partes: la Ley de las XII Tablas, su
interpretatio, y un formulario de acciones procesales. En este sentido, se destaca como
un intento de codificacin sistematizada del ius civile.
La primera jurisprudencia clsica.
La jurisprudencia clsica aparece en el ltimo tercio del siglo segundo a.C. Para
entonces ya se ha secularizado y separado definitivamente el ius civile del ius divinum.
Se tienen como sus fundadores a Manio Manilo, Marco Junio Bruto y Publio Mucio Escvola,
cuyo hijo Quinto Mucio Escvola es el jurista ms representativo de esta etapa. l public la
primera exposicin ordenada del ius civile, enriqueciendo la tradicin del derecho romano con
la incorporacin del mtodo de la dialctica griega. Su libro est dividido en cuatro partes:
herencia, personas, cosas y obligaciones, divisin que influir las obras posteriores de derecho
civil.

24

Actividad de la primera jurisprudencia.

La actividad de los juristas consiste principalmente en dar respuestas (responsa)
a casos que les proponen los particulares, pero tambin los jueces o magistrados. Las
respuestas que dan los juristas suelen ser aceptadas y seguidas por la autoridad o saber
que se les reconoce. Las respuestas que dan en pblico son breves, pero en privado explican a
sus discpulos las razones que los llevaron a darlas. Cada respuesta sirve como precedente o
ejemplo para resolver casos semejantes. Procede as la jurisprudencia casusticamente,
resolviendo casos concretos, y extendiendo las soluciones concretas a casos semejantes;
slo excepcionalmente formulan reglas generales.
Por este camino la jurisprudencia llega a formar el derecho como un saber
autnomo, que tiene sus propias nociones, reglas y mtodos, aunque no deja de tener en
cuenta los datos sociales en que se aplica (organizacin poltica, esclavitud, organizacin
familiar, etc.), la utilidad prctica y la naturaleza misma de las cosas a que se refiere.
Para esta poca ya queda fijada la terminologa jurdica y el cuadro general de las
instituciones.
En principio, los juristas no actan como abogados, defendiendo causas en
juicio. El trabajo de la abogaca lo dejan a los expertos en el arte de persuadir, es decir a
los expertos en la Retrica (oradores o retores).
En esta primera etapa clsica se inicia la conformacin de escuelas de juristas,
que no son establecimientos de enseanza, sino agrupaciones de juristas en torno a un
maestro. El jurista Servio Sulpicio Rufo, de la ltima generacin de juristas de esta etapa, es
el fundador de la Escuela Serviana.
Las leyes.
En general, la ley (lex) es una declaracin de potestad que vincula al que la
emite y a quien est dirigida. (Gayo 1.3: lo que el pueblo manda y establece).
La ley pblica (lex publica) es la que declara el magistrado (rogatio) y es
aprobada por los comicios (iussum Populi); en poca republicana sola tambin exigirse
la autorizacin del Senado (auctoritas patrum). El contenido de la ley lo determina el
magistrado en su rogatio. Los comicios no pueden modificarlo, sino solamente aprobarlo
o rechazarlo. La ley es pblica porque vincula a todos los ciudadanos y por eso su texto
se expone en pblico. Los ciudadanos tienen el deber de conocerla, por lo que no pueden
excusarse de cumplirla alegando que la ignoraban.
En todo caso y desde muy antiguo se reconoce la creacin de leyes por el pueblo, en
que ste las aprobaba previa rogatia o solicitud por quienes las proponan.
Las leyes se pueden clasificar desde distintas perspectivas. As, por ejemplo,
atendiendo a quien las dicta, se distingue entre las leges rogadas y las dadas. Las
primeras son las leyes propiamente tales, esto es, votadas por el pueblo reunido en comicios y
a propuesta de un magistrado. Las segundas, las dictadas por los magistrados encargados de
la administracin de alguna provincia en virtud de una autorizacin del comicio.
Otro ejemplo sera la distincin en base a la sancin desprendindose de ellas las
categoras de leges pluscuamperfectas, perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Las
pluscuamperfectas aquellas que frente a su violacin considera tanto la nulidad del acto como
la imposicin de una pena al infractor. En el caso de las perfectas, slo consideran la nulidad
de los actos realizados en infraccin a ellas. Tratndose de las menos que perfectas, stas slo
consideraban una pena para el infractor. Por ltimo, en las imperfectas no se consideran en
ellos ni la nulidad del acto ni una sancin para quien la infringe.

25

Caracterstica del contenido de la ley, su generalidad.

Desde la Ley de las XII Tablas, se fij que la ley no poda dirigirse a un ciudadano
en concreto, por lo que se lleg a considerar que la ley tena que contener una orden
general dirigida a todos los ciudadanos. Desde entonces se afirma que la generalidad es una
caracterstica tpica de la ley, que la distingue de otros actos emitidos por la potestad, como
los decretos o los edictos.
Relaciones entre la ley y el ius.
La ley, que es un acto de potestad, no modifica el ius creado por la autoridad de la
jurisprudencia. La ley se convierte en fuente del derecho en cuanto los juristas toman en
consideracin los nuevos datos que contiene la ley y los incorporan al ius. Sin embargo, la
mayor parte de las leyes se refieren a asuntos polticos, criminales y fiscales ajenos al
mbito propio del ius. Fueron pocas leyes (la mayora plebiscitos) las que se ocuparon de
asuntos de derecho privado, entre ellas la ley Aquilia (lex Aquilia de damno, 286 a.C)
sobre la responsabilidad por los daos causados a un bien ajeno; la ley Furia (lex Furia
de sponsu, de fecha incierta entre el 230 y 130 a.C.) sobre los fiadores, y la ley Falcidia
(Lex Falcidia, 40 a.C.) sobre la herencia.
Desaparicin de las leyes comiciales.
En el Principado, cuando ya no se renen los comicios, dej de haber leyes
aprobadas por stos. En lugar de ellas, los emperadores las elaboraban y las enviaban al
Senado para que ste las aprobara como si fueran senadoconsultos.
Los plebiscitos:
Gayo los define como lo que la plebe manda y establece. Es la deliberacin
de la plebe en asamblea propia (concilia plebi) convocada a tal efecto por un Tribuno.
En una primera poca era vinculante para los plebeyos, pero despus de la ley Hortensia
(287 a.C) se equipar a la ley obligando tambin a los patricios. Momento a partir del
cual se pasa a hablar indistintamente de leyes o plesbiscitos.
Los edictos.
Los magistrados pueden dar edictos, es decir exponer en pblico disposiciones
relativas a su encargo. El contenido de estos edictos forma el derecho edictal, ms
comnmente llamado derecho honorario, porque las magistraturas se llamaban, por ser
gratuitas, honores. El derecho honorario, que procede de la potestad de los magistrados,
se distingue claramente del derecho civil elaborado por la jurisprudencia.
El edicto del pretor urbano.
Para el derecho privado tuvieron mucha importancia sobre todo los edictos de los
pretores, encargados de solucionar los litigios. Para dar su edictos, los magistrados, que no
necesariamente saban derecho, se asesoraban de los juristas, quienes iban as
influyendo en el contenido del derecho honorario, que fue, durante los siglos I a.C. y I
d.C, el derecho ms progresivo.

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El edicto del pretor contena las disposiciones conforme a las cuales iba a
resolver los litigios. Sealaba ah, entre otras cosas, quines podan presentarse a iniciar
un juicio, cmo podan ser representados y las frmulas de las acciones, en las que se
precisaban los casos que podan juzgarse.
El pretor emita un edicto al comienzo de su magistratura para que rigiera
durante todo el ao (edictum perpetuum), pero en cualquier momento poda emitir otro
(edictum repentinum). Era natural que al entrar un nuevo pretor, no hiciera un edicto
totalmente nuevo, sino que tomara el de su antecesor y le introdujera algunos cambios,
distinguindose la denominada pars nova de la traslaticia. Esta posibilidad de revisar y
modificar el edicto del pretor cada ao permiti que el derecho honorario fuera,
especialmente a fines de la Repblica y comienzos del Principado, un derecho flexible
donde podan introducirse las novedades que los juristas iban sugiriendo y suprimirse lo
que la experiencia demostraba que no funcionaba.
La redaccin definitiva del edicto del pretor.
Con el paso del tiempo se fue estabilizando un texto del edicto que se transmita de
pretor a pretor sin modificaciones (edictum traslatitium). La estabilizacin del edicto llega a
trmino cuando el emperador Adriano, hacia el ao 130 d.C., ordena al jurista Juliano
que haga una redaccin definitiva del mismo, la cual fue aprobada por el Senado. Con
esta codificacin del Edicto, ste deja de ser una obra de los pretores y se convierte en
una especie de libro jurdico, que tiene una autoridad semejante a la de los otros libros
escritos por los juristas. En la poca posclsica se le llamar Edicto Perpetuo.
El edicto de los ediles curules.
Adems de los edictos de los pretores, tuvieron influencia en el derecho privado los
edictos de los ediles curules, encargados del orden en los mercados, por medio de los cuales
se introdujeron novedades en materia de compraventa, especialmente relacionadas con
la responsabilidad del vendedor por los defectos de la mercanca.
Derecho pretorio y derecho civil.
Como ya se destac en clases, el derecho contenido en los edictos constituye un
ordenamiento paralelo al derecho civil, al cual complementa y rectifica, pero sin
derogarlo. Por eso se da frecuentemente una doble regulacin, complementaria no
contradictoria, de las mismas materias; por ejemplo se habla de propiedad civil y propiedad
pretoria, testamento civil y testamento pretorio, obligaciones civiles y obligaciones pretorias,
etc. En la etapa clsica tarda, los juristas funden ambos derechos para crear un nuevo
derecho (ius novum).
Los senadoconsultos.
Las decisiones del Senado o senadoconsultos, tomadas por mayora de votos, eran
originalmente, en la constitucin republicana, consejos dirigidos a los magistrados. No se
referan a las materias propias del derecho civil, ni eran fuentes del derecho civil.

27

En tiempo del Principado, como ya no se renen los comicios, el prncipe va a

formular leyes que enva al Senado para que fueran ah aprobadas y publicadas en
forma de senadoconsultos. Estos nuevos senadoconsultos, sobre todo los del siglo I d.C.,
van a afectar el derecho privado de manera importante, tales como el senadoconsulto
Macedoniano (de la poca de Vespaciano), que afect las reglas sobre el prstamo de dinero a
los hijos de familia; o el senadoconsulto Neroniano (quiz del ao 61 d.C.) sobre los legados;
o el senadoconsulto Veleyano (s. I d.C.), que afecta las fianzas y otras formas de garanta
prestadas por mujeres.
Como el senadoconsulto no era fuente del derecho civil, la forma como se
hicieron valer sus disposiciones fue por medio del edicto del pretor. ste inclua en su
edicto acciones o excepciones (defensas del demandado) para hacer efectivas las
prescripciones de los senadoconsultos. Por ejemplo, para hacer valer la prohibicin del
senadoconsulto macedoniano de prestar dinero a los hijos de familia, los juristas, que
conforme al ius civile enseaban que quien reciba una cantidad de dinero tena el deber de
devolver otra igual, aconsejaron al pretor que incluyera en su edicto una excepcin a favor del
hijo de familia que lo defendiera de la accin del acreedor para exigir el pago; de este modo
no se modificaba el derecho civil, pues segua siendo deber del deudor pagar la cantidad
prestada, y al mismo tiempo se respetaba la prohibicin del senadoconsulto, pues el acreedor
no poda exigir lo prestado cuando el deudor le opona la excepcin del senadoconsulto
Macedoniano.
Decadencia de los senadoconsultos.
Como el senado, de hecho, aprobaba todas las leyes que le propona el prncipe, a
partir de Adriano se acostumbr que el texto preparado por el prncipe fuera ledo, por medio
de un representante, ante los senadores; stos lo aclamaban, y ese mismo texto (la oratio
principis) se converta en ley y, por lo tanto, vala como fuente del derecho civil.
La jurisprudencia clsica alta o central.
El apogeo de la jurisprudencia (30 a.C. a 130 d.C.) coincide con el inicio del
Principado. Durante esta etapa, la jurisprudencia romana alcanza su mayor nivel
cientfico. Los juristas son conscientes de la independencia de su ciencia, que separan
claramente de otras como la Retrica o la Gramtica. Para entonces ya tienen el nmero
completo de las instituciones jurdicas y cuentan con un lenguaje tcnico propio.
Los juristas ms representativos de la jurisprudencia clsica central:
Hay dos grandes juristas, Laben y Juliano, que son como los signos del comienzo y
fin de esta etapa.
Laben (muerto en el ao 42 d.C.) era un jurista apegado a la tradicin republicana
que no se acomod al nuevo rgimen. Viva plenamente su oficio, dando consultas, formando
nuevos juristas y escribiendo libros. Su obra influy poderosamente, principalmente sus
Comentarios al Edicto del Pretor y sus Respuestas. Conform una escuela en la que
se integraron juristas como Nerva, padre e hijo, Prculo, Celso y Neracio, que fue
posteriormente conocida como escuela Proculeyana.

28

Juliano (nacido hacia el ao 100 y fallecido despus del ao 175) fue, en cambio,
un jurista del nuevo rgimen: miembro del consejo del emperador Adriano, cnsul en el ao
148 y nuevamente en 175, gobernador de varias provincias; fue l quien hizo la redaccin
definitiva del Edicto del pretor. Perteneci a otra escuela, fundada por Cayo Casio
Longino, que se conoci como escuela Sabiniana, en honor del jurista Sabino, su
maestro. ste fue un jurista de origen humilde pero muy favorecido por el emperador;
escribi varias obras, pero la principal fue su Derecho Civil, que vena a completar la de
Quinto Mucio Escvola.
La literatura jurdica clsica.
Los juristas publican muchos libros, la mayora de contenido casustico. Su obra
literaria puede reducirse a cinco tipos de libros:
1)los libros llamados Respuestas (responsa), que son colecciones de respuestas
dadas por el jurista a las consultas que le fueron hechas;
2)las Questiones (quaestiones), que son colecciones de casos prcticos, de
difcil solucin, algunos incluso imaginarios y destinados a la enseanza;
3)los Digestos (digesta), que son colecciones de casos y comentarios
conformadas de acuerdo con el orden del Edicto del Pretor;
4)los Comentarios al Edicto del Pretor o al Derecho Civil de Sabino
(comentarium ad Edictum o ad Sabinum) y a otros libros de juristas; y
5)libros monogrficos sobre materias especficas, por ejemplo sobre las tutelas
o las hipotecas.
Estos libros no han llegado hasta nosotros, pero los conocemos en parte, gracias
a los fragmentos de los mismos que se recogieron en el Digesto de Justiniano.
Progresiva eliminacin de la autoridad de los juristas:
No obstante el esplendor que alcanz la jurisprudencia en esta etapa, desde el inicio
de la misma se introdujo un elemento que la llevara a su decadencia. El prncipe, como
primero entre todos los ciudadanos, reclama para s toda la potestad que tenan los
magistrados, as como la autoridad del senado y de los juristas, y si bien durante cierto tiempo
respet la autoridad del senado, para mantener las apariencias republicanas, no obr del
mismo modo respecto de la autoridad de los juristas.
El emperador Tiberio inici un sistema, que siguieron sus sucesores, de autorizar
a ciertos juristas para que pudieran dar respuestas con la autoridad del prncipe (ius
respondendi ex auctoritate principis). De esta manera hizo que las respuestas de los
juristas no valieran por la autoridad o saber del jurista que la daba, sino por haber sido
autorizado por el prncipe. La consecuencia de esto fue que los juristas, si queran
influir, tenan que ganarse el favor del prncipe, con lo cual la jurisprudencia perdi su
independencia.

29

Los rescriptos imperiales.

Desde el imperio de Adriano, todos los juristas de categora formaban parte del
consejo del emperador o cancillera imperial (concilium principis). El emperador asumi
la funcin de dar respuestas, con auxilio de su cancillera, a las consultas que se le hacan
por escrito, sustituyendo as la labor que antes hacan los juristas. Las respuestas,
firmadas por el emperador, se llamaron rescriptos (rescripta) porque se escriban en el
mismo documento en que se haba presentado la consulta.
Los rescriptos fueron la fuente ms activa del derecho desde el gobierno de
Adriano (117-138) y durante toda la etapa clsica tarda y en la primera etapa posclsica
con el gobierno de Diocleciano (284-305).
Los rescriptos eran respuestas a casos concretos, pero era natural que se
consideraran como un precedente ejemplar que poda aplicarse a casos semejantes. Por
eso parecen haberse hecho registros oficiales en donde aparecan resmenes de los rescriptos,
que podan ser consultados por el pblico. En todo caso, a finales del siglo III aparecen unas
colecciones privadas de rescriptos; la ms antigua que se nos conserva es el Cdigo
Gregoriano que contiene rescriptos de Adriano y sus sucesores, hasta Diocleciano.
La ltima jurisprudencia clsica.
La jurisprudencia de esta ltima etapa clsica (130-230) tiene todava un nivel
cientfico elevado, precisamente por estar vinculada a la tradicin, pero carece de fuerza
creadora.
Sus representantes ms conocidos son los tres juristas del tiempo de los Severos
(primeras dcadas del siglo tercero): Papiniano y sus discpulos Ulpiano y Paulo. Muchos
provienen de provincias, como Ulpiano, que era de Siria. Todos sirven en la cancillera
imperial, especialmente para la expedicin de rescriptos, y eso les hace interesarse en los
asuntos que interesan al emperador, como los gobiernos de las provincias y los impuestos, que
antes no eran materia del inters de los juristas; este ensanchamiento del inters de los juristas
hace que se introduzca una distincin entre el ius privatum, el que se refiere a lo que interesa a
los particulares, y el ius publicum, el que se ocupa de lo que interesa a la utilidad pblica.
La literatura de la jurisprudencia clsica tarda.
Escriben obras de los mismos tipos que la jurisprudencia anterior, pero tienen
predileccin por hacer grandes comentarios ad Edictum y ad Sabinum, en los que logran
recopilar la obra de los predecesores, a quienes citan constantemente. La mayor parte de
los fragmentos que se conservan en el Digesto provienen de estos comentarios de Paulo y
Ulpiano. Aparecen nuevos tipos de libros entre los cuales se destacan los que son
colecciones de reglas generales, separadas de la casustica y fciles de retener (regulae,
sententiae, definitiones), que tendrn mucho xito en la poca posclsica, y los libros
destinados a la enseanza elemental del derecho (institutiones).

30

El jurista Gayo.
Mencin aparte merece Gayo. Fue un jurista que posiblemente vivi, hacia la
segunda mitad del siglo segundo, en alguna provincia oriental del imperio, como lo sugiere el
hecho de haber publicado un libro en griego. Conoci las obras de los juristas clsicos, a
quienes cita constantemente, pero a l no lo cita ningn jurista romano. La obra que lo hizo
famoso fue un libro destinado a la enseanza llamado Instituciones (Institutiones), que
se convirti, en el siglo IV, en libro de texto de las escuelas oficiales de Derecho en Beirut
y Constantinopla. Posteriormente fue utilizado por el emperador Justiniano como base
para hacer l su propio libro de enseanza, las Instituciones de Justiniano. La clave
xito del libro de Gayo parece haber sido su carcter elemental.
Actualmente la obra de Gayo tiene la mxima importancia por ser el nico libro
escrito en poca clsica que se nos ha conservado casi completo, y que nos ha llegado
directamente, sin intermediacin de los compiladores de Justiniano. Por eso nos da
noticias nicas, especialmente sobre el procedimiento civil arcaico y clsico.
El derecho de las provincias.
El ius civile es el derecho de la ciudad de Roma, que se extendi luego a toda Italia,
pero no se observa ntegramente en las provincias del imperio.
En cada provincia el gobernador es el titular de la jurisdiccin, que ejerce por
s mismo, en ciertos casos, y delega tambin en jueces subordinados. Los juicios en las
provincias no tenan que seguir las reglas del procedimiento formulario propio de Roma e
Italia. Cada gobernador, como magistrado romano que era, poda dar su propio edicto
con las reglas que seguira en su jurisdiccin, que posiblemente se acomodara al edicto
del pretor urbano.
El derecho que aplica cada gobernador vara en cada provincia. En cada una se
form un derecho propio, fundamentalmente romano pero adaptado a las costumbres y
tradiciones jurdicas locales; el grado de romanizacin de los derechos locales dependi de
la fortaleza de las tradiciones jurdicas locales: fue menor en las provincias donde exista una
tradicin jurdica importante, como en Oriente, y mayor en las que tenan una tradicin dbil,
como en Occidente. El derecho de cada provincia se aplicaba tanto a los ciudadanos
romanos como a los provinciales o peregrinos (peregrini).
A fines de la poca clsica, los juristas se interesaron por los derechos provinciales,
y en la poca posclsica se lleg a producir un cierto influjo de los derechos provinciales o
provincializacin del derecho romano.
IV. LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO EN POCA POSCLSICA.
Introduccin.
La poca posclsica se inicia con una profunda transformacin poltica llevada
a cabo por Diocleciano, quien establece una nueva forma de gobierno, el Dominado o
imperio absoluto. En consonancia con este rgimen, la fuente primordial del derecho va
a ser la voluntad imperial manifestada en las leyes, y la jurisprudencia decaer
fuertemente.

31

Las fuentes jurdicas a fines del siglo III y durante el siglo IV.
Diocleciano (284-305) sigue legislando mediante la forma de rescriptos, por lo
que parece que contina la tradicin de la etapa clsica tarda, pero el contenido de los
mismos refleja su apartamiento del derecho clsico, ya que predomina en ellos el punto de
vista administrativo, de gobierno, en vez del punto de vista propiamente jurdico.
Constantino (306-337) termina con la prctica de los rescriptos y comienza la
prctica, que seguirn todos los emperadores, de legislar por medio de leyes generales
autocrticas, es decir formuladas y aprobadas por el mismo. Estas leyes generales, que
son expresin de la sola voluntad del emperador, se vuelven la nica fuente del derecho.
Como muchas veces estaban apartadas de la vida cotidiana, dieron lugar al problema, que no
exista en el derecho clsico, de la validez de las costumbres como fuente del derecho cuando
se apartan o incluso van en contra de las leyes. Los sucesores de Constantino siguieron dando
este tipo de leyes, y por medio de ellas los emperadores cristianos fueron formando un
derecho cristiano.
La divisin del imperio en dos partes, Oriente y Occidente, que fue introducida por
Diocleciano, se consuma definitivamente con Constantino, y va hacer que se ahonden las
diferencias entre el derecho de una y otra parte.
Las obras posclsicas de fines del s. III y del s. IV.
Las obras de los juristas de esta poca se caracterizan por ser abreviaciones o
sntesis en las que se pretende abordar todo el derecho. El autor ms representativo de
finales del siglo III es Hermogeniano, jurista cercano a los crculos oficiales, quien escribi
un compendio titulado Eptome del Derecho (Epitome iuris); tambin public una
coleccin de los rescriptos emitidos por Diocleciano, durante los aos 293 y 294, conocida
como Cdigo Hermogeniano (Codex Hermogenianus), que vino a completar la que haba
hecho un tal Gregorio, el Cdigo Gregoriano, con rescriptos de Adriano a Diocleciano,
hasta el ao 292.
A finales del siglo III apareci otra obra de ese mismo estilo con el nombre de
Sentencias de Paulo (Pauli Sententiae). Es una coleccin de reglas jurdicas (sentencias),
sobre todas las materias jurdicas, falsamente atribuida al jurista Paulo. Semejante, aunque de
principios del siglo IV, es otra obra atribuida a Ulpiano, que se conoce por dos nombres:
Eptome de Ulpiano (Epitome Ulpiani) o Reglas de Ulpiano ( liber singularis regularum).
Otro tipo de obras propio de estos siglos son las colecciones, ordenadas por
materias, de fragmentos jurdicos de libros antiguos (ius) y de leyes imperiales (leges),
como las colecciones denominadas Comparacin de leyes romanas y mosaicas
(Mosaicarum et Romanorum legum Collatio) y Fragmentos Vaticanos (Fragmenta
Vaticana).

32

Vulgarismo jurdico.
El derecho de esta poca de decadencia de la jurisprudencia presenta ciertas
caractersticas que han permitido calificarlo como derecho vulgar o vulgarismo jurdico,
expresiones con las que se denota su fuerte alejamiento del derecho clsico.
Entre los rasgos propios del vulgarismo jurdico, cabe mencionar:
i)la tendencia a la epitomizacin, es decir a hacer obras breves que pretenden
resumir todo el derecho, haciendo a un lado muchas distinciones, conceptos, y
problemas;
ii)la tendencia naturalista, que lleva a ver las instituciones, haciendo a un lado
el punto de vista jurdico, desde el punto de vista econmico y fiscal, por ejemplo, a
prescindir del concepto de propiedad y considerar nicamente la posesin; y
iii)una tendencia moralista que mueve a definir apresuradamente, con olvido de
las categoras y razonamiento jurdicos, soluciones conformes con una determinada
posicin tica (en muchos casos cristiana), por ejemplo la tendencia a favorecer la libertad de
los esclavos (favor libertatis) o la exaltacin de lo que es ms humano (humanius est) o ms
equitativo, por encima de lo justo.
El problema de la autenticidad de las fuentes.
En la prctica judicial de la poca, los abogados tenan que presentar al juez los
libros que contenan las leyes (leges) u obras jurisprudenciales (ius) que alegaban a su favor.
Los libros que presentaban era necesario cotejarlos luego con otros ejemplares para
comprobar su autenticidad. Desde fines del siglo III empez a preocupar el uso de
rescriptos falsos. El problema se agrav porque a mediados del siglo III se sustituy el viejo
formato del libro en rollo (volumen) con el formato del libro por pginas (codex), de
manejo ms fcil, y aprovechando el nuevo formato, se hicieron muchas nuevas ediciones (no
oficiales) de los libros jurdicos, sin respetar del todo su texto original, sino abrevindolo y, a
veces, adaptndolo a las nuevas necesidades.
Las leyes de citas.
Las diversas disposiciones que dieron los emperadores para quitar autoridad a
algunas obras jurdicas fueron posteriormente conocidas como leyes de citas. Constantino
fue el primero que suprimi (ao 321) la autoridad de algunas obras dudosas como las
Notas a Papiniano atribuidas a sus discpulos Paulo y Ulpiano, y adems confirm (ao
327) la autoridad de todas las obras de Paulo, y especialmente de las Sentencias, que en
realidad no eran de Paulo. Un siglo ms tarde (ao 426), el emperador Valentiniano III
emiti una ley de citas, por la que, adems de confirmar la desautorizacin de las
Notas a Papiniano, sealaba que slo podan alegarse en juicio las obras de cinco
juristas tardo clsicos: Papiniano, cuyas opiniones eran definitivas en caso de
discrepancias, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo; posteriormente se corrigi esta ley y
se dijo que tambin eran alegables las obras de otros juristas que estos cinco citaran, con
lo cual se ampliaba el nmero de obras alegables. El problema de la autenticidad de los
libros jurdicos alegables en juicio terminar cuando se publique el Digesto (533), como
compilacin oficial de los textos jurisprudenciales alegables en juicio.

33

El Cdigo Teodosiano.
El emperador Teodosio II hizo una edicin oficial de las leyes imperiales de
Constantino, sus sucesores y de l mismo, que se llam Cdigo Teodosianio, y que fue
publicada en 438 para entrar en vigor en el ao 439 en las dos partes del Imperio. ste fue el
ltimo cuerpo legal que rigi en ambas partes.
Las fuentes del derecho en Occidente, siglos V y VI.
Con la cada de Roma el ao 476, el rey visigodo Eurico se hizo cargo del territorio
que comprenda la Prefectura de las Galias (que aproximadamente era lo que hoy son Francia,
Espaa, sur de Alemania y sur de Inglaterra), y public un libro jurdico, que contena
fundamentalmente derecho romano vulgar, conocido como Cdigo de Eurico (Edictum
Eurici regis).
En las Galias, en la segunda mitad del siglo V, parece que hubo cierto cultivo del
derecho, del cual era una muestra ese cdigo, pero que tambin dio otros frutos: unas obras
llamadas Interpretaciones (Interpretationes) que contenan comentarios breves a las leyes
recopiladas en el Cdigo Teodosiano, a leyes posteriores y a algunas obras jurisprudenciales,
como las Sentencias de Paulo.
En el ao 506, otro rey visigodo, Alarico II orden hacer una amplia coleccin
de obras jurdicas, conocida como Breviario de Alarico o Ley romana de los
visigodos (Lex Romana Visigothorum). Pretenda compilar tanto las leyes como las
obras jurisprudenciales. De las leyes, contena el Cdigo Teodosiano, con mutilaciones, y
leyes posteriores de Teodosio y de sus sucesores, conocidas como Novelas Teodosianas y
Posteodosianas (Novellae Theodosianae et post Theodosianae). De obras jurisprudenciales
presentaba: las Sentencias de Paulo, el Eptome de Gayo ( Epitome Gai), fragmentos de los
cdigos Gregoriano y Hermogeniano, y un fragmento de una obra de Papiniano. Todos estos
textos, salvo el eptome de Gayo, venan acompaados de sus respectivas interpretaciones.
Esta fue la mxima obra jurdica que dio el Occidente en el siglo VI y que se
mantuvo como el monumento de Derecho Romano entre los pueblos germnicos, hasta
el siglo XII, cuando se inicia la recepcin del Corpus Iuris Civilis.
Clasicismo de Oriente, siglos V y VI.
En Oriente, que siempre haba tenido una cultura superior a Occidente, salvo en la
ciencia jurdica, floreci, en la primera mitad del siglo V, un cultivo acadmico del
Derecho en las escuelas oficiales de Derecho, primero en Berito (Beirut) y luego en
Constantinopla. En esas escuelas se conservaron y estudiaron los libros de la
jurisprudencia clsica (en sus ediciones del siglo III), lo que dio lugar a la formacin de
una tradicin bizantina de profesores de derecho, caracterizada por su clasicismo, es
decir su apego o devocin al derecho clsico romano.

34

La recopilacin ordenada por Justiniano.

Esta tradicin clasicista fue favorecida por el emperador Justiniano, quien
orden hacer una compilacin que recogiera todo el derecho, no slo las leyes, como
haba hecho el Cdigo Teodosiano, sino tambin los textos jurisprudenciales. Los trabajos
de compilacin recayeron principalmente en varios profesores de derecho, entre los que
destacaron Triboniano, Tefilo y Doroteo. Como la intencin del emperador era hacer un
libro que sirviera, no slo para la enseanza, sino para ser alegado ante los jueces,
orden a los compiladores que seleccionaran bien los textos que iban a incluir y que
adems los depuraran, es decir que quitaran de ellos las contradicciones que tuvieran y
las palabras o frases que resultaran ya anticuadas. Las modificaciones que introdujeron
los compiladores, y que la romanstica ha logrado detectar, se llaman interpolaciones.
El Corpus Iuris Civilis.
La compilacin que orden hacer Justiniano consta de tres volmenes: un libro
introductorio destinado a la enseanza, las Instituciones (Institutiones); una antologa
de fragmentos de libros de los juristas clsicos, el Digesto (Digesta); y una antologa de
leyes imperiales, el Cdigo de Justiniano (Codex).
El Cdigo de Justiniano.
El primer libro que se public fue el Cdigo, en una primera edicin del ao
529. Para hacerlo se aprovecharon los cdigos Gregoriano y Hermogeniano (que conservaban
rescriptos de Adriano a Diocleciano), el Cdigo Teodosiano, que compilaba las leyes desde
Constantino hasta Teodosio II, y las colecciones de leyes posteodosianas. Despus de la
publicacin de esta primera edicin, y mientras duraban los trabajos de compilacin del
Digesto, Justiniano dio nuevas leyes, algunas sugeridas por el trabajo de los
compiladores, en los aos 530 y 531, por lo que se hizo una nueva edicin (Codex
repetitae praelectionis) que apareci el ao 534 y que es la que se nos conserva. Consta de
12 libros, divididos en ttulos, con sus respectivas rbricas, y stos divididos en leyes,
colocadas, dentro de cada ttulo, por orden cronolgico; cada ley va precedida del
nombre del emperador que la emiti. La forma de citarlo es por el signo CJ (o la
abreviatura CJ.), seguido de los nmeros del libro, ttulo y ley, por ejemplo CJ 2,6,3; se
suele aadir, entre corchetes, el ao en que fue publicada la ley: CJ 2,6,3 [240]; para mayor
precisin conviene anteponer el nombre del emperador que la emiti: Gordiano CJ 2,6,3
[240].
El Digesto.
El Digesto (Digesta) o Pandectas (por su nombre griego pandectai) es la parte
ms importante de la compilacin de Justiniano. Se public el ao 533.
Recoge una buena parte de las obras de los juristas de la etapa clsica central
pero sobre todo de las de los juristas de la etapa clsica tarda. Est dividido en 50 libros,
y stos en ttulos, con sus propias rbricas. Los ttulos se componen de prrafos, que
corresponden a fragmentos de libros jurdicos; cuando los prrafos son largos se
subdividen en pargrafos. Al principio de cada prrafo se indica el nombre del jurista y
del libro de donde proviene el fragmento. Se cita por el signo D (o la abreviatura D.),
seguida del nmero del libro, ttulo, prrafo y, cuando existe, pargrafo. Por ejemplo D
4,10,1,1. Para mayor precisin conviene anteponer el nombre del jurista y del libro de donde
procede el fragmento, por ejemplo Papiniano, libro 1 de las respuestas, D 4,10,1,1.

35

Las Instituciones de Justiniano.

Las Instituciones se publicaron el mismo ao que el Digesto, el 533. Consta de
cuatro libros y se funda en las Instituciones de Gayo, que a veces transcribe casi
textualmente. Fueron el libro de texto para el primer curso de la carrera de Derecho. Se
dividen en libros, ttulos y prrafos, y se citan con el signo I o IJ (o las abreviaturas I. o IJ.)
seguidas de los nmeros de libro, ttulo y prrafo.
Las Novelas.
En la Edad Media se agregaron a estos libros una coleccin de 168 leyes
posteriores, 161 de Justianino, 4 de Justino y 3 de Tiberio II, llamada Novelas
(Novellae). Casi todas estaban escritas en Griego y son de poco inters para el derecho
privado.
La evolucin del derecho en Oriente, despus de la compilacin de Justiniano.
Al quedar publicada (534) la compilacin, Justiniano, queriendo que fuera una obra
definitiva, que deba conservarse inalterada, prohibi que se comentara y amenaz con
castigar como falsificadores a quienes lo hicieran. Sin embargo, los comentarios aparecieron
bien pronto. A uno de los compiladores, a Tefilo, se le atribuye una explicacin o Paraphrasis
griega de las Instituciones de Justiniano. En los aos posteriores aparecieron muchos
comentarios a los tres libros, que fueron luego recogidos por un compilador annimo y
posteriormente aadidos a una nueva edicin, en Griego, de la compilacin justinianea que
hizo el emperador bizantino Len el Filsofo (886-911), denominada los Baslicos. Esta
evolucin corresponde ya a la historia del Derecho Bizantino, que es la tradicin propia
tambin del mundo eslavo.

36

SEGUNDA UNIDAD:
PERSONAS, FAMILIA Y SUCESION
PRIMERA PARTE: PERSONAS.
INTRODUCCION:
En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho por entero se
refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son entes, humanos o
artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte, las cosas son los derechos y
obligaciones en s mismos. Finalmente, las acciones son los recursos a travs de los cuales
los derechos y obligaciones se hacen cumplir.
Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad, supone
necesariamente un titular, utilizndose para designar a ste, entre otras, las expresiones,
sujeto de derecho o persona. En este sentido, se seala que el derecho moderno dispone de
dos conceptos que en realidad vienen en coincidir en cuanto no se concibe el uno sin el
otro: sujeto de derecho y capacidad de goce. Por tales entendemos al ente hbil y a
la habilidad, respectivamente, para contraer activa y pasivamente relaciones jurdicas.
(Capacidad de goce: aptitud legal para ser titular de derechos).
Por otro lado, existe tambin el concepto de capacidad de ejercicio, esto es la
aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para poder ejercer los
derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorizacin de otra persona. El
sujeto de derecho o ente con capacidad de goce puede disponer o no de capacidad de
ejercicio, pero no se concibe sta sin tener la de goce.
Por ltimo, hoy en da los conceptos de sujeto de derecho, persona y ente con
capacidad de goce, son conceptos sinnimos, en cuanto toda persona por ser tal es sujeto
de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin perjuicio de que no todas las
personas o sujetos de derechos son individuos de la especie humana, pues existen las
llamadas personas jurdicas o morales, sobre los cuales nos referiremos ms adelante.
ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA:
ORIGEN: Al respecto se nos seala que etimolgicamente,
viene de la
denominacin que se daba a la mscara de la cual se servan en escena los actores para
hacer ms vibrante y sonora su voz, de all que se la empleara para designar el papel que
un individuo poda representar en la sociedad (per-sonare: sonar fuerte, resonar). Algunos
juristas (Paulo) utilizan el trmino caput (cabeza), en el sentido genrico de hombre o
individuo humano.
SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teora de la personalidad, lo cual
permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos la palabra persona no tena un
significado tcnico preciso.
En efecto, por una parte poda ser empleada de acuerdo con el significado que
corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano. Al respecto, Alejandro Guzmn Brito destaca que
en el derecho clsico el ser humano es designado con la palabra persona y, en este sentido, se opone a res (cosa) y era
desconocido para ellos el trmino de persona jurdica, aunque en la poca post-clsica las corporaciones solan ser llamadas
personae vice (hacer las veces de personas). Por su parte, Gayo nos ensea que la principal divisin a propsito del
derecho de las personas consiste en que, entre todos los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma,
fundado en la posicin que el hombre ocupa en el orden jurdico, el concepto primitivo de persona es sinnimo al de
hombre.

37

En este orden de ideas, todo hombre y nadie ms que l, debiera ser persona;
pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes romanas, las cuales,
restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por una parte la calidad de sujeto
o de persona a ciertos individuos humanos, y se la concedieron, por otra, a seres no
humanos, segn se explicar ms adelante. As, Guillermo Margadant seala que el
protagonista del drama jurdico no es el ser humano, sino la persona,,concepto que por una
parte es ms estrecho, dado que, como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los
esclavos, pero por otra parte ms amplio pues reconoce la existencia de personas que no son
seres humanos.
Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la expresin
persona como sinnimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente que en el derecho
romano ni todos los hombres son personas, pues existe la esclavitud (Los esclavos son
considerados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la Antigedad no reconocen personalidad jurdica al
ser humano en cuanto tal), ni todas las personas son individuos de la especie humana, puesto

que al lado de las personas fsicas existen las personas jurdicas.

Por otra parte, el derecho romano clsico, para los efectos de la personalidad y de la
correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadana del sujeto y, particularmente, en lo
referente a la capacidad en el mbito del derecho privado, se consideraba a la persona no
individualmente sino dentro de su familia y el status o situacin jurdica personal que ocupaba
en ella.
En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no existen
esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho de ser tales, se
les reconoce la condicin de personas y por tanto la de sujetos de derechos o dicho de
otra forma de entes con capacidad de goce. Sin perjuicio de ello la expresin sujeto de
derecho o el concepto jurdico de persona , como sinnimo de sujeto, no son sinnimas
de la palabra ser humano.
CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal est dotado de
capacidad de goce, esto es, aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones.
PRECISIONES:
La dogmtica moderna designa con la expresin capacidad de goce la
idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el trmino persona se alude
a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas fsicas y es atribuida
tambin por el derecho a entes abstractos denominados personas jurdicas, pero en
Roma, tratndose, por ejemplo de las llamadas personas naturales o fsicas, el orden
jurdico establece ciertas condiciones para el reconocimiento de la capacidad de
derecho privado.
En este sentido, los esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son sujetos
de derechos, son objeto de derechos. Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los
extranjeros, salvo concesiones especiales, sin perjuicio de que su condicin es distinta a la de los esclavos por cuanto
tienen reconocida una suerte de subjetividad jurdica por derecho de gentes; ya en la poca clsica se supera esta
distincin en gran medida por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de goce,
patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras subsista tal potestad, sin perjuicio del
reconocimiento y el desarrollo de los peculios del hijo de familia.

De lo expuesto se desprende que tratndose de las personas naturales, la calidad

de sujeto de derecho en Roma est limitada a ciertas
personas, las cuales
necesariamente deben gozar de libertad jurdica, tener ciudadana y no estar sometido a
la potestad de un pater familias.

38

En conformidad al ordenamiento jurdico romano existen distintas categoras

de persona en sentido jurdico y modos en que un hombre poda entrar o salir de cada
categora; se trata de las diferentes categoras de status, sobre las cuales nos referiremos
ms adelante (Los juristas consideran que si bien todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres
(Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho; as, en principio, era plenamente
capaz el hombre libre, ciudadano romano, y paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se
reconoce cierta capacidad a los esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris) .

Por su parte, en lo referente a las personas jurdicas, por ahora slo diremos que
en el derecho romano tambin habra reconocido la calidad de personas a entes distintos del
ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo una denominacin que las comprendiera
a todas y tampoco elaboraron un concepto de ellas.
La doctrina o teora general de las personas jurdicas no es de origen romano,
se trata de algo que se puede atribuir a la ciencia jurdica moderna, pero los juristas
romanos bsicamente slo reconocen su existencia sin formular mayores precisiones,
conformndose con aplicar a stas, los principios que rigen a las personas fsicas.
De lo expuesto resulta que, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a
stas en:
I.-PERSONAS NATURALES y
II.-PERSONAS JURIDICAS.
El estudio de los sujetos de derecho o personas, jurdicamente hablando, se refiere
tanto a las personas naturales o fsicas y su posicin frente al ordenamiento jurdico y, por otra
parte, a las llamadas personas jurdicas, entes a los cuales el ordenamiento jurdico les
reconoce capacidad de ser titulares de derechos y cuyo sustrato o base puede ser un conjunto
o asociacin de personas o bien un conjunto de bienes con miras a la consecucin de un fin.
Ver artculos 54, 55 y 545 del Cdigo Civil
I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES:
COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS PERSONAS
NATURALES:
REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el nacimiento o
dicho de otra forma la aparicin del hombre en la escena jurdica comienza con el nacimiento
y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse los denominados requisitos de
existencia o requisitos fsicos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar de la existencia
de requisitos civiles o jurdicos a los cuales hemos hecho referencia al mencionar la
consideracin de los status y que estudiaremos ms adelante.
Los primeros son:
a)HABER NACIDO: esto es que hubiese sido expulsado o extraido del vientre
materno. Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o de sus vsceras, vale decir, forma
parte del cuerpo materno (mulieburus portio).

b)HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era necesaria

la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido. En cambio, para
los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o bien bastaba con
acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiracin o el movimiento. Justiniano opt
por la tesis sabiniana. Paulo nos seala que los que nacen muertos no se consideran nacidos
ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos.

39

El determinar si la criatura naci viva o no tiene importancia para efectos

sucesorios. La prueba de que la criatura naci viva incumbe al que trata de fundar sobre ella
derechos.
Cabe destacar, que nuestro Cdigo Civil exige que la criatura sobreviva a la
separacin un momento siquiera.
3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA HUMANA:
Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas. El nacimiento de un
monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurdicos de un nacimiento humano. Al
respecto no hay unidad de criterio. As, para Paulo, lo principal del cuerpo era la cabeza y era
all donde deba presentarse la monstruosidad.
Registro de Nacimientos: En los tiempos de Augusto se crea un registro pblico de
nacimientos, inicialmente obligatorio para los hijos legtimos, pero, en los tiempos de Marco
Aurelio se extiende tambin a los ilegtimos.
SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER
Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su
existencia legal, ello no implica que se ignore o no se considere la situacin de la criatura
que se encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturus-no nacido). En efecto, el
concebido mientras est dentro del vientre materno es protegido tanto en su integridad
fsica como en relacin con los derechos que le corresponderan en el evento de nacer.
Por decirlo de una forma, por lo menos en el mbito patrimonial el nasciturus es
una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan determinados derechos. En este
sentido Bonfante nos seala que el concebido no es actualmente persona; siendo empero una persona eventual a la cual se
le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habran transmitido, y, adems, su
capacidad jurdica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepcin, no desde el momento del
nacimiento.

En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que sern transferidos a la

futura persona en el momento de su nacimiento, pues slo entonces se estar ante un ser
humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba a un curador para velar
por los bienes que puedan corresponder al que est por nacer (curator ventris).
En todo caso, algunos autores consideran que estaramos ante un
reconocimiento de personalidad pero que se otorga sujeta a una condicin resolutoria,
vale decir, que se va a entender que no ha existido en el evento de que la criatura nazca
muerta. La criatura que estaba por nacer era objeto de consideracin jurdica pues la eventualidad de crearse
relaciones jurdicas referidas al que estaba en el claustro materno permita a la jurisprudencia sostener la regla conforme a
la cual "el concebido se tena por ya nacido", encontrndose condicionados esas relaciones jurdicas al hecho de que la
criatura naciera y cumpliera con los requisitos fsicos. De esta forma si naca muerta se estimaba como si nunca hubiera
existido para el derecho.

Principales derechos del que est por nacer:

1.-Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos en
suspenso hasta el nacimiento.
2.-Puede designrsele un curador de sus derechos eventuales. Antes del
nacimiento, la administracin de los derechos deferidos al que est por nacer se confa a un
curator ventris.
3.-Est prohibido y sancionado el aborto.
4.-No se puede aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla a
tormento.
5.-No puede ser enterrada la mujer embarazada sin antes extraerle el hijo.

40

PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION:

En relacin a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habra que destacar
que de acuerdo con Hipcrates, la gestacin dura no menos de seis meses completos, y segn
una disposicin de la ley de las XII Tablas, no ms de 10 meses completos, por lo cual
partiendo desde el da del nacimiento se puede determinar la poca dentro de la cual se pudo
producir la concepcin, formulndose al respecto una presuncin de derecho segn la cual
de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, presumindose de derecho que
la concepcin ha precedido al nacimiento en no menos de 180 das cabales, y no ms de
300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento.
Respecto de esta presuncin habra que destacar que es de derecho, vale decir, no
admite prueba en contrario, que lo que presume es la poca de la concepcin y que tiene
importancia para determinar si una criatura pudo tener por padre a un determinado sujeto o
bien si es su padre legtimo, lo cual tiene importancia para distintos efectos, entre otros,
determinar si est o no sometido a su patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesin.
En relacin a lo expuesto, ver artculos 74, 75, 76 y 77 del Cdigo Civil
REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURIDICA O DE LA
PERSONALIDAD:
En el derecho romano para que un individuo de la especie humana fuese
considerado con plena capacidad jurdica o persona, no bastaba con que reuniera los
requisitos fsicos antes sealados, adems se exiga otra clase de requisitos, a los que
llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son necesarios para que el individuo de la
especie humana que cumple con los requisitos naturales tengan capacidad jurdica o se le
reconozca como sujeto de derechos o persona. .
Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo destacar que
los status son aspectos de la personalidad jurdica respecto del ordenamiento jurdico
romano y no respecto a otros ordenamientos. En pocas palabras el status es la situacin o
posicin jurdica que un individuo ocupa en la sociedad romana. En este sentido Arias
Ramos nos dice que el derecho romano distribuy los hombres en diversas categoras o
situaciones (status), que tenan decisiva importancia para determinar la personalidad jurdica.
En todo caso, esta sistematizacin didctica habra sido considerada por Gayo.
Se acostumbra a sealar tres clases distintas:
A)STATUS LIBERTATIS,
B)STATUS CIVITATIS y
C)STATUS FAMILIAE.
Segn el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro de los
primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el status civitatis
distingue entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente el status familiae obliga a
distinguir entre sui iuris y alieni iuris
De lo anterior resulta que a la pregunta de cules sean los derechos que en Roma
competen a cada individuo deben considerarse los tres status. Cabe destacar que los dos
primeros son presupuestos de plena capacidad en el derecho pblico y, el tercero slo tiene
importancia en el derecho privado.

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A)STATUS LIBERTATIS:
La mxima divisin de los hombres es aquella que establece que los hombres son
libres o son esclavos y a su vez, los libres son ingenuos o son libertos. (Gayo,
Instituciones)
LOS ESCLAVOS (SERVI):
La esclavitud (servitus) es una institucin por la cual se despoja a un ser humano
de toda personalidad, siendo asimilado a una cosa, de tal forma que en Roma, los esclavos
eran un objeto de derechos, una cosa, especficamente una cosa mancipi (res mancipi). En el
mundo antiguo la esclavitud era considerada una institucin necesaria para la organizacin de cualquier comunidad
poltica, que se fundamenta en la desigualdad entre los hombres, defendida, entre otros, por Platn y Aristteles, que
estimaban que los hombres deban ser divididos en dos categoras, los libres y los destinados a servir. En todo caso, los
romanos en general si bien jurdicamente equiparaban a las esclavos a una cosa no por ello desconocan que entre los
hombres libres y esclavos exista una naturaleza comn, es ms se destaca por algunos (Florentino) que la institucin de la
esclavitud es propia del derecho de gentes, en virtud de la cual alguien es sometido al dominio ajeno en contra de la
naturaleza. As, Trifonino nos dice que la libertad est contenida en el derecho natural, y la esclavitud ha sido introducida
por el derecho de gentes. Es ms, segn Ulpiano, en lo que al derecho natural respecta, todos los hombres nacan libres.
No ocurre lo mismo con el derecho civil, en el cual los esclavos se consideran como una cosa o res.

El esclavo es aquel hombre que por una iusta causa est privado de su libertad y
debe servir a un hombre libre. (Florentino: al hombre que la norma positiva -no la naturalezapriva de libertad). En todo caso, conviene destacar la existencia de esclavos sin dueo, siendo
por tanto lo esencial la perpetua privacin jurdica de libertad.
SITUACION JURIDICA DEL ESCLAVO:
Un esclavo rene la doble condicin de ser humano y de cosa. Si bien el esclavo
jurdicamente es una cosa (res mancipi), no es menos cierto que es un ser humano, al
cual el derecho ha despojado de capacidad jurdica conservando slo su personalidad
natural que de hecho le permite comportarse en la vida como los hombres libres,
disponiendo de una capacidad de hecho pero en caso alguno de capacidad de obrar. Los
romanos no pudieron prescindir de la condicin humana de ellos y as:
a)en el mbito religioso podan desempear distintas actividades. (participaba del
culto familiar y pblico, siendo admitidos a ciertas fiestas como los Saturnalia y Compitalia),
sin perjuicio de que adems se reconocen sus dioses. Su iuramentum y votum eran vlidos; sus
sepulturas entraban en la categora de res religiosa, en cuanto sus dioses de ultratumba eran
respetados;
b)en el mbito patrimonial poda actuar por su amo o dominus en aquellos
actos cuyo objeto era hacerle adquirir bienes (todo lo que adquiere el esclavo lo adquiere
para su dueo) o convertirlo en acreedor, pero no en aquellos que significaran hacerle
perder bienes o endeudarse, pero esto ltimo cambi cuando el pretor permiti a los
terceros que haban contratado con el esclavo obrar contra el amo cuando ste haba
autorizado al esclavo a contratar (acciones adjetitia qualitates). De esta modo los esclavos eran
verdaderos instrumentos de utilidad del amo quien los poda emplear en sus actividades de comercio y negocios en
general, el cual en vez de hablar por propia voz o de escribir con su propia mano, empleaba la voz o la mano de su
esclavo, no siendo, a este respecto, su condicin muy distinta a la de los alieni iuris. As, el esclavo poda: adquirir para
su dueo un bien por ocupacin o bien por mancipatio o celebrar una stipulatio en beneficio de su amo.

En este mismo mbito poda tener un peculio, esto es, una cierta cantidad de
bienes que le entregaba su amo para que los trabajara y administrara, pero no era
dueo de este peculio pudiendo el amo en cualquier momento pedirle se lo restituyera, al
esclavo slo corresponda la administracin.

42

El que se sostenga que los esclavos tendran una capacidad de obrar, implica
que el ordenamiento le reconoce cierta idoneidad para intervenir en el trfico negocial.
Lo anterior lleva a Alejandro Guzmn a sealar que los esclavos tienen lo que hoy
llamamos capacidad de ejercicio, ya que pueden actuar en la vida jurdica personal y
directamente celebrando actos vlidos; slo que cuando adquieren lo hacen para su amo,
en virtud precisamente de su incapacidad de goce, lo cual constituye una diferencia,
segn este autor, entre el derecho romano y el derecho moderno, pues el primero
reconoce la existencia de entes sin capacidad de goce pero con capacidad de ejercicio,
como son los esclavos, lo que es inconcebible en el segundo, vale decir, se da la paradoja
de que el esclavo, no teniendo capacidad de goce, tiene, en cambio, capacidad de
ejercicio o de obrar.
En relacin a lo anterior, algunos autores sealan que el importante papel que
desempearon los esclavos en la actividad comercial explica, entre otras cosas, el tardo
y tmido desarrollo de la representacin jurdica y el escaso desarrollo de las sociedades
mercantiles.
c)Penalmente es capaz, por lo cual en caso de cometer un delito puede ser
condenado y normalmente la pena era dejada a la discrecionalidad del juez y su rigor era
mayor que respecto de los hombres libres. (Ej: cuando un esclavo daba muerte a un amo, no slo poda ser
condenado a muerte aquel que lo mat sino adems aquellos que no lo defendieron (senado consulto Silaniano 10 d.C).

En cuanto a las consecuencias patrimoniales del delito estas recaen directamente sobre el
dueo que est obligado a reparar el dao o bien liberarse de responsabilidad entregando al
esclavo (abandono noxal).
d)En el mbito familiar, no puede contraer justa nuptia, pero si puede unirse en
contubernio, con el consentimiento de su amo; adems, se reconoci la existencia de un
parentesco de sangre entre esclavos (cognatio servilis) que serva de base a un impedimento a
la unin entre ciertos esclavos y esclavas ligados por l.
e)En el mbito judicial, no poda obrar ni para si ni para ningn otro, deba
necesariamente ser representado por un adsertor libertatis, vale decir, carecen de toda
capacidad procesal, por lo cual no pueden intervenir en juicio como demandantes o como
demandados, por s o por otro, sin perjuicio de que excepcionalmente se acept su
intervencin en ciertos procesos.
Comentario: Sin perjuicio de lo dicho anteriormente no todos los autores estn
de acuerdo con calificar a los esclavos jurdicamente como una cosa. En efecto, destacan
que:
a)Gayo trata de los esclavos en la parte de su libro que se refiere a las personas
y que la autoridad del dueo sobre los esclavos no se designa como derecho de
propiedad, sino como dominica potestas, la cual es limitada en tiempos imperiales por
una amplia legislacin social en beneficio de los esclavos;
b)Ulpiano seala dentro del ius civile, los esclavos no son considerados como
personas; pero en el derecho natural, todos los hombres son iguales;
c)el ius honorarium si bien no considera al esclavo como una persona completa,
reconoce eficacia a muchos actos jurdicos realizados por un esclavo, mediante las
actiones adjectitiae qualitatis.
CAUSALES DE ESCLAVITUD Y OTROS ASPECTOS EN RELACION A
ESTA INSTITUCION COMPLEMENTAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL
PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO,
TOMO I, PGINAS 304 A 323.

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B)STATUS CIVITATIS (ESTADO DE CIUDADANIA)

El hombre libre, para tener reconocida una determinada posicin y cierta capacidad
jurdica respecto del ordenamiento romano, debe ser miembro o de la comunidad poltica de
Roma o de otra comunidad jurdicamente reconocida por Roma, as, se distingua entre
ciudadanos romanos (cives (originariamente quirites) y no ciudadanos (non cives), y a
la vez los no ciudadanos se dividan en Peregrinos, o extranjeros propiamente tales, y,
por otra parte los latinos.
En este contexto y al igual que en los dems pueblos de la antigedad, el derecho
romano en principio no tiene un carcter territorial, sino personal, esto es, se aplica
slo a los ciudadanos romanos y slo a ellos corresponde la plenitud de los derechos tanto
dentro del mbito del Derecho Pblico como del Derecho Privado, vale decir, el punto de
partida de la consideracin de este status es el principio de la personalidad del Derecho, que
determina que, en principio, el Derecho romano se reserve a los ciudadanos romanos, por lo
cual, slo el ciudadano romano goza de plenitud de derechos. Alejandro Guzmn Brito nos dice
que los ciudadanos romanos son miembros plenos del populus romanus y participan ntegramente del derecho
romano pblico y privado. De ello se colige que la capacidad jurdica plena estaba

condicionada, entre otros factores, a que el individuo fuese ciudadano romano. En la

poca monrquica, la ciudadana es de fundamental importancia y contina sindolo para el
derecho pblico de las pocas siguientes, sin perjuicio de las precisiones que sobre el
particular expresaremos.
En este punto, pareciera interesante recordar que uno de los sentidos de la
expresin ius civile era la de derecho privativo de los ciudadanos romanos (ius
quiritarium), que se aplicaba a los ciudadanos romanos dondequiera que se
encontrasen, lo que significaba que tena carcter personal y no territorial, vale decir,
los ciudadanos romanos vivan segn su derecho nacional lo mismo si residan en Roma
misma, que en los municipios itlicos o provinciales o esparcidos por las provincias. En este
sentido, Jess Daza y Victoriano Saiz Lpez, sealan que la palabra civitas y la expresin status civitatis no se refieren, en
su origen, a cualquier tipo de organizacin poltica, sino exclusivamente a la ciudad-estado, designando el trmino cives
slo a aquellos que formaban parte de la comunidad poltica democrticamente organizada. En todo caso, en

toda la antigedad y en el comienzo de la Edad Media domin el principio de la

personalidad de los derechos.
De lo expuesto resulta como obvia consecuencia el hecho de encontrarse los no
ciudadanos en una situacin de inferioridad frente al ciudadano romano, pero el
ordenamiento jurdico romano estableci distintas atenuantes, partiendo de la base de
que distingue distintas categoras de extranjeros.
En efecto, durante la primera poca de Roma la distincin entre ciudadanos y
no ciudadanos revesta gran importancia pues la ciudadana estaba muy restringida, pero
posteriormente fue concedindose con mayor facilidad puesto que las condiciones
polticas y econmicas exigieron la existencia de mayor nmero de ciudadanos romanos,
por lo cual muy pronto los romanos creyeron necesario el otorgar derechos limitados
bajo el ius civile a sus vecinos inmediatos, los latinos, y un status similar fue admitido
ms tarde para el creciente nmero de colonias que los romanos iban estableciendo a
medida que su dominio se propagaba.
Este status intermedio entre la condicin de ciudadano romano y el de
peregrino, continu llamndose latinidad a pesar de que para el final de la Repblica haca
tiempo que haba dejado de tener cualquier significacin geogrfica o tnica.

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En todo caso, la latinidad no era lo mximo a que un no romano poda aspirar.

En efecto, a pesar de que las concesiones de ciudadana eran escasas hasta los ltimos
aos de la Repblica, los romanos cedieron despus.
As las cosas, hacia el final de la Repblica la ciudadana se haba extendido a
toda Italia, y frecuentemente los emperadores hicieron concesiones, bien a comunidades
enteras o a individuos particulares. Sin perjuicio de ello, el aumento del nmero de
esclavos manumitidos determinaba otra fuente importante de nuevos ciudadanos
(Algunos autores nos dicen que ello se explica por cuanto las condiciones polticas y las
necesidades econmicas requeran que existiesen cada vez ms ciudadanos romanos).
Finalmente, en el siglo III de nuestra era la distincin entre ciudadanos y no
ciudadanos pierde prcticamente su importancia, pues el emperador Antonino
Caracalla en una constitucin del ao 212 d. C. concede la ciudadana romana a todos
los habitantes libres del Imperio, aunque parece que se excluy a los latinos junianos y a
los dedictitios de esta concesin.
En este sentido, Wolfgang Kunkel, nos seala que la expansin del Derecho romano corre pareja con la
concesin de la ciudadana romana.
As, hacia fines del siglo II de nuestra era casi todo el imperio quedo incorporado a la comunidad jurdica
romana, lo mismo que a la de idioma y costumbres. Slo en Oriente qued limitado a casos particulares de concesin de la
ciudadana, por lo dems cada vez ms numerosos.
Esta situacin se modific tericamente por la constitucin Antoniniana que concedi la ciudadana romana
a todos los habitantes de las provincias, convirtiendo el Derecho romano en nico vigente en todo el imperio.
En todo caso, en Oriente, el Derecho helnico resisti tenazmente, tanto as que Constantino traslad el
centro del imperio al Oriente, lo que determin que dicho derecho influyera en la legislacin imperial.
La ltima transformacin experimentada por el Derecho romano en cuanto a su extensin territorial fue
debida a las invasiones de pueblos del Norte en el imperio, sobre todo de la rama germnica en el Occidente. En los
lugares ocupados por estos pueblos, el principio personal volvi a aparecer: los invasores se regan por su propio derecho
y la poblacin romana por el suyo nacional (slo Teodorico el Grande dio a romanos y godos la misma ley).

En lo referente al derecho privado actual, salvo el derecho de familia, la

distincin entre ciudadanos y no ciudadanos es de escasa importancia en el mbito del
derecho privado, pudiendo sostenerse al respecto a su respecto los nacionales como los
extranjeros se encuentran en la misma situacin. (ver artculos 14 y 57 del Cdigo Civil)
CONDICION DE LOS CIUDADANOS O DERECHOS QUE CONLLEVA LA
CIUDADANIA ROMANA: PLENA CAPACIDAD
El ciudadano romano se rega por el ius quiritarium y ello determinaba que en las
relaciones jurdicas entre ciudadanos romanos se aplicaba dicho derecho y en caso de
conflictos de inters jurdico eran resueltos por tribunales romanos y, al mismo tiempo, el
ciudadano deba cumplir las obligaciones que resultaren de la aplicacin de ese derecho.
La aplicacin del derecho romano se traduce en el reconocimiento tanto de
derechos de carcter poltico o pblicos (Ius Publicum) y derecho de naturaleza privada
(Ius Privatum).
Para efectos de este curso nos limitaremos slo a destacar aquellos propios del
ius privatum: 1)ius connubium, 2)ius commercium y 3)ius actionem

45

1) IUS CONNUBIUM: Es el derecho que tenan los ciudadanos romanos de

contraer justa nupcia o sea el legtimo matrimonio romano, nico aceptado por el jus
civile capaz de crear entre padre e hijos el poder paternal o patria potestad y el vnculo o
parentesco agnaticio.
Este derecho fue concedido frecuentemente a extranjeros, pero no
inclua la patria potestad, pues ella es propia de los ciudadanos romanos.
2)IUS COMMERCIUM: Es la facultad de adquirir y transferir la propiedad
quiritaria de las cosas y de realizar actos y contratos de orden patrimonial dentro del
jus civile romano y as obligarse y obligar civilmente, adems de poder otorgar
testamento y ser instituido como heredero o legatario. (testamenti factio activa
(posibilidad de otorgar testamento) y pasiva (posibilidad de ser instituido heredero o
legatario por testamento). Petit define esta facultad como el derecho para adquirir y
transmitir la propiedad, valindose de los medios establecidos por el derecho civil, agregando
que el commercium permite al ciudadano tener la testamenti factio, es decir, el derecho de
transmitir su sucesin por testamento, y de ser instituido heredero.
3)IUS ACTIONEM: derecho de poder recurrir al procedimiento romano
mediante acciones y de defenderse en caso de ser demandado (excepciones), vale decir,
derecho de actuar en un proceso como demandantes o demandados. En todo caso, es
necesario destacar que, por lo general, atendidas las caractersticas del procedimiento
civil romano, los ciudadanos romanos optaban por utilizar el procedimiento previsto
para los juicios entre extranjeros (procedimiento formulario).
Fuera de estos derechos, algunos autores destacan el Jus nominen, esto es, el
derecho al nombre, sin perjuicio de que muchos autores consideran que ms que un
derecho es uno de los caracteres distintivos del ciudadano romano, esto es, ser
designado por los tria nomina.
En este sentido, el nombre de un ciudadano varn ingenuo contiene tres elementos (tria nomina): el nomen
gentilicium, que seala la pertenencia a una gens y que por ende llevan todos los integrantes de aquella de la cual se trata;
le precede un cognomen (apellido), indicador de la familia, el cual tambin puede ser comn a muchos, y le antecede un
praenomen (nombre propio), que es individual de cada sujeto y que es el que lo distingue dentro de su familia. (Ej: Caius
Iulius Caesar, denota que pertenece a la gens Iulia y a la familia de los Caesari, y que su designacin es Caius.). Adems.
el sujeto poda tener un sobrenombre o agnomen, que por lo general aluda a un rasgo personal, que puede confundirse
con el cognomen (Publio Cornelio Escipin el Africano). Los libertos, llevaban su nombre individual (praenomen)
precedido del de su antiguo amo. Las mujeres slo llevan nomen gentilicium.

Es del caso recordar que quienes haban obtenido su libertad en virtud de

manumisin solemne, si bien adquiran la ciudadana romana, la adquiran con fuertes
limitaciones, fundamental en el mbito pblico y con la limitacin, en cierta poca, de
no poder contraer matrimonio con ingenuos.
CONDICION JURIDICA DE LOS NO CIUDADANOS O DERECHOS DE
LOS PEREGRINOS Y LATINOS.
Lo primero que habra que destacar que al menos hasta la fundacin de la Liga
Latina (493 a.C.), quien no era ciudadano romano era extranjero (peregrinus), pero en virtud
de este acuerdo surgi una categora intermedia, la de los latinos. De all, que de acuerdo al
status de ciudadana los hombres libres se dividen en ciudadanos y no ciudadanos, y estos
ltimos en latinos y los peregrinos:

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LOS LATINOS:
Segn algunos autores la latinidad era una especie de ciudadana limitada, pero, en
todo caso para estudiar su situacin es necesario distinguir tres clases o categoras de latinos:
a) Latinos VETERES,
b) Latinos COLONIARII Y
c) Latinos JUNIANOS.
a)Latinos VETERES (o prisci): eran los habitantes del antiguo Lacio, con los
cuales Roma en el ao 493 a.C. concret la Liga Latina, que provea una alianza eterna entre
Roma y el Lacio, pero luego se extendi a todos los habitantes de Italia a los que Roma
reconoci como latinos en el ao 267 a.C.
Situacin jurdica: gozaban de una situacin muy semejante a la de los
ciudadanos romanos y
as tenan, en el mbito del derecho privado tenan el ius
commercii y el jus connubium y el derecho a comparecer en juicio. Dentro del mbito del
Derecho Pblico, cuando estaban en Roma tenan derecho a sufragio, pero no podan
optar a las magistraturas ni tenan derecho a servir en las legiones.
En virtud de las leyes Julia y Olautia (Plautia) Papiria (90 y 89 a.C.) se
concedi la ciudadana a todos los habitantes de Italia, beneficindose con ello los latinos
veteres.
b)Latinos COLONIARII: o latinos de las colonias, que eran los ciudadanos
romanos y los latinos veteres que Roma enviaba a algn lugar del Imperio a formar colonias
con la finalidad de afianzar sus territorios y los individuos pertenecientes a aquellos pueblos a
los que Roma les haba concedido los beneficio del ius latii, vale decir, los habitantes de la
ciudades coloniales fundadas entre el 268 y el 181 a.C., y de determinados territorios a los
que se confiri expresamente el ius Latii por Cesar y, en la poca imperial, por Augusto,
Nern y Vespasiano. Los romanos, para afianzar su dominio sobre los pueblos vencidos, fundaron colonias
en los terririos conquistados. Estas colonias eran de dos clases: a)Colonias romanas: las que se componan por
romanos escogidos de la parte ms pobre de la poblacin, quienes continuaban siendo ciudadanos y
conservaban todos sus derechos; y b)Colonias latinas: Estas se formaban por latino vetere o ciudadanos
romanos que voluntariamente abandonaban su patria, los que eran enviados a habitar una colonia fundada en el
Lacio, perdiendo as su calidad de latinos vetere o de ciudadanos, volvindose latinos coloniari.

Situacin jurdica: Estos latinos no tenan derechos en el mbito del derecho

pblico, salvo en sus ciudades o bien en el caso de los que haban sido ciudadanos
romanos o latinos veteres cuando se encontraban en Roma.
Por su parte dentro del mbito del derecho privado tenan slo el jus
commerccium, aunque algunos autores sealan que tambin tenan el jus connubium (la
opinin que prevalece es aquella que sostiene que no tenan ius connubium, a menos de serles conferido
especialmente, sin perjuicio de que algunos distinguen entre colonias romanas y colonias latinas, destacando
que en las primeras el ciudadano no perda su ciudadana).

Los latinos coloniarii desaparecen como consecuencia de la constitucin de

Antonino Caracalla.

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c)Latinos JUNIANOS: son los manumitidos por medios no solemnes y a los

cuales la ley Junia Norbana les otorg la libertad jurdica. Adems tienen esta condicin aquellos
manumitidos por quien no es su propietario quiritario, y los manumitidos menores de 30 aos en contravencin a la ley
Aelia Sentia.

Situacin jurdica: Los latinos junianos, dentro de la rbita del Derecho

Pblico, no gozaban de ningn derecho. Por su parte, en el mbito del Derecho Privado
gozaban nicamente del ius commercium, pero slo en forma limitada pues bien podan
adquirir y transferir la propiedad por acto entre vivos pero no podan disponer de ellas
por acto por causa de muerte o mortis causa, vale decir, carecen de testamenti factio
activa, por lo cual a su muerte, los bienes que les pertenecieron en vida pasan al que
los manumiti o a sus herederos, por lo cual respecto de ellos se dice que viven como
hombres libres pero muere como esclavos. Tampoco podan adquirir por acto por causa
de muerte, vale decir, no pueden recibir herencias ni legados.
Algunos autores sealan que excepcionalmente, en virtud de una concesin
especial, gozaban del jus connubium. Segn, Alejandro Guzmn Brito, esta categora de
latinos desaparece con la constitucin de Antonino Caracalla, lo cual no es aceptado por
todos los autores.
LOS PEREGRINOS O EXTRANJEROS:
Son los hombres libres que viven dentro del mundo romano, sin ser ciudadanos
ni latinos, y seran los habitantes de ciudades que han celebrado tratados de alianza con
Roma o que habiendo sido sometidas por ella se convirtieron posteriormente en
provincias romanas.
Situacin jurdica: En principio, los peregrinos no gozaban en el mbito del
Derecho Romano de ninguno de los derechos que se otorgaban a los ciudadanos
romanos, tanto en el mbito del derecho pblico como en el mbito del derecho privado.
En todo caso los peregrinos pertenecientes a ciudades o comunidades que
mantenan relaciones con Roma (peregrinos alicuius civitatis), comenzaron a gozar de
ciertos derechos pero no del ius civile sino que del ius gentium, adquiriendo por tanto
personalidad reconocida por el derecho, pero no gozaban de ninguno de los derechos que
otorgaba el ius civile.
Posteriormente, se estableci que en el mbito privado se regan por el derecho
de sus civitas (su propio derecho civil) y cuando la disparidad de los elementos que
confluyeren en un acto jurdico no permitiere aplicar exclusivamente normas de una
sola civitas, se recurra al Ius Gentium, que era aplicado en las provincias por los
gobernadores y en Roma por el pretor peregrino.
Adems, su condicin fue mejorando merced a concesiones especiales de los
distintos emperadores, llegndosele a atribuir en ciertos casos el goce del connubii y del
commercium y con la constitucin de Caracalla quedaron equiparados a los ciudadanos
romanos.
Por otra parte, dentro de los peregrinos existan los llamados peregrinos dediticios,
esto es, los que no pertenecan a ciudad alguna, dado que ellas desaparecieron al ser
vencidas por Roma, se trata de miembros de pueblos que, habiendo resistido a las armas romanas y
rindindose despus a discrecin, Roma no les reconoca Derecho propio, por lo cual no pertenecan a ninguna
civitas.
Conviene recordar que se asimilan a ellos, en virtud de la ley Aelia Sentia, aquellos manumitidos que
mientras fueron esclavos recibieron penas especialmente indignas.

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La condicin de los dedictitios era notoriamente inferior a la de los peregrinos

alicuius civitatis, pues carecen de un estatuto jurdico definido, al haber desaparecido la
ciudad a la cual pertenecan., por lo cual no invocar las normas de un propio derecho,
participando nicamente del Ius Gentium y no podan acercarse a ms de cien millas de
Roma. Cabe recordar que la constitucin Antoniniana los excluy expresamente, por lo cual
no adquirieron la ciudadana romana.
Finalmente, conviene destacar la existencia de los brbaros que son aquellos
que viven fuera de los lmites del imperio.
ADQUISICIN DE LA CIUDADANIA ROMANA Y OTROS ASPECTOS
VINCULADOS A ELLA COMPLEMENTAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL
PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO,
TOMO I, PGINAS 328 A 333:
C)STATUS FAMILIAE (ESTADO DE FAMILIA).
La divisin observada en el seno de la ciudad entre hombres libres (ingenuoslibertos) y esclavos, entre romanos, latinos y peregrinos (propiamente tales-dedictitios) se
completa con una nueva divisin en el seno de la familia romana. En efecto, el status
familiae determina la situacin jurdica en que se encuentra un individuo libre y
ciudadano con relacin a una determinada familia, dividindose las personas en sui iuris
(de su propio derecho) y en alieni iuris (de derecho ajeno) , sobre la base del hecho
de estar o no sujeto a la potestad de un pater familias.
En relacin a este status lo primero a destacar es que durante gran parte de la
historia de Roma, la familia es la unidad legal (Kaser nos dice que la familia romana constituye una
asociacin jurdica de carcter monocrtico que consta del pater familias como jefe y de las personas que estn sometidas
a su poder y que la condicin de miembro de esta asociacin domstica, somete a quien la posee al poder pleno e
ilimitado del pater familias. Este poder es llamado potestas y originariamente tambin manus, pues el smbolo del poder
es la mano que domina y que protege; pero ms tarde la palabra manus designa solamente el poder sobre la mujer casada
cum manus.). Su cabeza, el pater familias, es la nica persona a la cual el Derecho le

reconoce plena capacidad jurdica, siendo necesariamente un varn, libre, ciudadano

romano que no est sometido a la potestad de otro, vale decir, sui iuris (independientes).
Los dems miembros de la familia estn sometidos a su patria potestad, son alieni iuris
(dependientes), viviendo en cierta forma bajo el derecho de ste.
En cuanto al concepto de familia, habra que reconocer que admite distintos
significados, as Ulpiano nos dice que la palabra familia se entiende con variedad y en ella
se comprenden las personas y las cosas. Sin perjuicio de ello, nos limitamos al sentido de la
expresin familia como grupo parental, vale decir, un conjunto de personas unidas por el
vnculo o parentesco agnaticio.
En este sentido, los juristas romanos (Ulpiano) distinguen una familia propio
iure de otra communi iure.
La familia propio iure es el conjunto de personas libres que por legtimo
nacimiento o en virtud de un acto jurdico se encuentran actualmente sometidas a la
potestad de un pater familias, o bien, dicho de otra forma, el conjunto de personas libres
que se encuentran bajo la potestad de un mismo pater familias, que es el jefe o cabeza de
familia y titular exclusivo de los derechos patrimoniales en la misma. Los integrantes de esta
familia estn unidos por el parentesco agnaticio.

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La familia communi iure sera el conjunto de personas libres que estaran

sometidos a la potestad del mismo pater familias si ste todava viviera. La familia
communi iure carece de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual dependan sus integrantes y
el vinculo que unira a sus integrantes sera el parentesco agnaticio.
En todo caso, en algunos casos se emplea la expresin familia en un sentido ms
amplio, para referirse al conjunto de personas que descienden de un progenitor comn y
tienen el mismo apellido. Las personas que la conforman estn unidas por el parentesco
cognaticio o sanguneo, esto es, se basa estrictamente en los vnculos de sangre.
La familia propio iure es la que nos interesa para determinar el status familiae,
la que se caracteriza por una estricta unidad determinada por la potestad (potestas) del
pater familias. Este grupo de personas estn unidos por el parentesco agnaticio, parentesco
que tiene ciertas caractersticas muy particulares, segn analizaremos al tiempo de estudiar la
estructura de la familia romana. En todo caso con la expresin agnatio se designa la relacin
de dependencia respecto a un mismo jefe, y la que une a ste con sus sometidos, de forma tal
que la familia agnaticia es el grupo domstico as constituido.
En la familia propio iure, la relacin familiar se fundamenta en un vnculo de autoridad y subordinacin : la
potestas, esto es, el poder del pater familias (jefe de familia) sobre el resto de los integrantes, estando todas estas personas
unidas por el parentesco agnaticio, esto es, un vnculo civil no necesariamente fundado en la sangre, por lo cual pater
familias no es necesariamente el progenitor, sino, simplemente el que detenta la potestad, esto es, cabeza de familia. En
este sentido habra que destacar que, en los primeros tiempos y durante el perodo clsico el vnculo de sangre no es en
esta materia decisivo, as, el adoptado est sometido a la patria potestad del pater familias, aunque no haya sido
engendrado por l; por otra parte, el emancipado no est sometido a la potestad del pater familias, pues, aunque haya sido
engendrado por l, sali de su potestad en virtud de la emancipacin. As, el vinculo agnaticio poda crearse y terminarse
artificialmente, pero lo normal era que un romano estuviera bajo la potestad de su legtimo antecesor masculino vivo de
mayor edad, y como tal era llamado hijo de familia (filius familias). A su vez, l se converta en paterfamilias, con
potestad sobre sus descendientes legtimos, si tena alguno, a la muerte de su ltimo antecesor masculino. (Los efectos
jurdicos importantes, como la sucesin por causa de muerte, la designacin de tutores o curadores, etc, se regan en Roma
por el parentesco por agnacin y no por el parentesco cognaticio, pero este ltimo tena ciertos efectos como por ejemplo
para determinar los impedimentos para contraer matrimonio. Cabe destacar que este parentesco sanguneo fue poco a poco
adquiriendo mayor importancia para efectos sucesorios, especialmente por la influencia del cristianismo, llegando en una
etapa muy tarda del Derecho Romano o sustituir y eliminar el parentesco agnaticio.

La potestad que detenta el pater familias recibe distintas denominaciones

segn el individuo sobre el cual se ejerce.
As, tratndose de la mujer casada cum manus, se designa bajo la expresin
manus; en relacin a los hijos e hijas y dems descendientes legtimos por va de varn y
los adoptados y arrogados, se utiliza la expresin patria potestad; y, se utiliza la
expresin mancipium para referirse a un poder especial del antiguo Derecho Romano
que se detentaba por un pater familias sobre otro hombre libre, que se le haba
entregado in mancipi por haber cometido un delito o para garantizar una obligacin,
poder este ltimo que existi en el derecho Romano Antiguo, extinguindose en la poca
clsica.
A estos tres poderes los ejerca el pater familia, algunos autores le aaden otro
poder, la Dominica Potestad, o sea el poder del pater sobre los esclavos.
A estas personas que se encuentran sometidas a la potestad de un pater
familias, excluyendo los esclavos, se les denomina alieni iuris y, el pater es sui iuris.
A la muerte del pater, las personas a l sometidas, que dependan directamente de l, esto es, sin la
intermediacin de otro (por ejemplo: un nieto cuyo padre muri antes que el pater), se hacen sui iuris, pero cada varn,
adems, se hace pater e inicia una nueva familia propio iure autnoma. En este sentido, Guzmn Brito nos dice que
cada varn sui iuris es cabeza de una nueva familia propio iure, la cual entendida como conjunto de personas libres tiene
como fundamento bien las iustae nuptiae cum manus y la filiacin legtima, bien la adoptio, sea propiamente tal, sea bajo
la forma de una adrogatio. En todo caso, habra que sealar que en caso de muerte del pater y ste era el abuelo el nieto
quedaba ahora sujeto a la patria potestad de su padre y, por su parte, la mujer casada cum manus con un hijo del pater
quedaba ahora sometida a la manus de su marido.

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Por lo expuesto podemos decir que son sui iuris los que no se encontraban bajo
la potestad de otro, y, alieni iuris, aquellos, cualquiera sea su edad o sexo, que se
encontraban sometidos a la potestad de un pater familias.
CONDICION JURIDICA DE LOS SUI IURIS Y DE LOS ALIENI IURIS:
Hay que distinguir entre el mbito del Ius Publicum y el Ius Privatum.
En lo referente al IUS PUBLICUM, no existe diferencia entre un alieni iuris y
un sui iuris. En todo caso, segn algunos autores este es uno de los aspectos que diferenciaba a los alieni iuris de los
esclavos, pues, cumpliendo con los requisitos exigidos a todo ciudadano, los alieni iuris podan votar y ser elegidos para
desempear cualquier cargo pblico.

En cambio, en relacin el JUS PRIVATUM, en principio, y especialmente

respecto del jus comercium, slo los sui iuris tienen plena capacidad jurdica, en cambio
los alieni iuris tienen su capacidad restringida como consecuencia del sometimiento en
que se encontraban respecto al pater familias, pero para mayor precisin distinguiremos
segn los distintos derechos comprendidos dentro de este mbito.
En lo que respecta al ius connubii, como sabemos derecho privativo del ciudadano
romano y de aquellos a quienes expresamente se haya conferido, en principio lo posee el
varn mayor de catorce y la mujer mayor de doce, pero en caso de pretender contraer
matrimonio, los alieni iuris, requieren la autorizacin del pater familias, pero este tema lo
trataremos al tiempo de tratar el Derecho de Familia y en especial al estudiar el matrimonio y
sus requisitos.
En lo referente al ius actionem, en principio los alieni iure carecen de capacidad
para intervenir en juicios como demandantes o demandados, pero con el tiempo,
tratndose de los alieni iuris varones, se fueron estableciendo una serie de excepciones
como consecuencia del reconocimiento de la capacidad obligacional y el establecimiento
de los peculios. En todo caso, tratndose de delitos cometidos por un alieni iuris, segn el derecho clsico, es
responsable el pater, quien puede liberarse de pagar la pena enajenando
dedictitio).

al alieni iuris (ofensor) a la vctima. (noxae

En cuanto al ius commercium, lo primero que debemos aclarar es una cuestin

conceptual. Hoy en da,
se define la capacidad jurdica como la aptitud legal para
gozar, esto es, ser titular de derechos y poder ejercerlos por si mismo, sin el ministerio o
autorizacin de otro. De este concepto surge la distincin entre capacidad de goce y
capacidad de ejercicio. Al respecto, la primera se define como la aptitud de la persona
para ser titular de derechos y obligaciones; y la segunda consiste en la aptitud para
ejercer los derechos de los cuales se es titular sin el ministerio o autorizacin de otra
persona. As, decimos que ejercita un derecho, quien lo pone en prctica, l que lo hace valer
por los actos jurdicos destinados a producir a su respecto determinados efectos. En este
mismo orden de ideas, tenemos que actualmente se entiende que todo individuo de la
especie humana tiene capacidad de goce. Ahora, en cuanto a la capacidad de ejercicio, la
regla general es que toda persona es capaz de ejercicio, salvo aquellas que la ley declara
incapaces, existiendo determinadas causales que determinan que un sujeto sea incapaz de
ejercicio. A la capacidad de ejercicio se le denomina tambin capacidad de obrar, e
implica el reconocimiento por el ordenamiento de la idoneidad para intervenir en los
negocios jurdicos, lo que se vincula con la concurrencia en el individuo de una madurez
intelectual.

51

Este estado no corresponde al que exista en Roma. En efecto, sabemos que no

todos los individuos de la especie humana son sujetos de derecho, vale decir, el hecho de
ser humano no determinaba tener capacidad de goce, pues los esclavos carecan de ella. Por
otra parte, tal como lo explicamos anteriormente, dentro de los hombres libres existi
durante largo tiempo una importante diferencia entre la capacidad de los ciudadanos
romanos y la de los extranjeros (latinos, peregrinos, dedictitios). Por su parte, en relacin
al status familiae se presenta una situacin bastante especial, pues, los alieni
iuris que necesariamente son hombres libres y ciudadanos romanos, no tienen la misma
capacidad que los sui iuris.
En efecto, la situacin de los alieni iuris, durante largo tiempo, no era muy distinta
a la de los esclavos, pues ambos son incapaces de goce. En todo caso, entre ambos existe
una diferencia importante pues jurdicamente el esclavo es una cosa, esto es, un objeto
de derecho y el alieni iuris es una persona, esto es, un sujeto de derecho, pero ello no era
tan importante en lo que respecta al ejercicio del ius commercium, sin perjuicio que el
alieni iuris tena derechos en la sucesin de su pater, pero ambos, al ser incapaces de
goce, estaban imposibilitados de adquirir la propiedad de cosa alguna y de ser titular de
cualquier clase de derechos reales y tampoco podan ser acreedores o deudores, pues
carecen de patrimonio, pero al disponer de capacidad de ejercicio o de obrar, (la que
supona tener un cierto grado de madurez, por lo cual se exclua, total o parcialmente, segn
los casos antes de la pubertad y en caso de demencia o prodigalidad) podan participar en
cualquier acto jurdico conducente a la adquisicin del dominio o de derechos reales,
con excepcin de la in iure cessio y de la adjudicatio (por no disponer del ius accionem), sin
perjuicio de que todo lo que adquirieran como efecto de esos actos beneficiaban
exclusivamente al pater.
Por su parte, en cuanto a las obligaciones o derechos personales, que surgen
como consecuencia de los actos ejecutados o celebrados por el alieni iuris, si de ello surge
un crdito en su favor, l obligado lo est no con el alieni iuris sino con el pater, pero si
como consecuencia del acto surge una obligacin, vale decir, el alieni iure es la parte
deudora, se obliga por s y no hace deudor a su padre. En este sentido, en principio podra
ser demandado, pero por carecer de patrimonio, no existen bienes que perseguir. De esta
forma, en cuanto a los efectos patrimoniales derivados de actos lcitos, el ius civile
determinaba que en cuanto a las adquisiciones efectuadas por los alieni iuris se
radicaban en el patrimonio del pater, pero, en cambio, no le afectan los actos lcitos
efectuados por los alieni iuris que supongan la prdida de un derecho o que implique el
nacimiento de obligaciones.
Por otra parte, los alieni iuris no pueden otorgar testamento por carecer de
patrimonio, pero pueden adquirir herencias y legados con la autorizacin de su padre,
pero lo adquirido va a parar a manos de aquel, sin perjuicio de la excepciones que
surgen como consecuencia del reconocimiento del peculio adventicio.
En lo que respecta a la responsabilidad civil que nace de un delito o cuasidelito,
es del caso destacar que los hijos sometidos a potestad, al igual que los esclavos mayores
de siete aos, se
consideraban civilmente responsables de las obligaciones derivadas
de los delitos que cometan, pero la accin penal era obstaculizada por la potestad paterna
o dominical, pero este inconveniente fue solucionado mediante la concesin de una actio
noxalis, en virtud de la cual el pater o el dominus una vez probado el delito o cuasidelito,
quedaba condenado a la pena correspondiente, a menos que entregara al demandante al
esclavo en dominio, o entregara a su hijo in mancipio (noxae deditio).

52

En todo caso, la situacin de los alieni iuris y en especial de los varones que se
encontraban en esta situacin (hijos de familia)
sufri atenuaciones importantes,
constituyendo una importante modificacin la introduccin de los peculios y la creacin
de las actiones adjetitia qualitatis, en lo cual juega un rol destacado la jurisprudencia
romana y los pretores
La introduccin de los peculios dio lugar a una cierta autonoma de los hijos de
familia (alieni iuris varones). En efecto, tal como ocurra con los esclavos, el pater poda
entregar a un hijo una cierta cantidad de bienes, esto es, un peculio, al cual
denominaremos peculio profecticio (por provenir del pater (quasi a patre profectum)),
siendo el pater el dueo de los bienes y el hijo quien los administra
Posteriormente, se van reconociendo, en favor del hijo otras clases de peculios.
El reconocimiento de los distintos tipos de peculio implica el reconocimiento de
una cierta capacidad patrimonial del hijo de familia sobre ciertos bienes.
En concreto, el peculio profectitio abre la va para llegar a terminar,
finalmente, con la incapacidad de goce de los alieni iuris y es el que nos interesa, pues si
bien jurdicamente los bienes que lo integran pertenecen al pater, en el terreno de los hechos,
esto es, en la prctica, el peculio es estimado como un bien propio del hijo que proporciona a
ste una clara independencia econmica del hijo de familia.
Paralelamente, el principio del ius civile en virtud del cual el pater familias se
aprovechaba de las utilidades de un negocio celebrado por el hijo, hacindose dueo de
los bienes por ste adquirido, pero no responda por las deudas o perdidas del hijo en los
mismos negocios, quienes no lo pueden obligar, vale decir, slo podan hacer al pater
acreedor, ms no deudor, conduca a situaciones de injusticia, especialmente para aquellos
casos en que el hijo de familia o el esclavo actuaban con expresa o tcita autorizacin del
pater o amo, o cuando ste sacaba provecho del negocio, como ocurre con el peculio
profecticio, cuyo aumento beneficiaba al pater, lo que indirectamente afectaba el trfico
comercial, determin la intervencin de los pretores, los que crearon una serie de
acciones procesales destinadas a hacer en determinados supuestos responsable al pater
por las obligaciones adquiridas por un alienni iuris.
Estas acciones procesales creadas al efecto por los pretores son llamadas
Actiones Adjectitia Qualitatis, destinadas a hacer responsable al pater por las
obligaciones adquiridas por el hijo.
Igual solucin se dio para los actos celebrados o ejecutados por un esclavo.
En concreto, el pretor conceda diversas acciones por las que los acreedores de
los hijos o esclavos podan reclamar de sus padres o dueos el monto de sus crditos.
Se trata de acciones pretorias con transposicin de personas, pues mientras en
la intentio se mencionaba al hijo o esclavo, la condemnatio se refera al pater o dominus.
PRINCIPALES ACTIONES ADJECTITIA QUALITATIS:
1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO;
2)ACTIO QUOD IUSSU;
3)ACTIO EXCERCITORIA;
4)ACTIO INSTITORIA; y
5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE

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1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO: Opera en el evento

de que el pater entregara al hijo la libre administracin de una cierta cantidad de
bienes (peculio profecticio), el pretor le haca responsable de las deudas que ste
contrajera por la realizacin de negocios, hasta el importe del peculio, aunque las
mismas no guardaran relacin alguna con ste, o bien hasta el monto del incremento que
su patrimonio habra experimentado por efecto de tal negocio.
Se seala que se trata de una sola accin con dos condenas alternativas: una de
peculio y, la otra, de in rem verso. Al iudex se le indica condenar por la segunda y, si no hay
enriquecimiento o es menor que la deuda, condenar en los lmites del peculio.

Mediante la primera, se hace responsable al pater o amo en los lmites del

peculio, deducido lo que le debe a l el hijo o esclavo. Por su parte, por la segunda, se
determinaba una responsabilidad en la medida del enriquecimiento patrimonial que
experimentaba como consecuencia de los negocios realizados por el hijo o esclavo.
2)ACTIO QUOD IUSSU: esta accin tena por finalidad hacer responsable al
pater familia de la totalidad de las deudas contradas por el hijo de familia cuando el
pater haba autorizado el negocio que generaba la deuda (Iussum: autorizacin). En
este caso, se consideraba como si el tercero hubiera contratado con el pater mismo.
Ms
adelante esta accin no slo se aplic a las deudas contradas por el hijo sino tambin a los actos celebrados por cualquiera
persona sometida a la potestad del Pater, siempre que el Pater o amo hubiere autorizado tal negocio.

3)ACTIO EXCERCITORIA: tena por finalidad hacer responsable al pater de

las deudas contradas por un hijo o esclavo a quien el pater o amo haba colocado al
frente de un negocio martimo como armador (exercitor navis) o al frente de una nave
como capitn (magister navis). En este caso, se haca responsable al pater por la totalidad de
las deudas que generase ese negocio. Al igual que en el caso anterior, se reputaba como si el
tercero hubiere contratado con el pater o amo.
4)ACTIO INSTITORIA: se aplicaba para el evento de que el pater o el amo
hubiese encomendado a su hijo o esclavo un negocio terrestre, comercio o industria
(institor). Se le haca responsable de las deudas que generaba el negocio y al igual que en los
casos anteriores, se reputaba celebrado el negocio por el pater o amo.
5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE Estas
actiones adjetitia qualitatis con el correr del tiempo se extendieron a actos realizados por
personas que no estando sometidos a potestad actuaban a nombre de otro. As, slo a
modo de ejemplo, podemos mencionar el caso de actio quasi institoria o ad exemplum
institoriae, para el caso de negocios cuya gestin se encomienda a un administrador.

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PRINCIPALES CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD

JURIDICA DE LOS SUI IURIS.
Atendido lo expuesto al analizar los requisitos civiles, tenemos que en principio
son plenamente capaces en Roma aquellos que renan las siguientes condiciones: 1)ser
libre, 2)ser ciudadano romano y 3)ser sui iuris, pero para determinar si el sujeto puede
ejercer por s slo los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorizacin de
otra persona o realizar toda clase de actos jurdicos o bien ejercer toda clase de
derechos, esto es, tanto del mbito pblico como privado, es necesario determinar si a
su respecto no concurre ninguna causal de incapacidad jurdica, siendo las principales,
las siguientes:
1.-LA EDAD.
Es sin duda la ms importante y en cuanto a ella, el ordenamiento jurdico romano
distingue fundamentalmente entre "impberes" y "pberes", pues en principio limita la
capacidad a todos aquellos ciudadanos sui iuris impberes.
Esta distincin resulta de una exigencia que impone uno de los requisitos de la
voluntad, esto es, que sea seria, en efecto el acto jurdico supone necesariamente una
conciencia y una voluntad plenamente desarrolladas.
En este sentido, tenemos que los impberes, esto es, aquellos que no han
alcanzado la edad en que se es capaz de engendrar, la que segn los proculeyanos se
alcanzaba en el caso de los varones a los 14 aos y segn los sabinianos era necesario un
examen fsico, esto es, de los signos corporales, para cada caso (inspectio habitus
corporis), finalmente, Justiniano se inclin por el criterio proculeyano. En el caso de las
mujeres desde antiguo se entendi que alcanzaban la pubertad a los 12 aos.
De lo expuesto se desprende que son impberes los hombres menores de 14
aos y las mujeres menores de 12 aos, siendo, en consecuencia, pberes los hombres y
mujeres que haban alcanzado esas edades.
Los impberes, a su vez, se clasifican en "infantes" e "impberes infantiae
maiores" y estos ltimos en infantiae proximi y pubertii proximi.
PRECISIONES SOBRE LOS IMPUBERES:
Los infantes propiamente tales son aquellos que no han cumplido siete aos
(en una primer momento se utilizaba esta expresin para referirse aquellos que an no saban
hablar (qui fari non potest), pero que debe entenderse como los incapaces de
tener
conciencia de sus actos.
El infante es absolutamente incapaz de realizar actos jurdicos, sus
declaraciones carecen de eficacia dado que no comprenden y no tienen conciencia de sus
actos. Ello no significa que no tengan capacidad de goce. En efecto, puede haber adquirido
el dominio de bien (siempre y cuando fueran sui iuris) pero no pueden disponer de ese
derecho, carecen de capacidad de ejercicio, debiendo nombrrseles un tutor que ser
quien suplir su incapacidad en cuanto al ejercicio de sus derechos. Por otra parte, no
tienen responsabilidad por los actos delictivos.
Por su parte, los impberes infantiae maiores (entre los siete aos y los catorce
o doce) podan realizar actos patrimoniales con la autorizacin o aprobacin (auctoritas
interpositio) del tutor y, an, sin tal consentimiento cuando eran para ellos ventajosos.

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Adems, dentro de los impberes infantiae maiores, a partir de los tiempos de

Salvio Juliano, es posible distinguir entre infantiae proximi y los pubertii proximi, esto
ltimos varones mayores de 10 aos y medio y mujeres mayores de 9 aos, distincin
que tiene importancia por cuanto los ltimos tenan que responder por actos ilcitos.
De lo expuesto resulta que existen diferencias entre los impberes mayores y
menores de siete aos. Esto explica, adems, ciertas diferencias en cuanto a la actuacin
de tutor. As, en el caso de los infantes, en el mundo jurdico, siempre deben actuar
representados por su tutor, quien obra por ellos (negotiorum gestium), en cambio, en el
caso de los impberes infantiae maiores en algunos actos el tutor podra en algunos
casos autorizar la celebracin de un acto por parte del infante maior, dando su
auctoritas interpositio (autorizacin). Por ltimo, existen ciertos actos que ni con la
asistencia del tutor pueden ser otorgados o celebrados por ambas clases de impberes. As, el
impber no puede otorgar testamento y no puede celebrar matrimonio (el matrimonio en
Roma no es un acto jurdico pero tiene importantes efectos jurdicos).
PRECISIONES SOBRE LOS PUBERES:
Respecto de los pberes, con anterioridad al siglo II a.C., el ciudadano romano
varn sui iuris y pber tena capacidad plena de obrar, pero muy pronto se percibi que
el fijar la plenitud de la capacidad a tan temprana edad resultaba perjudicial pues
normalmente era vctimas de engaos producto de su propia inexperiencia. Al respecto,
Kunkel sostiene que la fijacin de la capacidad negocial (de ejercicio) a una edad tan
temprana es una particularidad de los regmenes jurdicos incipientes, lo que necesariamente
determina una serie de inconvenientes tan pronto la vida jurdica comienza a complicarse.
En este sentido en el ao 191 a.C. la lex Laetoria (o Plaetoria) de
cirscunscriptionem adolescencium introduce en Roma un juicio pblico en contra de
aquellos que en relaciones patrimoniales con pberes de menores de
25 aos
fraudulentamente hubiesen obtenido ventajas de su inexperiencia (circunscriptio (algunos
traducen esta expresin como engaar o sorprender, pues etimolgicamente se traduce
como trazar alrededor de, rodear)).
De esta forma surge un nuevo lmite de edad, los 25 aos, denominado menor
adulto. As, esta ley les confiere a los menores una actio privada para dejar sin efecto el
acto llevado a cabo con mayores de edad, si ste les acarreaba alguna desventaja
patrimonial (circunscriptio).
Sobre esta base, el pretor complet la proteccin de los menores, en primer lugar
concediendo al menor demandado en juicio una excepcin o defensa, que algunos
autores denominan exceptio legis Laetoria (o Plaetoria) con la cual obtena el rechazo de
la accin intentada en su contra. Luego, a finales de la Repblica, el menor adulto,
dentro del ao siguiente a la conclusin del negocio jurdico (tres aos en el derecho
justinianeo) poda, alegando haber sido perjudicado a causa de su inexperiencia, exigir
al pretor la restitutio in integrum, vale decir, ser puesto en la misma situacin jurdica
en que se encontraba antes de la conclusin del negocio jurdico, lo que equivale
prcticamente a la rescisin o nulidad del negocio mismo.
De esta forma, si un mayor de 25 aos contrata con un menor de esa edad, slo
el primero estaba obligado a cumplir, pues el menor poda hacer uso de alguno de los
remedios antes sealados y sustraerse al cumplimiento, sin necesidad de una conducta
propiamente fraudulenta de la contraparte, dado que la finalidad de los remedios creados
en su favor es proteger al menor de su propia inexperiencia o ligereza de su juicio.

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De lo anterior resulta que los menores sui iuris son plenamente capaces, sin
perjuicio de que sus actos pueden ser dejados sin efecto, valindose de los remedios
creados por el pretor. Al efecto, Kunkel seala que estos preceptos no hicieron otra cosa
que establecer medidas tutelares, y el lmite de la capacidad negocial continu, todava en el
derecho clsico, la pubertad.
En todo caso, la existencia de estas acciones y excepciones que pretendan
proteger al menor adulto de los engaos y de sus propios errores, provoc que los
mayores evitaran celebrar negocios con los menores, resultando por tanto, los menores
pberes sui iuris limitados en su capacidad de obrar.
Para salir al paso de tales inconvenientes, los mayores exigan que los menores
estuvieran asistidos por un curador, nombrado para cada asunto cuya presencia serva
para demostrar la ausencia de todo engao o dao, cumpliendo por tanto el curador el
papel de un testigo calificado de diligencia y lealtad, exigido por la contraparte, de
forma de tratar de evitar el otorgamiento de la restitutio, si, pese a todo, se produjere
perjuicio para el menor, vale decir, se trata de un simple resguardo.
En los tiempos de Marco Aurelio se permiti a los menores pedir y obtener el
nombramiento de un curador permanente, que no tena, respecto de los bienes del
menor, la administracin, sino que proceda dentro de los lmites del encargo que ste le
haca, pero ahora el curador es estable pues no se le nombra para un negocio especfico sino
para todos los asuntos del menor. Al respecto, en base a un rescripto de los tiempos de Diocleciano que
declara nulo un contrato de compraventa que haba sido celebrado por un menor sin el asentimiento de su curador,
denota el criterio, ya arraigado, de que si el menor solicita el nombramiento de un curador permanente, renunciaba a la
administracin independiente de su patrimonio, y por ello no poda asumir obligaciones ni disponer de su patrimonio sin
la intervencin de su curador.

Finalmente, Justiniano establece que los menores de veinticinco aos deben

estar sometidos obligatoriamente a un curador, surgiendo de esta forma la curatela del
menor adulto con carcter obligatorio, convirtindose de esta forma al sui iuris menor
de 25 aos en un verdadero incapaz y asimilndose la curatela de los menores a la tutela
de los impberes, pues ambas condiciones son semejantes. En resumen, la edad de plena
capacidad se ha elevado a los 25 aos.
En atencin a lo expuesto podemos decir que en los tiempos de Justiniano, la
condicin del pber menor de veinticinco aos no difiere mayormente de la de impber,
salvo en cuanto, el pber puede otorgar testamento y celebrar matrimonio.
2.- ENFERMEDAD MENTAL:
Dice relacin con dos casos:
a)el furioso, que es quien tiene alteradas las facultades mentales y
b)el mente captus, que es el deficiente mental.
La diferencia entre ambas se refiere a los llamados intervalos lcidos que se
presentan en los primeros, lo que permitira considerar vlidos los actos celebrados en
esos intervalos de lucidez.
En todo caso, convendra destacar que la existencia, gravedad y permanencia
del mal mental es una cuestin que se aprecia caso a caso y basta con que la alteracin
mental afecte en el momento del acto del cual se trata, pero no existe una doctrina general de
la demencia, que, en todo caso no es necesaria por ser un asunto mdico.
En trminos generales esta causal se refiere a aquellas alteraciones mentales que
provocaran un oscurecimiento o perturbacin de la inteligencia y voluntad necesarias
para la realizacin de actos jurdicos.

57

Es del caso destacar que, en todo caso, que los enfermos mentales eran considerados
persona, pero incapaces, por lo cual requieren de un curador que actuara en su
representacin en todas las relaciones jurdicas en las que el incapaz era parte. La funcin
del curador es esencialmente patrimonial, aunque tiene el deber de velar por la persona
del demente, sin perjuicio que el cuidado es encomendado a los parientes ms prximos,
los que reciben del curador lo necesario para su manutencin.
Por ltimo, tendramos que destacar que el enfermo mental es absolutamente
incapaz de all que no es posible la auctoritas interpositio (autorizacin) del curador
para que ste celebre actos jurdicos, debiendo siempre actuar por l el curador
(negotiorum gestium).
3.-PRODIGALIDAD: Una situacin parecida a la del enfermo mental es la del
prdigo, que era aquella persona que dilapida sus bienes sin motivo justificado de forma
de caer en el riesgo de la pobreza, lo que determinaba que se le pudiera declarar
interdicto, prohibindosele el ius commercium, otorgndosele un curador para que ejerciera
la administracin de su patrimonio.
En todo caso, era una incapacidad relativa, estando autorizado para realizar
aquellos actos que le significaren un beneficio patrimonial (su situacin es similar a la del
impber infantia maior). Adems, conserva su capacidad delictual.
4.-ENFERMEDAD FISICA:
En Roma, se considera que no eran personas, sujetos de derecho y que no tenan
capacidad los monstruos, esto es, los individuos que tenan graves alteraciones fsicas.
Adems, tambin por sus problemas fsicos, se encontraban en una situacin
especial los sordomudos y los ciegos, los impotentes y los castrados quienes tenan limitada
su capacidad de obrar, especialmente respecto de actos que no pudieren ser satisfechos en
razn del defecto fsico de que padecan.
Al respecto y slo por mencionar incapacidades que se atribuyen a una disminucin
o incapacidad fsica podemos sealar que los ciegos no podan testar por escrito, los sordo
mudos no podan celebrar una estipulatio, los impotentes y los castrados no podan contraer
matrimonio y el castrado no poda adoptar.
5.-FALTA DE HONORABILIDAD:
La degradacin del honor civil se denomina infamia o tambin ignominia y
consiste en la prdida de la reputacin social del individuo. De esta forma, infamia es
sinnimo de mala reputacin. La estima pblica o reputacin del ciudadano se denomina existimatio, que
constituye el timbre de honor y orgullo del ciudadano en su vida. Estrictamente hablando la honorabilidad no es una
nocin jurdica. El juicio que asigna a un individuo buena o mala fama considera matices o aspectos de conducta que
escapan al campo estrictamente jurdico. Esta existimatio u honor civil poda restringirse o disminuir por ciertas
actividades o actos considerados deshonrosos por los romanos.

El menoscabo del honor y la disminucin de la estimacin social podan llevar

a una limitacin de la capacidad jurdica. As, en Roma, el desempeo de ciertas
actividades, la ejecucin de ciertos hechos , la comisin de determinados delitos o el no
cumplimiento de ciertas obligaciones, se tachaba con nota de infamia.

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Cabe destacar que en los primeros tiempos de la Repblica se consideraba la posibilidad de ser tachado con
nota de infamia por declararlo as los censores mediante una nota censoria, quienes estaban facultados para excluir a un
ciudadano de la lista de senadores o de las centurias y a un caballero de la orden ecuestre. Tambin podan declarar la
infamia los cnsules mediante una nota consular, rechazando las candidaturas para el ejercicio de ciertos cargos pblicos.
Los dos casos anteriores son propios de la esfera del derecho pblico. Fuera de esos dos caso, en el edicto del pretor se
mencionan personas a las que se les prohibe estar en juicio por s o por medio de representantes o en nombre de otras, lo
que se establece en razn de ciertas conductas, que luego Justiniano recoge en las Institutas, entre las cuales se puede
desatacar que se perda la honorabilidad por el hecho de desempear ciertas profesiones u oficios considerados
deshonrosos o deshonestos, como por ejemplo gladiador, cmico, artista de teatro, por hechos que ofenden a la moral
como el caso del bgamo; la mujer viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el ao de luto y, en caso de ser
condenado por ciertos actos o por haber sido condenado en virtud del ejercicio de acciones emanados de actos que se
fundaban en una relacin de confianza.

Con el tiempo el concepto de infamia se perfila y as las causa de infamia estn

sealadas en cuerpos legales. En este sentido, la lex Iulia de adulteris prohibe a la mujer sorprendida en
adulterio contraer matrimonio con el adultero, quien por su parte no puede desempear cargos pblicos no ser juez.

La tacha o nota de infamia era la forma de hacer perder a un ciudadano

romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente su capacidad, dado
que le impeda el acceso a las magistraturas, el poder votar en los comicios, el poder actuar en
juicio en lugar de otro y desempear ciertas funciones en el Derecho Privado, entre otras, la
de ser tutor o curador.
En relacin a la tacha de infamia, es posible distinguir dos situaciones:
infamia inmediata e infamia mediata.
La infamia es inmediata cuando el hecho de por s da origen a la tacha (por ej:
el caso del bgamo).
La infamia es mediata cuando es consecuencia de una condena en juicio (por ej:
la situacin de quien es condenado por haber obrado dolosamente).
La declaracin de infamia se mantiene durante toda la vida, salvo que por
decisin del Prncipe o del Senado se restituya al infame el honor civil.
Finalmente, algunos autores formulan la distincin entre infamia jurdica
(infamia iuris) y la infamia de hecho (infamia facti ), esto es, la mala reputacin de un
sujeto, la cual si bien no surge de disposiciones legales, sino que procede nicamente de
la opinin pblica, siendo considerada fundamentalmente para ocupar ciertos cargos o
funciones.
6.-EL SEXO.
En el antiguo derecho la mujer es incapaz, no slo en el caso de estar sometida a
patria potestad o manus (en estos casos no tiene siquiera capacidad de goce) sino
tambin lo es an siendo sui iuris y mayor de 25 aos.
En efecto, en un principio el papel de la mujer quedaba reducido al mbito de la
casa de lo cual resulta que en el mbito del Derecho Pblico no tuvo capacidad de ninguna
especie. En lo relativo al Derecho Privado, la mujer sui iuris, por ser persona, esto es,
sujeto de derecho, tena capacidad de goce, pero no tena capacidad de ejercicio. La
mujer en caso de ser sui iuris, se encontraba sometida a una tutela perpetua; vale decir,
era incapaz de ejercicio.

59

FUNDAMENTO:
Esta situacin se podra haber fundado en una supuesta debilidad fsica, que le
impedira cumplir acabadamente con la ardua tarea de jefe de familia y por una
supuesta debilidad o ligereza de juicio o carcter, que facilitara que otro la engaara,
pero ya en la poca clsica estas razones son objetadas por ciertos juristas y es ms la
incapacidad de la mujer es vista como poco justificable. As, Gayo observa que se trata
de una de las viejas instituciones que no se encuentra legitimada por ninguna razn
vlida y que repugna al derecho natural (la creencia comn segn la cual las mujeres, en
razn de su ligereza de espritu, tienen necesidad de las directivas del tutor, es una razn ms
especiosa que verdadera. En verdad, es corriente en Roma ver que las mujeres conducen por
s mismas sus asuntos).
En este mismo sentido, es conveniente destacar que la naturaleza de esta tutela
perpetua fue variando con el transcurso del tiempo:
En un comienzo era muy estricta, estando la mujer por as decirlo sometida a
su tutor y se entenda que era ms bien un beneficio para el tutor y en especial de los
parientes agnados de la mujer y no algo en inters de ella.
Con el tiempo se transform en una institucin en favor de la mujer, dndosele
facultades para remover al tutor si no estaba conforme con l y tambin para proponer a la
persona que iba a ser designada y en ciertos casos especiales se habra exceptuado a algunas
mujeres de esta tutela (a las que tuviese el jus liberorum, o sea, la ingenua que tuviese ms de
tres hijos o a la manumitida que tuviese cuatro). En todo caso, cabe destacar que la funcin
del tutor consiste nicamente en dar su auctoritas interpositio (autorizacin) pero no en
la gestin de los negocios de la mujer.
Finalmente, habra desaparecido en el ao 410 d.C. cuando una Constitucin de
Honorio y Teodosio concedi el jus liberorum a todas las mujeres.
7.-LA RELIGION.
En el Derecho Romano pagano, vale decir aquel que llega hasta el siglo IV d.C.
(Constantino) no se establecieron diferencias de capacidad entre las personas por
razones de religin puesto que el estado romano pagano en general fue tolerante y slo entr
en grave conflicto con el cristianismo, particularmente por el carcter de religin universal y
nica y en especial a medida que aumentaban sus adeptos, pero nunca se establecieron
normas que disminuyeran la capacidad jurdica de los cristianos. En este sentido Bonfante
seala que la lucha contra el cristianismo era a intervalos y estaba inspirada ms bien por
preocupaciones sociales y polticas. La situacin cambi cuando se impuso el cristianismo
como religin oficial (ao 333 d.C (Constancio), pues se impusieron normas que
disminuan en ciertos casos la capacidad de los judos, los herejes, los paganos, los que no
podan ejercer cargos pblicos, ni ser testigos en actos jurdicos, ni poseer esclavos cristianos,
imponindose en ciertos casos la incapacidad de adquirir por sucesin por causa de muerte.
Adems, los judos no podan unirse en matrimonio con mujeres cristianas. En este sentido,
Justiniano en el primer Libro del Cdigo se refiere fundamentalmente a las penas y restricciones de capacidad jurdica por
causa de fe.

60

8.- CUASI ESCLAVITUD.

Existen en Romas personas que se encuentran en situaciones que sin borrar su
capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones, limitan, sin embargo, la posibilidad de
ejercitarlos, al privarlas de la autonoma necesaria para la realizacin de actos creadores,
modificativos o extintivos, de relaciones jurdicas, o sea que limitan su capacidad de ejercicio.
Se trata de ciertas categoras de personas que ocupan una posicin que semeja a la
de los esclavos. As algunos la estudian como situaciones afines a la esclavitud. Las
situaciones son mltiples y de efectos diversos, y podemos sealar en otras: a)La del deudor
insolvente desde el momento que era entregado por el magistrado al acreedor hasta el momento que se saldase su deuda o
hasta que fuese vendido trans tiberim. (addicti), b)Las personas libres vendidas por su paterfamilias dentro de Roma
(in causa mancipii), o bien cuando las entrega en reparacin de un delito que aquel cometi (en este caso, la persona
afectada es libre y ciudadana romana, pero en lo referente a las relaciones patrimoniales se le considera como esclavo).
Cabe destacar, que el poder del pater no cesa sino que queda en suspenso hasta que el cuasi dueo lo hace salir de su
potestad, c)El esclavo manumitido bajo condicin o trmino mientras estos no se cumplan, d)En el Derecho del Bajo
Imperio, los colonos, que no pueden separarse de la tierra en que trabajan, esto es, que estn permanentemente adscritos a
la tierra, conocidos como los siervos de la Gleba (tierra), los que si el fundo se venda pasaban al nuevo propietario. (Este
estado termina: 1)si el siervo adquiere la totalidad o la parte del fundo a la cual est adscrito. 2)si su patrono lo ofrece al
ejercito, al decurionato o al sacerdocio), e)El del hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un
empresario, obligndose por juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro. F)El caso del ciudadano
romano rescatado por un tercero de la cautividad, mediante una cantidad de dinero. En este caso, slo recuperar u
antiguo status pagando al libertador lo que ste dio por su rescate (Constitucin de Arcadio y de Honorio limit a cinco
aos y con Justiniano se consideraba a este persona como dado en prenda)

9.-OTRAS CAUSALES: Finalmente, es necesario expresar que fuera de las

causales mencionadas existen otras. As, la condicin social o cargo impide celebrar
ciertos actos jurdicos. Por ejemplo existen limitaciones para contraer matrimonio en relacin al cargo que
se desempee o sobre la base de diferencia social, pero esto se vera al momento de estudiar el matrimonio.

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ASPECTOS RELEVANTES SOBRE TUTELAS Y CURATELAS

INTRODUCCION: De lo expuesto al tratar los requisitos civiles o status y las
causales que disminuyen la capacidad jurdica, resulta que la plena capacidad jurdica slo
es reconocida a aquellos individuos que siendo libres y ciudadanos romanos no se
encuentra sometidos a la potestad de un pater, vale decir, era sujeto de derecho con
plenitud plena en cuanto a la adquisicin de derechos y obligaciones , pero ello no determina
que pueda ejercer sus derechos. En efecto, poda darse el caso de una persona con plena
capacidad de derecho -un sui iuris- pero cuya capacidad de ejercicio se viera afectada
por razones de edad, sexo, enfermedad, etctera. En este sentido, Valencia nos dice que en Roma los
requisitos de la capacidad de ejercicio o capacidad de entender y querer eran tres: la pubertad, la pertenencia al sexo
masculino y la normalidad, ya squica, ya fsica. Vale decir, poda ocurrir que siendo una persona capaz

de gozar de la plenitud de los derechos, dentro del mbito privado patrimonial se encontrase
imposibilitada para ejercer por s misma la administracin de su patrimonio o para celebrar
actos jurdicos, esto es, que fuese incapaz de ejercicio.
Con el fin de brindar proteccin jurdica a estos incapaces, que no pueden
dirigirse a s mismos y no tienen un pater familias que cumpla esta finalidad, desde una
poca muy antigua existan en el Derecho Romano las tutelas y ya desde principios del
derecho clsico, las curatelas. Andrs Bello seala que las personas sui iuris o se hallan bajo tutela o
curadura o son del todo independientes. Vale decir, la incapacidad de ejercicio de estas personas se
reemplazaba o complementaba por la tutela o curatela, esto es, se suple su incapacidad
de obrar mediante una persona que se llama tutor o curador. Sobre el particular Argello
seala que la funcin protectora de los derechos de los sujetos sui iuris con incapacidad de
obrar, fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o
tendencia a la dilapidacin, se cumpli en Roma por medio de dos especiales instituciones: la
tutela y la curatela.
Haba una tutela para los impberes y otra para las mujeres.
De las variadas clases de curatelas que hubo, veremos las ms importantes: la
de los menores de 25 aos, la de los prdigos y la de los enfermos mentales.
Detrs de estas instituciones hay un inters prctico. As, en un principio, el
inters que predominaba era el de la familia agnaticia y tena en vista el mantenimiento de
su patrimonio.
En este sentido, Kaser nos ensea que la antigua tutela romana tena un
carcter al mismo tiempo altruista y egosta, el tutor conserva y cuida el patrimonio
pupilar, primeramente para el pupilo, pero eventualmente tambin, para s mismo.
En pocas posteriores la atencin pas a centrarse en la proteccin del incapaz,
a travs de la defensa de sus bienes. A partir de entonces la tutela es concebida como un
deber y una carga impuesta en inters pblico y el poder del tutor o del curador est
ordenado de tal modo que se debe ejercitar en inters de la persona sujeta, y no en
inters del investido.
Kunkel destaca que en el curso de la evolucin histrica de la tutela de los
impberes se advierte la significacin que van adquiriendo en el aspecto jurdico el cuidado
de los intereses del pupilo y los deberes del tutor y que el Estado empieza a reconocer que el
cuidado del impber sui iuris es una cuestin pblica, estableciendo normas relativas al
nombramiento y gestin, causales de dispensa (edad, enfermedad, otras tutelas, altas
funciones, etc.), creando a la par acciones para regular las relaciones entre tutor y pupilo.

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En todo caso, y as lo advierte Kunkel, la tutela de las mujeres tuvo una

evolucin distinta, destacando que a principios de la Repblica comienza a decaer,
puesto que las nuevas circunstancias sociales le privaban de su razn de ser, y en el curso
de la poca imperial desaparece por completo.
Comentarios:
Primero: El derecho romano no considera un vocablo genrico para
denominar estas dos instituciones (tutela y curatela), a diferencia de hoy en que se habla
de guardas, guardadores y pupilo, para referirse tanto a las instituciones, sus titulares y
personas sometidas.
Segundo: Tampoco sera tan clara la diferenciacin entre tutela y curatela. As,
para algunos la tutela responde a una funcin esencialmente familiar, esto es asegurar la recta administracin del
patrimonio del sujeto a ello, lo cual se entiende por cuanto en sus orgenes lo que se trataba de proteger es un patrimonio
en funcin de los intereses del tutor mismo y no del pupilo o de la mujer, por cuanto el tutor legtimo era eventual
heredero intestado de ellos; en cambio, a la curatela se le asigna una funcin social, vale decir, el curador debe velar
porque el asistido no causara dao a la sociedad, a la res pblica, sobre todo en el mbito econmico. Para otros la
diferencia estriba en que la funcin del tutor miraba principalmente a la persona del sometido y la del curador a los
bienes del mismo. En este sentido, la palabra tutela deriva del verbo tueri, que podemos traducir como tener a la vista,
tener los ojos puestos en, contemplar, mirar, observar, y, en otro sentido, velar, proteger, defender, salvaguardar. Al efecto,
algunos sugieren que estara relacionado con la vieja costumbre de hacerse justicia por propia mano, y que en este
contexto el tutor era un hombre fuerte para proteger a impberes y mujeres, mientras, que el curador era un sabio
consejero para personas fsicamente capaces, pero algo dbiles de juicio o carentes de experiencia. Otros sealan que la
diferencia ms notoria entre ambas radique en que la tutela corresponda a supuestos en que haba una causa general y
permanente de incapacidad, como la edad y el sexo, en tanto la curatela apareca cuando mediaba una causa particular o
accidental que haca incapaz a una persona que hasta entonces haba gozado de plena capacidad de obrar, como ocurra en
el caso del demente y del prdigo; pero esta diferencia no se da en el caso de la curatela del menor pber.

Argello seala que no existiran caracteres que permitan diferenciar la tutela

de la curatela, as ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protega sus
intereses patrimoniales, ni el curador era slo administrador de los bienes del incapaz,
pues tambin haba de velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salud. Seran
ms bien circunstancia de orden histrico las que determinaron la existencia de estos dos
institutos. La tutela, por su origen, se pareci a la patria potestad, pero su fin meramente
tuitivo acab por hacer del tutor un administrador semejante al curador.
Serafini destaca que los romanos proveyeron a la defensa de las personas e
intereses de los que se ven privados de sus naturales defensores, sin que por su edad o
por sexo puedan defenderse por s mismos mediante la tutela, institucin que, como
hemos visto, se remonta a los primeros tiempo del derecho civil, pero cuyo contenido vari
sensiblemente en las diversas pocas de su desarrollo.
Consideradas y ejercitadas al principio en inters primordialmente de la
familia, vinieron poco a poco, con el progresivo aumento de la importancia del Estado, a
caer bajo la vigilancia y las disposiciones de las autoridades pblicas y de la ley,
convirtindiose en cargos onerosos y de inters pblico, criterio que las acompaa hasta
el da de hoy.
ASPECTOS ESPECIFICOS EN RELACION A TUTELAS Y CURATELAS
RECABAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN
BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO, TOMO I, PGINAS 371 A 417.

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FIN O EXTINCION DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS

FISICAS.
Jurdicamente la personalidad, esto es, la calidad de sujeto de derecho, puede, en
Roma, extinguirse por dos vas:
a)por muerte natural
b)por cada en esclavitud o capitis deminutio mxima. Sobre esta ltima nos
referiremos ms adelante, sin perjuicio de que dice relacin con la prdida del status de
libertad. Ver art. 78 del Cdigo Civil.
La muerte natural:
Muerto un individuo ste deja de ser persona.
El concepto jurdico de muerte fsica corresponde al mdico-biolgico, que
identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las funciones vitales.
Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba incumbe a
quien de ella funda sus derechos, vale decir, la muerte de una persona interesa acreditarla a
quien pretenda ser titular de cualquier derecho cuya adquisicin haya derivado de dicho
acontecimiento.
. En todo caso, en este punto es conveniente tener en consideracin la fictio legis
cornelia en torno a determinar cuando se entenda muerto, para los efectos legales, el
ciudadano romano que hecho prisionero de guerra falleca siendo esclavo.
Registro de defunciones: No existe evidencia que los romanos hayan conocido la
obligacin de realizar declaraciones de muerte en actas oficiales.
Distincin entre muerte real y presunta:
Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero adems hoy en da se
acepta la existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en la declaracin judicial de
que una persona presuntamente ha muerto, pero cuyo muerte real no se ha acreditado,
invocndose principalmente el hecho de que ha estado largamente ausente y que no se ha
tenido noticias de ella, ignorndose si vive o no.
En los textos jurdicos romanos no existen mayores disposiciones relativas a
presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual se entiende que los
romanos
no habran conocido esta institucin, aunque para algunos si, pero en forma
limitada y en una etapa tarda del derecho romano y principalmente por la influencia del
cristianismo, para el caso de aquel desaparecido, ignorndose si viva o no, que hubiese tenido
ms de setenta aos a la fecha de las ltimas noticias y siempre que hubiesen transcurridos
cinco aos contados desde la fecha de las ltimas noticias. En todo caso, cabe destacar que en
el Derecho Post Clsico se permite a la mujer contraer nuevas nupcias despus de un
determinado plazo contado desde las ltimas noticias de su cnyuge.
En el derecho clsico se estableci una ficcin acerca del estado en que muere una
persona. En efecto, respecto del ciudadano romano que es hecho prisionero por el enemigo,
por lo cual pasa a ser esclavo, y muere en cautividad, se considera muerto en condicin de
ciudadano romano y a la fecha de caer en cautividad (Fictio Legis Cornelia).

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B)CAIDA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA: (caput:

cabeza; miembro de la comunidad; personalidad)
En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del estado
anterior, y en el Digesto, se la conceptualiza como la variacin de estado. Algunos la
conceptualizan como la alteracin que experimenta una persona al pasar de un status a otro,
vale decir, una modificacin total o parcial de la capacidad jurdica, esto es, en cuanto a su
libertad y por ende capacidad de goce (status libertatis), su capacidad poltica (status civitatis)
y capacidad de ejercicio (status familiae) En todo caso, para algunos, la capites deminutio
siempre es una reduccin de la capacidad.
En relacin a lo anterior conviene recordar que el derecho romano en materia de
personalidad jurdica no slo distingui entre libres y esclavos, sino que dentro del grupo de
los libres separ a la ciudadanos de los no ciudadanos y entre los ciudadanos distingui entre
sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto, tres los status o estados de la personalidad jurdica de
las individuos de la especie humana, y en relacin a ello se analiza la capitis deminutio.
En efecto, Gayo quien entiende la capitis deminutio como un cambio del estado
anterior, en un intento por sistematizar las distintas posibilidades de cambio, distingue
tres formas, esto es, como capitis deminutio mxima, media y mnima, segn el status
comprometido, como veremos a continuacin, destacndose que la capitis deminutio
mxima y media conllevan necesariamente un empeoramiento de condicin, lo cual no
siempre ocurre tratndose de la capitis deminutio mnima, sin perjuicio que respecto de
este punto no todos los autores estn de acuerdo.
La capites deminutio mxima que es la que nos interesa, en orden a extinguir la
personalidad. Ella tena lugar cuando se perda el status de libertad, lo que conllevaba
adems una capites deminutio media, que consista en la perdida de la ciudadana y una
capites deminutio mnima, esto es la variacin del status de familia, que era propio de los
ciudadanos romanos.
La capites deminutio mxima al hacer perder la libertad, importaba la extincin de
la personalidad, pues el afectado quedaba reducido a la condicin de esclavo, sometido a la
potestas de su amo. En todo caso, tratndose de un ciudadano romano es necesario recordar la existencia del ius
posliminiun y de la fictio legis corneliae. As en virtud de la existencia del ius postliminuin, los derechos del cautivo
adquieren el carcter de provisionales, pues mientras el individuo no muera fsicamente, existe la posibilidad de que
recupere su libertad y vuelva a Roma, recuperando su antigua situacin jurdica. Por su parte, en virtud de la fictio legis
corneliae, si muere siendo esclavo, se le considera muerto al momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo
hombre libre.

En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la prdida de la ciudadana

romana, se produca en caso de imposicin de ciertas penas como cuando se castigaba al
ciudadano al destierro voluntario, deportacin a alguna isla o se le condenaba a trabajos
forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la ciudadana romana al ingresar a otra
civitas o a una colonia no romana.
(En este caso, en lo referente a los derechos
patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto, pero su situacin se regula ya no por la ley
romana o jus civile, sino que por la ley de la nueva ciudad a la que se incorpora o bien por las
normas del jus gentium. En todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la persona,
enajenarlos y pagarse con el precio de la venta).
En relacin con la capites deminutio mnima y que dice relacin con el estado de
familia, existe diversidad de opiniones:
Para algunos, slo tendra lugar en el caso de que se tratara de una variacin
que perjudicara a quien la sufra, vale decir slo en caso de que un sui juris pasara a ser
alieni juris, para lo cual se fundan en la idea de disminucin de cabeza.

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Otros autores, consideran que se esta ante una capitis deminutio mnima
siempre variar la situacin de una persona en lo referente al orden de la familia, sin
que ello necesariamente tuviera que conllevar la reduccin de la capacidad jurdica, vale
decir, ya sea cuando un sui juris se converta en alieni juris, lo que suceda cuando quedaba
bajo la potestad de otro (ej: arrogacin, legitimacin), tambin cuando un alieni iuris, sin
perder tal calidad, pasaba de una familia a otra (ej: en caso de que una mujer alieni iuris se
casara cum manus o en caso de adopcin) y en ltimo trmino tambin lo sera el caso en que
un alieni iuris pasara a ser sui iuris, lo que ocurra en caso de emancipacin. En otras
palabras, existira capitis deminutio mnima en todos los casos en que la persona sin
perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio familiae), ya por ingresar a una
nueva o bien por salir de aquella a la cual se pertenece, sin ingresar a otra.

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II.-LAS PERSONAS JURIDICAS:

INTRODUCCION:
En la vida econmica, social y jurdica actan tambin entes distintos de las
personas fsicas individuales. Para el logro de determinados fines tanto individuales,
comunes, de utilidad pblica o beneficencia es necesaria la actividad asociada de muchos
hombres y que esa actividad se desarrolle por un tiempo ms o menos largo, o bien, se
requiere contar con un cierto conjunto de bienes que se destine para la obtencin de un
determinado fin. As, se seala, la vida humana de corta duracin y los menesteres que
entraa su desenvolvimiento conducen al individuo a la unin con otros para complementar
sus exigencias vitales.
El ordenamiento jurdico reacciona con el expediente de la personificacin de
colectividades de personas y bienes, reconociendo a algunas entidades la capacidad de
ser titulares de derechos y de crear, modificar y extinguir relaciones jurdicas con otros
seres, vale decir, les reconoce la condicin de sujeto de derecho, logrando, con ello, otorgar a
sus bienes una finalidad o sentido social, asegurar su estabilidad, funcionamiento y
permanencia, surgiendo lo que hoy denominamos personas jurdicas, llamadas as por
oposicin a las personas fsicas o naturales.
Al respecto,
en el Epitome Iuris del Cdigo Hermogeniano, recopilado
posteriormente en el Digesto, se nos indica que todo el Derecho fue establecido por causa de
los hombres, lo cual determina que es el hombre el destinatario del Derecho.
CONCEPTO:
Las personas jurdicas pueden ser definidas como creaciones ideales, a las que la
ley les reconoce capacidad jurdica.
Se trata de colectividades de hombres o de bienes jurdicamente organizadas y
elevadas por el ordenamiento jurdico a la categora de sujetos de derecho, vale decir,
persona, y como tal, capaz de tener su patrimonio, ser acreedora, deudora, concurrir a juicio,
etctera.
Algunos definen a las personas jurdicas como todo ente diverso del hombre, a
quien el ordenamiento reconozca la capacidad de derechos y obligaciones.
Florentino, al referirse a la herencia yacente, nos seala que ellas sustituyen o
representan a las personas.
PRECISIONES:
Sin perjuicio de las precisiones anteriormente expuestas, no podemos desconocer
que los juristas romanos reconocieron en la prctica la condicin de sujeto de derechos a
entidades diversas del hombre, sin que por ello llegaran a sostener que estabamos ante
personas, cuestin, que de ocurrir, que para muchos autores slo se impuso en poca
relativamente tarda del Derecho Clsico, sin perjuicio de que algo se comienza a insinuar
en la ley Iulia de Collegiis, de los tiempos de Augusto y, an antes, la jurisprudencia trataba
en forma especial al populus romanus.
Algunos autores consideran que la idea de persona jurdica se hace ms ntida
durante el Imperio, cuando surge la necesidad de asociaciones organizadas por varios
individuos para cumplir ciertos fines que, en forma individual, resultan impracticables y este
fenmeno se da en esta poca porque la familia primitiva, con su constitucin de grupo

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poltico, social, gentilicio y agnaticio, va desapareciendo. En este sentido, las

personas jurdicas constituyen una sociedad intermedia entre el individuo y el Estado y
se crean otros entes que ayudan al hombre y a los poderes pblicos a cumplir sus fines
y solventar sus necesidades.
En Roma, en forma lenta y gradual van adquiriendo fisonoma, ya como
agrupaciones de individuos o asociaciones, ya como ordenaciones de bienes o
fundaciones y segn algunos, la idea de personalidad jurdica surgira al constatarse la
existencia del populus romanus y de los municipios, pero conviene destacar que
originariamente, no se pensaba que el populus romanus, otros entes pblicos, las
corporaciones religiosas y de artesanos, tuvieran una personalidad jurdica propia, distinta y
separada de la de cada uno de sus miembros. As, no se pensaba que un bien fuera propiedad
de la comunidad, sino que se le consideraba copropiedad de los miembros de sta.
Arangio Ruiz nos dice que las personas jurdicas son fruto de una evolucin: sea en
el sentido que el primer reconocimiento est limitado a aquellas entre las personas jurdicas
para las cuales se presenta ms difcil la aproximacin a la persona fsica, sea en el sentido
que la distincin entre la persona jurdica como tal y las personas fsicas particulares que la
integran o a travs de las cuales se desarrolla su actividad, se opera por grados, y slo en
poca avanzada se acta perfectamente.
Se trata de una institucin que exige mucha abstraccin, cuestin no ajena
pero no primordial para los juristas romanos, y, por otra parte, las fuentes romanas no
aportan mucho, pero algo se puede extraer. En efecto, los juristas romanos, dedicados
fundamentalmente al estudio del derecho privado, se ocupan muy poco de las personas
jurdicas, la mayor parte de las cuales estn en la periferia del derecho privado, y ms
bien se rigen por el derecho pblico.
Al respecto, el profesor Valencia seala que la jurisprudencia reflexiona sobre las personas jurdicas tomado
como paradigma el populus romanus, instituto propio del ius publicum y como ella estaba dedicada de lleno al ius
privatum, encuentra obstculos, insuperables en ocasiones, para manejar categoras ius publicistas y aplicarlas a aquellas.
El derecho romano conoca ciertamente corporaciones y fundaciones con personalidad independiente, pero
careca de una teora general de las personas jurdicas, la cual, segn Kunkel arranca del desenvolvimiento dado por al
derecho romano por la ciencia romanstica y canonstica de la Edad Media y posterior, fundamentalmente de la ciencia
jurdica del siglo XIX y, as, el moderno concepto de persona jurdica como ente ficticio autnomo e independiente de las
personas naturales que puedan estar en su base tanto consideradas individualmente como en su totalidad se debe
finalmente a Savigny, de quien Bello extrajo el material para componer el ttulo XXXIII del Cdigo Civil. As, se nos
ensea que, hasta el perodo clsico, la personalidad o capacidad jurdica reconocida a entes distintos del ser humano, slo
se aceptaba respecto de asociaciones de hombres organizadas para la consecucin de fines de inters comn (sociedades y
corporaciones). En el derecho bizantino se va ms all en la abstraccin y se comienza a atribuir o reconocer capacidad
jurdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin especifico (fundaciones).

Para la lgica romana el problema consiste en vencer la idea de persona natural

y aplicar a las asociaciones e instituciones ideales, los principios que rigen al hombre. En
todo caso algo sugieren los textos romano. En efecto, Ulpiano (D.3.4.7.1) al comentar el
edicto de Adriano seala lo que se debe a una persona colectiva, no se debe a sus miembros;
y lo que debe la persona colectiva, no lo deben sus miembros.
En general,
los textos romanos ofrecen poca informacin
sobre la
personalidad jurdica reconocida a las asociaciones voluntarias de hombres con vistas a
un fin determinado y slo en la poca postclsica y justinianea se habra reconocido
capacidad jurdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin especfico.

68

Segn Joan Miquel, en la Baja Edad Media habra surgido la opinin de

considerar que las personas jurdicas son una ficcin, destacndose el trabajo de los
canonistas y, particularmente, Sinibaldus Fiscus, quienes postulan que al igual como existen
personas fsicas, hay personas ficticias, creaciones del ordenamiento jurdico, que finge una
unidad all donde en la realidad hay una pluralidad de miembros; y, al igual que las personas
fsicas tienen miembros, que les sirven para actuar, tambin las tienen las personas fictae, al
actuar a travs de sus representantes.
De esta forma se pasa de la metfora a la construccin jurdica. Los postglosadores
acogen esta doctrina, la que luego es ampliamente difundida por los autores del Siglo
XVI, recibiendo su espaldarazo cientfico por obra y gracia de Savigny.
En razn a lo expuesto es posible sostener que, sin haber elaborado los juristas
romanos la teora de la ficcin, ella se apoya en las fuentes romanas.
TERMINOLOGIA:
Las expresiones personas jurdicas o morales, son trminos modernos,
desconocidos por la jurisprudencia romana, que no utiliz una voz tcnica ni general.
Los vocablos que usan los juristas para referirse a los sujetos de derecho que no
son personas fsicas no son exactos no bien no permiten abarcar los distintos tipos que
existieron. As, se refieren a las societas aludiendo a las asociaciones, las que, salvo las
sociedades de recaudadores de impuestos y los encargados de servicios pblicos, no son
personas jurdicas.
En todo caso, los juristas postclsicos justinianeos emplean la diccin
universitas para indicar la persona jurdica.
Slo en Edad Media, y gracias al esfuerzo de romanistas y canonbistas, se pudo
arribar a un desenvolvimiento de la teora de la personalidad hasta desembocar en la
concepcin y terminologa contemporneas.
Ahora, en lo referente a la expresin persona jurdica, se considera que fue
Arnold Heise, jurista alemn de principios del siglo XIX quien la acu para designar a
aquellos entes que el ordenamiento jurdico reconoce como sujetos de derecho, junto al ser
humano.
CATEGORIAS:
Los romanistas, principalmente los pandectistas, aplicaron la teora de las
personas jurdicas y sus clasificaciones al Derecho Romano, intentando reconstruir el
pensamiento de los juristas romanos, sirvindose de una terminologa propia de concepciones
ms modernas. Es as como en la mayor parte de los tratados del ramo se seala que los
romanos bsicamente distinguieron dos clases o categoras de personas jurdicas:
a)Universitates Personarum
b)Universitates Rerum.

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A)UNIVERSITATIS (UNIVERSITAS) PERSONARUM: La idea era que la

persona jurdica que se creaba constitua el resultado de una asociacin de personas o de
individuos con vistas a la obtencin de un determinado objetivo o fin, vale decir, estn
formadas por un conjunto de personas fsicas.
B)UNIVERSITATES (UNIVERSITAS) RERUM: estas tenan como
fundamento no a una asociacin de individuos sino que a un conjunto de bienes
aportados por alguien para ser dedicados a algn fin, vale decir, estamos ante entes
constituidos por una masa de bienes para la obtencin de fines determinados.
Arias Ramos nos seala que las universitas personarum son asociaciones
territoriales y otras agrupaciones de carcter religioso, administrativo, econmico o financiero
y, por su parte, las universitas rerum son las fundaciones y las herencias.
A)UNIVERSITATES PERSONARUM: Dentro de las asociaciones de personas o
individuos que se unan con la finalidad de formar una persona jurdica, haba que distinguir
entre unas que pertenecan al mbito del Derecho Publico o mbito estatal y aquellas otras que
no pertenecan a ese campo.
A.1)DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PUBLICO:
A.1.1)EL POPULUS ROMANUS, que organizado tena el carcter de una persona
jurdica.
Es del caso destacar que los romanos no tienen una denominacin tcnica para lo
que hoy denominamos El Estado. En la concepcin romana se identifica al Estado, como
sujeto de derecho, con el populus Romanus, esto es, con la totalidad de los ciudadanos. La
concesin de la personalidad jurdica al populus romanus y a otros rganos pblicos se realiza
gradualmente. As, desde antiguo se separ tericamente esta totalidad de cada uno de los
ciudadanos que la constituan, considerndola como una entidad jurdica diferente, pero no se
fue ms all, ni se lleg nunca, como en la doctrina moderna, a representar al Estado como
organismo jurdico distinto de la totalidad de los ciudadanos.
Es del caso precisar que los juristas romanos tenan una concepcin del Estado y de los rganos pblicos
distinta de la moderna y no podan representarlos, en el mbito del Derecho privado, como situados al mismo nivel de
cada ciudadano particular y considerarlos jurdicamente del mismo modo que a las personas fsicas. Como consecuencia
de esto, la capacidad patrimonial del populus romanus no es nunca equiparada totalmente a la capacidad patrimonial del
particular, sino que es concebida siempre como una expresin de su naturaleza publica. De all, toda relacin entre el
Estado y otras entidades jurdicas es considerada como perteneciente a la esfera del jus publicum y no del jus privatum .
De ello resulta que el estado se desenvuelve para los romanos en el mbito del ius publicum, de forma tal que su
patrimonio es un bien pblico, no pudiendo ser objeto de propiedad, ya que lo que es propiedad de todos no pertenece a
nadie en particular. Adems, los rganos con los cuales se maneja pertenecen siempre a la esfera pblica, por lo que las
relaciones y cuestiones surgidas entre un particular y el estado no son resueltas por el ius privatum sino por el jus
publicum.
En todo caso, desde antiguo el Estado romano, tena mltiples manifestaciones de su personalidad jurdica o
"institutos" que hacan posible al populus Romanus y a otros rganos pblicos tener derechos patrimoniales y ejercerlos.
As, el populus romanus tiene un tesoro propio (aerarium publicum o aerarium populi Romani), que se
considera de su propiedad, magistrados que lo gestionan, actuando en su nombre, y servi publici (esclavos), por medio de
los cuales puede adquirir bienes. Esto permite al populus Romanus ser instituido heredero y es as, como el nombramiento
como heredero por parte de reyes extranjeros sirvi para justificar jurdicamente incorporaciones de vastos territorios;
adems, esto lo habilita para celebrar contratos, manumitir esclavos, etc. De esta forma, el populus es dueo, acreedor y
deudor y participa plenamente en el trfico jurdico y las cosas que le pertenecen son res publicae populi Romano, y tiene
una caja o tesoro que recibe el nombre de aerarium, palabra con la cual se designa al patrimonio del pueblo en su
conjunto.

70

A.1.2)LOS MUNICIPIOS: siguiendo el ejemplo del populus Romanus, fue

prontamente reconocida tambin a las ciudades, a los municipia y a las colonias, la
capacidad de ser titulares de derechos patrimoniales.
Estrictamente hablando, para precisar la situacin de las ciudades habra que distinguir entre la poca
anterior al ao 212 d.C y la poca posterior a dicha fecha, pues antes de esa fecha haba que distinguir entre las
ciudades que permanecieron extranjeras y las que fueron incorporadas a la ciudadana romana (municipia),
ambas son personas jurdicas, pero las primeras son formalmente soberanas y las segundas no; de forma tal que las
primeras se hallan, frente a sus ciudadanos, en situacin anloga a la del populus romanus respecto de los ciudadanos
romanos.

Los municipia o civitates que, segn Carams Ferro son comunidades humanas que
paulatinamente fueron incorporndose a Roma durante la Repblica y que, en virtud de su
conquista o de un tratado de alianza con Roma, perdieron su anterior condicin de
soberanos, aunque conservando una autonoma ms o menos amplia segn la concesin de
Roma o el tratato suscrito. De esta forma, los municipios as creados tienen su propio patrimonio (Marciano: son
de las universitas y no de los particulares los teatros y estadios de la ciudad, las cosas comunes y los esclavos.) y, en
consecuencia en sus relaciones jurdicas comienzan a ser tratados como personas incorporales, disponiendo de sus
propios rganos de actuacin. En este sentido, la capacidad de hecho de los municipio es un problema que debe afrontar
la lgica jurdica romano, en especial en lo referente a la manifestacin de voluntad. As, en las fuentes romanas se
considera que es el municipio el que delibera, aunque en realidad sean sus integrantes los que lo hacen.
Los municipios, hasta le poca clsica, salvo privilegio especial, no pueden ser herederos ni legatarios -lo que
los diferencia del populus romanus-, pero pueden adquirir bienes a ttulo oneroso, pudiendo ser acreedores o deudores.
En todo caso, en alguna poca no determinada se les reconoce la facultad de recibir bienes mortis causas, en caso de un
siervo pblico (esclavo del municipio) manumitido que mora sin dejar testamento y finalmente, en los tiempos de Len,
por una constitucin del ao 499 d.C. se reconoce al municipio capacidad para ser instituido heredero. Cabe destacar, que
los municipios pueden participar en actos jurdicos privados, pudiendo demandar y ser demandados judicialmente. El
derecho aplicable a los municipios es una mezcla de derecho pblico y de derecho privado.
De lo anterior resulta que los municipios al igual que el populus romanus es un cuerpo organizado de
personas, con variable nmero de miembros, sin que ninguno de ellos pueda disponer del patrimonio comn. Para
Mommsen lo ms importante es la autonoma administrativa del patrimonio de los municipios; aun cuanto estn
sometidos de hecho al gobierno y la fiscalizacin de Roma, las gestiones econmicas quedan en manos del consejo y de
los funcionarios de la comunidad.

A.2)DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PRIVADO:

Los textos romanos ofrecen poca informacin sobre la personalidad jurdica
reconocida a las asociaciones voluntarias de hombres con vistas a un determinado fin, pero
desde la poca antigua se constata la existencia de asociaciones (collegia, universitates) con
fines funerarios, o religiosos, o comerciales. (sodalitas: asociacin de tipo religioso; collegium
de los pontfices; asociaciones o universitas o corpus de oficios, gremios). En lo referente a
su capacidad jurdica, las asociaciones se organizan tomando como ejemplo los municipios,
adquiriendo relevancia en la poca imperial. As Marco Aurelio las faculta para recibir legados y manumitir
esclavos, lo que genera el ejercicio del patronato y el derecho a la sucesin abintestato de sus libertos. Justiniano les
reconoce la capacidad de ser instituidos herederos. Las asociaciones adquieren derechos y contraen obligaciones por s
mismas y responden con sus haberes con total independencia del patrimonio de los individuos que la integran. De esta
forma tenemos que en el Derecho Justinianeo tendran capacidad patrimonial semejante a la de una persona fsica,
pudiendo adquirir derechos reales y ser titulares de derechos personales, adquirir legados y manumitir esclavos, recibir
bienes en herencia e incluso por medio de esclavos o representantes podan poseer bienes y tambin podan ejercer
acciones por medio de su representante legal. Ellas constituyen un ente con individualidad propia distinta a la de sus
componentes, as, los crditos, las deudas y los bienes no pertenecen particularmente a sus miembros sino al ente jurdico
y se seala que el representante acta en nombre de sta y no en el de sus integrantes.

Dentro de las asociaciones es posible distinguir la existencia de algunas que

perseguan fines de lucro y otras que no lo perseguan.

71

Para referirse a las personas jurdicas que perseguan fines de lucro empleaban la
palabra SOCIETAS y para las otras la expresin CORPORACION. Esta terminologa ha
sido recepcionada por muchos ordenamientos jurdicos contemporneos, entre ellos el
nuestro.
A.2.1)LAS SOCIETAS: son colectividades de personas unidas entre s para la
consecucin de un fin lucrativo y a las que la ley reconoce como sujetos de derechos. Se
seala que se exiga un nmero mnimo de tres integrantes, para los efectos de poder decidir por mayora, la adopcin de
un estatuto que rija la organizacin y funcionamiento de la entidad, determinando los derechos y obligaciones de los
miembros, la existencia de un fin lcito, la formacin de una caja comn para solventar los gastos de la sociedad y la
presencia de un representante para que en nombre de la asociacin actuara en la gestin de los negocios comunes.
Cabe destacar, que en Roma, se crearon, mltiples asociaciones que perseguan fines de lucro, ejemplo
sociedades de transporte martimo, sociedades de explotacin de minas y en general sociedades comerciales.
Un caso muy curioso de sociedad como persona jurdica fueron las llamadas sociedades de publicanos, que
manejaban enormes patrimonios. Se trata de sociedad particulares a las cuales el Estado romano les encargaba el cobro de
los impuestos, la explotacin de minas o la realizacin de obras pblicas.
Quizs, atendida la existencia de la esclavitud y la estructura y caractersticas de la familia romana, el derecho
romano no sinti la necesidad de desarrollar las sociedades como ocurre hoy en da.

A.2.2)LAS CORPORACIONES: son asociaciones voluntarias de hombres con

vistas a un objetivo comn colectivo, a las que el ordenamiento jurdico concede una
individualidad jurdica propia y una personalidad jurdica diferente de las personas
fsicas individuales que las compones, pero que, a diferencia de las societas,
no
perseguan fines de lucro.
En todo caso, conviene destacar que hubo diversas categoras o clases de ellas. As
por ejemplo algunas se dedicaban a la educacin, otras a ciertos fines benficos y asocaciones
de carcter profesional o gremial.
Entre las corporaciones se destacaban sobre todo los colegios sacerdotales, que jurdicamente se organizaban
en forma de corporaciones como el colegio de pontfices, de los augures, vestales, etc. (sodalitas: grupos destinados al
culto; collegium: asociaciones para fines religiosos).
Estas asociaciones en principio estaban permitidas en la medida que sus fines no atentaran contra las buenas
costumbres, pues la Ley de las XII Tablas reconoca la libertad de asociacin, pero debido a la importancia que
adquirieron en la vida poltica, Augusto estim pertinente intervenir y por medio de la Ley Julia de Collegiis, se disolvi
los collegia ya existentes (con excepcin de algunos), se exigi autorizacin previa del Senado o del Emperador para las
nuevas y se establecieron determinados requisitos para su existencia, entre otros:
a)contar, en su reunin constitutiva, por lo menos con tres miembros;
b)tener un estatuto que reglamentara el funcionamiento y
c)que tuviera un fin lcito. (Suetonio: Tambin se haban formado, bajo el ttulo de gremios nuevos,
asociaciones de malhechores que cometan toda suerte de crmenes).
En todo caso, algunas asociaciones, especialmente las religiosas y las funerarias, fueron autorizadas por un
senado consulto, a condicin de que sus estatutos estuvieran conformes con las normas prescritas por l.
Conviene destacar que muchos autores consideran que los collegia seran personas jurdicas menores, dentro
del mbito del Derecho Pblico y, en sentido riguroso, el nombre collegium corresponde a agrupaciones formadas con
fines de culto, sin perjuicio de que con el tiempo surgen algunos collegia corresponden a organizaciones de oficios. As,
encontramos el collegia tenuiorum, o funeraticia, esto es, grupos de personas humildes que se renen con el fin de
asegurarse una sepultura.

Extincin: Tanto las societas como las corporaciones se extinguen o por haber
conseguido el fin perseguido, o porque ste se hace ilcito, o por falta absoluta de miembros, o
por disolucin voluntaria, o por disponerlo as los estatutos, o por disposicin de la autoridad
estatal.

72

B)UNIVERSITATES RERUM:
As como las asociaciones tenan como fundamento a las personas que se asociaban
tras un fin comn, las universitas rerum tenan como fundamento o sustrato un conjunto de
bienes aportados o dejados por alguien, teniendo estos bienes una determinada finalidad.
Dentro de las universitas rerum, se pueden sealar: EL FISCO,
LAS
FUNDACIONES Y LA HERENCIA YACENTE por otra.
B.1)EL FISCO: a comienzos del Imperio apareci el FISCUS CAESARIS, que no
debe ser confundido con el aerarium o tesoro del populus Romanus.
El fiscus (cesto o canasta) es un patrimonio especial del Prncipe, que en una
primera poca se identifica con el patrimonio personal del emperador, pero con el paso
del tiempo, despus de la divisin de las provincias en senatoriales e imperiales y de la
concesin al emperador de otras entradas fiscales, el fisco toma la apariencia de un
patrimonio siempre pblico, que se forma por lo aportado en carcter de tributos por
los habitantes de las provincias asignadas a su cargo y del cual el emperador dispona
con total independencia del populus y del Senado.
Este patrimonio del Prncipe, en parte se someta al Jus Privatum, e incluso es
posible hablar de deudores del Fisco, pero goza de privilegios.
Conviene destacar que poco a poco entran a formar parte del fiscus todas las rentas estatales (impuestos,
multas, bienes de los condenados) de forma tal que el aerarium populi romani va desapareciendo, pasando el fiscus a ser la
nica caja del Estado y destinado a proveer a objetivos pblicos, as, se afirma que el fiscus lleg a absorber al aerarium.
En este contexto, es forma es posible distinguir el Fiscus de la res privata principis o patrimonio privado del
prncipe (patrimonium caesaris).
De esta forma, el Fiscus, ya en la poca del bajo imperio es en apariencia un instituto pblico con
administracin separada y en la que el titular no es ya la persona fsica del Emperador sino aquel que detenta el poder
imperial de forma tal que a la muerte del emperador, sus bienes particulares pasan a los herederos, mientras que ser
titular del fiscus el que suba al trono.

B.2)FUNDACIONES: Se dice que para los juristas romanos fue siempre

desconocida la idea de fundacin (personificacin de un patrimonio destinado a un fin), sino
que consideraron que el patrimonio era concedido a una entidad jurdica (persona fsica o
jurdica) con la obligacin de destinarlo y gestionarlo para realizar el fin determinado.
En cuanto a su aparicin, se relaciona con las "piae causae", esto es, instituciones de
beneficencia y de culto, como, por ejemplo, fundaciones de caridad establecidas por los
emperadores Nerva y Trajano, que consistan en otorgar a algunos municipios la
administracin de arrendamientos y prstamos garantizados, para que con el beneficio
obtenido en calidad de alquileres o intereses se emplearan esas rentas en la manutencin de
gente humilde (propietario de los capitales es el emperador y los municipios son slo
administradores).
En este mismo contexto, cabe destacar que en la poca de la Roma cristiana, la Iglesia tomar a su cargo la
administracin de muchos establecimientos de caridad y socorro para gente necesitada.
En todo caso, si bien la situacin jurdica no resulta muy clara, cabe advertir que en algunos casos el
patrimonio afectado funcionaba con una cierta independencia, dndose all el germen de las fundaciones actuales. As, con
Justiniano, les estar permitido heredar, ser acreedoras, contraer obligaciones, etctera. Para
algunos autores, el
patrimonio era siempre concedido a una persona jurdica o a una persona fsica para que lo destinara al fin determinado
(caridad o culto). Para otros, en cambio, el ordenamiento jurdico protega al patrimonio sin necesidad de un titular de los
bienes, mediante la administracin del mismo por un individuo.

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Hoy en da, las fundaciones son personas jurdicas de Derecho Privado que se constituan en base a un aporte
de bienes que dejaba un fundador con fines de beneficencia pblica. Estos bienes pueden serlo ya por testamento, ya por
donacin. Se dice que la fundacin vendra a ser la personificacin de un fin que debe ser destinado a un fin expresa y
voluntariamente determinado por el constituyente. De all, que las fundaciones al no haber una asociacin de personas
se gobiernan por la voluntad del fundador, vale decir, por lo que este haba dispuesto al momento de aportar los bienes,
pero la voluntad de la fundacin es expresada por una persona fsica o por un directorio, a la que es concedida la
representacin de esa persona jurdica.

En todo caso, para que un patrimonio destinado a un determinado fin pueda ser
considerado fundacin y tener personalidad jurdica, es preciso el reconocimiento
expreso por parte de la autoridad.
B.3)LA HERENCIA YACENTE: Con este nombre se designa el patrimonio
dejado por un difunto desde el fallecimiento del causante hasta que es aceptada la
herencia por el heredero voluntario. Los aumentos y prdidas que el patrimonio
experimenta son atribuidos a la herencia yacente. En otras palabras, es el estado en que se
encuentran los bienes hereditarios antes de ser aceptada por el heredero, y constituye
una universalidad jurdica carente de titular a la que el derecho romano consider como una
persona jurdica. As, se nos dice que en el lapso que transcurre entre el fallecimiento del
causante y la fecha de la aceptacin de la herencia, el patrimonio del que yace (de ah su
nombre) no tiene dueo. Gayo nos dice que la herencia yacente es un conjunto de bienes
que carece de sujeto.
Cabe destacar, que a veces poda transcurrir un tiempo muy largo entre el
fallecimiento del causante y la aceptacin por parte del heredero y para solucionar los
problemas que podan presentarse valindose de una ficcin el derecho romano reconoci la
categora de persona con aptitud para ser titular de los bienes que la integran y representante
de la persona del causante, pudiendo adquirir derechos y contraer obligaciones. Se entrega su
administracin a un curador.
Esta no es la solucin que se ha dado en el derecho contemporneo, pues no se
ve la ventaja de otorgarle categora de persona jurdica al conjunto de bienes constituido
por la herencia yacente

74

SEGUNDA PARTE:
REGULACION DE LA FAMILIA
I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO,
PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS:

ESTRUCTURA,

POTESTADES,

1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA:

El derecho de familia dice relacin con el estudio del lugar que una persona
ocupa dentro de la familia. A este respecto conviene recordar que en su momento sealamos
que segn el status familiae era posible distinguir entre personas alienni iuris y personas
sui iuris, siendo el primero el que esta sometido a la potestad de un pater familia y el
segundo aquel que no esta sometido a potestad.
CONCEPTO DE FAMILIA: En
Roma el concepto de familia fue
evolucionando y as en una primera poca, hablar de familia romana implica pensar en
un grupo ms o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe,
paterfamilias, las que estaban unidas a ste ya sea por filiacin legtima, ya sea por un
vnculo jurdico.
En poca arcaica, posiblemente se denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el
hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido autnomos, con funciones propias,
pero se disgregan progresivamente frente a la aparicin de la civitas. Hay diversas teoras acerca del origen de la familia
romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal, sometido a la autoridad desptica de un jefe; Fustel de Coulanges
hace referencia a la importancia a las actividades religiosas, mostrndola como una comunidad de culto y sacra; Para
Meyer, se trata de un grupo social, formado por la escisin de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un
organismo constituido por con fines preferentemente econmicos; Bonfante destaca que se trata de un grupo preexistente
a la civitas, un organismo poltico que conserva la finalidad y caractersticas de un Estado (en cierta medida se puede
observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacndose la figura del pater familias que es el nico sui
iuris, estando los dems sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines de orden y de defensa social.
Esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolucin histrica, pero subsisten de ella algunos rasgos distintivos.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el surgimiento de la

familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una
unidad de carcter poltica, social y econmica sobre la cual descansa la civitas romana.
LA FAMILIA PROPIO IURE:
Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresin familia, en
los textos se encuentra la referencia a una familia llamada propio iure en oposicin a una
familia comune iure.
En efecto, Ulpiano nos seala que familia propio iure es el conjunto de personas
que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, por naturaleza o por
derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto jurdico (iura).
Bonfante seala que la familia romana en sentido propio es un grupo de personas unidas entre s pura y simplemente por
la autoridad que una de ellas ejerce sobre las dems para fines que trascienden del orden domstico. Alvaro dOrs la define
como el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de
familia (pater familias).

En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los agnados, esto

es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya ha muerto. Esta familia
carece de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la poca antigua, dado que en un principio esta
familia constitua una unidad patrimonial regida por el principio de la solidaridad. El vnculo o parentesco que
une a los integrantes de la familia se denomina agnacin. Este vnculo, segn Bonfante, se refiere
por sus origen a condiciones sociales primitivas y consigui, quiz por circunstancias particulares, consolidarse en la
sociedad romana y conservarse por espacio de varios siglos intacta.

75

Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere a la

denominada familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas sometidas a la
potestad del pater familia. Cuando este pater familias muere, se multiplican las domus o familias, surgiendo
nuevas familias propio iure autnomas alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui iuris y por tanto en
pater familias. En concreto, la familia en el sentido del derecho civil es la llamada familia

propio iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clsico se observa un debilitamiento en

su estructura.
ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE:
Lo caracterstico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los
miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, trmino que no
aluda a la idea de generacin, ni se refera a alguien que tuviera descendencia biolgica,
slo indicaba una situacin de independencia jurdica, una ausencia de sumisin a
potestad.
Ihering nos ensea que la casa romana con todo aquello que contiene, sea la familia propio iure, es un
mundo aparte en el que la lnea de conducta y la direccin pertenecen exclusivamente al jefe supremo, y donde las
relaciones con el mundo exterior son reglas dadas slo por el pater familias. De esta subordinacin absoluta a su
voluntad provena que todos eran iguales entre s.

A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los llamaba
filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivala exactamente a nuestra
palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con
relaciones de poder, dependencia y proteccin.
Los miembros de una unidad familiar estn sometidos al jefe de esta (pater
familias), que ejerce dicho poder los dems miembros de la familia, en que la distincin
fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma
(alieni iuris), determina la posicin del individuo dentro de la familia y, segn ella, la
forma y alcance de su actuacin dentro de la esfera jurdica privada.
El pater es el hombre sui iuris; los dems, los alieni iuris (en potestad de otro),
estn subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el
nico sujeto del derecho privado. En este sentido, Bonfante seala qie el derecho privado romano es,
durante toda la poca verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o jefes de las familias.

En razn a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma:

A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a l
sometidas. Slo el pater es sui iuris y todos los dems miembros son alieni iuris. En su
persona concentra todos los poderes domsticos: es el sacerdote del culto familiar, el dueo absoluto de los miembros de
la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.

B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER:

1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a l sometida.

(la
mujer sala de su familia de origen, rompiendo con ella los vnculos de agnacin, entraba en la familia del marido como
hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)

2)Los hijos e hijas legtimas del pater familias y los descendientes legtimos de
sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas pertenecan a la familia del
padre, si es que haban sido procreados en legtimo matrimonio, ya que si eran ilegtimos, nacan sui iuris).

3)Los hijos e hijas legitimados.

4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.
5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi.
No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran sometidos a
dominica potestas, pero slo los libres se consideran verdaderos miembros de la familia.

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C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS:

Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se
extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El
conjunto de los poderes del pater se designaban genricamente, en la poca antigua, bajo
la expresin manus, y ms tarde , potestas, pero es posible distinguir las siguientes
manifestaciones de esta potestas:
En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o seora del pater familia
se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresin manus se designaba el conjunto del poder del
pater sobre su familia, personas y cosas; slo posteriormente esta expresin en su uso tcnico se limit a una de las
manifestaciones del poder del pater (manus era el smbolo y el instrumento del poder, o sea el poder en s mismo.). Esta

manifestacin de poder slo puede detentarla un varn, se ejerce siempre sobre mujeres
y no existe ya en los tiempos de Justiniano.
Por su parte tratndose de los hijos e hijas legtimos, los descendientes legtimos
de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la patria potestad.
Este poder slo puede ser detentado por un varn.
En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garanta del
cumplimiento de una obligacin o entregados en reparacin de un dao causado, se
habla de mancipium. El mancipium es una potestad domstica que consiste en el poder
que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido mediante
una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El liber in mancipatio o
persona in causa mancipi conserva la libertad y la ciudadana, pero se le considera en
una condicin de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater familias que lo haba
adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnacin, entendindose que
no se haba extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta
manifestacin de potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano.
Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencion, se habla de
dominica potestas.
En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la primitiva
familia romana, es que va mas all de los vnculos de sangre y de haber sido
engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cspide esta el
poder del pater familias, que slo desaparece con la muerte o con la ruptura del vinculo
agnaticio.
La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del
nacimiento, pues tanto la adopcin como la arrogacin permiten la entrada de personas
ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o
rechaza a su discrecin todo hijo nacido de su cnyuge. La adopcin juega un rol
importante y los adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater
o su descendencia legtima, siendo una institucin tendiente a evitar la extincin de la
familia. Esta libertad del pater en el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la poca importancia que se le atribuye,
en los primeros tiempos, al vnculo de sangre. En este sentido, Alvaro dOrs destaca que la palabra pater se refiere al
poder ms que al hecho biolgico de haber engendrado.

Esta concepcin de familia permite, por tanto, establecer la distincin propia

del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho sui iuris aquellas
que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni iuris aquellas que se
encuentran bajo su potestad.

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Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresin que
significa simplemente que ellos estn o pueden estar a la cabeza de una familia y que
pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos insistir en que
esta situacin es necesaria para la plena capacidad jurdica, despus de los requisitos de
la libertad y de la ciudadana.
En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una
denominacin comn, dado que el ordenamiento jurdico romano reconoce distintas
formas o manifestacin de la potestad del pater.
Comentario: segn algunos autores, entre ellos Bonfante, habra que
distinguir dos especies de relaciones y derechos familiares: las que aluden a la familia
propio iure o familia en sentido jurdico y las que se refieren al concepto de familia
domstica o natural, siendo dos clases de relaciones diversas, siendo diversa la
estructura y funcin social de la que los romanos llaman familia de lo que es la familia
natural, para la cual los romanos no tenan un nombre. En todo caso, con el tiempo por
distintos factores, las relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a
derogar las de la familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espritu diverso
alterando su carcter originario. En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo pone de relieve
cmo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos romanos, destacando que los dems pueblos
de la antigedad y posteriores slo conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categora sta que no
desconoce el derecho romano clsico porque es de ius naturale.

2)PARENTESCO: agnacin, cognacin y afinidad.

CONCEPTO: es la relacin o vinculo que existe entre personas que pertenecen
a una misma familia.
TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente dos tipos
de parentesco: la agnacin (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes estn sujetos
a un mismo pater y la cognacin (cognatio) o parentesco sanguneo, que une a los que
descienden unos de otros en virtud de la procreacin y el nacimiento. A estos se agrega
el parentesco por afinidad.
LA AGNACIN (ad-natus) o cognatio civilis o legtima:
Se trata o describe como el parentesco civil o jurdico, que se fundamenta en la
potestad del pater y no supone necesariamente relacin de sangre. As, los agnados son
aquellas personas que estn sometidas a la potestad del pater o que lo estaran si viviese
an el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater
familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condicin es la de hermana agnaticia de sus hijos.

Tal como se destac, para que exista agnacin no es necesario que se d un

vnculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con
ese tipo de parentesco. As, por la adopcin o el matrimonio cum se crea la patria potestad de modo ficticio
mediante un negocio jurdico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legtimas existe un vnculo de sangre con el pater.

El fundamento es la subordinacin a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por

las mismas causales que constituan o extinguan la potestad del pater.
De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio est determinado por el
matrimonio cum manus en relacin con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria
potestad en relacin con los descendientes legtimos, legitimados, arrogados y adoptados.

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Conviene destacar que el parentesco agnaticio slo se transmite por va de varn,

per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia. En este sentido, algunos
autores justifican lo anterior sosteniendo que,
por razones econmicas y sociales, el pater se interesa de manera
particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el nmero de los varones dentro del
grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas
a otros grupos y se "importan" de aquellos a las cnyuges. Al respecto Guillermo Margadant seala que en el derecho
romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; slo el parentesco por lnea paterna cuenta
en derecho.

El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y

poltico que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el
parentesco cognaticio.
Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la prdida de ciudadana y la de la
libertad) del pater no disuelve la agnacin entre quienes fueron sus sometidos (la familia
comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que haban estado
sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban
inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque
sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues tambin ste al
hacerse independiente, tiene su propia familia.
LA COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad:
Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto
por va materna como por va paterna y descansa en una base natural, no jurdica, a
diferencia de lo que ocurre con la agnacin. Designa todo pariente por sangre, por va
femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en da denominamos o
entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados. As, un hijo legtimo que se hallaba bajo la
patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vnculo agnaticio, pero s por el
cognaticio.

La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreacin, con o sin

matrimonio y se da entre personas que genticamente provienen, de manera directa o
indirecta, una de la otra o de un tronco comn. As, la cognatio no puede crearse como la
agnacin, artificialmente.
Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por va masculina como
femenina y no es posible extinguirlo.
Este parentesco slo se toma en principio en consideracin en lo referente a
impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta especie de parentesco
termina por prevalecer, especialmente en materia sucesoria.
Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su fundamento en la
cognatio.
Algunos autores sealan que la historia de la familia romana muestra cmo a partir del grupo familiar antiguo,
basado en la dependencia de la potestas del pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vnculos
de sangre, relacin de parentesco que se fue imponiendo, ya en el derecho clsico, en algunas esferas del derecho
hereditario, pero su plena consolidacin slo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundament
en lo que podra denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia poltica".

En todo caso, algunos autores formulan la distincin entre cognatio naturalis

que surge entre quienes descienden de un mismo tronco comn, y, por otra parte, la
cognatio civilis restringida al vnculo que surge entre entre padres e hijos procreados
en iustae nuptiae.

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LA COGNATIO SERVILIS: se basa en el contubernio (tipo de unin no matrimonial,

privada y estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos) y
determina que las personas procreadas
a travs de esa unin estn ligadas a sus padres y entre s mediante la cognatio servil
(Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto seguan en condicin de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vnculo que une a un cnyuge

con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)), consuegro(a) (consocer
(consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuado (vivi frater o levir (cuada).

LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO

El vnculo de parentesco puede ser ms o menos prximo. Para determinar la
proximidad de parentesco se distinguen: a)la lnea de parentesco y b)el grado de
parentesco.
a)La lnea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede
ser recta o colateral.
La lnea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o
descendientes. Esta lnea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o
descendente (une al ascendiente con el descendiente) . En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a) (filius (filia))
y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos
(proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus
(abavia)), etc. .

Por su parte, la lnea colateral es la que se da entre las personas que, aunque no
descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco comn. Es la lnea que une a los
hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al to
(patruus (to paterno), avunculus (to materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc.

b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el parentesco,

esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes.
Se refiere al nmero de generaciones o engendramientos que hay entre personas de la
misma familia consangunea ya sea en lnea recta descendente o ascendente ya sea en
lnea colateral.
Cmputo de los grados: Los grados se computan por el nmero de generaciones
que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la frmula, tantos grados cuantas
generaciones (tot gradus, quot generationes.).
Para computar el grado de consanguinidad en la lnea recta, se sube del
descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado est dado
por el nmero de generaciones. As hijo y padre estn en el primer grado de la lnea recta, pues el hijo ha sido
generado por el padre (una generacin); el nieto del abuelo lo estn en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer
grado.

Para computar el grado en la lnea colateral , se sube desde un pariente hasta

el tronco comn, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado
de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan. As, dos hermanos estn en el segundo
grado de la lnea colateral, pues es necesario subir al tronco comn que es el padre de ambos (una generacin) y desde all,
bajar al otro hermano (otra generacin); dos primos (cuarto grado) (modo prctico: los grados son tantos,

cuantas sean las personas a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos
una).

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En relacin a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo referencia tanto a
la lnea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4)
se seala: Los grados de cognacin son unos del superior, otros del inferior y otros del transversal o colateral. Del orden
superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del colateral, los hermanos y las hermanas, as como sus
descendientes. En el primer grado se hallan, en orden ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija.
En el segundo grado, estn, ascendiendo, el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el
hermano y la hermana.

La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de

algunas prohibiciones para contraer matrimonio legtimo y para establecer la condicin
de heredero.
ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA
MANUS:
LA PATRIA POTESTAD:
En un sentido estricto o restringido es el conjunto de facultades que tiene el
pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia, entendindose por tales los hijos
legtimos de ambos sexos, los descendientes legtimos por va de varn, los hijos
naturales legitimados, los adoptados y los arrogados.
Las personas sometidas a la patria potestad se denominan filiusfamilias y
filiafamilias.
En un sentido amplio es el poder o seoro absoluto del Pater Familias sobre todas las personas libres que
estn bajo su dependencia.

En la poca antigua y especialmente en un principio, la potestad paterna era

prcticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater incluso al poder de dar
muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos, presentndose como muy semejante a
dominica potestad, esto es, el poder del pater sobre sus esclavos, vale decir, no difiere
mayormente de la potestad dominical que se ejerce sobre los esclavos, los animales o las
cosas inanimadas, pero con el tiempo este poder fue aminorndose establecindose normas
que limitaron las facultades paternas motivadas por la relajacin de las costumbres, las
transformaciones econmicas y por el cristianismo.
CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD:
1.-Slo pertenece al jefe de familia, al pater, que poda ser el padre, el abuelo u
otro ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requera ser sui iuris, de all que quien tuviera
muchos ascendientes varones en la lnea paterna estaba bajo la potestad del ms lejano (ej: bisabuelo), recordndose que
los que nacan de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de la mujer sino que bajo la dependencia del
marido de la mujer o del pater de ste.

2.-Slo corresponde a los varones.

3.-Es una institucin propia del jus civile y slo puede ejercerla un ciudadano
romano sobre su descendiente, tambin ciudadano romano. En este sentido, en las
Institutas de Justiniano se destaca que se trata de un derecho particular de los
ciudadanos romanos y que slo ellos podan ejercerla.
4.-Era perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad mientras viviese
el pater familia. Con el tiempo esto vari, hacindose costumbre que cuando los hijos
llegaran a una determinada edad, el padre los emancipara.
De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institucin organizada en inters del pater y no del
hijo, pero que para muchos se explica por un razn poltica. En este sentido Accarias destaca que el ordenamiento quiere
asegurar la conservacin de las ideas religiosas mediante la unidad del culto domestico, la conservacin de las fortunas
mediante la unidad de patrimonio, en fin la conservacin de las costumbres nacionales por medio de la soberana de una
sola voluntad.

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FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD:

Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo y a las
relativas a los bienes del hijo.
A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIN A LA PERSONA DEL
HIJO:
1.- Derecho de venderlo y abandonarlo.
En lo referente al ius vendendi un comienzo se poda vender trans tiberim, por
lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego slo se acept su venta in mancipium. Algunos

autores sealan que jams se habra permitido que el padre vendiere en esclavitud a
sus hijos. Cabe sealar que la ley de las XII Tablas, estableci que tres mancipaciones
realizadas por el pater producan la liberacin del hijo. La jurisprudencia interpret que
para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendi al hijo.
Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir del
siglo III d.C. As Caracalla y Diocleciano declararon ilcitas, deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para
evitar el infanticidio o abandono de los recin nacidos, Constantino autoriz la venta en el momento mismo del

Pero, por distintas razones, en la poca romano-helnica se produce un

retroceso, admitindose la reduccin al estado de verdadera escalvitud, lo que en
definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado slo a los recin nacidos y en
caso de extrema necesidad, con facultad de recuperar en cualquier momento, en
caso de haber sido reducidos a la condicin de esclavos, la libertad e ingenuidad,
ofreciendo el precio u otro esclavo.
nacimiento.

En relacin con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en el

Bajo Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de
quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo.
Por ltimo es del caso destacar que por ser el pater responsable de las
consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, poda recurrir al
abandono noxal, entregando al culpable in mancipium a favor del afectado, para que
expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le designa como ius noxae dandi, la
cual fue abolida en los tiempos de Justiniano.
2.- Derecho de correccin y de castigo: si bien en una primer tiempo las
facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando del derecho de dar muerte a
sus hijos (ius vitae necisque), esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de
la Repblica, Segn Bonfante, el derecho antiguo no estableci lmites al uso de esta facultad del pater, pues atendida
las caractersticas y estructura de la familia romana, ello sera violar la autonoma de la familia. Cada familia tena en sus
propias leyes internas la regla y el lmite de los poderes de su jefe, las que en todo caso consideraban la existencia de un
consejo de parientes (iudicium domesticum) que el pater deba consultar antes de condenar a un miembro de su familia.
En cambio en tiempos de la repblica encontramos leyes que prohiben matar a los nios menores de tres aos, salvo caso,
reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya prescripcin fue renovada por la ley
de las XII Tablas y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los tribunos. En el Imperio y por la

relajacin de las costumbres, aumentan los abusos en el ejercicio de la patria potestad,

lo que determin la intervencin de la autoridad imperial y ya con mayor fuerza cuando
la religin catlica penetra el imperio. As, Trajano oblig al padre que maltrataba a su hijo a emanciparlo
y lo privo de derechos en la sucesin del hijo. Adriano conden a la deportacin a un paterfamilias, por un ejercicio atroz
en la forma del ius vitae et necis sobre un filiusfamilias culpable, sealando que la patria potestad debe consistir en la
piedad y no en la atrocidad. Finalmente, Constantino estableci que quien matare a un hijo sera condenado como
parricida. Valentiniano castiga con pena capital la muerte de los recin nacidos, a la que Justiniano habra equiparado la
exposicin o abandono.

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Se puede afirmar que segn el derecho justinianeo el padre no tiene ms que

un derecho de correccin moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos
graves.
3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para obtener la
devolucin el padre tena, en una primera etapa, una accin denominada Vindicatio in
Patriam Potestatem, luego el pretor le concedi dos acciones ms pertenecientes a la clase de
los interdictos.
Los interdictos tenan en determinadas circunstancias ventajas de ndole procesal, de
procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitacin mucho ms rpida y urgente
que otras acciones procesales.
Los interdictos en referencia eran los siguientes:
a) Interdicto de liberis exhibencia: tena por finalidad exigir que se le
presentase al hijo, que se le mostrase.
b) Interdicto de liberis ducendia: tena por objeto que se le entregase al hijo,
esto es, que se le entregara el hijo por quien lo retena. Si este alegaba que tena la patria
potestad, deba resolverse esto en un juicio previo.
A partir de la poca de los Antoninos se concede, mediando justos motivos, una
excepcin a la madre, con la finalidad de que sta retuviera al hijo, semejante a una excepcin y
accin que se concedieron al marido contra el paterfamilias que hubiera conservado la patria potestad sobre la mujer
casada.

B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS BIENES

DEL HIJO:
En principio, todos los bienes que el hijo adquiere a cualquier ttulo pasaban al
pater familia, ste se haca dueo a su potestad. Lo nico que tena el hijo era una
expectativa de heredar a su pater.
La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su patrimonio y
todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir cosas y derechos.
El paterfamilias es, por tanto, el nico integrante de la familia con derechos
patrimoniales, en razn de lo cual dispone del patrimonio familiar a su voluntad y todo
lo que adquieren los dems miembros de la familia le pertenece.
Este principio no fue modificado, pero si su rigor y as, en los hechos la
situacin vari y el hijo de familia pudo tener para si ciertos patrimonios, o sea bienes ,
ya sea bajo su administracin, ya sea bajo su dominio, a los cuales se les llam
PECULIOS.
El establecimiento y regulacin que se perfeccion en torno a los peculios, que
se alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a dotar al hijo de
familia de una autonoma en el mbito patrimonial.
LOS PECULIOS:
CONCEPTO: Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya administracin y/o
dominio corresponde al hijo. Los principales peculios que reconoci el derecho romano en
relacin con el hijo de familia fueron:
a.- PECULIO PROFECTICIO;
b.- PECULIO ADVENTICIO;
c.- PECULIO CASTRENSE;
d.- PECULIO CUASI CASTRENSE.

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a.- PECULIO PROFECTICIO: consiste en una cierta cantidad de bienes o

dinero que el pater entrega al hijo para que este goce de ella y la administre, pero no
puede disponer de esos bienes, no puede enajenarlos, pues el pater de familia continua
siendo el propietario.
Este peculio es esencialmente revocable y, a la muerte del hijo, estos bienes retornan
automticamente al patrimonio del pater, del cual realmente nunca han salido.
Cuando el hijo se emancipa, el pater recupera el peculio, pero si por cualquier
motivo continua en poder del hijo, puede llegar a adquirirlos por usucapion, de acuerdo a las
reglas generales. (1 ao para los muebles, 2 aos para los inmuebles)
Cabe hacer presente que este peculio tambin puede concederse al esclavo.
En relacin al peculio profecticio es del caso recordar la existencia de la actio de
peculio et de in renverso.
b.-PECULIO CASTRENSE: estaba constituido por los bienes que el hijo
adquira en su condicin de militar, esto es, sueldos, botin de guerra, herencias y legados
de otros militares, donaciones con motivo de su partida a campaa, etc.. .
Se dice que su origen se encuentra en el deseo de los emperadores de fomentar el servicio militar,
remontndose su creacin a la poca de Augusto el que permiti al soldado hijo de familia disponer por testamento de los
bienes adquiridos por l en la guerra, aunque en un principio slo poda testar mientras era soldado y si falleca sin hacerlo
pasaba a confundirse con el patrimonio paterno, pero Adriano concedi a los hijos de familia el derecho de testar del
peculio castrense aun despus de licenciados del servicio. Justiniano estableci que en caso de morir sin testar estos bienes
no pertenecan a los ascendientes sino que a los descendientes.

El peculio castrense se compona de todo lo que el hijo de familia ha podido

adquirir como soldado, no slo lo que adquiera con su soldada y beneficios en el botn,
sino tambin las liberalidades que le eran hechas en consideracin a su calidad de
soldado.
Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado sui juris,
teniendo el dominio o propiedad de los bienes que lo componan, pudiendo disponer
de ellos tanto por acto entre vivos como por testamento (mortis causa). El pater no
puede pretender ningn derecho salvo los derechos sucesorios que le correspondan de
acuerdo a las reglas generales.
Para muchos este peculio castrense sera el punto de partida en la progresiva
autonoma que con el correr de los tiempos va adquiriendo el hijo de familia.
c.- PECULIO CUASI CASTRENSE: corresponde a lo que el hijo adquiere en
el ejercicio de algn cargo pblico o eclesistico como tambin lo que adquiere en virtud
de las donaciones hechas por el emperador.
Este peculio est completamente asimilado al peculio castrense, salvo que el hijo no
puede disponer de l por testamento, pero incluso esta ltima limitacin fue eliminada por
Justiniano.
Se dice que habra sido aceptado en los siglos II, III y IV d.c. y algunos la
atribuyen a Constantino que lo habra instituido para los hijos de familia que tienen un oficio
en el palacio del emperador, quienes pueden guardar sus salarios y las donaciones hechas por
el principe. Luego se extendi a los abogados, a los funcionarios pblicos y a toda profesin
liberal.

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d.-PECULIO ADVENTICIO: est constituido por todo lo que el hijo adquiere

de su madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna genesis) y, en
general, de cualquier forma que no sea del pater o en calidad de castrense o cuasi
castrense.
Sobre los bienes que conforman este peculio, tiene el hijo el dominio y el pater
la administracin y el usufructo. Cabe destacar que el pater no tiene este ltimo derecho
s el constituyente del peculio lo prohibe expresamente.
Fue introducido en la poca de Constantino, a principios del siglo IV d.c., quin estableci que los bienes que
el hijo heredase de su madre no siguiesen el rgimen general de pasar al domonio del pater sino que quedan para el hijo,
pero el usufructo y la administracin eran para el pater. Luego se ampli a los regalos que el hijo recibiera en herencia o
donacin o por causa de matrimonio de parte de cualquiera de sus ascendientes maternos. Finalmente, Justiniano declar
que todos los bienes que no son castrenses ni quasi castrenses y que el hijo no debe a la liberalidad de su padre,
formaran parte del peculio adventicio.

Como sealamos, estos bienes perteneceran al hijo en nuda propiedad,

teniendo el padre el usufructo y administracin de los mismos sin ms limitacin que la
prohibicin de gravar y enajenar. Vale decir, el hijo es el dueo, pero no puede disponer de
estos bienes por acto entre vivos sin consentimiento del padre y era incapaz de testar.
En su origen, el peculio adventicio, en caso de premuerte del hijo, pasaba al padre,
pero Justiniano dispuso que tales bienes deban distribuirse de acuerdo a las reglas del
derecho sucesorio
Cabe destacar que sola ocurrir que el padre no
emancipara por inters de
conservar el usufructo de los bienes, lo que se trat de evitar permitiendo que el padre
retuviera el usufructo de un porcentaje de los bienes (Constantino: un tercio. Justiniano: la
mitad)
SITUACIN EN EL DERECHO JUSTINIANEO:
1.-Pertenecen en propiedad al hijo todos los bienes no procedentes del pater,
con excepcin de los bienes comprados con dineros paternos y los Bienes donados al hijo
en consideracin al pater o por gratitud hacia el pater.
Respecto de estos bienes de dominio del hijo, el padre tiene la administracin y
el usufructo, salvo cuando por disposicin legal o por otra causa se hubiese excluido al
pater de la administracin y el goce.
2.-Siguen siendo de propiedad del pater, los bienes que ste entrega al hijo, los
que ste adquiere con los bienes que el pater le suministra y los que son donados al hijo
en consideracin o en gratitud hacia el pater.
FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O ADQUISICION:
Bajo esta denominacin lo que se estudia y precisa son las formas en que un
individuo ingresa en calidad de filiusfamilia a una familia romana, en definitiva cmo se
constituye o establece el vnculo agnaticio que conlleva la sujecin a la potestad del pater. En
este sentido se mencionan como fuentes de patria potestad las siguientes:
1.-PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGITIMO MATRIMONIO
ROMANO.
2.- POR LEGITIMACION.
3.- POR ADOPCION.

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1.- POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA:

Todo hijo procreado en justa nuptia, reunindose los requisitos que se analizan
al tiempo de estudiar la filiacin legtima, tiene la calidad de legtimo y por el solo
hecho de ser legtimo queda sometido desde su nacimiento a la patria potestad del pater.
La filiacin es el vnculo que une a un hijo con su padre o madre y en Roma
poda ser legtima o ilegtima. Sin perjuicio de lo que diremos ms adelante, al estudiarla, la
filiacin legtima se fundamenta en la naturaleza y en la ley y ella procede nicamente de
legtimo matrimonio romano, pero ello no quiere decir que todos los hijos que nacen
durante el matrimonio sean legtimos: lo que constituye la legitimidad de un hijo es la
concepcin dentro de la iusta nuptia de sus progenitores, vale decir, para determinar si
un hijo es legtimo o ilegtimo, hay que atender a la concepcin.
Por ser la concepcin un hecho ntimo y por ser la duracin de la gestacin variable,
para poder establecer si un hijo haba sido concebido dentro de iusta nuptia deba recurrirse a
una, aquella que presume la poca de la concepcin, que como sabemos es de derecho, esto
es, no admite prueba en contrario. En buenas cuentas se trata de una presuncin que gira sobre
la base de una duracin mnima y mxima, determinndose de esta forma un perodo preciso
o poca dentro del cual debe necesariamente haberse producido la concepcin, este perodo
tiene una extensin de 120 das.
En este contexto y en razn de la referida presuncin, slo podan entenderse
procreados en justa nuptia, presumindose legtimos y que tenan por padre el marido
(presuncin simplemente legal), los hijos nacidos despus de los 180 das de celebrado el
matrimonio y mientras este subsistiera (varios textos romanos en lugar de los 180 das sealan
182, pero los derechos modernos fijaron simplemente el plazo de 180 das).
De la misma forma seran legtimos tambin los hijos nacidos dentro de los 300
das subsiguientes a la disolucin del matrimonio. La criatura que nace despus de los 300
das no se encuentra amparada por la presuncin de tener por padre al marido. En todo caso,
el pater puede impugnar la paternidad.
Aqu conviene recordar que no slo los hijos e hijas legtimos quedan sometidos
a la patria potestad del pater familias sino tambin los descendientes legtimos de sus
hijos varones (las mujeres son finius familias). Los descendientes por lnea femenina no
son miembros de la familia.
2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad).
Es una institucin que en algunos casos constituye un acto jurdico, mediante
la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato, adquieren la condicin
de legtimos (Es una institucin , que implica certidumbre legal de la paternidad, por lo cual slo se da respecto de los
hijos naturales). Al legitimado, que se exige sea hijo natural (habido en concubinato), ficticiamente se le va a considerar
como nacido de legtimo matrimonio y en base a esta suposicin adquiere el ttulo y condicin jurdica de un hijo
legtimo quedando bajo la potestad de su padre natural, obviamente legtimo despus que el acto pertinente de
legitimacin operaba. Vale decir, slo podan legitimarse hijos naturales,
por cuanto ellos

tenan una filiacin paterna cierta pero jurdicamente desconocida.

Se introduce en la poca de Constantino quien la concibi como un remedio
transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como institucin jurdica
permanente. Esta posibilidad slo fue reconocida en los tiempos del bajo imperio, bajo la influencia del
cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de mancha involuntaria para los hijos,
considerndose equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus hijos de la condicin desdorosa de su nacimiento,
pero ese resultado deba ser obtenido por la reparacin de su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.

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FORMAS DE LEGITIMACION: En base a lo expuesto anteriormente es posible

sealar tres formas de legitimacin:
a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens matrimonium)
b.- por oblacin del hijo a las curias (per oblationem curiae)
c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis).
a.-LEGITIMACION POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS PADRES:
Existen dos
posibilidades:
a.1)Hijo natural ya nacido: si el padre natural contrae posteriormente justa nuptia con la concubina que
era la madre de ese hijo, este por el solo hecho del matrimonio de sus padres adquiere la condicin de hijo legtimo.
a.2)Hijo natural concebido pero no nacido: los hijos concebidos fuera de matrimonio pero nacidos en l
se legitimaban ipso jure por el solo ministerio de la ley.
b.-POR OBLACION A LA CURIA: Una constitucin de Teodosio II Y Valentiniano III, faculta al pater
para legitimar a un hijo natural si lo ofreca para integrar la curia de su ciudad, como decurion, siempre que no
tuviera hijos legtimos. A este ofrecimiento se le llamaba oblacin a la curia. Adems, el padre poda legitimar a una
hija mujer si la casaba con un decurin, y adems, la dotaba. A diferencia de la anterior, sus fines fueron ms
polticos y utilitarios antes que inspirados por una idea moral y un sentimiento de benevolencia haca los hijos naturales:
aumentar el nmero de decuriores. Justiniano permiti esta forma de legitimacin incluso en caso de existir hijos
legtimos.
c.-POR RESCRIPTO IMPERIAL: era una forma de legitimar hijos naturales que requera de una
resolucin del Emperador, concretamente un rescripto, exigindose que no existieran hijos legtimos y se usaba en el caso
en que no fuera posible el matrimonio con la concubina, sea materialmente por la muerte o ausencia de la concubina, sea
moralmente por su indignidad.. Fue introducida por Justiniano, quien luego determin que el deseo formalmente
expresado en el testamento del padre bastara para autorizar a los hijos a pedir ellos mismos el rescripto de legitimacin.

3.-POR ADOPCION (fuente de patria potestad):

Otra fuente de la patria potestad es la adopcin. Esta institucin surge debido a la
necesidad que sentan los romanos de perpetuar la familia y el culto domstico, ya que si el
pater familia mora y no tena hijos, dicho culto se extingua al extinguirse la familia.
Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma,
la adopcin serva para muchos fines. Entre otros, los ms importantes eran:
1)Continuar el culto domstico;
2)Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que estaban fuera de ella,
3)Asegurarse un sucesor; etc.
En sntesis, la adopcin presenta en Roma un importante lugar debido a los intereses polticos y religiosos. En
efecto, como la familia civil slo se desarrolla por va de varones, poda darse que una familia pudiera extinguirse y para
evitarlo se recurra a la adopcin, permitiendo al pater perpetuar su nombre, su familia y su culto privado y evitar que la
herencia quedara en manos de extraos.

CONCEPTO: Es el acto jurdico mediante el cual un extrao ingresa a una

familia sometindose a la potestad del pater de sta y unindose a l por el vinculo de
parentesco agnaticio. Otros la conceptualizan como el acto solemne y personalsimo por el cual un varn sui
juris recibe bajo su patria potestad como hijo de familia o nieto a quien antes no estaba sometido a su potestad,
estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que surgiran de procreacin dentro de iusta nuptia.

CLASES DE ADOPCION: ADOPCION PROPIAMENTE TAL Y

ARROGACION:
La adopcin en un sentido lato comprenda la arrogacin y la adopcin
propiamente tal, y a grandes rasgos la diferencia estriba en que arrogaban los sui juris y
se adoptaban los alieni juris, pero en ambos casos, el adoptado entre a formar parte de
la familia agnaticia del adoptante, perdiendo todo vnculo con su familia originaria,
adquiriendo todos los derechos y deberes que un hijo de familia tena. En este sentido, se dice que
no slo la naturaleza hace hijos, sino tambin las adopciones.

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CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA ADOPTAR:

CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad para la adopcin el principio de que
se parta era que la adopcin serva para producir la patria potestad e imitaba a
la naturaleza y es as como podan adoptar los ciudadanos romanos sui juris,
pberes, sin hijos naturales, ni adoptivos y en una primera etapa slo podan adoptar los
varones, pero ya con Diocleciano, las mujeres pueden adoptar, siempre que se le hayan
muerto todos sus hijos. Bonfante seala que Diocleciano la habra permitido para ayudarlas a consolarse por los
hijos perdidos. En todo caso es necesario destacar que la adopcin por parte de una mujer no daba lugar a la patria
potestad ni a la agnacin, sino slo derechos alimenticios y sucesorios.

INCAPACIDAD: Eran incapaces de adoptar, los peregrinos, los alieni juris, los
castrados (no los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos del derecho), los
que tuvieran descendientes legtimos varones, los tutores y curadores mientras no
rindieran cuentas y aquellos cuya fortuna fuere inferior a la del adoptado, salvo casos
excepcionales.
No poda adoptar nuevamente quien despus de haber adoptado a una persona
luego la haba emancipado.
REQUISITOS PARA SER ADOPTADOS:
En una primera poca habra que distinguir entre arrogados y adoptados. En
efecto, tratndose de una arrogacin, los adoptados tenan que ser ciudadanos romanos,
varones y pberes, aunque con Justiniano, al no exigirse la intervencin de los comicios,
en que no podan participar las mujeres y los impberes se acept la arrogacin de
impberes y de mujeres.
Cabe destacar, que no podan adoptarse los hijos propios que eran susceptibles
de ser legitimados.
Diferencia de edad:
Es del caso destacar que esta exigencia no estaba
consagrada en el antiguo derecho, pero se entiende que no habra sido vista con agrado la
adopcin en caso de que el adoptante fuese ms joven que el adoptado y es durante el
Imperio que la jurisprudencia tiende a establecer que el adoptante tenga ms aos que
el adoptado y slo Justiniano habra exigido que el adoptante fuere ms viejo
sancionando que el adoptante haba de tener 18 aos ms que el adoptado como hijo y
36 aos ms en caso de adoptarse como nieto o sobrino
Cabe destacar que no se poda adoptar ni a plazo o condicin.
PRECISIONES SOBRE LAS DISTINTAS CLASES DE ADOPCION:
Segn se destac anteriormente, es posible distinguir dos clases de adopcin, la
adopcin propiamente tal y la arrogacin.
1.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE
2.-ARROGACION.

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1.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATIO IN ADOPTIONE:

Es la adopcin de un alieni iuri, esto es, de una persona sometida a la potestad de
otra. Podan ser adoptados tanto hombres como mujeres.
Era un acto jurdico de derecho privado, de ella no resultaba la desaparicin de
una familia, ni de un culto familiar por ser el adoptado era alieni juris. El adoptado pasaba a
formar parte de la familia agnaticia del adoptante como hijo y adquira la calidad de
heredero.
Forma como se efecta la adopcin propiamente tal:
En el derecho antiguo se recurra a una forma bastante compleja y sobre la base
de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas. En concreto el antiguo pater deba
desprenderse de su patria potestad con las solemnidades debidas y que se traduca en
tres mancipaciones y una vez realizadas stas, la patria potestad era transmitida al
nuevo paterfamilias mediante la in iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual
el nuevo paterfamilias, presentndose ante el Magistrado (in iure) simulaba reivindicar del
antiguo su derecho de patria potestad.
En el derecho justinianeo la forma es ms sencilla, bastando que el adoptante se
presente junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias ante el Magistrado de
su domicilio, quien toma nota de la declaracin concorde de las tres partes.
2.-ARROGATIO:
Era la adopcin de personas sui juris.
Se le seala como la forma ms antigua de adopcin y en ella se advertiran los
rasgos de un rgimen de vida de intimida comunidad, propia de una poca profundamente
arcaica.
Era un acto jurdico poltico y religioso, pues determinaba la extincin de una
familia y de su culto domestico, mediante el cual un pater (varn sui iuris) pasaba al
poder de otro y tomaba el culto domstico de ste.
En sus inicios slo es admisible respecto de varones siempre que fueran plenamente
capaces (aunque slo es aceptado por algunos), puesto que los incapaces y las mujeres, no
podan participar en los comicios, sin perjuicio de que adems la adopcin de una mujer no
tena objeto puesto que no serva para perpetuar la familia agnaticia, pero ya en la poca post
clsica, al realizarse mediante rescripto imperial ella, se hace extensiva a las mujeres y a los
interdictos.
Forma como se efecta la arrogacin:
En conformidad al derecho antiguo deba hacerse en Roma, ante los comicios curiados, presididos por el
Pontfice, quien, una vez con conocimiento de la pretensin, interrogaba acerca de su consentimiento al adoptante, al
adoptado, y por ltimo, al pueblo representado por las curias, pueblo representado formalmente ya a finales de la
Repblica por 30 lictores. Como ya se dijo ante las curias no era posible la arrogacin de mujeres y de impberes.
En la poca imperial, Antonino Po permiti, bajo ciertas cautelas, la arrogacin de los impberes.
Finalmente, ya en la poca helnica-romana, bajo una forma nueva, un rescripto imperial, se permiti
realizar el acto en las provincias y arrogar tambin a las mujeres.

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EFECTOS DE LA ADOPCION:
La arrogacin y la adopcin producan efectos comunes a ambas y efectos
propios a cada una de ellas.
EFECTOS COMUNES: ambas producan una capitis deminutio mnima,
entrando el arrogado o adoptado en la familia del arrogante o adoptante, adquiriendo la
situacin de hijo unido por vinculo agnaticio y adquiriendo derechos sucesorios respecto
del adoptante o arrogante.
Cabe destacar, que en ambos casos se conserva el vinculo cognaticio.
EFECTOS PROPIOS A UNA Y OTRA FORMA:
A)EFECTOS PROPIOS DE UNA ADOPCION PROPIAMENTE TAL:
Por el hecho de incorporarse a una nueva familia agnaticia el adoptado se separaba
de su familia, perdiendo todos sus derechos y adquira la posicin y derechos iguales a los
dems miembros de su nueva familia, de forma tal que si el adoptante emancipaba al
adoptado, ste perda todo derecho a la herencia de aqul y como por la adopcin haba
perdido sus derechos en la sucesin de su padre natural, quedaba desamparado, lo cual llev
al pretor a disponer que en ese caso se entenda como no hecha la adopcin, lo cual no
solucion todos los problemas.
Justiniano distingui la adopcin plena de la menos plena (minus plena), segn
si el adoptado era un descendiente del adoptante o no, produciendo slo la primera el
efecto de privar al adoptado de los derechos hereditarios respecto de su padre natural y
de someterlo a la patria potestad del adoptante, vale decir, solamente en caso que se
diese en adopcin al hijo a un ascendiente (abuelo) era cuando an se producan todos
los efectos a que daba anteriormente lugar la datio in adoptionem.
Se dice que un precedente de esta desnaturalizacin de la adopcin lo fue un
rescripto de Diocleciano que permiti a las mujeres el adoptar, con autorizacin
imperial, a pesar de su incapacidad para la patria potestad
B)EFECTOS PROPIOS DE LA ARROGACIN: se destaca que el arrogado se
converta en alieni juris, sufriendo una capitis deminutio mnima, y pasaba con todo su
patrimonio y las personas sometidas a l a poder del arrogante, adquiriendo el culto de
la familia del arrogante.
Cabe destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera eran adquiridos a
ttulo universal por el arrogante, Justiniano estableci que ellos los bienes del arrogado
pasan slo en usufructo para el arrogante, correspondindole la administracin, y no en
dominio. De esta forma, el tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es similar
al de un peculio adventicio.

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CAUSALES DE TERMINO DE LA PATRIA POTESTAD

Para efectos didcticos se suele distinguir:
1.-Causales fortuita, y
2.-Causales voluntarias.
1.-ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUIS:
a)Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos pasan a ser sui
iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para ser jefes de su propia
familia. En este sentido, el profesor D'Ors precisa que el sometido directamente al pater que ha muerto se hace sui
iuris, pero el sometido indirectamente (nieto, nieta o nuera) queda bajo el poder de la persona intermedia que sobrevive al
difunto
b)Por la caida en esclavitud del pater. Claro que si la cada en esclavitud fue por prisin de
guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium. (recordar la fictio legis corneliae y el just
post liminii: se seala que en caso de cautividad del pater familias, la patria potestad queda en suspenso, en cuanto que, si
regresaba el prisionero, la vuelve a adquirir ipso iure en virtud del post liminuim.).

c)Por la cada en esclavitud del hijo.

d)Por perder el pater la ciudadana romana.
e)Por la perdida de ciudadana del hijo.
f)Por la capitis diminutio mnima del pater (ej: arrogatio)
g)Diversas causales. As, por ej. cuando el hijo asuma ciertos cargos

o dignidades, ejemplo
inauguratio como flamen Dialis o bien en caso de una hija, cuando asume los votos vestales. En el bajo imperio, altos
cargos polticos o religiosos determinaban la liberacin del la patria potestad.

Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamiento

modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar el hijo una
determinada edad. Esta dura toda la vida del pater, cualquiera sea la edad de los hijos.
2.-CAUSALES VOLUNTARIAS.
a)la entrega de un hijo en adopcin, o en caso de una conventium in manus
tratndose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos no se adquiere
la condicin de sui iuris pues el adoptado como la hija que se casa cum manus slo
cambia de pater familia.
En el caso, de una arrogatio, sta hace cambiar de pater a todos los sometidos al
arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan de nuevo bajo la
potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir ste capitis deminutio mxima o
media.
b)por EMANCIPACION:
Estrictamente hablando, la emancipacin es el efecto que producen algunos hechos o actos, pudiendo
definirse como el fin de la la patria potesdad por la ocurrencia de un hecho o en virtud de un acto, pero no es el sentido
que vamos a considerar. Para efectos de este curso, la emancipacin es un acto una declaracin de

la voluntad del pater, en virtud del cual ste desliga a una persona sometida a su patria
potestad sin someterla a otra. Tambin se define como un acto solemne por el que el
pater libera a una persona sometida a su patria potestad de sta para hacerle sui iuris,
adquiriendo de esta forma capacidad para disponer de su propio patrimonio.
ORIGEN: Se dice que la emancipacin fue introducida para independizar a los hijos cuando excedan de
cierto nmero, de forma tal de evitar la divisin antieconmica de los predios rsticos, sola retener el pater familias
solamente a un hijo bajo su potestad, el cual haba de ser el nico heredero.
Algunos autores sealan que originariamente podra haber tenido un carcter penal, para excluir de la familia
y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable, pero en el derecho clsico es un acto a favor del hijo, al
concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio

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REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIN:

1.-Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que depende del solo
designio del pater, pero en ciertos casos el pater poda ser obligado a emanciparlo, como
por ejemplo cuando lo maltrataba o haba procurado corromperlo o si lo haba abandonado o
bien cuando aceptaba una herencia, que se le dejaba con la condicin de emanciparlo, o bien
cuando tratndose de un hijo adoptado siendo impber, l cual alcanzada la pubertad poda
solicitar ser emancipado.
2.-Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no poda por su propia
voluntad romper el vinculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron con el tiempo,
distinguindose segn las pocas, tres clases de emancipacin en base a las formalidades
exigidas:
a)Emancipacin antigua, b)Emancipacin Anastasiana (Emperador
Anastasio) y c)Emancipacin Justinianea.
CLASES O FORMAS DE EMANCIPACION:
a)EMANCIPACION ANTIGUA o clsica: El pater enajena al hijo a una
persona de su confianza (pater fiduciarius), valindose de tres mancipatios fiduciarias,
para que luego de la ltima el adquirente lo liberara, quedando el hijo en calidad de sui
juris.
Algunos autores precisan que el adquirente ms que liberar al hijo lo
remancipaba al pater, perdiendo ste, como consecuencia de la Ley de las XII Tablas, la
patria potestad, quedando el hijo in mancipium, estado del cual el pater lo liberaba o
manumita, para quedar as l como patrono de su propio hijo.
Descansa esta forma de emancipacin en el precepto de la Ley de las XII Tablas
que decretaba la prdida de la patria potestad respecto del pater familias que vendiese
tres veces a un hijo. En base a ello, si el pater quera emancipar a un hijo, puesto de acuerdo
con un conocido, se lo venda por mancipatio fiduciaria (bajo condicin de que el supuesto
adquirente, pater fiduciarius, dara la libertad al hijo o lo remancipara al pater.). El amigo que
haba adquirido sobre dicho hijo el mancipium lo liberaba de este poder, con lo que el hijo
recaa automticamente en la patria potestad de su pater. Esto se repeta por tres veces, y a la
tercera el hijo, libre del mancipium no recaa ya, como consecuencia del precepto de la ley
decenviral, en la patria potestad, y quedaba emancipado. Bonfante seala que en el ius civile primitivo
no exista modo alguno de emancipar a un filiusfamilia, pero que los jurisconsultos habran creado esta institucin en base
a la norma referida, disposicin que tena una finalidad distinta: castigar al paterfamilias ante abuso de sus derechos: si
por tres veces hubiese vendido a su filiusfamilia, esto es, si hubiera vuelto a venderlo por segunda y tercera vez, despues
de que el comprador lo hubiera manumitido (lo que haca que el hijo volviera a la antigua familia y recayese bajo potestad
del pater) el filiusfamilia deba quedar libre de potestad.

Cabe destacar que, segn las explicaciones de Gayo y Ulpiano, tratndose de

hijas y nietos, bastaba una enajenacin, pues la Ley de las XII Tablas se refera
nicamente al hijo varn.
b)EMANCIPACION ANASTASIANA: Anastasio, en el ao 502 de nuestra era,
trat de simplificar el procedimiento, estableciendo que el padre deba dirigirse al emperador
mediante una suplica solicitndole emancipara al hijo y el emperador, si aceptaba, dictaba un
rescripto imperial declarando al hijo emancipado. Algunos creen que no era el emperador el
que resolva, sino que un rgano administrativo intermedio.

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c)EMANCIPACION JUSTINIANEA: La emancipacin se efectuaba ante un

magistrado. El pater acompaado de su hijo que iba a ser emancipado, concurra ante el
magistrado y le solicitaba la emancipacin del hijo, de lo cual tomaba nota el magistrado.
Cabe tener presente, que tanto en los tiempos de Anastasio y de Justiniano el
parentesco agnaticio ya haba perdido su importancia y lo que se privilegiaba era el
parentesco cognaticio.
EFECTOS DE LA EMANCIPACION:
1.-El hijo alienii juris se convierte en sui juris.
2.-En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado de su
padre, pero ya avanzado el derecho clsico se estableci que el hijo conservaba el
parentesco agnaticio con su padre con todos los derechos sucesorios y dems que
conlleva la agnacin. En todo caso, ya en la poca de Justiniano esto perdi importancia
pues lo que se consideraba para los efectos sucesorios y los derechos de los hijos era el
parentesco cognaticio.
3.-En el caso de la emancipacin clsica, el pater queda en condicin de patrono
y por tanto con derechos en la sucesin de su hijo en caso de no hacer ste testamento y
adems tiene derecho a ser su tutor legtimo, si es impber, o en todo caso, cuando se
trata de una mujer.
4.-Al pasar a ser sui juris el hijo, ste adquiere plena capacidad de goce, lo que
le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar en la forma que estime
conveniente.
5.-En lo referente a los peculios:
a)el hijo conserva el peculio profecticio, siempre que su pater no se lo hubiese
privado expresamente, pero no lo conserva en propiedad sino que en posesin, lo cual le
va a permitir adquirir los bienes que lo integran por usucapin.
b)en lo que respecta al peculio adventicio, a la poca de Justiniano, el padre
conserva el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo integran.
c)la situacin de los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de exclusiva
propiedad del hijo, no vara.
LA MANUS.
CONCEPTO DE MANUS:
Se entiende como una de las manifestaciones del seoro del pater familias
sobre los miembros de su familia, en cuya virtud la mujer entre a formar parte de la
familia agnaticia de su marido (vir), como si fuera hija de familia, quedando en
consecuencia bajo la absoluta dependencia del pater familia (del marido o, si ste es
alienii juris, del jefe de la familia de ste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia
originaria. Dentro de la estructura jurdica del matrimonio romano, la manus tiene una importancia fundamental. En
efecto, para los romanos la mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de all que la
manus constituye, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr de los
tiempos se restringi el poder que sta conceda al marido.
La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco) y hermana

agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la potestad de su
suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era el nieto de aquel
pater familias. En estos casos, al decir de D'Ors, la manus, quedaba como absorvida en la patria potestad bajo la que
el marido se hallaba, de all que se afirme que la entrada bajo la manus produce efectos anlogos a los de la adopcin, o,
cuando la mujer es sui iuris, a los de la arrogacin. Esta manifestacin del poder de un paterfamilias

desaparece tempranamente mucho antes de Justiniano.

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II.-EL MATRIMONIO:
El matrimonio est ntimamente relacionado con la conformacin de la familia
romana. En efecto, se trata de una relacin personal que determina en ciertos casos la potestad
del pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido al orden privado, por lo cual ninguna
autoridad estatal intervena en su celebracin ni haca falta solemnidad alguna.

CONCEPTO:
Ulpiano nos dice que es la unin del varn y de la hembra que implica plena
comunidad de vida. (ets viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens)
Por su parte, Modestino, nos seala que es la unin del varn y de la hembra que
conlleva tanto compaa para toda la vida como comunicacin del derecho divino y
humano.
Justiniano en las Institutas seala que las nupcias son la unin entre el hombre y
la mujer con la intencin de continuar la vida en comn.
Tambin se conceptualiza como la cohabitacin de personas de distinto sexo, con
la intencin de ser marido y mujer y constituir entre ellos una comunidad absoluta de
vida.
Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser exactas para definir el
matrimonio romano de los tiempos arcaicos o para expresar un ideal de la institucin,
pero no dan una idea plena del matrimonio romano, por lo menos de la institucin de la
poca clsica y subsiguientes. En efecto, desde fines de la Repblica y durante todo el
imperio, el matrimonio es una unin entre un hombre y una mujer, esencialmente
disoluble, que no conlleva casi nunca la potestad del marido sobre la mujer, ni hay entre
ellos ninguna comunicacin de derechos divinos y humanos, pero si conlleva una
comunidad plena y una cierta fusin de dos personas, tomando la mujer el rango y los
ttulos del marido.
IUSTA NUPTIAE: el adjetivo justus dice relacin a la conformidad de una
institucin con el ius. As, iustae nuptiae es el matrimonio que est de acuerdo con las
normas del derecho romano.
El matrimonio romano es una institucin del ius civile y como tal, propia de los
ciudadanos romanos.
La iusta nuptia era nicamente posible entre ciudadanos romanos y aquellos
que gozaran del ius connubi y los hijos concebidos en tal matrimonio estn sometidos a
la patria potestas del pater familias.
NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO:
Este es un tema que ha sido objeto de discusin.
As, durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio fue considerado por
los romanos como un contrato, esto es, que surga en virtud de un consentimiento con
carcter contractualista, por considerrsele cual acto inicial de voluntad del que se originaba
un vnculo jurdico. En este sentido se lleg a sostener, que los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios
y que el matrimonio es de estos ltimos.

A finales del siglo XIX surgieron criterios disidentes y as se ha terminado

aceptando que el matrimonio es una simple situacin de hecho que subsiste mientras se
mantenga el consentimiento. As, se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho
social que se justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio
maritalis, la cual no es, como hoy da, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo
que cuando cesa, desaparece igualmente el propio matrimonio.

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Para los partidarios de esta posicin, el matrimonio es una mera situacin de convivencia de dos personas de
distinto sexo, cuyo inicio no est marcado por exigencias de formalidad alguna de orden jurdico, mantenindose por la
affectio maritalis o intencin continua de vivir como marido y mujer, siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley
tena poco que ver.

Sin perjuicio de ello, hoy en da algunos insisten en considerar al matrimonio

romano como un contrato o mejor dicho que nace de un contrato y que ste slo exige
que los contratantes sean capaces de consentir y que se consentimiento sea serio y no
simulado, agregando que como contrato no admite condiciones ni trminos (plazos).
Otro sector de la doctrina, identifica el consentimiento existente en el
matrimonio con l que se da en los contratos de sociedad, sealando que el consentimiento
de los contrayentes es el nico elemento esencial en orden a la existencia del matrimonio, el
cual viene a parecerse a un contrato de sociedad surgiendo y persistiendo por la mera voluntad
de los cnyuges.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO:
Como relacin de hecho no exige formalidades especiales, para su validez
bastaba que al lado de la diferencia de sexo y la affectio maritali, esto es, la intencin
marital, concurriesen ciertos requisitos, algunos de los cuales estn relacionados con el fin
natural que el matrimonio persigue.
1.-PUBERTAD.
2.-JUS CONNUBII.
3.-CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE
IMPEDIMENTOS Y
4.-CONSENTIMIENTO.
1.-LA PUBERTAD: se exiga por ser esa la edad apta para procrear
Esta
exigencia se explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la perpetuacin de la
especie. En concreto se exige que tanto el varn como la mujer sean en razn de su edad
sexualmente capaces. Al respecto no debemos olvidar la diferencia de criterio entre
proculeyanos y sabinianos en cuanto a la forma de establecer si un varn haba alcanzado la
pubertad.
2.-IUS CONNUBII: Es la capacidad o aptitud jurdica para contraer justa nuptia o
legtimo matrimonio romano.
En los inicios slo era propia de los ciudadanos romanos y de los latinos veteres, luego se fue concediendo a
peregrinos, generalmente como concesin especial o privilegio, sin perjuicio de que incluso se concedi a municipios
enteros. En todo caso, en virtud de la Constitucin de Antonino Caracalla, a la poca de Justiniano slo carecen de el los
esclavos y los brbaros.

Es necesario destacar que para poder contraer justa nuptia, ambos contrayentes
deban poseer el jus connubii.
3.-CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER
MATRIMONIO: An entre personas que detentaran el ius connubii, podan interponerse
ciertos obstculos o prohibiciones que no autorizaban el matrimonio entre ellas y que
siguiendo una nomenclatura no romana sino ms bien cannica se denominan
impedimentos matrimoniales.
CONCEPTO DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: son ciertas
circunstancias en razn de las cuales el ordenamiento jurdico prohibe el matrimonio.

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CLASES DE IMPEDIMENTOS: Para efectos didcticos se estila clasificar los

impedimentos en absolutos y relativos.
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: aquellos que imposibilitan que alguien
contraiga matrimonio con cualquiera otra persona. Vale decir, el afectado no puede
contraer matrimonio con nadie.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS: aquellos que imposibilitan que alguien
contraiga matrimonio con ciertas y determinadas personas. Quien est afectado por tal
impedimento puede casarse salvo con ciertas personas.
BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS:
a)LA IMPUBERTAD: Anteriormente se destac que el matrimonio exiga
capacidad sexual, la cual se alcanza cuando se llega a la pubertad, por lo cual los impberes
estn impedidos en forma absoluta de contraer nupcias.
b)LA CASTRACCION: se habra establecido en una poca tarda y se seala que la habran tomado
de prcticas orientales, entre otras, aquella que entregaba aquellos cargos importantes de la administracin del Estado y de
la casa del Emperador a eunucos. El matrimonio exiga estar dotado de los rganos esenciales para la

reproduccin, sin llegar a exigir fertilidad o fecundidad. En razn a ello es que se consideraba
capaz de copular al estril, pero no al castrado, por carecer de los rganos necesarios para la
cpula.
c)VINCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO: al respecto, slo diremos que en
Roma el matrimonio fue siempre monogmico. Del contexto de las definiciones entregadas y
los efectos del matrimonio, que ms adelante estudiaremos, se desprenden las bases para
afirmar que los romanos no conocieron la poligamia.
d)LA VIUDA ANTES DE QUE TRANSCURRIERA EL AO DE LUTO. Esta
norma existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o partus) que
otro matrimonio contrado antes del plazo mximo de gestin poda originar, imponindole a
la viuda la necesidad de dejar pasar un determinado lapso de tiempo, exigencia que se
extendi a la mujer divorciada.
e)LA DEMENCIA. (Discusin: intervalos lcidos). Para contraer matrimonio se
exiga que los contrayentes tengan capacidad para entender el alcance de sus actos.
BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS:
a)PARENTESCO: Hay que distinguir en base a los distintos tipos de parentesco.
a.1)En lo relativo al parentesco de sangre, hay que distinguir entre lnea recta y
lnea colateral.
En efecto, en la lnea recta se impeda el matrimonio en forma absoluta, vale
decir, en toda la lnea recta, no pudiendo contraer entre s matrimonio los ascendientes y
descendientes.
Por su parte, en la lnea colateral no siempre se aplic un mismo criterio. Los
grados de parentesco que constituan impedimento cambiaron con el tiempo. En efecto
primitivamente llegaba hasta el sexto grado; ms adelante, a comienzos del siglo II A.C. se
estableci la limitacin hasta el cuarto grado (primos hermanos); luego se habra relajado,
limitndose al tercer grado (de esta forma se prohiba el matrimonio entre hermanos, entre to y sobrina y entre ta
y sobrino); sin perjuicio de que en los tiempos del emperador Claudio (49 D.C.) un senado
consulto autoriz el matrimonio entre to y sobrina hija de hermano (colaterales en el tercer grado)
para
permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina Agripina, hija de su hermano
Grmanico. Constantino, restableci las cosas al estado anterior.

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a.2)En lo referente al parentesco por afinidad, no podan celebrar justa nuptia la

madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra,
la suegra y el yerno y el suegro y la nuera, llegndose con el cristianismo a prohibirse el
matrimonio entre cuados.
a.3)Tambin se prohibe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el
adoptante y la mujer de su hijo adoptivo.
a.4)Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habra llegado a prohibir el
matrimonio entre padrino y ahijado, entre los cuales existira algo as como un parentesco
espiritual.
a.5)Es del caso recordar la distincin propiamente romana entre parentesco
cognaticio y agnaticio, limitndonos a sealar que en la poca que se privilegi o consider
el parentesco agnaticia, ste constitua un impedimento y as se seala que el matrimonio
exiga que los marido y mujer provengan de familias diversas.
b)LA DIVERSIDAD DE RELIGION: El derecho romano pagano no estableci
prohibiciones especiales por razones de diversidad de religin o por motivos religiosos,
pudiendo afirmarse que slo estaran impedidas de matrimonio las vestales que haban
formulado voto de castidad, pero en realidad sera un impedimento absoluto, pues no podran
celebrar matrimonio con ninguna persona. Con el cristianismo esto vari y conjuntamente con
ir aumentando el nmero de personas que tenan votos de castidad, se introdujo un
impedimento relativo para contraer matrimonio por razones de orden religioso impidindose
el matrimonio entre cristianos ortodoxos con herejes y con judos.
c)POSICION SOCIAL Y EL CARGO:
c.1)En cuanto a la posicin social, en el primitivo derecho se impeda el
matrimonio entre patricios y plebeyos, prohibicin eliminada en el ao 309 de Roma (445
A.C.) al dictarse la Ley Canuleia. (Ciceron criticaba la Ley de las Doce Tabla por esta
razn).
Por otra parte, pero tambin por razones sociales, se impeda el matrimonio entre
libertos e ingenuos, impedimento que ya en la segunda mitad de la poca republicana haba
cado en desuso, pero que fue expresamente derogado por las leyes Julia y Papia Popea
de la poca de Augusto, las que mantuvieron la prohibicin respecto de los que
pertenecieran a la clase senatorial y sus hijos, lo que slo habra desaparecido en
tiempos de Justiniano.
Estas mismas leyes prohiben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos con
mujeres adulteras flagrantes.
Se seala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no podan casarse con
personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que habra sido abolido por Justiniano para
poder casarse con Teodora quien habra tenido un dudoso pasado.
c.2)En relacin al cargo, existi siempre la prohibicin de contraer matrimonio
entre aquellos que ejercan cargos importantes en provincia, como gobernador u otro
cargo relevante ya sea en la administracin civil como militar, y mujeres que
pertenecieran por su origen o domicilio a la provincia en donde ejercan sus funciones.
En todo caso, podan casarse cuando hubiera termina el ejercicio de su cargo.

97

d)LA TUTELA Y CURATELA: De acuerdo a un senado consulto de los tiempos

de Marco Aurelio y Comodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohiba el matrimonio entre tutor y
pupila, antes de rendir cuenta sobre la administracin de sus bienes y mientras no se
extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum por menor de edad,
establecindose que el impedimento se extenda tambin al pater del tutor y sus
descendientes.
e)EL ADULTERIO Y EL RAPTO: por disposicin de la ley Julia de Adulteris,
confirmada por las leyes Julia y Papia, estaba prohibido el matrimonio entre el adultero y su
cmplice.
Posteriormente, se prohibi el matrimonio entre el raptor y la raptada.
4.-CONSENTIMIENTOO AFFECTIO MARITALIS: El matrimonio en Roma se
perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia deba cumplir con los
siguientes requisito:
4.1.-Serio y no simulado.
4.2.-No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente.
4.3.-Ser puro y simple, esto es, no admita ninguna modalidad.
En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya la
importancia del consentimiento como caracterstica propia del matrimonio romano, l cual
pervivir en tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio maritalis es un
elemento subjetivo y esencial, llegando a decirse que el matrimonio romano es ms bien
un estado de voluntad cotidiano, vale decir, exige consentimiento continuo y duradero y
que por estar exento de formalidades permite a algunos sostener que el matrimonio romano
consiste slo en el consentimiento. La manifestacin no estaba sujeta a ninguna formalidad, el
solo consentimiento bastaba.
Conviene reiterar que el consentimiento en el matrimonio o affectio maritalis
tiene carcter permanente, esto es, se exiga para comenzar y mantener todo
matrimonio, es un estado de vida cotidiano, esto es, la voluntad de continuar viviendo
como marido y mujer. El consentimiento no es solamente incial, sino que debe ser duradero,
continuo, de all que se le denomine affectio que indica una voluntad con ese carcter. El
matrimonio terminaba cuando cesaba la affectio maritalis o sea la mutua intencin de ser
marido y mujer. Esto vari con el advenimiento del cristianismo, ya que se le otorg mayor importancia al consensus
o consentimiento inicial, llegndose a postular por algunos, los catlicos, el carcter indisoluble del matrimonio.

EL CONSENTIMIENTO EN ATENCION AL STATUS FAMILIAE:

A)SITUACION DE LOS ALIENNI IURIS: Conviene destacar que el
consentimiento de los contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos estn
bajo patria potestad, pues en tal caso se requiere, adems, el consentimiento del pater
familias. Cualquiera sea la edad del alieni iuris requiere este consentimiento o autorizacin,
el cual, tampoco est sujeto a formalidad y hasta puede ser tcito. En este sentido, se
estableci que el silencio del pater implicaba la aceptacin del matrimonio.
En los primeros tiempos la norma que exiga la autorizacin de su pater, era
absoluta, pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenu esta norma
y se generalizaron distintas soluciones

98

a.-Si el hijo se haba casado sin la autorizacin de su pater, ste poda despus de contrado el matrimonio,
ratificarlo o confirmarlo con lo cual se subsanaba cualquier vicio que se derivara de la falta de autorizacin paterna, o sea
la ratificacin posterior confirma el matrimonio ya contrado.
b.-Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrarse ausente, prisionero de guerra o padecer
algn impedimento que le imposibilitare otorgarlo, puede prescindirse de este requisito, establecindose en el derecho
justinianeo que hubiesen transcurrido tres aos de ausencia, permitindose incluso antes si pareciere verosmil que el
pater no se opondra al matrimonio.
c.-Si el pater no puede prestar el consentimiento en razn de que se encuentre afecto por alguna enfermedad
mental, el consentimiento debe ser otorgado por el magistrado oyendo al curador y a los miembros ms importantes de la
familia.
d.-Si el pater de la contrayente se niega a prestar el consentimiento sin que exista causa o motivo suficiente,
puede ser suplido por el magistrado. Ello no ocurre cuando el pater familias del varn es el que rehusa su consentimiento,
pues aqu rige un principio segn el cual a nadie puede hacrsele un heredero contra su voluntad (se aplicara en caso de
matrimonio de hijas). Finalmente, Justiniano equipara a los hijos de ambos sexos.

Cabe destacar que el pater no puede imponer a un filiusfamiliae un

matrimonio, dado que el matrimonio exige siempre el contrayente del varn y la mujer que
se unen en comunidad.
SITUACION DE LOS SUI IURIS: Cabe destacar que respecto de los sui juris, en
virtud de dos constituciones de Constantino se exige para el matrimonio de las hijas
menores de edad el consentimiento del padre, de la madre y a falta de sta, de los ms
prximos parientes.
En el caso de una mujer sui iuris mayor de edad, algunos autores consideran
que deba intervenir la autorizacin del tutor, pero cesada la tutela en razn del sexo,
slo se exiga el consentimiento de los parientes prximos y en caso de disenso, la
intervencin de la autoridad judicial.
REQUISITOS FORMALES Y RITUALIDADES MATRIMONIALES:
En Roma no existan ni registros ni formalidades de ninguna ndole, as, no se
exiga la concurrencia de algn ministro de fe. Se perfecciona por la libre voluntad de un
hombre y una mujer que quieren ser marido y mujer, esto es, por lo que los romanos
denominan affectio maritalis. Sin perjuicio de ello, los usos sociales determinaban que
algunos actos ms o menos rituales (nuptiae) acompaaran con gran frecuencia el
comienzo de la vida matrimonial. Uno de ellos es la deductio in domun maritti o conduccin de la mujer a
la casa del marido en medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos, cuando la esposa traspasaba el umbral
de la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que son considerados elementos de la vida

En concreto, el matrimonio romano era jurdicamente informal en su esencia,

pero hubo formas rituales, de ndole social o religiosa que pudieron acompaarlo, las
que no tocaron su estructura propiamente dicha.
PRUEBA DEL MATRIMONIO:
En caso de discusin sobre si dos personas estaban casadas, podan usarse todos los
medios de prueba contemplados en la ley, esto es, testigos, instrumentos, confesin de los
interesados, etc. Es del caso destacar que la propia convivencia marital era
un
importante instrumento probatorio del consentimiento matrimonial.
En todo caso, para muchos la convivencia marital sera un elemento objetivo del matrimonio, pero que el
consentimiento de las partes no exige estar sostenido por una cohabitacin efectiva. As, la convivencia poda no ser
efectiva y el matrimonio, empero, poda seguir subsistiendo, en tanto varn y mujer, ambos, se guardaran recprocamente
el respeto y la consideracin: ello constitua el honor matrimonii y as se aceptaba la posibilidad de contraer matrimonio
en ausencia del marido, por el hecho de entrar la mujer en la casa del varn mediante la deductio in domun mariti.

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En este sentido Accarias considera que lo que es necesario es que la

cohabitacin fsica sea actualmente posible o bien que la mujer sea puesta bajo la
disposicin del marido (Paulo destaca que un hombre ausente puede casarse a diferencia
de una mujer ausente). En concreto, puede contraerse el matrimonio entre personas
ausentes, que manifiesten su intencin por carta o mensaje, pero a condicin de que la
mujer entre en la casa del marido, iniciando as aquella vida comn que sera el
elemento objetivo del matrimonio.
En cuanto a la prueba de la affectio maritalis, que sera el elemento subjetivo,
Bonfante seala se demuestra mediante las declaraciones de los cnyuges mismos o de
los parientes y amigos, pero ms que nada mediante su manifestacin exterior, osea el
honor matrimonii, que es el modo de tratarse, en todas las formas, como en la sociedad
se deben tratar dos cnyuges, conservando la mujer la posicin social del marido y la
dignidad de este. En este sentido, si un hombre y una mujer casados deban vivir
constantemente separados , como ocurra entre personas consulares, si los dos mantienen
recprocamente el honor matrimonii, el matrimonio existe.
EFECTOS DEL MATRIMONIO:
A este respecto se estila distinguir entre los efectos respecto de la mujer (uxor) y
los efectos respecto a los hijos.
EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER:
Si bien el matrimonio es uno y nico, la situacin de la mujer dentro del mismo
es distinta segn se encuentre o no sometida al poder marital (manus), como
consecuencia de la incorporacin, en ciertos casos, de la mujer a la familia agnaticia del
marido, de esta forma, para precisar los efectos del matrimonio respecto de la mujer es
necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus.
Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de mencionar que el matrimonio por s, no
obstante ser una simple situacin de hecho, roduce ciertos efectos jurdicos
independientemente de si se acompaa o no de la manus, y as tenemos que el
matrimonio establece entre los cnyuges una societas vitae (comunidad de vida).
En efecto, podemos mencionar como efectos comunes tanto al matrimonio cum
manus y sine manus los siguientes:
1)Los cnyuges se deben mutua fidelidad, cuya violacin constituye el
adulterio, que es justa causa de divorcio, pero en el caso la mujer se le considera ms
grave pues conlleva el peligro de introducir en la familia sangre extraa. Tambin, como
consecuencia de este efecto, resulta que existe impedimento para toda persona casada de
contraer segundo matrimonio antes de la disolucin del primero.
En todo caso, no podemos dejar de sealar que para el marido el deber de fidelidad no es ms que un deber
moral. Distinta es la situacin de la mujer quien es severamente castigada en caso de adulterio, esgrimindose como razn
que por esa va poda la mujer introducir en la familia hijos de sangre extraa. En efecto, en el plano penal, daba derecho
al marido de acusar a la mujer para efectos de ser castigada a una pena capital, previo juzgamiento por un consejo de
parientes. En este sentido, la sancin del adulterio ser durante largo tiempo un asunto de familia. En efecto segn una ley
atribuida a Romulo, el marido y el pater tenan el derecho de dar muerte a la mujer infiel. Esta ley habra dejado de ser
aplicada y olvidada, sostenindose que a fines de la Repblica los maridos romanos se conformaban con el divorcio sin
penalidad. Ante esto reaccion Augusto quien hizo votar la ley Julia de Adulteris, que someta a las mujeres infieles a una
pena consistente en la relegacin a una isla, sancionando al marido que no denunciaba a su mujer adulteria

100

como autor del delito de corrupcin, otorgndole un plazo de sesenta das para que l o el pater castigaran a
la mujer en conformidad a las facultades que les reconoca el ordenamiento jurdico. Vencido este plazo, para que el
crimen no quedara impune, la accin popular estaba abierta a cualquiera. De esta forma, el escandalo sancionaba a los
maridos demasiado indulgentes. Constantino, tres siglos despus intent volver a la vieja reglamentacin. Finalmente,
Justiniano reemplazo la pena de muerte por la reclusin de la mujer en un monasterio, de donde poda salir, en caso de
perdn del marido, al cabo de dos aos.

En el matrimonio romano, nos dice Valencia, slo la mujer es responsable por

infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es: su infidelidad nicamente se tena en
cuenta como eximente o atenuante del adulterio de la mujer.
2)El marido es a quien corresponde la defensa de la mujer y en ese sentido
tiene derecho de perseguir con la actio in iuriarum las ofensas que le fueran infligidas a
la mujer.
3)Los cnyuges no pueden ejercer el uno contra el otro acciones que conlleven
pena infamante., ni las sustracciones entre ellos son consideradas como hurto, o por lo
menos se excluye, por regla general, salvo situaciones especiales, la accin de hurto. En
todo caso el cnyyuge afectado puede ejercitar, mientras dura el matrimonio, una condictio sine causa; y despus del
matrimonio puede ejercer una actio rerum anotarum para recuperar la posesin de las cosas sustradas durante el
matrimonio.

4)A fines de la poca clsica se reconoce al marido el derecho a exigir que la

comunidad conyugal de vida sea respetada por todos. As, s un tercero retiene a la mujer,
puede mediante un interdicto especial llamado uxore exhibenda et ducenda exigir la
exhibicin y entrega. Adems dispone de una exceptio para rechazar un interdicto de
reclamacin interpuesto por el pater familias de ella. En todo caso, todava al comienzo de la poca
imperial el pater que hubiese conservado la potestad sobre su hija, poda en todo momento exigir al marido la entrega de
la misma (interdicto liberis exhibenda et ducenda), pero ms tarde, Marco Antonino Po permiti al marido oponerse a las
pretensiones del pater haciendo valer la excepcin (defensa) de ser la convivencia marital armnica e injustificada la
reclamacin de aqul.

5)Marido y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa a la del marido,
siendo ese su domicilio.
6)La mujer asuma la condicin social de su marido.
DISOLUCION DEL MATRIMONIO:
CAUSALES: En trminos generales se puede decir que el matrimonio termina
por la muerte de los uno de ambos cnyuges o por la prdida de la capacidad de uno de
o ambos o de la affectio maritalis, pero para efectos didcticos podemos mencionar las
siguientes causales.
1.-POR MUERTE DE UNO O AMBOS CONYUGES.
2.-POR CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA DE UNO O DE AMBOS
CONYUGES. Cabe destacar, que el just post liminii no extingua el efecto de la
separacin material de los cnyuges, pues el matrimonio era considerado un hecho y no
un vinculo jurdico y la separacin material constitua un hecho innegable que se opona
a la aplicacin del postliminium. Una constitucin imperial de los tiempos de Caracalla, concedi el ius

101

postliminium en caso de que ambos cnyuges cayeran prisioneros y continuaran cohabitando y luego
recuperaban su libertad, por lo cual se entenda que el matrimonio no se haba disuelto y as los hijos que tuvieron en
cautiverio seran legtimos y sujetos a la potestad del pater.

En todo caso, Bonfante destaca que en el derecho postclsico, por influencias de

las concepciones cristianas se prohiba contraer nuevas nuptias si constaba que el
marido o la mujer vivan en cautividad, y slo se permita despus de un plazo de cinco
aos, cuando fuese incierta la supervivencia. Si el cnyuge libre, a pesar de la prohibicin,
hubiera pasado a otras nupcias, se le consideraba como si se hubiera divorciado y quedaba
sujeto a las penas establecidas en dicha poca para el divortio sin causa (ex iusta causa)
3-CAPITIS DEMINUTIO MEDIA DE UNO O DE AMBOS CONYUGES. (por
prdida del ius connubii). En los primeros tiempos la prdida de la ciudadana
conllevaba la disolucin del matrimonio, pero en tiempos posteriores, se entenda que si
bien cesaba la iusta nuptia, sta adquira el carcter de matrimonio iuris gentium o sine
connubii.
4.-POR LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DE UNO O AMBOS
CONYUGES. En principio la capitis deminutio mnima (emancipatio, adoptio y arrogatio)
no afectan al matrimonio, salvo que de alguna manera cree un parentesco que lo transforme
en insubsistente (si el padre de la mujer adopta, por ejemplo, al marido, pues ambos
comienzan a ser hermanos, caso en el cual el pater, para evitar el incesto, deba emancipar a la
hija)
5.-POR CESACION DE LA AFFECTIO MARITALIS O POR VOLUNTAD
DE LOS CONYUGES O DIVORCIO:
Conviene recordar que segn la concepcin romana del matrimonio, bsicamente
este consiste en la convivencia de hombre y mujer con affectio maritalis, de modo que tal
elemento no slo rige su perfeccionamiento sino tambin su permanencia, por lo cual
cesando aquella debe cesar asimismo el matrimonio, pero esta terminacin de la affectio
maritalis debe exteriorizarse y en este sentido, se llama divortium la manifestacin externa de
cualquiera de ambos cnyuges, o de ambos de consumo en orden a poner fin al estado
conyugal.
Etimolgicamente la palabra DIVORTIUM deriva de DIVERTERE, esto es, ir
por caminos distintos, separarse. En sentido propio, la palabra divortium expresa el punto de interseccin de
dos caminos que se alejan en direccin opuesta. Eduardo Ruiz Fernndez seala que, en sentido jurdico muy general, la
palabra divorcium representa la ruptura del vnculo matrimonial que une a los cnyuges: despus de haber seguido el
mismo camino, cada cual se marcha por su lado y ya no queda nada en comn.

Jurdicamente, en un sentido amplio, la palabra divortium designa la ruptura

del vnculo matrimonial que une a los cnyuges.
En un sentido ms estricto, el divorcio supone la disolucin del matrimonio por
la voluntad de uno o de ambos cnyuges, como consecuencia de cesar la affectio
maritalis.

102

Breve referencia a la evolucin histrica del divorcio en Roma:

Lo primero que debemos precisar es Roma al igual que la mayor parte de los pueblos de la antigedad
entendan que el matrimonio era algo disoluble. Sin perjuicio de ello, en los primeros tiempos por la rigidez de las
costumbres, las disoluciones no fueron frecuentes. Es ms se dice por algunos que no era practicado y que el primer caso
slo se habra dado en el ao 230 a.C. cuando Spurius Carvilius Ruga repudi a su mujer, que amaba, por ser estril; pero
para ello debi jurar ante los censores que se divorciaba por causa de tener hijos. El temor a las sanciones que podan
imponer los censores fren el abuso del repudio, por lo cual se encontraron pocos casos durante los cinco primeros siglos
del ciudad.
Con el tiempo y con la relajacin de las costumbres la situacin vari y es as como a fines de la Repblica y
comienzos del Imperio, las disoluciones de matrimonio por divorcio eran frecuentes, tanto que ni siquiera los hombres de
Estado ms destacados no se preocupaban en dar ejemplo de buenas costumbres, siendo abundantes los casos
extravagantes, no siendo extrao que entre la juventud de la poca se considerara al matrimonio como una carga y entre
las mejores familias los varones se fuesen en busca de cortesanas con ricas dotes para casarse con ellas, pues no tenan
ms que repudiarlas para hacerse con una parte de la dote. Ya no es cuestin del tribunal domstico ni de los censores.
Estas instituciones se consideran ridculas y pasadas de moda. En todo caso un intento importante por restablecer la
moralidad se aprecia en la legislacin matrimonial de Augusto, pero sus leyes no alcanzaron el objetivo propuesto. Al
respecto Marquardt seala que Roma e Italia, bajo el Imperio, caen en los ms bajos escalones de la degradacin moral: el
desenfreno desvergonzado existente en la corte y en la alta sociedad, la familia hecha pedazos, el celibato era un honor, la
prostitucin triunfando, los frecuentes vicios contra natura, que pierden al hombre en cuerpo y alma; tal era el triste
reverso de este brillante perodo. En cuanto a la causa de este estado de cosas, algunos lo atribuyen al abandono de la
educacin familiar y al hecho de que en cuanto a la religin romana, ya haca tiempo que los hijos no crean en los dioses
manes. Lo anterior se traduce en que los hombres y mujeres de esta poca empleaban ms que nunca el divorcio y, sobre
todo, el repudio, situacin que era superada por los propios emperadores romanos que no dudaban en abusar del divorcio
(Calgula, Claudio, Nern)
Finalmente, como consecuencia de la influencia del Cristianismo la situacin volvi a cambiar. La influencia
del cristianismo en la legislacin imperial, indirectamente, se manifiesta por la repercusin de los principios y mximas
cristianos en las costumbres y vida social de los romanos, y de forma directa, por la introduccin paulatina en las
constituciones imperiales principios fundamentales.
En todo caso, el intento de la Iglesia de crear un derecho especficamente cristiano no tuvo xito. En todo
caso, en la legislacin justinianea encontramos una marcada influencia del cristianismo, relativa al matrimonio,
especialmente sobre el divorcio, aumentndose las limitaciones sobre la posibilidad de divorciarse, pero no se considera
imposible su prctica, por lo cual, en Roma, siempre existi la posibilidad de trmino del matrimonio por divorcio.

NATURALEZA JURIDICA DEL DIVORCIO:

En Roma, al igual que el matrimonio mismo, el divorcio no es considerado un
acto jurdico sino un hecho con ciertos efectos jurdicos.
FORMALIDADES O FORMAS DEL DIVORCIO:
En la poca antigua y clsica no est sometido a formalidades y es suficiente
para considerar divorciados a los cnyuges una declaracin de cualquiera de ellos en que se
manifieste la voluntad de no perseverar en el matrimonio, emitida verbalmente, por escrito,
por medio de un nuncio, y entre presentes o entre ausentes, al igual que lo es cualquier
conducta incompatible con la vida marital comn, como abandonar la casa conyugal
definitivamente o bien contrayendo nuevas nupcias vlidas, sin perjuicio de ciertas practicas
impuestas por los usos sociales como lo es la de enviar un mensajero. La ley Iulia de adulteris
prescribi que un divorcio unilateral deba ser declarado por medio de un liberto del que se
divorcia o de sus ascendientes, en presencia de siete testigos, pero su inobservancia no
implica privar de efectos al divorcio.
Cabe destacar que si el matrimonio se disuelve por divorcio, para lograr la
extincin de la manus en el caso de matrimonios cum manus es necesario recurrir o usar
a ceremonias paralelas a aquellas con las cuales se realiz: as, mediante una difarreatio
o mediante una remancipatio
Los cnyuges sometidos a potestad no requieren la autorizacin del pater para
divorciarse, l cual tampoco puede divorciarlos, salvo a la hija, excepcin que termin
siendo eliminada.

103

De lo expuesto se desprende que el divorcio era libre y sin necesidad de causa,

sin perjuicio de que en los tiempos del cristianismo, en una actitud abiertamente
contraria al divorcio, se impusieron penas a los divorcios sin motivo legalmente
tipificado.
Finalmente, debemos sealar que algunos comentadores sealan que en Roma el
matrimonio poda ser disuelto como cualquier contrato y aun con ms razn pues se
basaba en el afecto y la confianza mutuos, factores que ninguna ley puede garantizar ni
imponer.
MODALIDADES DE DIVORCIO:
A)DIVORCIO POR COMUN ACUERDO DE LOS CONYUGES
B)DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES:
REPUDIO.
C)DIVORCIO FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS
CONYUGES:
D)DIVORCIO BONA GRATIA:
Esta regulacin del Divorcio, fue efectuada por Justinano, pues antes de l no
hay mayor sistematizacin. Este emperador, trat de limitar y suprimir la institucin del
divorcio, pero por ser algo muy arraigado en la costumbre de los romanos, se vio obligado a
regularlo y segn algunos a perfeccionarlo al explicitar las categoras de divorcio.
A)DIVORCIO EX COMMUNI CONSENSU, ESTO ES, POR COMUN ACUERDO DE LOS CONYUGES,
vale decir ambos cnyuges estaban de acuerdo en poner trmino al matrimonio, pues en ambos haba cesado la afectio
maritalis, pues tal como sealamos el consentimiento deba ser permanente, a diferencia de nuestra legislacin en que se
exige el consentimiento inicial. Este fue prohibido por Justiniano, pero fue restablecido inmediatamente despus de su
muerte por su sucesor Justino II.
B)DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES: A este divorcio se le llama
REPUDIO (repudium, viene de pudere= sentir repulsin en el sentido de verguenza), respecto del cual en una primera
poca era necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus, pues en el primero slo poda
repudiar el marido.
Al respecto Plutarco menciona una supuesta ley de Rmulo que permita al marido repudiar
a su mujer, derecho que no se reconoca a favor de la mujer, sin perjuicio que luego se extendi a ambos. En todo caso, si
bien el repudio estaba exento de formalidades, sus efectos dependan de la concurrencia o no de ciertas causales.
La ley Julia de Adulterii de la poca de Augusto estableci que para que pudiera operar el repudio, aquel que
repudiara deba notificar al otro cnyuge su repudio. Esta notificacin se efectuaba normalmente por medio de un liberto y
delante de siete testigos. Otra ley de esa poca, prohibi el repudio a la mujer liberta que se haba casado con su ex amo.
Sin perjuicio de ello, algunos romanistas, sostienen que una repudiacin tcita poda presumirse en caso de separacin de
hecho prolongada de los cnyuges.
En todo caso, hasta la poca de los emperadores cristianos no existi inters por limitar esta facultad, sin
perjuicio de que los romanos y las romanas, en especial de la clase alta, usaron y abusaron de esta libertad.
C)DIVORCIO EX IUSTA CAUSA, ESTO ES, FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS
CONYUGES: Uno de los cnyuges optaba por poner trmino al matrimonio aduciendo una causal basada en la culpa del
otro cnyuge, como un crimen o atentado en su contra, crmenes que el otro hubiese cometido contra el emperador,
adulterio o malas costumbres de la mujer, falsa acusacin de adulterio por el marido, infidelidad reiterada del marido
dentro o fuera de la casa conyugal. En este caso, el repudiado pierde la dote o la donatio propter nupcias, y si se trata de
una adultera, es encerrada en un convento.
D)DIVORCIO BONA GRATIA: Se refiere al caso en que uno de los cnyuges optaba por poner trmino al
matrimonio alegando una causal que justificara ponerle trmino, pero que no era imputable a otro cnyuge, c omo por
ejemplo, el caso del marido que iba a recibir ordenes sacerdotales, incapacidad de generar, ausencia del soldado sin dar
noticias por ms de cuatro aos, locura furiosa, reclusin en un convento, etctera.
Cabe destacar que Petit, emplea la expresin bona gratia para referirse al divorcio por mutua voluntad de los
cnyuges, oponindolo al divorcio por repudiacin.

104

LAS SEGUNDAS NUPCIAS:

En los primeros tiempos la sociedad romana no era partidaria de las segundas
nupcias; posteriormente y especialmente y en parte por la obra de Augusto la situacin vari e
incluso se puede decir que se foment, pero con el cristianismo la tendencia volvi a ser
desfavorable. En todo caso, nunca se prohibieron las segundas nupcias. Cabe recordar que
la mujer viuda que deseaba volver a casarse deba aguardar el llamado ao de luto, no
pudiendo contraer matrimonio mientras no hubiese transcurrido el ao de luto que
luego se baj a 10 meses contados desde la muerte del anterior marido. En caso de
infringir esta norma, la mujer era tachada con nota de infamia y perda los derechos que
le correspondan como heredera de su marido fallecido.
En todo caso, siempre que una mujer contraa segundas nupcias, todo lo que haba
adquirido de su cnyuge pre muerto pasaba en dominio a sus hijos y ella slo conservaba el
usufructo de dichos bienes.
OTRAS UNIONES LICITAS ENTRE HOMBRE Y MUJER EN EL
DERECHO ROMANO:
a.- El concubinato,
b- El matrimonio sine connubii y
c.- El contubernio.
A.- EL CONCUBINATO (con cubare: acostarse juntamente) Era la unin estable
entre un hombre de la mujer sin intencin o sin posibilidad de ser marido y mujer
(Convivencia estable de un hombre con una mujer libres sin affectio maritalis ni honor
matrimonnii trato matrimonial)
En una primera poca y as ocurre durante la Repblica, el concubinato era una relacin de hecho que no
estaba prohibida ni reconocida por la ley, ni reprobada por la opinin pblica . Al igual que el matrimonio es una simple
situacin de hecho, pero, a diferencia de aquel, en principio no produca efectos patrimoniales ni personales, lo cual
explica que los juristas establecieran que la concubina no comete adulterio cuando yace con otro hombre, pero no se
acepta que la concubina del patrono tenga relaciones con su hijo o nieto. Normalmente vivan en concubinato un hombre
y una mujer cuando entre el varn y la mujer existan diferencias sociales o bien que en razn del cargo o situacin
no era posible la iusta nuptia (impedimento relativo por posicin social y cargo). El hombre tomaba como concubina a
una mujer que por su condicin social inferior a l no tomaba por uxor (legtima mujer dentro del matrimonio). (ejemplo:
una manumitida (liberta), una ingenua de baja extraccin). Por otra parte, sin duda lo que separa al concubinato de otras
uniones, es la estabilidad.
Esta unin entre hombre y mujer adquiri mayor elaboracin como consecuencia de la dictacin de dos leyes:
La ley Iulia de adulteriis y la ley Iulia et Papia Pappaea. La Ley Iulia de adulteriis, castigaba como adulterio -cuando
alguno de la pareja era casado- o como stupro -cuando ambos eran solteros- a toda relacin extramatrimonial y enumeraba
a las mujeres con las que no se consideraba configurable el stuprum: esclavas, mujeres del espectculo pblico,
condenadas como adlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. De ello resulta, que con estas mujeres era
lcita una relacin no matrimonial, estable. Por su parte, la ley Iulia et Pappaea impeda la iusta nuptia entre dichas
mujeres y los ciudadanos ingenuos o, por lo menos, los senadores y sus descendientes.

105

En concreto, estas dos leyes, sin ser la intencin del legislador, favoreci y regul el concubinato. En efecto,
como consecuencia de estas leyes, estaba sancionado todo comercio con toda joven o viuda fuera de justa nupcia con
excepcin del concubinato, pero slo era permitido entre personas pberes y entre las cuales no exista vinculo de
parentesco que impida el matrimonio. Por otra parte, no se puede tener ms de una concubina, no puede vivir en
concubinato una persona casada y no es posible que una mujer honesta e ingenua viva en concubinato (estrictamente deba
ser condenada por stuprum, pero de hecho no reciba ninguna sancin).
Cabe destacar que en el Digesto se seala que se presume el concubinato cuando se cohabita con una
prostituta, una liberta ajena o una mujer de baja extraccin. En cambio, siendo mujer de vida honesta o ingenua es
indispensable una manifestacin expresa del hombre para que no se admita la existencia de matrimonio legtimo.
Se seala que el concubinato adquiri relevancia jurdica por influencia del cristianismo, llegando segn
algunos a constituir una unin similar, pero inferior, al matrimonio y segn algunos sera entonces cuando se le habra
impuesto la monogamia, esto es, no se poda tener esposa y concubina, ni dos concubinas.
Los hijos tenan una situacin jurdica especial. Constantino, les reconoci la calidad de hijos naturales,
condicin que era mejor a la de los dems hijos procreados y nacidos fuera de justa nupcia, pues podan ser legitimados
por sus padres mediante el matrimonio subsecuente y posteriormente se acept mediante la oblacin a las curias y con
Justiniano en virtud de un rescripto imperial.
Justiniano les confiri a los hijos habidos de concubinato derechos alimenticios y hereditarios respecto de su
padre.
Por otra parte, se dice que los efectos del concubinato en cuanto a las personas y bienes de los concubinos
son insignificantes. La mujer recibe el trato de concubina y no de uxor, pero, y slo en los tiempos de Justiniano, a la
concubina se le habran reconocido derechos muy limitados.

b.- MATRIMONIO SINE CONNUBII: tambin llamado "matrimonio de derecho

de gentes", era una unin o convivencia entre hombre y mujer que careciera o carecieran
del jus connubii y era aceptada por el derecho romano.
Este matrimonio sine connubii, eran plenamente vlido mas no produca los efectos de la justa nuptia, pero
poda convertirse en legtimo matrimonio o justa nuptia si con posterioridad el marido o la mujer adquiran el jus
connubii.
Los hijos son cognados de la madre y de los parientes maternos, nace sui juris.
Cabe destacar, que si un ciudadano romano demostraba que se haba equivocado al momento de contraer
matrimonio en el sentido de creer que su cnyuge tena el jus connubii, pero que en realidad era latina, el matrimonio sine
connubii poda transformarse en justa nuptia (erroris causae probatio).
En todo caso, este matrimonio se hizo raro con la extensin del derecho de ciudadana.

c.- EL CONTUBERNIO (con taberna: tener tienda o techo comn): Era la unin
entre una esclava y un esclavo o tambin la unin entre un hombre una mujer libre y un
esclavo o esclava.
En un principio no tena reconocimiento jurdico, pero en el Derecho Romano Clsico se reconoci la
existencia de vnculos por consanguinidad entre los esclavos, lo que denominaron "Cognatio servil", lo cual se hizo
principalmente para impedir las uniones entre esclavos en razn de parentesco consanguneo muy cercano, de tal forma
que tal como existan para el matrimonio se establecieron ciertos impedimentos para contraer contubernio entre esclavos
vinculados por lazos de consanguinidad muy cercanos, por ejemplo en toda la lnea recta y entre hermanos, pero tambin
se trat de evitar la separacin de los unidos en contubernio y de sus hijos (As, en el legado de instrumentos de un fundo,
si en l va comprendido algn esclavo, se comprende tambin a su mujer y a los hijos.).
Los hijos nacidos de contubernio reciban la calificacin de hijos spurios. El hijo sigue la condicin de la
madre.

EFECTOS MATRIMONIO CON RESPECTO A LA SITUACION DE LOS

HIJOS:
Se sealan como efectos del matrimonio, dos instituciones importantes del Derecho
Romano, la filiacin y la patria potestad, sin perjuicio de que la patria potestad no
supone necesariamente matrimonio, existiendo otras fuentes de adquisicin de sta, segn
se seal al tiempo de estudiar la patria potestad.
Habindose estudiado ya la patria potestad, sus caractersticas, fuentes, efectos y
forma de extinguirla, nos limitaremos slo al estudio de la filiacin.

106

LA FILIACION.
Es el vnculo que une al hijo con su padre o madre y puede ser legtima si el
hijo es concebido dentro justa nupcia, o ilegtima, si el hijo es concebido fuera de justa
nupcia.
CLASES DE FILIACION:
1.-FILIACION LEGITIMA
2.-FILIACION ILEGITIMA, la cual divideremos en:
a)Filiacin Natural
b)Filiacin Ilegitima
c)Filiacin Esprea
Los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia son, por
regla general, una consecuencia de la filiacin. As, la filiacin legtima produce la
plenitud de ellos. En cambio, la filiacin ilegtima slo produce algunos y con mayor o
menor extensin, segn su clase.
1.- FILIACION LEGITIMA:
Concepto: Es aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores deriva del
legtimo matrimonio o justa nupcia. Esta forma de filiacin tiene su fundamento en la
naturaleza y en la ley, por cuanto ella slo procede nicamente en caso de existir matrimonio
entre los progenitores al tiempo de la concepcin, vale decir, lo que constituye la legitimidad
de un hijo es su concepcin dentro del matrimonio de sus padres.
REQUISITOS:
A)IUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES
B)CONCEPCION DENTRO DE IUSTA NUPTIA
C)MATERNIDAD
D)PATERNIDAD.
BREVE EXPLICACION SOBRE LOS REQUISITOS DE LA FILIACION
LEGITIMA:
A) JUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES, conforme a las
disposiciones del jus civile. Debemos recordar que para unirse en legtimo matrimonio es
necesario que ambos posean el ius connubium, sin perjuicio de los efectos que se
reconocieron a los matrimonios en que el varn ciudadano se una con una mujer creyndola
ciudadana o con ius connubiium.
B) CONCEPCION DENTRO DEL MATRIMONIO: El hijo debe ser concebido
dentro de justa nuptia, vale decir, para determinar si un hijo es legtimo o no, hay que
atender a la concepcin. Al no ser posible determinar con precisin el momento de la
concepcin y siendo la duracin de la gestacin variable, la ley lo presume partiendo de
un hecho conocido, el parto. Para ello los juristas romanos tomaron en consideracin los lmites extremos de la
duracin del embarazo. El lmite menor del embarazo ser de 180 das y el mayor de 300. En atencin a esto se
establece una presuncin de derecho segn la cual la concepcin ha debido preceder al nacimiento en no menos de
180 das y en no ms de 300 das cabales, contados haca atrs desde la medianoche en que principie el da
nacimiento. No se admite prueba en contrario. Esta presuncin ha sido recogida por las legislaciones modernas.

107

De esta forma se entienden concebidos dentro de justa nuptia aquellas criaturas

que nacen transcurridos que sean 180 das contados desde la celebracin del matrimonio
y hasta dentro de los 300 das siguientes a su disolucin.
C) MATERNIDAD: que la madre del hijo sea la cnyuge del padre. Aqu, se
menciona un aforismo que nos dice que la madre siempre es cierta (MATER SEMPER
CERTA EST). En este sentido, cabe destacar, que la maternidad es algo fcil de
demostrar, y supone dos elementos: que la mujer haya dado a luz a un hijo y que el hijo
que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto), de all que
para impugnar la maternidad basta con destruir uno de ellos.
D) PATERNIDAD: La paternidad no reviste la misma certeza que la
maternidad de all que a su respecto se establece una presuncin de paternidad, la cual
es simplemente legal, esto es, admite prueba en contrario. Al respecto, se presume que el
marido de la madre es el padre cuando el parto se produce despus de expirados los 180
das subsiguientes a la celebracin matrimonio o dentro de los 300 das subsiguientes a la
disolucin del matrimonio (PATER IS EST QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT).
Dndose estos supuestos, la criatura se reputa concebida en justa nuptia y se tiene por
padre al marido, salvo que ste la impugne y pruebe lo contrario. Dicho de otra forma se
presume hijos del marido de un mujer casada, aquellos que nazcan despus de ciento ochenta das contados desde el
comienzo del matrimonio, vale decir, si ha nacido por lo menos en el sptimo mes o ms, o dentro de los trescientos das
contados desde la terminacin del matrimonio, vale decir, dentro de los diez meses siguientes a su disolucin.

IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD:
Por estar establecida en base una presuncin simplemente legal, el marido
puede impugnar la paternidad, destruyendo su fundamento, vale decir, la presuncin de
paternidad, demostrando, por ejemplo, que durante todo el tiempo en que es dable presumir la
concepcin estuvo en absoluta imposibilidad de tener acceso a la mujer o bien que es
fsicamente imposible que sea el padre de la criatura y sobre la base del adulterio de la mujer.
Al respecto, Juliano, seala que si un marido ha estado ausente diez aos y a su vuelta encuentra en la casa a
un nio de un ao, este hijo no debe ser considerado hijo del marido, pero no se debe escuchar a aquel que habiendo
cohabitado continuamente con su mujer, no quisiera reconocer al hijo por parecerle no ser suyo, a menos que por
enfermedad u otra cualquiera causa no pueda engendrar

La presuncin de paternidad legtima se funda en dos supuestos: relaciones

sexuales durante el matrimonio y fidelidad de la mujer, en el sentido que la mujer no ha
tenido en la poca en que se pudo producir la concepcin, relaciones con terceros.
En base a lo expuesto tenemos que la legitimidad de un hijo descansa, entre otros
requisitos, en dos presunciones: la primera, que coloca la concepcin dentro del
matrimonio, y la segunda, que atribuye la paternidad al marido. La primera es de
derecho, no as la segunda. De esta forma, aunque el hijo que nace de una mujer casada haya podido ser
concebido durante el matrimonio, puede no ser hijo del marido, pero en principio se tiene por padre al marido, pero ste
puede impugnar la paternidad, al fundarse en una presuncin simplemente legal, correspondindole a l demostrar que es
imposible que l sea el padre del hijo que su mujer da a luz.

PRINCIPALES EFECTOS DERIVADOS DE LA CIRCUNSTANCIA DE SER

HIJO O DESCENDIENTE LEGITIMO: Los principales efectos de la filiacin legtima
son los siguientes:
a)da lugar a la agnacin o parentesco civil. Los hijos legtimos y los dems
descendientes legtimos por va de varn estn sujetos a la patria potestad de su padre o del
paterfamilias de ste si el padre es alieni iuris. (debemos recordar que el parentesco agnaticio se transmite

108

En
todo caso, en una primera poca la voluntad del pater era esencial para que un descendiente
pudiera entrar a la familia agnaticia y esta voluntad del pater se manifestaba mediante la
LEVITARIO del hijo, esto es lo toma en sus brazos y lo levanta.
b)crea una obligacin recproca de darse alimentos;
c)el infante debe respeto a sus ascendientes (no se puede citar en juicio al padre sin el permiso
del magistrado; no se puede intentar contra l uina accin infamante; la injuria hecha a l constituye injuria atroz) y
d)el padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condicin
social.
Finalmente es del caso destacar que los hijos legitimados y adoptados se
encuentran en la misma situacin que los hijos legtimos frente al paterfamilias.
por va de varn, las

mujeres son finiun familiae, vale decir, no trasmiten el parentesco agnaticio).

2.-FILIACION ILEGITIMA:
A)FILIACION NATURAL:
Concepto: es el vinculo que une a los hijos nacidos en concubinato con su
madre y sus parientes maternos. Se le denomina como liberis naturales.
El hijo, en este caso, sigue la condicin de la madre en razn del hecho cierto de
la procreacin.
Jurdicamente carece de padre, sin perjuicio de que ste es conocido, pues los
hijos naturales son producto de una relacin de concubinato.
Segn veremos ms adelante, al analizar el concubinato, la situacin y derechos de
los hijos naturales respecto de su padre fue variando con el transcurso del tiempo,
debiendo considerarse lo sealado al tiempo de estudiar la legitimacin como fuente de
la patria potestad.
B)FILIACION ILEGITIMA PROPIAMENTE TAL:
Concepto: Es el vinculo que une al hijo de padre desconocido con su madre.
En este caso, el hijo sigue la condicin jurdica de su madre al momento del
nacimiento, siendo su padre legalmente desconocido.
C)FILIACION ESPUREA: Es la situacin de los hijos nacidos de relaciones
ilegtimas por razones de parentesco, adulterio, etc.
Esta clase de hijos siguen la condicin de su madre y el padre es de legalmente
te desconocido.

109

TERCERA PARTE:
ASPECTOS BASICOS DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE EN EL
SISTEMA JURIDICO ROMANO: En base a la obra del profesor Alfredo Di Pietro
SUCESION
El profesor Di Pietro seala que suceder significa ocupar el lugar que
anteriormente tena una persona. As, en la herencia hay una sucesin pues el heredero
pasa a ocupar la posesin jurdica del que fallece (in locum et in ius succedere; Paulo,
D.2.13.9.1; Ulp., D.8.4.13 pr.).
Por su parte, los profesores Fernandez Barreiro y Paricio ensean que la
jurisprudencia clsica utiliza la expresin succesio in locum et in ius defunctii y otras
equivalentes (suceder in omne ius, in universum ius) para describir el fenmeno
jurdico-patrimonial en virtud del cual uno o ms herederos se subrogan en el conjunto
de relaciones jurdicas de las que hasta el momento de la muerte era titular una persona.
El profesor Di Pietro precisa que en el derecho justinianeo se extiende a los negocios
jurdicos por los que se opera una transferencia de dominio de cosas singulares:
successio in singulas res. De esta forma, la palabra successio termin teniendo el
significado de adquisicin derivativa: una persona sucede a otra, es decir, va a ocupar su
situacin en la titularidad de un derecho o de una universalidad de derechos.
De lo expuesto resulta que la distincin entre sucesin universal y sucesin
singular es de origen posclsico y as es posible referirse a:
I)Sucesin Universal, esto es, la que supone la sucesin de un indivuo (o varios
conjuntamente), a la totalidad de los derechos y obligaciones (relaciones patrimoniales)
de otra, la que puede ser:
a)mortis causa (el caso de la hereditas y de la bonorum possessio), o
b)inter vivos (como ocurrira en la adrogatio, la conventio in manu de una mujer sui
iuris, la bonorum venditio y en caso de cada en esclavitud de una persona sui iuris). En todo
caso, para algunos, en estos casos (inter vivos) al no haber asuncin de deudas por parte
del adquirente no habra tcnicamente sucesin.
II)Sucesin particular, que puede ser:
a)mortis causa (como en los legados o fiedicomisos a ttulo singular), o
b)inter vivos (como en la compraventa o en la donacin). Respecto de esta ltima
tambin es posible hacer la objecin o precisin antes referida respecto de la denominada
sucesin inter vivos.
Esta parte del curso se refiere exclusivamente a la denomina sucessio mortis
causa y que se refiere a los supuestos de succesio mortis causa. El profesor Samper seala
que al fenmeno que se produce con la muerte de un sui iuris, esto es, que una o varias
personas normalmente los hijos- se coloquen en lugar de l respecto de todas las relaciones
jurdicas no personalsimas, tanto activas como pasivas, recibe en la poca clsica la
denominacin de successio.
En el ordenamiento romano, en relacin a ella rigen dos criterios o sistemas: el de la
sucesin testamentaria y el de la intestada, que, como el nombre de esta ltima lo indica, slo
entra en juego cuando no hay testamento o ste resulta invlido.

110

En efecto, hay una absoluta incompatibilidad: si hay institucin testamentaria

vlida de ciertas personas como herederos, slo ellos pueden serlo, aunque las cuotas
asignadas expresamente no cubran la totalidad de la herencia. Lo no cubierto no se
convertir en objeto de la sucesin intestada, sino que ir a acrecer la porcin de los
herederos testamentarios en la proporcin de las cuotas asignadas. Es decir, por ejemplo,
que si en el testamento solamente se designa heredero a A en 3/12 partes de la herencia y a B
en 1/12 parte, no habr unas 8/12 partes de la herencia para ser asignadas, de acuerdo con el
ordenamiento jurdico, a los parientes ms cercanos del difunto, sino que no habr otros
herederos que A por las 9/12 partes y B por la 3/12 partes de la herencia, respectivamente.
De esta virtud excluyente o exclusiva de la sucesin testamentaria resulta el
fundamental principio de que nadie puede morir en parte testado, en parte intestado
(nemo pro parte testatus, pro parte intestatus, decedere potest)
Esto ocurre, en principio, aun en el rgimen de la llamada sucesin legtima o
necesaria, por la cual el ordenamiento jurdico haba llegado a establecer una cuota mnima
legtima que necesariamente deba dejarse a ciertos parientes cercanos: si el testamento
respetaba la legtima, corran ntegramente sus disposiciones; si no, poda ser objeto de la
querella inofficiosi testamenti, que de ser acogida determina la nulidad del testamento y
entraba en juego la sucesin intestada; pero de no prosperar, rega plenamente el testamento.
EVOLUCION DE LA REGULACION DE LA SUCESION POR CAUSA DE
MUERTE EN EL DERECHO ROMANO:
Es sin duda una de las instituciones que mayores cambios experimento a lo
largo de la evolucin del sistema jurdico romano, las que suscintamente el profesor Di
Pietro expone de la siguiente forma:
I. En los tiempos precvicos y arcaicos hasta las XII tablas parecen tener una
estrecha relacin con la organizacin de la familia, en la que el pater es un jefe que rige
como seor absoluto la vida social y econmica de su grupo. La sucesin debe entonces de
haber sido en su status de jefatura y no respecto de la propiedad de bienes, pues stos
estaban asignados, en el pensamiento social, al grupo familiar.
II.Desglosndose de su poder soberano sobre ste y al comps de cambios
socioeconmicos ese poder gerencial del pater sobre el patrimonio familiar habrase
convertido en propiedad privada individual, con exclusin de los dems miembros del
grupo. Su capacidad de designacin de heredero por testamento debe de haberse
entonces "patrimonializado", adquiriendo
un predominante carcter de libre
disposicin de los bienes patrimoniales, tanto en favor de herederos que adquiriesen per
universitatem el patrimonio o partes alcuotas de l, como en favor de legatarios que
sucedieran a ttulo particular en determinadas cosas o derechos desgajados de la masa
patrimonial. Al respecto, Fernandez Barreiro y Paricio destacan que en los siglos IV-III a.C. se produce una
transformacin sustancial en el derecho hereditario al convertirse el testamento en la forma negocial ordinaria de
ordenacin de la sucesin, en la que pueden ya tener cabida, dentro de ciertas limitaciones, personas no vinculadas al
grupo familiar.

III. Esa absoluta libertad de disponer, en un creciente clima de individualismo y

relajacin de los fuertes y austeros lazos de solidaridad grupal, llev a la necesidad de
prevenir abusos y omisiones. As, se explica que por obra de la jurisprudencia y de la
legislacin se terminar estableciendo la institucin de la legtima.

111

IV. En el rgimen sucesorio se termina reconociendo relevancia jurdica a la

cognacin, al principio en forma subsidiaria o complementaria de la agnacin, pero luego en
detrimento de la predominancia de sta.
V. Una ltima trascendente evolucin es la que lleva a la simplificacin formal
de los testamentos.
SUCESIN UNIVERSAL MORTIS CAUSA
Tanto la testamentaria cuanto la intestata fueron regladas por dos sistemas: el
de la hereditas, del ius civile, y el de la bonorum possessio, establecido por el pretor.
HEREDITAS (HERENCIA CIVIL)
Esta palabra ha sido usada en dos diferentes sentidos, referidos ambos a la
sucesin de un sujeto, el heredero (heres), en las relaciones jurdicas titulariadas por otro
sujeto en el momento de su muerte. Este ltimo se designa con la expresin de cuius,
proveniente de la frase "de cuius hereditate agitur" ("de cuya herencia se trata"). En este
sentido, Fernndez Barreiro y Paricio sealan que tanto la condicin de heredero (heres) como el concepto de herencia
(hereditas) y el de sucesin hereditaria (successio) adquieren una significacin jurdica que conduce a considerar al
heredero como el continuador de la personalidad jurdico-patrimonial del difunto.

En el primer sentido, el significado hereditas indica un complejo unitario

(universitas) de corpora (cosas corporales) y iura (derechos), complejo considerado como
un todo nico destinado a ser adquirido, en un solo acto y por una sola causa, por un
heredero.
En el segundo sentido, hereditas equivale al ius hereditatis (derecho a la
herencia), es decir, la titularidad de la herencia, el derecho del heres a suceder al de cuius.
Contrariamente a las sucesiones universales nter vivos, la hereditas
comprenda los pasivos patrimoniales, pudiendo resultar que las deudas superasen al
activo; es decir, que fueran ultra vires hereditatii (ms all de las fuerzas de la herencia):
resultara as una hereditas damnosa (herencia daosa, perjudicial). Al respecto, los profesores antes
citados precisan que de ello resulta que la herencia no se identifica con un resultado necesariamente lucrativo, pues
comprende tanto elementos patrimoniales activos como pasivos, y no pierde su carcter cuando el activo es inferior al
pasivo (hereditas damnoso) e incluso en el caso lmite de slo contuviera pasivo.

Pero no todas las relaciones jurdicas inherentes al de cuius se transfieren con

la adquisicin de la hereditas. Adems de las que derivan de situaciones o condiciones
personales de padre, de tutor, de marido, deben tambin excluirse algunas patrimoniales,
como las resultantes del usufructo, uso, habitacin, mandato, sociedad, locacin de obra y de
servicios; la actio iniuriarum; los privilegios como el del beneficium competentiae, etctera.
Tampoco quedaban incluidas las responsabilidades por acciones penales, salvo en la medida
de lo que se hubiera podido enriquecer el heredero por los delitos cometidos por el de cuius.
Tampoco la posesin pasa al heredero, pero ste puede, si entra l en posesin de la cosa y
con animus possidendi, computar para s el tiempo de posesin del de cuius y as completar el
perodo necesario para una usucapio iniciada por este ltimo.
La normativa de la hereditas es del ius civile, resultante de la ley de las XII
tablas y de otras leyes, de la interpretacin de los prudentes, de los senadoconsultos y,
por ltimo, de las constituciones imperiales.

112

BONORUM POSSESSIO
Otro modo de realizar una persona la adquisicin del patrimonio o cuota parte
de ste de un difunto fue la concesin de la bonorum possessio, otorgada por el pretor a
pedido de parte y previo examen sumario o especial de la solicitud, segn la hiptesis
estuviera o no prevista en el edicto. En el primer caso se llamaba bonorum possessio edictalis y en el
segundo decretalis, por ser necesario un especfico decretum.

I. Objeto de la bonorum possessio, al igual que el de la hereditas, era la

universalidad de cosas y derechos del de cuius, en la que unitariamente y por el slo acto
de la concesin pretoriana, suceda el bonorum possessor, que de no surgir quien tuviere
un mejor ttulo de sucesin llegara, con el transcurso del tiempo, a usucapir las cosas
(usucapi hereditatis y, con el ejercicio de actiones tiles, a realizar los derechos
personales. Es decir, a conseguir una titularidad, de acuerdo al ius civile, de todos los
derechos reales y personales que haba investido el de cuius.
De all que si bien slo el ius civile, y no el pretor, poda hacer heres a alguien
(praetor herederes facere non potest), aquel a quien el pretor otorgaba la bonorum
possessio llegaba a ser considerado loco heredis (en lugar del heredero). Dicho de otra
forma, para obtener los efectos de la sucesin hereditaria, el bonorum possessor es
equiparado procesalemente al heres mediante el uso de una ficcin.
II. La bonorum possessio surgi dentro del derecho sucesorio como institucin
meramente posesoria: fue atribuida tanto
a)como posesin provisional de los bienes hereditarios mientras se desarrollaba
un proceso de peticin de herencia, como
b)en favor de aquellos que, justificando una pretensin a la herencia fuese
testamentaria o ab intestato, solicitaban ser puestos en la posesin de los bienes
hereditarios sin necesidad del ms complicado procedimiento de una hereditatis petitio.
La bonorum possessio tena, pues, un carcter subordinado y auxiliar del
sistema de la hereditas (adiuvandi iuris civilis gratia); resultaba entonces sin efectividad
sustantiva (sine re), pues quien la haba obtenido estaba destinado a sucumbir frente a
quien hiciera valer un mejor ttulo de acuerdo con el ius civile.
III. Empez siendo, pues, una institucin confirmatoria o coadyuvatoria del ius
civile.
Pero esto evolucionar en dos sentidos:
1)Se comenzar a dar la bonorum possessio no slo a los que invocaban ser
herederos de acuerdo con el ius civile, sino tambin a otras personas;
2)En muchos supuestos se la otorg cum re, es decir, con criterio prevaleciente
sobre lo dispuesto por el ius civile. La bonorum possessio result, entonces, ampliatoria y
correctora, respectivamente, del ius civile (corrigendi iuris civilis gratia).
El pretor acostumbr a conceder la bonorum possessio a personas instituidas como
herederas por cierto acto testamentario no vlido segn el ius civile (testamento pretorio). Se
trataba de una bonorum possessio secundum tabulas (de acuerdo con las tablillas (en las
que estaba escrito el testamento)).

113

En los casos en que el de cuius haba muerto intestado, el pretor lleg a

conceder la bonorum possessio a personas unidas al de cuius por cognacin, vnculo no
contemplado hasta la poca por el ius civile. Se trataba entonces de una bonorum possessio
sine tabulis (sin tablillas).
Por ltimo se concedi la bonorum possessio, aun existiendo testamento, a
personas no instituidas por el de cuius. En esos casos se hablaba de una bonorum
possessio contra tabulas (contra las tablillas).
Si tenemos en cuenta que el bonorum possessor se converta en propietario ex
iure quiritium a travs de la usucapio y que a travs de las actiones tiles concedidas por
el pretor llegaba a realizar en su favor los derechos de crdito del de cuius, resultaba
que, sin alcanzar la categora de heres que slo poda ser conferida por testamento o
normativa del ius civile, llegaba al mismo resultado prctico que el heres: suceder al
de cuius en todos sus derechos reales y personales.
De expuesto se aprecia la existencia de dos sistemas: el del ius civile, que
determinaba la calidad de heredero, y el pretoriano, que conceda la bonorum possessio.
El profesor Samper seala precisa que si la hereditas consiste en la sucesin iure civil, la
bonorum possessio puede definirse como la sucesin iure praetorio y en ella se vuelve a
apreciar el dualismo fundamental del derecho romano (derecho civil-derecho honorario).
Si el pretor conceda la bonorum possessio a una persona no contemplada por
el ius civile o ubicada en ste en un segundo trmino, haba que resolver en cada
hiptesis si el heredero civil poda actuar exitosamente contra el bonorum possessor por
medio de una hereditatis petitio. La doctrina hablaba de bonorum possessio sine re o
cum re, segn que el titular de ella debiera ceder su posesin o mantenerla ante la
pretensin del heredero civil. As, por ejemplo, un rescrito de Antonino Po concedi al bonorum possessor
secundum tabulas (testamento pretoriano), el rechazar con una exceptio dol la hereditatis petitio de los herederos civiles
ab intestato; esa bonorum possessio resultaba, as, cum re.

IV. Al confundirse en la poca posclsica el ius civile con el ius praetorium u

honorarium, al convertirse las actiones tiles en simplemente directas, al unificarse la
propiedad bonitaria con la quiritaria, la distincin entre bonorum possessio y hereditas
perdi contenido substancial y slo subsisti en la terminologa y formalidades del
procedimiento.
Lo que s se conserv fue la primitiva utilizacin de la bonorum possessio como
institucin posesoria coadyuvadora de la herencia, en tanto atribua a quien invocaba un
derecho de sucesin no necesariamente ptimo una mera posesin que duraba en tanto
no se presentara un titular de un mejor derecho sucesorio.

114

DELACIN DE LA HERENCIA
Para que alguien pueda ser llamado heres (heredero) o bonorum possessor
(poseedor del patrimonio hereditario) es necesario que exista alguna causa de delacin
en virtud de la cual la misma le sea "deferida" o por la cual sea "llamado".
I. La delacin (llamamiento) de la herencia se puede hacer ya ex testamento
(herencia testamentaria), ya por la ley (herencia ab intestato).
II. En primer trmino, ocurrida la muerte de una persona, hay que dar
predominio a la herencia testamentaria. Si no llegara a haber testamento o ste fuese
invlido o ineficaz correspondera abrir la herencia ab intestato.
III. No poda ocurrir que ambas herencias se presentasen en forma simultnea,
ya que "nadie puede morir en parte testado y en parte intestado" (" nemo pro parte
testatus pro parte intestatus decedere potest").
En todo caso, este principio sufre algunas excepciones, tales como el caso del
testamento militar y de otros supuestos de reclamo de la herencia de los herederos ab
intestato contra los instituidos en el testamento, pero sin afectar todo el testamento.
IV.-En el derecho justinianeo se termina estableciendo el criterio
concurrencia entre la sucesin testada y la intestada.

de la

ADQUISICIN DE LA HERENCIA
Los herederos pueden ser suyos y necesarios (sui et necessarii), necesarios
(neccesarii) y extraos o voluntarios (extranii aut voluntarii).
HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS
Son tales los descendientes del pater que se encontrasen o se hubieran
encontrado sometidos a su patria potestas.
Son, por tanto, "herederos suyos y necesarios":
(A) Los hijos sometidos a. la patria potestas, fuesen stos legtimos, adoptivos o
legitimados.
(B) Los nietos sometidos en forma directa a la patria potestas; es decir por haber
desaparecido el respectivo padre, o sea el filius del causante.
(C) Los postumos que nacieren despus de la muerte del causante, y que de no
haber sido por este hecho hubieran estado bajo su patria potestas.
(D) La uxor in manu, que se encuentra en el lugar de hija (loco jiae) y tambin la
nuera in manu, en caso de haber muerto su marido.
En cambio, estn excluidos los hijos emancipados de la patria potestas.
Estos herederos adquieren la herencia en forma automtica, ipso iure, con la
muerte del causante. No necesitan de ningn acto de aceptacin de la herencia. Segn
Gayo, son los llamados sui por ser domestici heredes, y estando vivo el pater, en cierto modo
estn considerados como propietarios, y son llamados necessarii porque en todos los casos, ya
sea por testamento, ya por abintestato, se hacen herederos, lo quieran o no.

115

Sin embargo, el pretor, tambin por razn de equidad, les conceder el ius
abstinendi, de tal modo que los herederos que recibieran una herencia muy cargada de
deudas y con el fin de no responder por ellas pudieran evitarla.
Para abstenerse (se abstinere) bastaba con que no hubieran realizado acto alguno
relativo a la herencia, o sea, no haberse inmiscuido en la misma (se inmiscere).
HEREDERO NECESARIO
Se denomina heredero necesario al esclavo del testador instituido heredero por
ste en el mismo momento que le otorgaba la manumisin (manumissio testamentaria).
El propsito consista en que quien tuviere dudas acerca de su solvencia, con el fin de evitar los efectos
infamantes de la bonorum venditio que pudieran llevar contra l sus acreedores luego de su muerte, institua heredero al
esclavo que manumita para que los efectos de la ejecucin recayesen sobre ste.

HEREDEROS VOLUNTARIOS O EXTRAOS

Se entiende por tales aquellos otros herederos que por ser extraos a la familia
del causante son instituidos por ste en el testamento, por lo que, para adquirir la
herencia debern expresar su aceptacin en forma voluntaria.
En un comienzo bastaba la realizacin de algn acto no formal que demostrara inequvocamente la voluntad
de aceptacin. Esta forma se denominaba pro herede gestio (actuacin como heredero), como en el caso de cultivar un
campo perteneciente a la herencia, o arrendarlo, o venderlo, pagar una deuda del causante. Es una aceptacin tcita
Posteriormente comenz a usarse una forma ritual denominada cretio (decisin por la herencia]), que se
estableca con las palabras: "Puesto que P. Mevio me ha instituido heredero en su testamento, yo decido aceptar la
herencia".
En el derecho posclsico la cretio caer en desuso y finalmente ser abolida por Justiniano. La forma
empleada fue la aditio hereditatis (aceptacin de la herencia), que consista en una declaracin expresa, pero no solemne.
Este vocablo expresa bien grficamente el sentido del acto jurdico, puesto que ad-ire significa "ir hacia", con lo que se
explcita que algo debe hacer el heredero para que consiga realmente la herencia. Frente a esta manera expresa, continuar
mantenindose la tcita de la pro herede gestio.
Conforme con el ius civile, no hay plazo para aceptar la herencia, a menos que en una cretio perfecta se lo
hubiere sealado, pero como ello poda afectar a los acreedores del causante atendida la imposibilidad de demandar sus
crditos, el pretor les permitir realizar una intimacin al heredero para que declare si es heredero (interrogatio an heres
sit). El intimado poda obtener un plazo spatium deliberandi para pensar qu deba hacer.
Si no contestaba en ese plazo se lo tena por no heredero y se poda realizar la bonorum venditio. Justiniano
establecer el plazo mximo en nueve meses, si fuere concedido por el juez, o en un ao, si fuere concedido por el
emperador; pero si el heredero no contestaba antes del vencimiento del plazo, se lo tena como heredero aceptado.
De todos modos, siempre se admiti que el heredero voluntario o extrao pudiera manifestar su voluntad,
expresa o tcita de no aceptacin de la herencia. Se habl, entonces, de repudiatio una vez repudiada una herencia, no
caba una aceptacin posterior.

USUCAPIO PRO HEREDE

Mientras no apareciese un heredero se permita que cualquiera entrara en
posesin de la herencia a los efectos de usucapirla. Esta usucapi pro herede va a ser calificada por
Gayo de lucrativa y de improba, ya que ste la admite incluso respecto del poseedor de mala fe, exceptuando de este modo
el principio de la usucapi que exige la bona fides.

El plazo de la usucapi era el de un ao, ya que como el objeto era la hereditas, no

entraba en la categora de "inmuebles", sino en la de "las otras cosas" (ceterarum rerum) de las
XII tablas.
Si apareca un heredero, poda reclamar la herencia siempre y cuando no
hubiese transcurrido el plazo de la usucapi; en caso contrario, la posicin del
usucapiente era inconmovible.

116

Pero desde los comienzos de la poca clsica se consider que lo usucapido no

deba ser la hereditas, sino las cosas hereditarias en forma particular. Un senadoconsulto
de Adriano permitir la usucapi pro herede slo en el supuesto de que el usucapiente fuera de
buena fe, es decir, creyera ser heredero. En efecto, concedi al verdadero heredero obtener la
revocacin de la usucapi del poseedor de mala fe.
ALGUNOS EFECTOS DE LA HERENCIA
1)COMUNIDAD HEREDITARIA
Entre todos los herederos surge un estado de comunidad, en virtud del cual
cada uno participar, en su parte alcuota, de las cosas, de los crditos y de las deudas.
En el derecho antiguo esta comunidad (consortium) era una forma muy particular,
denominada erctum non citum (heredad no dividida), en la que, ms que lo patrimonial,
interesaba el estado jurdicofamiliar de sus componentes. Ms adelante ser un estado de
hecho, que se regir como un quasi excontracto, semejante a la sociedad.
La forma de poner fin a la comunidad hereditaria es mediante el ejercicio de la
actio familiue erciscundae.
2)COLACIN DE BIENES
La colacin (collatio [bonorum) es la obligacin que tienen en la sucesin ab
intestato aquellos descendientes que ya por ser emancipados y contar por esta razn con
un patrimonio propio, ya por otras causas, hubieran recibido favorecimientos del
causante de denunciar dichos bienes y aportarlos al patrimonio en el que suceden al de
cuius.
El propsito evidente de esta institucin es asegurar la igualdad de todos los
herederos ab intestato. El primer caso que ocurre es el de los emancipados que piden la
bonorum possessio de la herencia de su padre, bien por el llamamiento edictal unde liberi,
bien contra tabulas. Suceda ac que mientras los sui heredes haban quedado sometidos a la
patria potestas colaborando en la formacin del patrimonio, el emancipado por ser sui iuris
tena oportunidad de formar su propio patrimonio, resultando injusto que lo conservase y al
mismo tiempo participase del patrimonio familiar. Por ello deba "colacionar" sus bienes,
incrementando el patrimonio hereditario.
En la ltima poca del Derecho Romano se determinar la generalizacin de la
obligacin de colacionar para los descendientes. As, por una constitucin del 472 d.C, los descendientes
(sucesores ab intestato o bonorum possesores contra tabulas) estaban obligados a colacionar lo recibido a ttulo de dote o
donacin matrimonial en favor de los otros descendientes, estuviesen stos emancipados o no. Justiniano extender la

obligacin de colacionar respecto de toda adquisicin que pueda ser entendida como un adelanto de la herencia
en favor de uno de los descendientes, especialmente en el caso de las donaciones ordinarias.

117

2)RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS

Una vez operada la sucesin, la regla general es que, al unirse el patrimonio
hereditario con el del heredero, ambos pasan a formar uno solo, confundindose los
crditos y las deudas hereditarias con los del heredero.
Los acreedores del causante se unen con los acreedores del heredero, encontrndose,
en principio, en un pie de igualdad para demandar el cumplimiento de sus respectivas
obligaciones. De esta forma, Los acreedores del causante corran el riesgo de encontrarse
con un heredero cargado de deudas (heres suspectus) y no lograr as el cobro de sus
crditos. Por ello, el pretor conceder a esos acreedores del causante el beneficio de la
separatio bonorum, de tal modo que se entiende como no reunido el patrimonio del causante
con el del heredero, y, al estar separados, podrn demandar sus crditos sobre los bienes
hereditarios sin intromisin de los acreedores del heredero.
Por otra parte, el heredero responde de las deudas hereditarias no slo con los
bienes de la herencia, sino con los suyos propios. Se habla entonces de una
responsabilidad ultra vires hereditatis (ms all del monto de la herencia). De esta forma,
el heredero corra el riesgo de recibir una hereditas damnosa (herencia perjudicial), es
decir, cargada de deudas.
Justiniano, para proteger al heredero contra una hereditas damnosa por la
cantidad de deudas del causante, le otorgar a aqul el beneficium inventarii (beneficio
de inventario), que significaba la limitacin de la responsabilidad a los bienes del activo
hereditario. Se habla entonces de una responsabilidad intra vires hereditalis (dentro de las
posibilidades (fuerzas) de la herencia).
PROTECCIN DEL DERECHO HEREDITARIO
HEREDITATIS PETITIO
Cuando el heredero, conforme al ius civile, ve desconocida su situacin de tal,
puede ejercer contra aquel que pretende ocupar su lugar en los bienes hereditarios una
actio in rem denominada hereditatis petitio.
Esta actio in rem funciona de manera muy semejante a la reivindicado. La
diferencia esencial reside en que esta ltima se debe ejercer para declarar que es propietario y
por ende recobrar la posesin de una res corporalis; en cambio, la hereditatis petitio es para
lograr la declaracin de que es heredero, y en consecuencia le sea atribuida la hereditas
como universitas iuris. Se ejerca en contra de quien afirmara ser heredero o quien
poseyera todos o algunos de los bienes hereditarios
El heredero por el ius civile, en lugar de ejercer la hereditatis petitio, poda
tambin ejercitar separadamente las acciones particulares o singulares, como reclamar
un crdito hereditario o reivindicar el dominio de una cosa.
INTERDICTUM QUORUM BONORUM
Este interdicto era otorgado a quien le corresponda la bonorum possessio
para protegerlo y poder pedir la restitucin de las cosas hereditarias que le
correspondan y que estaban detentadas por otro
Al bonorum possessor, para que pudiera ejercitar las acciones en favor y en contra
de la herencia le eran concedidas por el pretor actiones ficticiae, esto es, sobre la ficcin
de que fuera el heredero.

118

ACCION DE PARTICION DE LA HERENCIA:

Cuando existen varios herederos, la herencia permanece en principio en estado de
indivisin. La comunidad formada cesa si los herederos acuerdan dividirse la herencia. Si ello
no ocurre, cualquiera de ellos puede pedir judicialmente la particin por medio de la actio
familiae erciscundae
HERENCIA YACENTE:
En el intervalo que mediaba entre la muerte del de cuius y la adquisicin de la
herencia por algn heredero, sta quedaba temporalmente sin titular y se decas que yaca o
dorma. De esta forma, la herencia yacente era una suerte de res nullius y de all la existencia
de la denominada usucapio pro herede. Esta situacin genera una serie de problemas que da
lugar a la existencia de distintas soluciones pero que Justiniano simplifica al tratar a la
herencia yacente como una persona jurdica (Florentino, D. 46, 1, 22).
HERENCIA VACANTE (BONA VACANTIA):
Es aquella que quedaba definitivamente sin titular caso en el cual los bienes pasaban
al erario pblico.
ASPECTOS RELEVANTES DE LA SUCESIN AB INTESTATO
Tiene lugar siempre que por el de cuius no haya sido hecho testamento vlido, o
haya resultado nulo (ruptum vel irritum), o no haya sido aceptado por los herederos
instituidos, (destitutum, desertum).
Entre todas las instituciones del Derecho Romano, la sucesin ab intestato es la
que ha sufrido mayor transformacin, pasando de un sistema arcaico con base en la
agnacin, de acuerdo con la concepcin de grandes grupos parentales de estructura y
funcionamiento poltico y de economa cerrada de autoabastecimiento, a otro, que ha llegado
a las legislaciones modernas, con base en la cognacin, es decir, en el parentesco de la sangre
y de la consecuente real convivencia en grupos familiares ms chicos, organizados de acuerdo
con la institucin matrimonial y con la igualdad del hombre y la mujer.
La evolucin de la sucesin ab intestato se puede analizar en etapas:
a)la de la ley de las XII tablas y la del ius civile basado en la interpretacin de
aqulla;
b)la del sistema de las bonorum possessiones;
c)a de los senadoconsultos;
d)la de las constituciones imperiales, y
e)la de las novelas 118 y 127 de Justiniano.

119

a)LA SUCESION AB INTESTATO EN LA LEY DE LAS XII TABLAS Y EN

EL IUS CIVILE
a.1)LA SUCESIN AB INTESTATO EN LAS XII TABLAS
Existe en ellas un texto que la alude directamente: "Si muere intestado y no hay
heredes sui, que el patrimonio lo tenga para s el agnado ms prximo; si no hay agnado, que
lo tengan los gentiles" (XII Ts. 5.4-5).
a.2)LA SUCESIN INTESTADA EN EL IUS CIVILE
Es la que resulta de la interpretacin e integracin que los jurisprudentes hicieron
del fragmento arriba analizado y de algunas otras soluciones legales o doctrinarias.
I. Hay tres clases de sucesores:
A) los heredes sui; B) los agnados y C) los gentiles.
A)Heredes sui. Eran quienes estaban bajo la inmediata patria potestad o
manus del de cuius y que inclusive alcanzaba a los postumos que estuviesen en dicha
condicin: 1) sin distincin de sexo y con la condicin de iustae nuptiae, los hijos y los
nietos cuyo padre, hijo del de cuius, hubiera premuerto o sido emancipado; 2) los
adrogados o adoptados como hijos y sus descendientes, en el caso de premuerte; 3) su
mujer considerada loco filiae (en la condicin de hija) y las nueras casadas con hijos
premuertos si para una y otras haba tenido lugar la conventio in manum.
Todos los sui, pues, sucedan, aun en desigual grado de parentesco, siempre que
hubieran estado al momento de la muerte bajo el inmediato poder del de cuius.
La proporcin en la que sucedan los hijos era per capita (por cabeza); los
descendientes de ellos sucedan per stirpes (por rama). Cuando concurren hijos y nietos,
stos llevan en conjunto una porcin equivalente a la que habra heredado su padre de no
haber premuerto o sido emancipado, operando a favor de sus descendiente lo que hoy
denominamos derecho de representacin.
Los sui heredes sucedan automticamente; no necesitaban aceptar, ni podan
repudiar la herencia.
B)Agnados. No habiendo heredes sui, ni actuales ni postumo, el agnado o agnados
del mismo grado ms prximo suceden en proporciones per capita (por cabeza) y excluyen de
la sucesin a los subsiguientes en grado: los hermanos, al to y al sobrino; estos ltimos, a los
primos, etctera. No son herederos necesarios.
C)Gentiles. A falta de agnados sucedan, de un modo desconocido para nosotros, los
gentiles, es decir toda la gens. De todos modos, esa sucesin desaparece por la completa
irrelevancia de los vnculos gentilicios, en los tiempos de Gayo (siglo II d.C).

120

b)LA SUCESIN AB INTESTATO EN EL SISTEMA DE LA BONORUM

POSSESSIO
El rgimen de la sucesin intestata pretoriana fue constituyendo un determinado
orden preferente de parientes, agnados y cognados, a quienes se les ofreca la bonorum
possessio, la que, a partir de Antonino Po (mediados del siglo II d. C), fue siempre cum re, es
decir, protegida con denegaciones de acciones y con excepciones frente a la petitio hereditatis
de herederos de mejor ttulo de acuerdo con el ius civile. En la ltima etapa del derecho
honorario, el Edicto Perpetuo, el sistema de la bonorum possessio presenta cuatro
categoras de parientes llamados en el orden que se seala lneas abajo y con la admisin
de la sucesin de rdenes (successio ordinum), es decir que no presentndose los de la
primera categora quedaba abierto el campo para que se presentaran los de la segunda,
y as sucesivamente: A)liberi; B)legitimi; C)cognati; D)vir et uxor.
A)Liberi. Eran los descendientes sobre la base de generacin y matrimonio,
aunque no hubieran estado sometidos al pater en el momento de su deceso.
La categora comprenda no solo a los sui heredes del ius civile sino tambin a
todos los descendientes emancipados, que, por tanto, no tenan ya con el de cuius vnculo
agnaticio, pero s, un innato y definitivo vnculo de cognacin.
La manera de suceder era en el orden y en la proporcin similar a la de los sui
en el ius civile: per capita para el primer grado de parentesco y per stirpes y con
representacin para los subsiguientes.
Como ya se expus, una situacin chocante consisti en la desigualdad
resultante de que, en tanto todo lo adquirido por los sui haba ido a integrar el
patrimonio del de cuius, en cambio, lo adquirido por el emancipado, precisamente desde
la emancipacin, haba ido a constituir su patrimonio individual: la solucin equitativa
fue exigirle a este ltimo que llevara a colacin (collatio) en la sucesin ese patrimonio
adquirido hasta la muerte del de cuus.
B)Legitimi. No presentndose liberi a reclamar la bonorum possessio, el pretor
la conceda a los designados en segundo lugar, los legitimi, llamados as por recibir su
ttulo de la ley de las XII tablas. Como los sui de sta ya estaban incluidos entre los liberi y
los gentiles haban dejado de suceder, slo integraban esta categora los agnados. Sucedan
segn grado de proximidad de parentesco tal como ocurra en los agnados del sistema
del ius civile. No haba, pues, sucesin en grados ni representacin.
C)Cognati. Son los unidos al de cuius por vnculos de cognacin, es decir, sobre
la base de generaciones legtimas concebidas en iustae nuptiae por parte de varones
o mujeres, y aun con base en generacin ilegtima por parte de mujer. A la cognacin se
le reconoca relevancia slo hasta un sexto grado de parentesco y hasta un sptimo si se
trataba de los nacidos o nacidas de un sobrino o sobrina (sobrino sobrinae nati et natae).
Podan, pues, entre otros, reclamar la bonorum possessio como cognados: el padre y los
hermanos de un de cuius emancipado, la madre y abuelos maternos de hijos legtimos o
ilegtimos, los postumos cognados, las mujeres excluidas por extensin de la lex Voconia, y
todos los agnados siempre hasta los grados sexto y sptimo, aun los adoptados, pues la
jurisprudencia y el pretor extendieron hasta la adopcin la causal de cognacin. El llamado se
haca al cognado de grado ms prximo y con exclusin de los otros, como en la categora de los legitimi, pero con
la importantsima diferencia de que el pretor admita la sucesin en grado, es decir, que si no se presentaban
cognados de un primer grado, la bonorum possessio quedaba a disposicin de los del grado consecuente, y as
sucesivamente. Si haba varios cognados de un mismo grado, la bonorum possessio era otorgada per capita, es decir, por
partes iguales.

D)Vir et uxor. Con este ltimo llamado el pretor estableci un recproco

derecho de sucesin entre marido y mujer, sobre la base de las iustae nuptiae, pero
independientemente de la convetitio in manum.

121

c)LA SUCESIN AB INTESTATO EN LOS SENADOCONSULTOS

Cuando se cristaliza el derecho honorario en el Edicto Perpetuo, la reforma de la
sucesin ab intestato sigue a travs de los senadoconsultos y las constituciones imperiales
siempre en el sentido de hacer prevalecer los vnculos de sangre y remediar las iniquitates del
sistema primitivo.
Los senadoconsultos consagran la sucesin recproca entre madre e hijos e
institucionalizan, as, en el plano del ius civile, los vnculos cognaticios, hasta ahora slo
amparados en el ius honorarium.
El senadoconsulto Tertuliano, de la poca de Adriano, reconoci a la madre no
agnada que hubiese alcanzado el ius liberorum la sucesin de los hijos, legtimos o
extramatrimoniales, que hubieran muerto intestados sin dejar liberi, ni padre
manumisor, ni hermanos consanguneos. Con la madre concurran por la mitad las
hermanas consanguneas del de cuius.
Por el senadoconsulto Orficiano (178 d. C.) se atribuy a los hijos legtimos o
ilegtimos (iusti aut vulgo concepti) la herencia civil de la madre, con preferencia a los
consanguneos y a los agnados de la de cuius.
En ambos senadoconsultos se le daba, pues, condicin de herederos a personas
que no formaban parte de la familia civil.
d)LA SUCESIN INTESTADA EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES
La legislacin posclsica tiende a liberar a la madre de la condicin de tener el
ius liberorum para suceder al hijo: Constantino le reconoce un tercio a la madre sin ese ius;
Teodosio y Valentino dos tercios; con Justiniano queda libre de aquella condicin.
Otra tendencia fue el incremento de la relevancia de la cognacin. Valentino y
Teodosio extendieron el principio del senadoconsulto Orficiano a los otros ascendientes por
lnea femenina, y Anastasio dispuso que podan sucederse entre s hermanos emancipados
junto con los no emancipados, aunque por una cuota menor que la de stos. De ese modo, la
cognacin entr en el ius civile a ser considerada en la lnea colateral, en tanto hasta ese
momento slo lo era en la de los descendientes. La diferencia en la cuota fue abolida por
Justiniano.
e)LA SUCESIN AB INTESTATO EN LAS NOVELAS 118 Y 127
En este rgimen se consagra definitivamente el vnculo de parentesco
cognaticio; la parentela adoptiva slo se equipara a la de la sangre si est establecida en
una adoptio plena, si no, slo da derecho a la delacin del hijo a la sucesin del padre
adoptivo, y no viceversa.
La tradicional estructura de la familia romana con un nico titular de derechos
patrimoniales, el pater, sufrir adems otro golpe concluyente: quedar reconocida al filius
familias la plena capacidad de ser sucedido ab intestato, sin que sus bienes vayan iure
peculii (por condicin jurdica de peculio) al patrimonio del paterfamilias.

122

El filiusfamilias quedaba equiparado en este importante captulo a los sui iuris.

Quedan establecidas cuatro clases de sucesores con sucesin de grados y clases); en cada
una es llamado el pariente de grado ms prximo y por su falta o renuncia se pasa al
grado sucesivo; slo ante la falta de parientes de una clase se pasa a la siguiente.
a)Descendientes. Son herederos todos los descendientes, con prescindencia de que
hayan estado bajo la patria potestad o de cualquier consideracin de sexo y de limitacin de
grado. Suceden, pues, per capita los hijos legtimos, legitimados y adoptivos con respecto a la
madre, tambin los extramatrimoniales.
Los descendientes de un hijo premuerto heredan por representacin y per
stirpes, es decir, dividindose la cuota que hubiera correspondido a ese hijo.
Recurdese que si el de cuius estaba bajo la patria potestad de su pater, a aqul le
corresponda durante su vida el usufructo de la herencia, aunque la nuda propiedad se hallase
distribuida entre los descendientes de aqul.
b)Ascendientes, hermanos o hermanas germanos y sus descendientes. Si slo
hay ascendientes, suceden por lneas, es decir, concurren por mitades los paternos y maternos
de un mismo grado, el ms prximo. Si en ese grado slo hay ascendientes de una sola lnea,
la paterna o la materna, ellos heredan todo, pues, como no hay representacin, quedan
excluidos los ascendientes de la otra lnea que pudieren existir en un grado siguiente.
Si concurren con ascendientes los germanos (hermanos o hermanas del mismo
padre) suceden todos per capita, es decir, por la misma cuota. Si concurren descendientes de
hermanos germanos premuertos, lo hacen per stirpes, es decir, dividindose la cuota que les
hubiera correspondido a aqullos.
c)Hermanos y hermanas consanguneos (del mismo padre o uterinos (de la
misma madre). Suceden per capita; si pre-mueren, suceden per stirpes sus hijos, pero no
los ulteriores descendientes.
d)Cognados colaterales. A falta de sucesores de las otras categoras, suceden
per capita los del grado ms prximo, con exclusin de los dems, es decir sin
representacin. Las novelas no indican si la limitacin al sexto y sptimo grado que
est en la compilacin y que vena desde la bonorum pqssessio de los cognati queda o
no derogada.
El cnyuge suprstite no fue aludido en las novelas y por lo tanto quedaba
vigente la bonorum possessio unde vir et uxor. Justiniano haba, por lo dems, dispuesto
que la viuda pobre tuviera derecho a una cuota igual a la de sus hijos limitada a un cuarto y
a 100 libras de oro del patrimonio de su difunto esposo locuples (rico). Esa cuota era slo
de usufructo si concurra con hijos propios.
Ante la falta de sucesores ab intestato, el fisco reivindica la herencia vacante: la
de eclesisticos va a la Iglesia o al convento; la de los decuriones, a la curia; la de los
soldados, a la respectiva legin; la de ciertos profesionales, a la respectiva corporacin,
etctera.

123

SUCESION INTESTADA DEL LIBERTO:

Siempre fue objeto de una regulacin especial (Gayo, 3, 39-54).
La Ley de las XII Tablas estableca que si el liberto mora intestado, la herencia
pasaba a los heredes sui y, de no tenerlos, pasaba al patrono, a sus descendientes, a sus
agnados ms prximos o a los gentiles del patrono.
El pretor determin que la herencia del liberto se ofreciera primero a sus
descendientes; en segundo lugar , al patrono y a sus agnados y gentiles; en tercer trmino a los
cognados del liberto; en cuarto lugar, a los dems familiares del patrono no incluidos en el
segundo orden; en quinto trmino al patrono del patrono; en sexto a la viuad o al viudo; y en
sptimo a los cognados del patrono.
Con Justiniano se estableci el siguiente orden. En primer lugar los descendientes
del liberto; en segundo lugar el patrono y sus parientes; en tercer lugar los cognados del
liberto; y en cuarto y ltimo lugar, el cnyuge superviviente.

ASPECTOS RELEVANTES DE LA SUCESIN TESTAMENTARIA

La herencia testamentaria tiene precedencia respecto de la herencia ab intestato,
lo cual significa que muerta una persona lo primero que corresponde averiguar es ver si
ha dejado expresada su voluntad en un testamento. De no ser as, o de haberse dejado
testamento pero ser ste nulo o no existir herederos, entonces corresponde abrir la herencia ab
intestato.
CONCEPTO DE TESTAMENTO
El testamento es un acto solemne de ltima voluntad por medio del cual se
instituye heredero. Puede contener otras clusulas (manumisiones, legados, dacin de tutor),
pero, en principio, la eficacia de las mismas depender de la existencia de la institucin
de heredero (heredis institutio).
Es por ello que las definiciones de Ulpiano ("Testamento es la declaracin, de
acuerdo a derecho, de nuestra intencin, hecha de manera solemne, para que valga despus de
nuestra muerte") y de Modestino ("Testamento es la expresin, de acuerdo a derecho, de
nuestra voluntad respecto de lo que se quiere que se haga despus de nuestra muerte"), no
obstante ser las dos nicas que surgen de los textos, no seran del todo exactas debido a
que olvidan acentuar la existencia de la institucin de heredero. Pero el mismo Ulpiano
nos seala la importancia de este requisito, que distingue al testamento romano del vigente en
otros pueblos antiguos, al decir en otro prrafo que con tres palabras se puede hacer
testamento: "Lucio sea heredero" ("Lucius heres esto").

124

FORMAS DE TESTAMENTO
Testamentum calatis comitiis - Testamentum in procinctu.
Las fuentes hablan del primer tipo de testamento conocido, el testamento calatis comitiis, el que se celebraba
ante las curias en los comicios convocados (calatis comitiis) dos veces por ao 24 de marzo y 24 de mayo y
presididos por el pontfice mximo.
Su sucedneo en tiempos de apremio blico era el, llamado in procinctu (en disposicin de batalla), celebrado
ante la formacin militar.
En ambos casos el paterfamilias habra enunciado eu disposicin de ltima voluntad ante sus conciudadanos,
testigos (testes) entonces del testamentum.
Los romanistas debaten en relacin a la finalidad del testamento. Para algunos en aquel testamentum el
pater habra nombrado uno o varios herederos, fueran o no de su grupo familiar, que, lo sucederan en el total de sus
derechos subjetivos patrimoniales, tal como puede hacerlo hoy en da cualquier persona. En cambio, interpretaciones
recientes, fundas asadas en las modalidades de la sociedad arcaica en lo que respecta el carcter poltico de la organizacin
de la familia y el familiar de la propiedad, a lo prevaleciente de las situaciones y relaciones de status y poder (mancipium)
sobre las patrimoniales, concuerdan en el carcter poltico y no patrimonial de aquel testamentum: se tratara de la
designacin primitiva de un verdadero sucesor en la jefatura del grupo familiar y no en la masa patrimonial. Esto
explicara la solemnidad y el inters pblico de esa expresin de voluntad: la comunidad toma cuenta de la continuidad de
una de sus clulas primordiales. En este entendido, para algunos, entre los que se cuenta al profesor Samper, este acto era
en todo semejante a la adrogatio, y constitua verdaderamente una adopcin de heredero; por la misma razn las mujeres
no podan testar, ya que les estaba vedado adrogar.
Testamentum per aes et libram (testamento mancipatorio):
Este habra sido para muchos romanistas el primer tipo de testamento de ndole patrimonial y a diferencia de
los anteriores poda otorgarse en cualquier momentohabra sido la mancipatio familiae, con el ritual de los actos per aes et
libram (por el cobre y la balanza).
En un primer momento se permita que quien se encontrara en peligro de muerte hiciese ante otro,
generalmente un amigo de aqul, una mancipatio de todo su patrimonio (mancipatio familiae), de tal modo que quien la
adquiriese (familiae emptor) por un acto de buena fe (fiducia) se comprometiera a distribuir los bienes conforme con las
instrucciones del testador.
En un segundo momento, e interpretndose ampliamente el valor asignado por la ley de las XII tablas a la
declaracin nuncupatio en los actos per aes et libram, se construir una forma ms tpica de testamento. Si bien en
ste continuar figurando el familiae \emptor para que el acto sea vlido, el aspecto central ser ahora la heredis institutio.
Segn nos lo narra Oayo, el procedimiento se llevaba a cabo del siguiente modo, en presencia de cinco
testigos y del librtpens, y despus de haberse escrito las tablas del testamento, el testador, por mera formalidad, mancipaba
a un tercero familiae emptor su patrimonio. Este deca entonces. "Yo me encargo por mandato tuyo de custodiar tu
familia y lu fortuna, y a fin de que puedas en derecho hacer tu testamento de acuerdo cun la ley pblica, sean por m
compradas por esta moneda de cobre y por esta balanza de bronce", golpeando luego con el as la balanza y dndole al
testador, como forma figurada de pago, esa nica moneda (nummo uno) El testador, a su vez, teniendo las tablas del
testamento, expresaba. "De acuerdo con lo que est escrito en estas tablas y en esta cera, yo doy, ligo y testo, y por lo tanto
vosotros, Quintes, dadme testimonio de ello".
El testamento poda tambin ser oral. Pero de todos modos, el ms seguro era el que se realizaba por escrito,
en cuyo caso las denominadas tablas de cera eran cerradas con una cinta que llevaba impresos siete sellos: los de los cinco
testigos, el del hbrepens y el del familitic emptor. La ventaja de este testamento escrito resida, adems, en que no se
conocan las clausulas Luego, al abrirse, deban romperse los sellos.
Testamentum praetorium.
Ms adelante, el pretor considerar que la realizacin de la mancipatio poda ser obviada. Por ello determinar
en su edicto que conceder la posesin hereditaria (bonorum possessio) a todo aquel que le presente su nombre escrito en
las tablas del testamento selladas por siete testigos sin preocuparse de la probanza de las formalidades de la mancipatio.
Esta bonorum possessio ser secundum tabulas (segn las tablillas).
De este modo, pues, durante la poca clsica va a funcionar un testamento civil, con las formalidades de la
mancipatio que otorga la hereditas, y un testamento pretoriano en virtud del cual se otorga la honorum possessio.
Testamentum per scripturam.
En la poca posclsica, las dos formas de testar se van aproximando entr s. Por una disposicin de Teodosio
II y Valentiniano III (ao 439 d.C.) se determin que el testamento deba ser presentado, abierto o cerrado, ante siete
testigos, cada uno de los cuales no slo deba poner su sello (signum), sino tambin ser nombrados como tales en e texto
(superscriptio) y luego firmarlo al pie (subscripto). Igualmente se habra pedido la subscriptio del testador, que de negarse
o no poder hacerlo, deba agregarse un octavo testigo.
Por una constitucin posterior de dichos, emperadores (ao 446 d. C.) se determin que si el testamento era
holografa manu (por mano que lo ha escrito todo), es decir, escrito por el testador de su propia mano, no eran necesarios
los testigos.

125

Esta disposicin del ao 446 no fue recepcionada por Justiniano; pero, sin embargo, se la aplic en la lex
romana Burgundionum.
Se admiti tambin un testamento oral (nuncupativo) que estaba reglado desde la constitucin del ao 439 d
C. Por este testamento se deba hacer conocer la voluntad del testador a los siete testigos, quienes, una vez muerto aqul,
deban a su vez dar a conocer dicha voluntad. Tal procedimiento resultaba ms inseguro que el que se expresaba en las
tablillas, por las dificultades propias que se engendraban al no quedar nada por escrito.
Testamentum tripertitum.
Justiniano, tomando como base la constitucin del 439 d.C, establecer las bases del testamentum tripertun,
llamado as porque sus reglas emanan de tres derechos distintos. As, se ha tomado del ius civile la unidad de acto, propia
de la mancipatio; del ius honorarium, el nmero de los siete testigos y los sellos, y de las constituciones imperiales, las
firmas de los testigos y del testador.
Testamentos especiales.
Hay ciertos testamentos que por razones singulares se apartan de algunas de las formalidades ya explicadas.
A)En el testamento de los soldados (testamentum miltum), stos, como deca Gayo, lo hacen "como quieran o
como puedan", quedando dispensados del cumplimiento de las formalidades ya descriptas y libres, por lo dems, de
ciertas normas sustantivas.
Justiniano slo lo aceptara a las personas en servicio, no otorgndoselo a quienes estuvieren de licencia en sus
hogares ni tampoco a los veteranos.
El requisito esencial era que no existiera duda alguna acerca de la institucin de heredero. Pero al margen de
esta circunstancia, no estaban sujetos al principio de que "nadie puede morir en parte testado y en parte intestado"; poda
haber varios testamentos vlidos y legar en ellos ms de lo indicado por la lex Falcidia; no se admita contra tal tipo de
testamento la querela inofficiosi tesfamenti.
B) En los testamentos celebrados en tiempos de epidemia (testamentum pestis tempore) se dispensaba el
requisito de la unidad de acto, pudindose reunir los testigos en forma separada y en momentos distintos.
C) En los testamentos celebrados en zonas rurales (testamentum ruri), por la dificultad de encontrar testigos
se exigan solamente cinco. Y si uno o varios no saban escribir, bastaba que los otros firmaran por ellos.
D) Si el testador era ciego o no saba escribir poda, desde la poca del emperador Justino, dictar su
testamento en forma oral. Ms tarde pudo tambin testar por escrito utilizando un octavo testigo que supiera escribir o
dictndoselo a un escribano (tabularius).
E) Si el testamento era otorgado en favor de la Iglesia o de instituciones pas, podan obviarse algunas
formalidades e, incluso, prescindir de ellas, en favor de la validez de las disposiciones testamentarias.
F) Por una disposicin de Constantino, acogida por Teodosio II y por Justiniano, se determin que si un pater
haca disposiciones en favor de sus hijos y descendientes llamados a heredar ab intestato, aunque no fuera formalmente un
testamento, poda valer como tal testamentum parentis nter liberos mientras no contuviera alguna disposicin en
favor de tercero.
CODICILOS
Codicillus (diminutivo de codex) es una disposicin de ltima voluntad, hecha de manera informal, por medio
de la cual el causante ruega a otra persona, generalmente al heredero instituido, que cumpla un determinado deseo.
Clases de codicilos.
A)Codicilos confirmados por testamento, que eran aquellos previstos en un testamento anterior o confirmados
por uno posterior. Se los consideraba como parte integrante del testamento, de cuya validez dependan Podan contener
todo tipo de disposiciones, legados, manumisiones, etctera, salvo institucin de herederos o desheredaciones.
B)Codicilos no confirmados en testamento o ab intestato. Si bien estaban admitidos, se entendi que por
medio de ellos slo se podan hacer fideicomisos ya universales, ya particulares o revocaciones de los mismos.

126

CAPACIDAD DE TESTAR Y CAPACIDAD DE SER INSTITUIDO POR

TESTAMENTO
Los romanos empleaban la expresin testamenti factio para referirse a la
capacidad de otorgar testamento, de intervenir como testigo, de ser heredero o legatario
o de obtener cualquier favorecimiento por disposicin testamentaria, como, por ejemplo,
una designacin como tutor.
Se suele distinguir entre testamenti factio activa (cuando nos referimos al
testador) y testamenti factio passiva (cuando nos referimos a los testigos, herederos,
legatarios, etctera-).
Testamenti factio activa.
La regla general es que la persona que quiera disponer por testamento debe
estar en posesin de los tres status: ser libre, ciudadano romano y paterfamilias.
Adems, debe gozar de la capacidad de hecho para poder hacerlo.
Hay, sin embargo, excepciones: el servus publicus (esclavo pblico) que puede disponer hasta la mitad de su
peculio, y los filifamilias que pueden disponer por testamento hasta el monto de su peculium castrense y quasi castrense.

Por faltarles capacidad de hecho, no pueden hacer testamento (A) los

impberes; (B) el furiosiis salvo en sus intervalos lcidos y el mente captiis; (C) el
prdigo; (D) en la primera poca, los que padecieran de total mudez o de sordera, por no
poder expresar, los primeros, las palabras solemnes correspondientes al acto, y los segundos,
por estar incapacitados para escucharlas. Posteriormente, Justinano permitir como vlidos
los testamentos efectuados por ciertas personas, letrados y eruditos, aun cuando hubieran
perdido el habla o la condicin de or; (E) tal cual lo dijimos antes, el ciego pudo hacerlo a
partir de Justino.
En principio, las mujeres no podan testar; pero s podan hacerlo cuando,
estando sometidas a la tutela de su sexo, lograban liberarse mediante una coemptio
fiduciaria. A partir de un senadoconsulto de Adriano podrn hacerlo con la auctoritas
del tutor. Cuando desaparece la tutela mulierum, las mujeres quedarn en libertad de
testar.
En cuanto a la facultad de manumitir por testamento, que la lex Aelia Senta estableca en la edad de 20 aos
para producir los efectos all sealados, Justiniano la reducir a los 18 aos cumplidos.

En lo referente al requisito de ser ciudadano romano, quedarn exentos los

latinos veteres y los coloniarii; no, en cambio, los iuniani. El peregrino puede hacer
testamento conforme a su ius civile; pero tal derecho no se le reconoce, en cambio, al
peregrino dediticio.
La testamenti factio activa se debe tener tanto en el momento de la factio del
testamento como en el de la muerte del testador.
Si el testador cayese prisionero del enemigo, el testamento no perda validez si
aqul volva a Roma (ius postliminii); o si mora prisionero del enemigo (fictio legis
Corneliae).

127

Testamenti factio passiva.

En principio la posee el que tiene los tres status. Pero se pueden dar varios
supuestos.
A)As, los sui y los esclavos pueden ser instituidos herederos o legatarios, pero
lo que logren pasa al patrimonio del pater. La aceptacin tiene que ser hecha por
autorizacin del pater o del dominus, respectivamente.
El esclavo puede adquirir del dueo por testamento, si al mismo tiempo es
manumitido en el mismo testamento.
B)En cuanto a los latini iuniani, si bien tendran esta facultad, la-parte que les
perteneciese se volva caduca e iba a parar al fisco, a menos que adquiriesen la
ciudadana en el plazo de aceptacin de la herencia (oretio).
C)En cuanto a las personas inciertas (incertae personae), es decir, aquellas no
claramente instituidas, como ser las que resultasen de una situacin como la siguiente:
"Que sea mi heredero el primero en venir a rendirme las honras fnebres", no
podan ser herederos.
Entraban en la categora de incertae personae los hijos postumos, esto es, los
que nacen despus de la muerte del causante. Pero, desde el principio se reconoci la
testamenti factio passiva a los postumi del causante, quedando la inhabilitacin para los
postumi alieni (hijos postumos de terceros) que pudieron, sin embargo, adquirir la bonorum
possessio secundum tabulas. Y ms adelante, en la poca de Justiniano, no se
establecieron distinciones y se los admiti como herederos.
En un principio entraron tambin los municipios y corporaciones, si bien luego
de una lenta evolucin se les admiti la capacidad de heredar. Igualmente al estado
romano, a la Iglesia y a las corporaciones pas. Del mismo modo, el dejar la herencia a los dioses en la
poca pagana, a Dios o a los santos en la poca cristiana, ir en provecho, bien del estado romano, bien de la Iglesia.

D)En cuanto a las mujeres, por la lex Voconia se les prohibi adquirir como
herederas por testamento de quienes estuvieran en la primera clase los ms ricos, que
eran aquellos que posean una fortuna superior a los 100.000 ases,'aunque, de todos
modos, podan adquirir por legados hasta una cantidad igual a la de los herederos.
Esta ley del ao 169 a. C, pretenda evitar la existencia interesada de vnculos
hereditarios, pero a comienzos del Imperio comenz a caer en desuso.
E) Por la lex Julia de maritandis ordinibus (17 a.C.) y por la lex Papia Poppaea
(9 a.C.) con el fin de fortalecer a la familia romana se dispusieron una serie de
incapacidades respecto de aquellos que no se casaban; o que casados, no tenan hijos.
La testamenti factio passiva se deba tener no slo en el momento de la factio
del testamento, sino tambin en el momento de la muerte del testador. A estos dos
requisitos poca clsica, Justiniano agregar el de ser capaz en el momento de
aceptarse la herencia doctrina de los tres momentos.

128

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

INSTITUCIN DE HEREDERO.
El fin esencial del testamento romano es designar uno o varios herederos a los
efectos de ocupar la situacin jurdica que tena el causante. De all la importancia que
posea la heredis institutio (institucin de heredero), de la cual va a depender la eficacia de
todas las otras clusulas que pueda contener este negocio de ltima voluntad.
Por ello es que la clusula de la institucin de heredero deba, en la poca
clsica, figurar al comienzo.
Las otras clusulas, tales como los legados, los fideicomisos, la dacin de tutor, la
manumisin de heredero, sern ineficaces si no figura aqulla; o nulas, si el heredero no
acepta la herencia.
En la poca justinianea este principio se debilitar un poco. Se permitir que la
heredis institutio figure en cualquier parte del testamento, y no necesariamente a la
cabeza; incluso, dada la vigencia que tena el codicilo que no requera la institucin de
heredero, la lnea de separacin entre ste y el testamento se ir desdibujando mucho.
La formulacin debe ser imperativa. As, la forma corriente es: "Titius heres esto"
("Que licio sea heredero"). Tambin se permite, en la poca clsica, esta otra forma: "Titium
lieredem esse iubeo" ("Ordeno que Ticio sea heredero").
En cambio, una forma no tan directa como "quiero que Ticio sea heredero" no es
vlida en la poca clsica. Esta rigidez se atenuar en la poca de Constantino, quien permitir
(ao 320 d.C.) un empleo ms libre de las palabras e, incluso, que puedan ser formuladas en
griego.
ASPECTOS RELEVANTES:
1)La institucin de heredero no poda ser hecha respecto de una cosa
determinada. En efecto, el heredero lo es de toda la herencia o de una parte si concurre con otros, pero instituirlo ex
re certa (respecto de una cosa determinada) repugnara al derecho. Sin embargo, como aplicacin de un principio de
validez del testamento (favor testamenti) se lo tendr por vlido como si la clusula "por cosa determinada" no se hubiera
escrito.
Esta interpretacin arranca de Sabino. Pero en la poca clsica se determinar que cuando se produzca la
divisin de la herencia, el arbiter (rbitro) en la actio familiae erciscundae tratar de adjudicar las cosas segn la voluntad
del testador, compensando los sobrantes en dinero y repartiendo proporeionalmente las deudas.
Probablemente, la institucin ex re certa haya tenido en su origen algo que ver con la adjudicacin del predio,
en tanto ste era un elemento fundamental para un pueblo de mentalidad agicola como el romano.
En la poca de Justiniano, a estos herederos se los llama adjudicatarios de un prelegado o que estn en la
situacin de legatarios (loco legatariorum), de tal modo que no se les permite reclamar ms que la cosa atribuida por el
testador.

2)La institucin de heredero puede subordinarse a un plazo o una condicin

suspensivos, pero no resolutorios.
Ello se expresa en una regla que dice "semel heres semper heres ("una vez
heredero, se es siempre heredero"), con la cual se destaca la no limitacin temporal una vez
que se ha establecido quin es el heredero; en la suspensiva, en cambio, hasta que no se
cumpla la condicin o el plazo, no llega el instituido a ser heredero, lo cual no va contra
la regla mencionada.

129

3) La institucin puede ser respecto de un heredero o respecto de varios.

En esta ltima circunstancia , salvo lo dicho para el caso especial de la
institucin ex certa re, la divisin se hace por fracciones o cuotas numricas.
El sistema romano es a este respecto duodecimal, de tal modo que todo el
patrimonio (as) se divide en doce onzas (unciae). As, uncae = un duodcimo; sextans = sexta parte o
dos unciae; quadrans = cuarta parte o tres unciae; triens = tercera parte o cuatro unciae; quincux = 5 unciae; sems = mitad
o 6 unciae; septunx = 7 unciae; bes =: 8 unciae; dodrans = 9 unciae; dextans = 10 unciae; deunx = 11 unciae y as = el
todo o doce unciae.

No es necesario que el testador haga una asignacin detallada; en tal caso se

distribuye en partes iguales.
Si instituyera a un solo heredero y le dejara un nmero limitado de cuotas, por
ejemplo 8 onzas, el resto no podra ir a los herederos ab intestato porque, salvo el caso
del testamento militar, no se puede morir en parte testado y en parle intestado". En ese
supuesto, las cuotas se aumentan hasta agotar el capital ntegro.
Substitucin de herederos. Se puede dar el supuesto de la substitucin de heredero
a fin de que si el heredero instituido en primer trmino no puede llegar a serlo, lo sea otro u
otros. Los romanos conocieron tres clases de substitucin.
A)Substitucin vulgar (substitutio vulgaris). Ocurre cuando se instituye un
heredero substituto para el caso de que el instituido en primer trmino haya premuerto en
relacin al causante o haya repudiado la herencia.
Asi, por ejemplo: "Que Ticio sea mi heredero. Si no llegara a serlo, que lo sea
Mevio." El propsito evidente es asegurar el cumplimiento del testamento.
B)Substitucin pupilar (substitutio pupillaris).Ocurre cuando el testador instituye
heredero a un filius impber, designando a otro como substituto para el supuesto de que aqul
falleciere antes de llegar a la pubertad.
En este caso estaramos ante una situacin de este tipo: "Que mi hijo Ticio, impber,
sea mi heredero. Pero si llegare a morir antes de ser pber, que lo sea Mevio."
Cabe advertir ac que el testador estara haciendo no slo su testamento, sino
prehaciendo el testamento del heredero. Por ello, durante la poca clsica se lo consider al
substituto un heredero del impber. Esta capacidad nacera para el pater del ejercicio de la
patria potestas.
C)Substitucin cuasi pupilar (ad exemplum puplaris substitutionis). En la poca
justinianea se admite que si el pater instituye como heredero a un filius demente (furiosus)
debido a la enfermedad que ste padece se le permite instituirle un substituto para la
eventualidad de que llegase a morir sin haber recobrado la razn.
Si el demente tiene descendientes, el heredero substituto debe ser elegido de entre
ellos; de lo contrario debe ser elegido un descendiente del de cuius; si no existe, cabe la libre
eleccin.

130

INVALIDEZ Y REVOCACIN DE LOS TESTAMENTOS

I. Un testamento puede resultar invlido por diversas causas.
La terminologa utilizada por los romanos era la siguiente.
A) testamentum iniustum o non iure factura (no hecho de acuerdo a derecho)
aquel al que le faltan requisitos de forma o de fondo. En estos casos el testamento es nulo
desde el inicio.
B)Un testamento vlido en cuanto a sus formas y requisitos de capacidad puede ser,
sin embargo, inutile cuando el testador ha cometido la pretericin de un heres suis.
C)Siendo inicialmente vlido, se puede volver con posterioridad irritum (anulado)
en el supuesto de que el testador haya cado en una capitis deminutio aunque fuere
mnima y sin perjuicio de lo establecido a propsito del ius postliminii y de la fictio
legis Corneliae.
D)Tambin se puede volver ruptum (quebrado) para el supuesto de que con
posterioridad naciera un heres suus varn, por cuanto quedara preterido.
E)Tambin se puede volver desertum (abandonado) o destitutum (frustrado)
para el supuesto de que los herederos hayan premuerto respecto del testador, o porque no
se acepte la herencia, o cuando, sujeta la institucin de heredero a una condicin
suspensiva, sta no se cumpliera.
II. A su vez, un testamento puede ser revocado. Se entiende por revocacin la
invalidez de un testamento por una declaracin contraria del testador.
A)En el primitivo derecho, dada la rigidez de las formas para hacerlo, la idea de
revocacin resulta extraa al Derecho Romano. Pero luego, a medida que se va aceptando
sobre todo la forma del testamento pretoriano, se va a entender que todo testamento puede ser
revocado por el otorgamiento de uno nuevo.
La faccin de un testamento nuevo revoca al anterior, aunque el nuevo se torne
desertum por no aceptar los herederos en l instituidos la herencia.
B)Si el testamento resulta destruido en su materialidad o el testador ha roto la cinta
que con sus respectivos sellos lo mantenan cerrado, el testamento carece de valor. En este
supuesto el pretor denegar a los herederos designados la bonorum possessio secundum
tabulas, otorgando, en cambio, una bonorum possessio intestati a los herederos legales ab
intestato.
Esta ltima ser cum re, o sea, con posesin definitiva de los bienes hereditarios.
C)Cuando llegamos al derecho posclsico, se van afirmando dos formas de
revocacin. La primera era de carcter formal y deba hacerse por el testador mediante una
declaracin jurada ante cinco testigos, con el fin de incluir herederos ab intestato.
La segunda era informal, ya por el otorgamiento de un nuevo testamento o por la
destruccin o apertura intencionada del testamento por parte del testador.
D)En la poca de Justiniano se puede revocar el testamento por la simple
declaracin de voluntad manifestada por el testador ante tres testigos o ante la autoridad
judicial, una vez transcurridos diez aos de haber sido otorgado.

131

SUCESION CONTRA EL TESTAMENTO

En principio el testador tiene una genrica libertad de testar, en virtud de la cual
como ocurri en un comienzo el pater poda desheredar a alguno o a todos sus
filiifamilias. Esta libertad, que supone un grado marcado de individualismo, puede contrariar
los intereses de aquellos familiares llamados a heredar al causante conforme con las reglas de
la herencia ab intestato, intereses que se enmarcaban en un principio de comunidad familiar.
Este conflicto tendr, a travs del tiempo, planteos distintos. En efecto, por un
lado se tratar de garantizar a los herederos legtimos contra ciertas deficiencias
formales habidas en el testamento. Se trata ac de la sucesin necesaria formal. En
cambio, a partir de un muy interesante desarrollo, se ir admitiendo que, no obstante no
haber deficiencias formales, aquellos herederos legtimos pueden, sin embargo, reclamar
contra el testamento que los excluy. Se tiene, entonces, la sucesin necesaria material.
LA SUCESIN NECESARIA FORMAL
En el viejo ius civile, el testador tena un deber respecto de los filiusfamilias,
puesto que, si bien era libre ya de instituirles herederos, ya de desheredarlos, lo que no
poda hacer era preterirlos, es decir, silenciarlos no nombrndolos en el testamento,
La exheredatio deba hacerse al comienzo del mismo testamento empleando las
palabras rituales, aunque de significado contrario a las que habamos visto en la
"institucin de heredero". As, por ejemplo: "Que Ticio, hijo mo, sea desheredado"
A fines de la Repblica se acostumbrar a que los hijos sean desheredados en
forma nominativa (nominaiim), es decir, nombrndolos por su nombre propio. En cambio,
las hijas y otros descendientes podan ser desheredados en bloque. Verbigracia: "Que mi
hijo Ticio sea heredero y que los restantes sean desheredados".
En virtud de la regla mencionada, si luego de hecho un testamento naca un filius
del testador, se volva ruptum, por lo que perda validez. Para poder prevenirse respecto de
los herederos postumos, esto es, los nacidos despus de la muerte del testador, se admiti la
exheredatio de stos.
I. El efecto de la pretericin de un heres suus era el de arrastrar la nulidad del
testamento. Sin embargo, por una interpretacin posterior debida al tribunal de los
centunviros se admiti que este efecto sera slo si el preterido fuera un filius. En cambio, si
se trataba de la hija o del nieto, se interpretaba que a la persona omitida se la tuviera
"como por inscripta" (quasi scripta), participando de una parte igual a la de los otros
herederos, si stos eran heredes sui; y con la mitad de la herencia, si se trataba de
"herederos extraos".
II. El pretor continuar con las normas ya sealadas, ponindolas en
coordinacin con la bonorum possessio.
A)Todos los hijos varones deban ser instituidos o desheredados en forma
nominativa. Pero con que se presentase un solo caso de preterido, el testamento se
converta en nulo, por lo que corresponda abrir la herencia ab intestato, concedindoles
a todos los interesados y llamados en la clase unde liberi la bonorum possessio.

132

B)Si se trataba de nietos o de hijas, o de la uxor in manu el testamento no se

volva inutile, pero a los preteridos se les conceda la bonorum possessio contra tabulas
(contra las tablillas (del testamento)).
Esta bonorum possessio contra tabulas ser siempre cum re, a la que el pretor le otorgaba mayores ventajas
que a las concedidas por el ius civile. En efecto, si se pretera a una hija y los herederos eran sus hermanos, segua
teniendo aqulla una "'cuota viril" una parte igual a la de ellos; pero si era respecto de extraos, entonces stos
quedaban excluidos por la totalidad, mientras que por el ius civile mantenan la mitad. Por un rescripto de Antonino Po se
restringi nuevamente su situacin y slo pudo adquirir la mitad que le corresponda por el ius civile.

III. En el derecho posclsico, sobre todo a partir de la poca de Constantino,

quien no consider necesario el empleo de palabras formales en los testamentos, bastaba
cualquier forma para instituir o desheredar. Pero Justiniano precis que, tanto para un descendiente
varn como para uno mujer, era necesaria la desheredacin nominativa, suprimiendo en cambio la global. La
consecuencia ms importante de esta equiparacin era que la pretericin, se tratase ya de un hijo, un nieto o una hija,
arrastraba la nulidad del testamento, abrindose la herencia ab intestato. Dej, sin embargo, establecida una
diferencia para el hijo emancipado, cuya pretericin no arrastraba la nulidad, puesto que poda pedir la bonorum
possessio contra tabulas.

LA SUCESIN NECESARIA MATERIAL

Al declinar los tiempos republicanos, el auge del individualismo y hedonismo, la
liberacin de las costumbres y la disolucin de la familia tradicional llevaron a que
algunos romanos realizaran muchas veces sus testamentos de acuerdo con una muy
personal afectividad, olvidando en absoluto los deberes que el estado de familia les
impona respecto de sus hijos, mujer u otros parientes. Cuando el testamento era vlido
y no haba deficiencias formales como las ya analizadas, los antedichos se encontraban,
por el capricho muchas veces fantasioso del testador, sin el goce de la herencia y sin
poder reclamar nada por la va judicial.
Es entonces que los juristas, sobre la base de que el testador no cumpla en esos
casos con el deber familiar y haba obrado contra officium pietatis (contra el deber del
afecto), comenzaron a hablar de que el testamento resultaba contrario a dicho deber.
Querela inofficiosi testamenti
En virtud de estas ideas es que se admiti un procedimiento especial denominado la
querela inofficiosi testamenti. Por su intermedio, ms que polemizar sobre lo
estrictamente jurdico, se admita una amplia discusin sobre si el testador haba
infringido o no el officium pietatis respecto de sus parientes prximos, por haberlos
excluido del testamento o haberles dejado bienes en cantidad muy menguada.
El procedimiento comenz a tramitarse, por lo menos para las grandes sucesiones, ante el tribunal de los
centunviros; para las ms pequeas se admiti el procedimiento formulario y ms tarde el extraordinem. La forma especial
que revesta este juicio permita amplios debates que daban lugar al lucimiento de los oradores, mxime porque deba
argumentarse para cada caso en particular. Muchas veces el juicio dependa de la eficacia de los argumentos empleados,
siendo interesante sealar que uno de los ms empleados era suponer que el testador que haba olvidado de modo tan
impo a sus parientes prximos lo haca porque habra obrado bajo los efectos de una perturbacin mental (color insaniae).

Luego se admiti, sin necesidad de recurrir a la ficcin de la insania, que ste era inofficiosum por
la mera violacin de la legtima, es decir, una determinada proporcin de lo que legtimamente hubiera
correspondido si la sucesin hubiera sido ab intestato.

133

I. La querela inofficiosi testamenti fue lentamente estructurada sobre la base de

determinadas condiciones de ejercicio.
A) Tena la facultad de ser ejercitada por los hijos del testador que se hubieran
podido presentar a la herencia ab intestato, tanto civil como pretoriana, y alcanzaba
tambin a los ascendientes y a los hermanos. Por una constitucin de Constantino se excluy a los
hermanos uterinos (los nacidos de una misma madre aunque de distintos padres), pero admitindosela para los hermanos
consanguneos (el mismo padre y de distinta madre) y para los germanos (del mismo padre y de la misma madre), pero
siempre que el heredero testamentario fuese una persona indigna (turpis persona).

B) Slo poda ser intentada en el plazo de cinco aos y no se transmita a los

herederos del legitimado. Por una constitucin del ao 258 d. C. se estableci que respecto de los minores esta
prescripcin de cinco aos slo comenzaba a ser computada a partir de que tuvieran 25 aos.

C)La querela era llevada a cabo contra el heredero, o herederos, instituidos en

el testamento. De progresar su efecto, se anulaba el testamento, abrindose la sucesin
ab intestato.
Sin embargo, no todo el testamento resultaba nulo. Seguan siendo vlidas
clusulas como manumisiones, legados, nombramientos de tutores. Incluso poda
suceder que ciertas instituciones de herederos continuaran teniendo valor.
En estos supuestos se admita como excepcional la derogacin de la regla de que
nadie puede morir en parte testado y en parte intestado.
D)El querellante deba demostrar no slo su eventual vocacin hereditaria ab
intestato, sino que adems haba sido perjudicado por su exclusin o por la disminucin
de la parte que le corresponda. En un principio, los jueces apreciaban de manera muy libre cundo deba
progresar la querela, pero luego se fue admitiendo por influencia de la lex Falcidia que para poder progresar era necesario
que el heredero quejoso hubiera recibido menos de un cuarto de la porcin debida segn el rgimen legtimo ab intestato.

II. Se planteaba ac una evidente inconsecuencia, ya que si el testador hubiera

dejado al heredero esa cuarta parte de la herencia, ste no tendra ms derecho a pedir
la querela inofficiosi testamenti; en cambio, si le dejaba menos de esa parte "legtima",
entonces, por la querela, obtena la cada del testamento y con la exclusin del heredero
testamentario poda, eventualmente de no existir otros herederos quedarse con la
totalidad de la herencia.
Para remediar esta incongruencia se fue abriendo paso en el derecho posclsico
el otorgamiento de una accin actio ad supplendam legitimam por medio de la cual
el heredero no instituido poda demandar que se supliese lo que le faltaba hasta cubrir la
porcin legtima, dejndose subsistente el resto del testamento.
Esta accin se debi, en principio, a una constitucin del ao 361 d. C, ya que se haba presentado el caso de
un testador que habla dejado ciertos bienes a sus hijos con el agregado de que si aqullos eran inferiores a la legtima, que
ella fuera completada "segn el arbitrio de un honesto hombre" (boni viri arhitratu). Los emperadores Juliano y
Constancio admitieron por dicha constitucin la procedencia de esta accin supletoria.

Esta actio supplendam legitimam se diferencia de la querela en que es in

personam (reclama el suplemento al heredero instituido como si fuera un crdito) y no
in rem (como en la querela, por la que se pretende obtener toda la herencia). Adems,
no se le aplica la prescripcin de los cinco aos y pasa a los herederos. Por ltimo, si el
heredero pierde esta accin, no pierde las liberalidades ya acordadas.

134

III.Justiniano dar por medio de tres constituciones una del ao 528, y luego
las novelas 18 y 115 formas definitivas a esta evolucin de la querela inofficiosi
testamenti, aceptando las diversas modificaciones producidas. El rgimen quedara
establecido del siguiente modo.
A)Aumenta la portio legitima de un cuarto hasta un tercio cuando los
herederos intestados no pasan de cuatro, y hasta un medio cuando son ms de dicho,
nmero.
B)Si un heredero familiar prximo (descendiente, ascendiente o hermano)
hubiese sido preterido o desheredado sin justa causa, se le conceda la querela inofficiosi
testamenti, la cual, si bien conserva el antiguo nombre, ahora funciona de acuerdo con
las modificaciones antes referidas.
De este modo, si fue totalmente excluido de la herencia, funciona como una
petitio hereditatis por el monto de la parte legitima. Si, en cambio, lo que le ocurri es
que se le dej una suma inferior a la parte legitima, entonces funciona como la actio
supplendam legitimam.
En ambos casos, el testamento no queda eliminado, sino que el heredero
legitimario sustituye al instituido hasta el lmite de la portio legtima.
C) Se establecen de manera taxativa cules son las causas posibles de
desheredacin que debe invocar el testador respecto de los herederos con derecho a la
portio legitima.
Estas causas, contenidas en los captulos III y IV de la novela 115, figuran especificadas con mucho detalle.
En el captulo III, que contiene catorce en total, se sealan las que pueden invocar los ascendientes respecto de los
descendientes. Por ejemplo, el haber atentado contra la vida, o el honor o el haber puesto las manos en los ascendientes; el
haber vivido como malhechor entre malhechores o haber vivido con atletas del circo o mimos del teatro a menos que los
ascendientes fueran de ese oficio; el no haber prestado auxilio al ascendiente incapacitado (furiosus) o el no haberse
dispuesto a rescatarlo de haber estado cautivo del enemigo; si fuere el ascendiente de la religin catlica y los
descendientes no abrazaran esa religin, etctera.
A su vez, en el captulo IV se mencionan ocho situaciones como causales de desheredacin de ascendientes,
siendo las principales el haber atentado contra la vida o abandonado al descendiente; o haber atentado contra su honor
teniendo comercio camal con la mujer o concubina del descendiente; o haber incurrido en las mismas causales de falta de
auxilio en caso de incapacidad o cautiverio, y tambin, siendo catlico, el observar que sus ascendientes no profesan esa
religin.

D) Se mantienen en esta poca las dos variantes admitidas desde el derecho

posclsico, que eran la llamada querela inofficiosae donationis, por la cual se podan
anular las donaciones excesivas efectuadas por el testador nter vivos que perjudicaran
la pars legitima, de tal modo que lo donado regresara a la herencia, y la querela
inofficiosi dotis, por medio de la cual se anula la dote excesiva cuya constitucin hubiese
agotado el patrimonio y por ello perjudicado la pars legitima.

135

LOS LEGADOS, LOS FIDEICOMISOS Y LAS DONACIONES POR CAUSA

DE MUERTE
LOS LEGADOS
Se entiende por legado una disposicin mortis causa incluida en un testamento
o en un codicilo confirmado con cargo al heredero instituido de que realice o
permita realizar una transmisin a ttulo singular a otra persona llamada legatario.
Se trata de una clusula accesoria de un testamento, de tal modo que su validez
depender de la suerte de la institucin de heredero y, en general, del mismo testamento.
CLASES
I. En la poca clsica se distinguen cuatro clases de legados solemnes.
(A) Legado per vindicationem. Es la forma ms antigua de legado de propiedad, ya que por l se transmite el
dominio ex iure Quiritium de una cosa del testador. Se estableca as: "Doy, lego mi esclavo Sticho a Ticio".
La propiedad de las cosas legadas pasa directamente al legatario, sin intermediacin del heredero. De ah que
si el heredero no cumpla el legado, el legatario poda reclamar la cosa por una reivindicacin.
Igualmente se pueden transmitir el usufructo o una servidumbre, teniendo entonces el legatario, segn el caso,
una vindicatio usus frucius o servitutis.
Los sabinianos sostenan que el legatario se haca propietario, aunque no conociera el legado, desde la muerte
misma del causante. Los proculeyanos, en cambio, decan que el legatario deba expresar previamente su asentimiento.
Las cosas legadas deban pertenecer al dominium ex iure Quiritium del testador, tanto en el momento de la
faccin del testamento como en el de la muerte. Se excluan las cosas fungibles, las cuales slo deban ser del testador en
el momento de la muerte.
(B) Legado per damnationem. Se trata de una forma de legado de condena (damnatio) por medio de la cual se
obliga al heredero que acept la herencia a realizar una prestacin en favor del legatario. Se la determinaba de este modo:
"Que mi heredero sea constreidos dar mi esclavo Sticho a Ticio".
Representa el legado ms amplio, ya que las cosas pueden ser del testador, del propio heredero o, incluso, de
un tercero. Ac el heredero queda obligado a adquirirla del tercero; y si esto no es posible, a pagar el valor de ella.
Pero tambin puede adoptar otras modalidades. As, el legalum nominis, por medio del cual se deber permitir
que el legatario ejercite las acciones para cobrar un crdito; el legatum liberationis, con el cual el legatario queda liberado
de una obligacin que deba al causante;
Las cosas legadas pueden ser especificadas concretamente o ser genricas como lo son el vino, el trigo,
etctera. Pueden igualmente consistir en cosas futuras, constitucin de una doto, prestaciones peridicas, alimentos, y
otros.
El legatario no adquiere directamente las prestaciones, sino por intermedio del heredero; y si ste no cumple,
lo debe demandar como deudor en virtud de la actio ex testamento.
C) Legado sinendi modo. Se trata de una forma de legado de permisin (tolerancia) por medio de la cual el
heredero deber permitir que el legatario se apropie de una cosa del patrimonio del testador o del suyo propio. Se realizaba
as: "Que mi heredero tenga que tolerar que Ticio tome y adquiera para s a mi esclavo Sticho".
En la poca clsica se acept que el heredero era un deudor del legado y se le concedi al legatario la actio
incerta ex testamento.
Se diferencia del per damnationem, ya que ac slo se pueden legar cosas del testador o del heredero.
(D) Legado per praeceptionem. Praecipere significa tomar algo con anticipacin.
Los sabinianos entendan que este legado se poda dejar slo a un heredero, quien, por medio de la actio
familiae erciscundae, poda, en el momento de la particin, conseguir con anticipacin a los dems la cosa legada.
En cambio, los proculeyanos entendan que por este legado se poda favorecer a un tercero: por ello decan
que la partcula prae, con idea de anticipacin, estaba dems y slo deba decirse "capito" ("que tome"). Lo trataban, en
consecuencia, como un legado per vindicationem.
II. En una etapa posterior comenzada por el senado-consulto Neroniano, entre el 54 y el 68 d.C., se va a ir
debilitando la exigencia formal y la diferencia entre estas clases de legados.
En efecto, se determin por dicho senadoconsulto que si un legado resultaba invlido de acuerdo con los
requerimientos de la forma adoptada por el testador, no obstante ello no perda su validez, entendindose que se lo deba
considerar como hecho per damnationem, el ms amplio de todos.
III. Ms adelante, y congruentemente con la disposicin de Constantino del ao 320 d.C., que permitira una
libertad no formal en cuanto a la institucin de heredero, se autoriz igualmente a"prescindir de la solemnitas verborum
(solemnidad de las palabras) en los legados.

136

Finalmente, Justiniano establecer que todos los legados deban tener una sola naturaleza, pudindose derivar
de ellos ya una actio in rem, en el supuesto de legarse una cosa del testador o del heredero, o una actio in personam, en
supuesto de prestaciones obligacionales a cumplirse en favor del legatario.
Cabe destacar que la naturaleza del vnculo obligacional que tienen los legados es considerada por Justiniano
como un quasi ex contracto.
Adems, esta lenta prdida de la formalidad de los legados los ir acercando a los fideicomisos, con los cuales
finalmente se igualarn.

ADQUISICION DE LOS LEGADOS

De acuerdo con el principio general, el legado depender del testamento y ste
de la institucin de heredero. El legatario deba esperar que el heredero aceptara la herencia
si se trataba de un extrao, ya que el forzoso la adquira automticamente.
Esta solucin poda traer inconvenientes si el heredero, teniendo en vista que el
legatario fuese un enfermo grave, retardase la aceptacin de la herencia especulando con
salvarse de tener que cumplir la carga del legado.
Por ello los romanos determinaron como punto crucial la determinacin de lo
que llamaron el dies cedens, el da en que naca el derecho al legado.
A) Para los legados puros y simples ese momento quedaba determinado en la
muerte del testador. A partir de ese momento naca una expectativa concreta,
dependiente de la aceptacin del heredero, si ste era un extraneus. Ese derecho de
expectativa era transmisible a los eventuales herederos del legatario, quienes de este
modo no se perjudicaban. Cuando luego ocurra la aceptacin del heredero el legatario o
sus herederos podan reclamar efectivamente el legado. Este nuevo momento es llamado
dies veniens, el da en que efectivamente se puede materializar el legado.
La lex Papia Poppaea determin el momento del dies cedens en la apertura del
testamento; Justiniano lo retrotrajo al momento de la muerte del testador.
B) Si se trata de un legado a plazo (dies certum), el dies cedens ocurrir
igualmente el da de la muerte del testador, pero deber de todos, modos transcurrir el
lapso establecido para que aconteciese el dies veniens.
C) En cambio, si el legado est sujeto a una condicin (dies incertum), el diez
cedens no ocurre sino despus de que stos se hayan cumplido.
INEFICACIA Y REVOCACIN DE LOS LEGADOS.
Un legado poda ser ineficaz por invalidez del testamento donde estuviese
incorporado o por causas propias del legado, como fuese por incumplimiento de las
formas, falta de capacidad para transmitirlo, vicio de la voluntad o por su contenido ilcito.
Se aplicaba ac la denominada regla Catoniana, segn la cual, si el legado era
nulo en el momento de hacer testamento, no poda hacrselo valer posteriormente. Esto
significa que el momento para la consideracin de la nulidad es el del otorgamiento del
testamento; y si hubiera una causa de nulidad, sta no podra ser convalidada
posteriormente.
Un legado que en principio es vlido, puede resultar invlido por un hecho
posterior. As, por ejemplo, cuando el legatario fallece antes del dies cedens, o la cosa legada
se extingue o se vuelve extracommercium.
Finalmente, un legado puede ser revocado por propia decisin del testador
mediante una frmula contraria, como en el caso: "No doy, no lego a Ticio" legado per
vindicationem; o: "Que no le sea dado por mi heredero a Ticio" legado per damnationem.

137

LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR

En el viejo derecho era lcito para el testador otorgar en forma ilimitada los
legados. As lo permita la ley de las XII tablas, que estableca que Todo aquello que
dispusiera por legado de sus cosas, que eso sea derecho". Esto comenz a traer problemas,
por cuanto la herencia, cuando era muy gravosa por la gran cantidad de legados, los
herederos se abstenan de la misma, por lo que al no ser aceptada caa el testamento y se
tena que abrir la herencia ab intestato, perdindose los legados.
I. Para solucionar este inconveniente se dict la lex Furia (posiblemente hacia el
siglo II a.C), segn la cual, salvo parientes prximos, cognados hasta el sexto grado, los
legatarios no podan adquirir como tales ms de mil ases.
Esla ley result vana, ya que bastaba que el testador repartiera su patrimonio por
ejemplo, de 5.000 ases, en cinco legados, para dilapidar la herencia y no dejar nada al
heredero.
II. Se sancion luego la lex Voconia (ao 169 a.C), segn la cual, ya fuera por
legado, ya por causa de muerte, nadie poda adquirir ms de lo que adquiran los
herederos.
Pero tambin esta ley era fcilmente burlada, ya que el testador poda distribuir su
patrimonio en muchos legados a distintas personas, iguales o inferiores a lo que le quedaba al
heredero, quien dejaba de tener inters en la aceptacin de la herencia.
III. Se aprob entonces la lex Falcidia (ao 40 a.C), por la cual le era lcito al
testador legar las tres cuartas partes de la herencia siempre que reservara al heredero
una cuarta parte (quarta Falcidia).

LOS FIDEICOMISOS
En general, se entiende por fideicomiso (fideicomrnissum) un ruego hecho de
manera informal por el causante, por medio del cual se encomienda a una persona que
cumpla algo, confiando en su buena fe (fides).
En todo fideicomiso tenemos tres personas: el fideicomitente (el que encarga el
fideicomiso), el fiduciario (el que se compromete a realizarlo) y el fideicommisario (el
finalmente beneficiado).
Mientras que el legado es formal y debe ser hecho con palabras imperativas, el
fideicomiso es infornal, hecho con lenguaje oblicuo y en forma rogativa; "Te pido, te
niego, quiero que, confio en tu buena fe", etctera.
Los fideicomisos pueden ser a ttulo universal, en cuyo caso nos encontramos
frente al fideicomiso de herencia o a ttulo particular, en cuyo caso se da el supuesto de
fideicomiso singular.
El fideicomiso universal tiende a parecerse a la herencia, mientras que el
fideicomiso singular tiende a parecerse al legado.

138

DESARROLLO HISTRICO
I.Durante una primera etapa el fideicomiso sirvi para superar el formulismo exigido para los legados y
tambin ciertos inconvenientes para hacer testamento. As, cuando no exista la testamenti factio passiva o cuando por las
circunstancias no haba posibilidad prctica de testar de acuerdo con las formas.Se acostumbraba, entonces, encomendar
la ltima voluntad a otra persona en una relacin basada en la fides; pero la obligacin del cumplimiento del negocio era
meramente moral.
II. Luego, "a causa de la insigne perfidia de ciertas personas", como dice Justiniano en relacin con los que no
cumplan lo encargado, Augusto admiti la coercibilidad de algunos fideicomisos, substancindose las causas de los
quejosos ante el cnsul. Luego, en la poca de Claudio, se estableci un pretor especial para estos casos (praetor
fideicommisarius).
III.La tercera etapa estuvo sealada por la reglamentacin de los fideicomisos por medio de los
senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano.
IV. Finalmente, respecto de los fideicomisos a ttulo singular, se los fue acercando a los legados, a medida que
stos comenzaron a perder os requisitos de las formalidades y en tanto que fueron aumentando los recaudos y una mayor
proteccin de los fideicomisos, de tal modo que en la poca de Justiniano, a pesar de seguir conservando las
denominaciones de legatum y fideicomfnissum, ambos institutos quedaron equiparados.

LOS FIDEICOMISOS PARTICULARES

Por medio de estos fideicomisos se rogaba al heredero ya fuese testamentario,
ab intestato e, inclusive, fideicomisario o al legatario que transmitiera, a ttulo
singular, una cosa al tercero beneficiado.
El fideicomisario favorecido poda reclamar lo que le fuera otorgado por medio de
un iudicium honae fidei, aplicndose al respecto lo establecido en los senadoconsultos
Trebelliano y Pegasiano.
LAS HERENCIAS FIDEICOMISARIAS
Por medio del fideicomiso se poda otorgar, finalmente, la herencia a una persona
distinta del heredero, en los casos en que, por ejemplo, el beneficiario careca de capacidad
para recibirla por testamento.
Era necesario que el fideicomitente hiciera un testamento instituyendo un heredero
fiduciario quien no recibira la herencia, puesto que una vez percibida se le encargaba la
transmitiera a otro denominado fideicommisarius.
La forma que revesta este procedimiento era la siguiente: "Ticio, s heredero"; a lo
cual se agregaba: "Te ruego, Ticio, y te pido, que tan pronto como aceptes mi herencia se la
devuelvas y restituyas a Gayo Seyo".
La transmisin de la herencia por parte del heredero fiduciario al fideicomisario presentaba ciertas
complicaciones. Se haca por medio de una mancipatio simblica, por la que se transmita el patrimonio. Pero restaba el
problema de las acciones a favor (por los crditos) y en contra (por las deudas) de la herencia, para lo cual se agregaban
las estipulaciones usuales en la compraventa de una herencia.
Por medio de ellas, el heredero fiduciario se haca prometer que por cualquier accin que se le dirigiera por
una deuda de la herencia, sera defendido y desinteresado por el fideicomisario. A su vez, ste se haca prometer que por
las acciones por crditos de la herencia, podra actuar, a ttulo de cognitor o de procurator, quedndose con el provecho
obtenido.
En cambio, si se trataba del fideicomiso de una parte de la herencia o de un fideicomiso particular, las
stipulationes empleadas eran las denominadas parts et pro parte, ya que aquel heredero fiduciario se lo asimilaba al
legatarius partiarius (legatario parciario).
Las partes se daban mutuamente cautiones (garantas) acerca del cumplimiento de estas stipulationes.
Sin embargo, esta forma de transmisin poda ser peligrosa en caso de insolvencia por parte del heredero
fiduciario.
I. Se estableci entonces, por medio del senadoconsulto Trebelliano (ao 56 d.C), un sistema ms simple.
Cuando se realizaba una herencia fideicomisaria, se entenda que el fideicomisario ocupaba directamente el lugar del
heredero (heredis loco), de tal modo que las acciones de la herencia les eran concedidas a su persona bajo la forma de
actiones tiles.

139

II. Pero sucedi ac un problema semejante al ocurrido en materia de legados. Aquellos que deban transmitir
la herencia, abandonando el criterio tradicional de la fides respecto del testador, y considerando que nada reciban,
rehusaban aceptar la herencia, por lo que los fideicomisos caan incumplidos.
Se estableci, en consecuencia, por medio de un senadoconsulto Pegasiano (entre el 69 y el 79 d.C), que el
heredero que aceptara la herencia poda retener hasta una cuarta parte, con lo que se aseguraba un margen de inters para
el heres fiduciarius. Esta porcin ser denominada quarta Pegasiana.
El sistema determinado por el senadoconsulto Pegasiano era un tanto complicado, por cuanto en parte pareca
volver al sistema anterior del senadoconsulto Trebelliano. Brevemente, las situaciones que se presentaban eran las
siguientes.
(A) Si el fideicomiso era parcial, es decir, que no llegaba a las tres cuartas partes de la herencia, se aplicaba
directamente el senadoconsulto Trebelliano.
(B) Si el fideicomiso era total o por una parte mayor a las tres cuartas partes de la herencia, se aplicaba el
senadoconsulto Pegasiano. Si el heredero fiduciario se reservaba la cuarta parte, deba concertar con el otro stipulationes,
pero por tener el fideicomisario slo las tres cuartas partes eran las stipulationes del tipo parts et pro parte- en la parte y
por la parte ya que era asimilado al legatario parciario (legatarius partiarius).
Si en cambio no reclamaba la cuarta parte, entonces haba que celebrar las stipulationes por el todo, como un
sucesor universal. (C) El heredero fiduciario que se negase a aceptar la herencia poda ser obligado por el pretor a
recibirla.
III. Jusiniano simplificar todas estas formas, conservando lo esencial del senadoconsulto Pegasiano, que l
interpret era el derecho a la cuarta parte, y el constreimiento por el pretor hacia el heredero que no quisiera aceptar la
herencia. Para el resto, funcionaba directamente el senadoconsulto Trebelliano, de tal modo que las stipidationes se las
entenda tcitamente incorporadas; y en caso de quedar parte para el heredero y parte para el fideicomisario, las acciones
eran divididas a prorrata.

LAS DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE

I. La donacin mortis causa era realizada cuando una persona tema un mal
grave, como enfermedades, guerras, saqueos. El beneficiado se comprometa, por un
acto de fiducia, a devolver la cosa si el donante se salvaba de dichos peligros, o si el
beneficiario lo sobreviva,
II. Ms tarde, a comienzos del Imperio, poda adoptar esta otra forma: el
donante realizaba el acto de la donacin, pero sujetndolo a la condicin suspensiva de
su muerte. Si sta aconteca, entonces el donatario poda hacer efectiva la donacin.
III. Estas donaciones mortis causa, si bien son extraas a la herencia
propiamente dicha, importan al heredero, por cuanto merman los bienes por recibir,
poco a poco fueron asimiladas al rgimen de los legados.
En primer trmino, fueron las leyes Furia y Voconia las que incluan en su rgimen estas donaciones; lo
mismo ocurrir luego con las leyes caducadas de Augusto y la lex Falcidia. Justiniano completar la equiparacin con los
legados. A diferencia de otras donaciones, no le exigir la insinuacin, bastando la presencia de cinco testigos, como
suceda en los codicilos.

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TERCERA UNIDAD:
EL ACTO JURDICO EN EL DERECHO ROMANO
INTRODUCCION Y NOCIONES GENERALES.
INTRODUCCION: Los juristas romanos -indiferentes a las elaboraciones
abstractasestuvieron muy alejados de construir una teora general del negocio
jurdico, pues ellos centraron su atencin sobre cada uno de los actos y negocios, de lo cual
no resulta una teora sino una casuistica. En todo caso, en el Derecho Romano existen
elementos de sobra para formular una teora general del acto jurdico.
En la elaboracin de la teora general del acto jurdico juega un papel preponderante la llamada
Escuela Pandectista Alemana (Pandectas o Digesto de Justiniano)
que tiene su origen en la Escuela Histrica
del Derecho cuyo mximo exponente fue Federico Carlos Von Savigny y para construir esta teora ellos reposan su
estructura en normas y principios generales provenientes del Derecho Romano, que resultan de las soluciones
prcticas que la jurisprudencia romana dio a los casos concretos en materia de contratos y de testamentos.

NOCIONES GENERALES Y PRECISIONES CONCEPTUALES:

HECHO JURIDICO: Se denomina hecho jurdico a cualquier suceso,
circunstancia, acto o situacin al cual el ordenamiento jurdico le reconoce la creacin
de
efectos jurdicos, esto es, hacer nacer (crear), modificar o extinguir derechos
subjetivos.
La expresin hecho en un sentido amplio comprende todo tipo de
acontecimientos, sucesos o situaciones, ya sea de la naturaleza o del hombre.
HECHO SIMPLE O MATERIAL: A los acontecimientos que no producen
consecuencias jurdicas se les llama hechos simples o materiales, los que carecen de toda
relevancia jurdica.
Al Derecho slo le interesan
aquellos acontecimientos que produzcan
determinadas consecuencias jurdicas, vale decir, los hechos jurdicos. En todo caso un
mismo hecho o acontecimiento
puede ser, en ciertas ocasiones, un simple hecho
material y, en otros, hecho jurdico, segn si produce o no efectos jurdicos, por lo cual la
distincin no descansa en la naturaleza misma del hecho, sino en la circunstancia de
producir o no efectos jurdicos.
CATEGORIAS DE HECHOS JURDICOS
1.-HECHOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES.
2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL HOMBRE,
PERO SIN LA INTENCIN DE PRODUCIR EFECTOS JURDICOS O
CONSECUENCIAS DE DERECHO.
3.-ACTOS JURDICOS

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1.-HECHOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES: "Aquellos hechos o

sucesos de la naturaleza que producen efectos jurdicos". No son hechos o actos
voluntariamente realizados por el hombre sino que son hechos de la naturaleza, de all que se
les denomine tambin hechos jurdicos naturales o de la naturaleza. As, podemos mencionar el
cambio del cauce de un ro (alveus derelictus): el terreno que ya forma parte de l pasa a ser, sin ms, propiedad de los
propietarios de las fincas colindantes. En este caso, la situacin de hecho (abandono natural del cauce) a la cual la norma
jurdica vincula el efecto concreto (concesin del cauce en propiedad a los propietarios colindantes), se verifica por el
hecho material mismo, sin que exista una accin voluntaria de un sujeto. Tambin se pueden mencionar como ejemplos, el
nacimiento, la muerte, la demencia, la mayora de edad, etc. .

2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL HOMBRE

PERO SIN LA INTENCIN DE PRODUCIR EFECTOS JURDICOS: En ellos quin
los ejecuta los realiza sin la intencin de que produzcan efectos jurdicos. En todos estos
hechos los efectos jurdicos se producen por disponerlo as el ordenamiento,
independientemente del efecto querido o perseguido por el que lo ejecut.
Entre otros podemos mencionar los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. As, el homicida mata
voluntariamente, pero su intencin no est en que tal acto produzca consecuencias jurdicas, no tiene la intencin
de que posteriormente se le aplique una pena por el delito cometido, l que interviene en un accidente de trnsito,
etc.
Cabe destacar que algunos autores estiman que estos hecho voluntarios no intencionales son actos
jurdicos pero no intencionales, distinguindolos de los actos jurdicos intencionales o propiamente tales, que son
las que veremos a continuacin, tomando como partida que la expresin acto implica o conlleva voluntad, en el
entendido que no hay acto sin voluntad.
Algunos autores consideran que los delitos son actos jurdicos, pues para ellos los efectos jurdicos del delito no
son slo su pena o las sanciones civiles y penales. Para ellos estamos ante un acto jurdico toda vez que estemos en presencia
de un acto humano que produce un efecto jurdico. En todo caso, es la opinin minoritaria.

3.-ACTOS o NEGOCIOS JURIDICOS Hechos voluntariamente realizados por

el hombre con la intencin de producir efectos jurdicos o consecuencias de derecho.
En otras palabras, hechos humanos realizados con el objeto de producir efectos jurdicos
(adquisicin, modificacin, transmisin o extincin de derechos y obligaciones).
CONCEPTO DE ACTO O NEGOCIO JURIDICO:
Manifestacin de la voluntad de una o ms partes realizada con la
intencin de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
La circunstancia de ser una manifestacin de voluntad es lo que la distingue de
los hechos propiamente tales y, por su parte, lo que los distingue de los hechos jurdicos
voluntarios efectuados sin la intencin de producir efectos jurdicos es el elemento
intencional.
Cabe destacar que si bien muchos autores utilizan las expresiones acto y negocio
jurdico como conceptos sinnimos, para otros, en cambio, existe diferencia entre un acto y
negocio jurdico segn el mayor o menor poder de la voluntad en la regulacin de las
consecuencias del acto jurdico. As, el pago sera un acto jurdico por cuanto es una manifestacin de voluntad,
pero ocurre que el derecho previamente determina qu se debe pagar, a quin debe pagar, cundo debe pagar, cmo debe
pagar, por lo cual el juego de la voluntad est constreido por las reglas objetivas. Distinto sera el caso del testamento en
que la voluntad de testador tiene mayor libertad pudiendo nombrar herederos, desheredar a sus asignatarios forzosos,
imponer legados, etc.

142

Alejandro Guzmn Brito ensea que las expresiones negotium iuridicum y actus
iuridicus no eran utilizadas por los juristas romanos clsicos, sin perjuicio de que las
expresiones negotium, actus, y iuridicum se encuentran con cierta frecuencia en los textos
clsicos, se utilizaban con distintos sentidos, sin que alguno de ellos se adapte al concepto
que hoy en da manejamos de negocio o acto jurdico.
CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS:
Los actos jurdicos pueden clasificarse desde distintas perspectivas, nosotros nos
limitaremos a las siguientes:
1.-ACTOS JURiDICOS UNILATERALES Y BILATERALES.
2.-ACTOS JURIDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS.
3.-ACTOS JURIDICOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE O DE
ULTIMA VOLUNTAD.
4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y NO SOLEMNES.
5.-ACTOS JURIDICOS CAUSADOS Y ABSTRACTOS.
6.-ACTOS JURIDICOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS JURDICOS
SUJETOS A MODALIDADES.
7.-ACTOS JURIDICOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.
8.-ACTOS JURIDICOS PATRIMONIALES Y EXTRA PATRIMONIALES.
9.- ACTOS JURIDICOS DE ESTRICTO DERECHO Y ACTOS JURDICOS
DE BUENA FE.
1.-ACTOS JURIDICOS UNILATERALES Y ACTOS JURIDICOS
BILATERALES.
Aqu se atiende al nmero de partes que son necesarias para que el acto
jurdico se forme, para que se perfeccione, esto es, para que nazca a la vida jurdica. Se
atiende al nmero de partes que se requieren para que el acto se perfeccione y en este
sentido
conviene destacar que son dos cosas distintas el nacimiento del acto y la
produccin de efectos de este. As, Por el testamento nace a la vida del derecho, est perfecto, desde que el
testador lo otorga, vale decir, basta la sola manifestacin de voluntad del testador para que el acto nazca a la vida del
derecho. Pero, para que este testamento produzca efectos, se requiere adems que el heredero acepte la herencia.

Es necesario destacar que se habla de parte, esto es, la persona o las personas
que constituyen un solo centro de inters.
Son UNILATERALES: aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren
la concurrencia de la voluntad de una sola parte o autor. Ej.: testamento, reconocimiento de un hijo,
renuncia de un derecho en una comunidad, aceptacin de una herencia, la manumisin. En todos estos casos y aunque la
declaracin se dirija a un destinatario indeterminado o determinado, ste no forma parte del acto, no es necesaria su
voluntad para el perfeccionamiento del acto, aunque de su voluntad pueda depender que el acto cumpla todos sus efectos.

Son BILATERALES: aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren
del acuerdo de voluntades de dos o ms partes. Ej.: un contrato, una mancipatio, una estipulatio.

143

UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS Y

DE LOS CONTRATOS.
Para enfrentar adecuadamente este punto es necesario explicar los conceptos de
CONVENCION Y CONTRATO.
Al respecto, principiamos por sealar que
los actos jurdicos bilaterales se
denominan CONVENCIONES, de lo cual resulta que la convencin es un acuerdo de
voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Cuando el acuerdo de voluntades tiene por finalidad crear derechos y
obligaciones, estamos ante un contrato, por lo cual podramos definir al contrato como
una convencin que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones. Vale decir, el
contrato es un acto jurdico bilateral que tiene por finalidad crear derechos y
obligaciones. Conviene tener presente que el concepto romano clsico de contrato no corresponde ciento por
ciento a la nocin que hemos dado de contrato, pues en Roma para estar ante un contrato se requera adems que
tuviera nombre propio y adems estuviera protegida por una accin. Aquellas convenciones que crean derechos y
obligaciones y que no posean una accin para exigir el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos
emanaban reciban el nombre de Pactos.

Entre la convencin y el contrato existe una relacin de gnero a especie,

pues todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato, por lo
cual la convencin es el gnero y el contrato la especie. Ej.: La compraventa es un contrato,
pues es un acto jurdico bilateral que crea derechos y obligaciones. As, el comprador puede exigir la entrega de la cosa
vendida. En cambio, el pago (modo de extinguir obligaciones) no es un contrato sino simplemente una convencin,
pues su finalidad no es crear derechos y obligaciones, si no extinguir obligaciones y derechos.

Tal como ocurre con los actos, los contratos tambin se clasifican en contratos
unilaterales y contratos bilaterales, pero la nocin de unilateralidad y bilateralidad es
distinta en uno y otro caso. En efecto, contrato Unilateral es aquel en que una sola de las
partes que concurren a la celebracin del contrato resulta obligada, en cambio la otra
no contrae obligacin alguna. Ej.: el mutuo o prstamo de consumo: una persona le presta dinero a otra,
caso en que quien recibe es la nica que contrae obligacin, cual es, la de devolver el dinero prestado. Por su parte,
contrato bilateral: Es aquel en que ambas partes resultan obligadas recprocamente. Ej.:
compraventa, arrendamiento, etc.

Conviene destacar que, en doctrina se consideran la existencia de contratos

bilaterales imperfectos, esto es, aquellos en los cuales al tiempo de perfeccionarse slo
resulta obligada una de las partes pero eventualmente pueden resultar obligadas ambas
partes (Ej.: comodato o prstamo de uso. As, en principio slo resulta obligado aquel que recibe una cosa, consistiendo
su obligacin precisamente en conservar la cosa y restituir al ser requerida o en el tiempo o plazo establecido, pero,
eventualmente, el que entreg, que en principio no contrae obligacin alguna, puede ser obligado a indemnizar los
perjuicios que por defectos de la cosa resulten para el que la recibi.).

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2.-ACTO JURIDICO GRATUITO Y ACTO JURIDICO A ONEROSO.

Para formular esta distincin se atiende a la utilidad o beneficio que reportan.
GRATUITO: es el acto jurdico unilateral o bilateral en que a la utilidad
patrimonial que obtiene el sujeto o uno de los sujetos no corresponde una prdida
patrimonial suya. As, tratndose de los actos jurdicos bilaterales se dice que es aquel que
tiene por finalidad la utilidad de una sola de las partes, sufriendo la otra el gravamen. As, en la
donacin ocurre que el donatario no tiene que realizar desembolso alguno a cambio de lo que recibe.

ONEROSO: el acto oneroso es aquel en que a la ventaja patrimonial que

adquiere una parte, corresponde una disminucin de su propio patrimonio. Dicho de otra
forma, es aquel que tiene por finalidad el beneficio o utilidad de ambas partes. Ej.: contrato
de arrendamiento, compraventa. Esta clase de actos suponen una ventaja patrimonial, pero a
cambio de una contrapartida. As, en la compraventa el bien que se adquiere se corresponde con una
contraprestacin econmica: el precio que debe pagar por ella.
En ciertos actos jurdicos la gratuidad u onorosidad del acto es fundamental para que dicho acto mantenga su
naturaleza y que no se transforme o degenere en otro distinto. Por ejemplo, la gratuidad es esencial en la donacin.

3.-ACTO JURIDICO ENTRE VIVOS Y ACTO JURIDICO POR CAUSA DE

MUERTE O DE ULTIMA VOLUNTAD.
Los actos jurdicos por causa de muerte o mortis causa, son aquellos en que la
muerte del sujeto que los otorga es un requisito esencial o supuesto necesario para que
los actos produzcan efectos. El acto jurdico mortis causa por excelencia es el testamento.
Por as decirlo en ellos, la muerte de una persona es requisito esencial para que el negocio produzca o surta sus efectos
jurdicos. El testamento que es un acto jurdico mortis causa nace a la vida del Derecho desde el momento en que es
otorgado por el testador, pero no produce efectos sino desde la muerte del sujeto que otorg el acto jurdico.

Los actos jurdicos entre vivos o inter vivos son aquellos en que la muerte de los
sujetos autores del acto jurdico no es un requisito para que este produzca efectos, vale
decir, son aquellos que estn destinados a producir efectos en vida de su autor o de las
partes. En este sentido, se dice que son aquellos en los que la funcin socio-econmica que cumplen se realiza en la
prctica de la vida diaria de los hombres.

4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y ACTOS JURIDICOS NO

SOLEMNES.
Esta
clasificacin se realiza atendiendo a s en el negocio la voluntad debe
manifestarse a travs de ritualidades preestablecidas por el ordenamiento o si puede
expresarse de cualquier manera.
ACTOS SOLEMNES son aquellos en que la ley en consideracin a la
naturaleza del acto exige ciertas formalidades indispensables para la existencia de ste,
para que nazca a la vida del derecho.
ACTOS NO SOLEMNES son aquellos en que la voluntad puede manifestarse
en cualquier forma, dando nacimiento al acto; vale decir, el ordenamiento jurdico no
prescribe ninguna forma taxativa a la manifestacin de voluntad, que por tanto, basta que se
haya utilizado
cualquier esquema reconocible exteriormente, pudiendo ser la
manifestacin tanto expresa como tcita.

145

5.-ACTOS JURIDICOS CAUSADOS Y ACTOS JURIDICOS ABSTRACTOS.

Son ACTOS JURIDICOS CAUSADOS aquellos que no estando por la ley
sometidos a formalidades especiales, llevan su causa en si mismos. En ellos la causa es
dotada por el Derecho objetivo de tal relevancia que si no existe o es ilcita, ste no se
perfecciona o bien no se producen los efectos propios del negocio. Acto causal o causado
es el que tiene causa y que no produce efecto alguno cuando resulta probado que carece
de ella o que es ilcita. Por ejemplo, cada vez que una persona paga una obligacin el fin es extinguirla y esta
finalidad es la misma en todo pago. Por tanto, el pago carecera de causa si el supuesto deudor que pretende pagar nada
debe al supuesto acreedor a quien le hace el pago.

Respecto de los ACTOS JURIDICOS ABSTRACTOS, no es fcil dar un

concepto sino ms bien es preferible caracterizarlos, as podemos decir
que son
aquellos cuya validez depende del cumplimiento de ciertas formalidades; en ellos la
forma, sustituye a la causa o se identifica con ella, vale decir no interesa la causa,
configurndose el negocio sobre la base de determinados requisitos jurdicos.
En esta clase de actos basta cumplir con las formas externas del acto, el
ordenamiento jurdico se preocupa slo de que se cumpla con las formalidades que
exige el acto jurdico, sin indagar el motivo que las partes tuvieron para celebrar dicho
acto. Esto se explica por cuanto
que en el negocio abstracto su estructura tpica no
corresponde a una finalidad determinada o constante, y no dice nada sobre el fin prctico que
persigue concretamente el negocio, de donde se deriva que para su eficacia es indiferente la
causa, siendo suficiente la forma. Aqu, la finalidad que se persigue con su celebracin
no se desprende del mismo acto, sin perjuicio de que pueda llegar a determinarse por una
investigacin posterior, pero a la ley no le interesa el motivo que llev a celebrar el acto o
contrato, bastndole nicamente que se cumplan las formalidades externas.
En el Derecho Romano la mayor parte de los actos jurdicos del Jus Civile o
Derecho Estricto eran abstractos o no causados, bastando para considerarlos perfectos el
solo cumplimiento de formalidades externas sin indagar la intencin de las partes, la finalidad
que tuvieron para celebrarlo. No se tomaba en cuenta la finalidad que tuvo para celebrar tal
acto. Distinto era en los actos jurdicos de buena fe, en los del Jus Gentium, derecho
pretoriano, en que normalmente se exiga la concurrencia de una causa lcita para la
validez del acto o contrato que se celebraba. En los derechos contemporneos, la mayor
parte de los actos jurdicos son causados. No obstante, hay un cierto nmero importante de
actos jurdicos abstractos, pero que constituyen la excepcin.
6.-ACTOS JURIDICOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS JURIDICOS
SUJETOS A MODALIDADES.
ACTO PURO Y SIMPLE es aquel que inmediatamente da nacimiento a un
derecho produciendo sus efectos desde que se otorga o celebra.
ACTO SUJETO A MODALIDADES es aquel que para producir efectos
depende de ciertas circunstancias especiales o clusulas restrictivas.
A las modalidades de los actos jurdicos se les denomina tambin elementos
accidentales de los mismos.
La regla general es que los actos jurdicos, si no se expresa otra cosa, sean puros
y simples. Las modalidades hay que introducirlas mediante clusulas especiales.

146

7.-ACTOS
PRINCIPALES,
ACTOS
ACCESORIOS
y
ACTOS
DEPENDIENTES:
Esta clasificacin depende de la relacin de dependencia que puede existir entre
diversos actos jurdicos.
a)El acto jurdico es principal cuando subsiste por si mismo.
b)El acto jurdico es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.
En relacin a esta distincin es del caso destacar la existencia de un aforismo que
seala "que lo accesorio sigue la suerte de lo principal". As, si el acto principal es nulo lo
ser tambin el accesorio, pero no viceversa, pues lo principal no sigue la suerte de lo
accesorio. Por ejemplo, supongamos que se celebr un contrato de mutuo (prstamo de
consumo), mediante el cual una persona le prest a otra diez millones de pesos, pero el
mutuante o prestamista le exigi a su deudor que le garantizara el pago mediante la hipoteca
de su casa. Si por alguna razn el contrato de mutuo es nulo (acto jurdico principal) lo ser
tambin el de hipoteca, pero no viceversa, es decir si el contrato de hipoteca es nulo por esta
circunstancia no ser nulo el mutuo.
c)Una categora especial es la de los actos dependientes, cuya finalidad no es la
servir de garanta al cumplimiento de las obligaciones de un acto principal, pero la produccin
de sus efectos -no su nacimiento- est supedita a la existencia de otro acto.
8.-ACTOS PATRIMONIALES Y ACTOS EXTRAPATRIMONIALES O DE
FAMILIA:
La distincin entre estos dos tipos de actos se efecta considerando al inters
por ellos regulado.
As, los "actos jurdicos patrimoniales se refieren a derechos y obligaciones de
carcter pecuniario" (avaluables en dinero). Ej.: Compraventa, mutuo, arrendamiento.
Por su parte, los actos jurdicos extrapatrimoniales o de familia: aquellos que se
refieren a la adquisicin, modificacin o prdida de los derechos relativos a la persona o
a la familia. Estos actos jurdicos extrapatrimoniales no tienen un contenido econmico, de ellos no surgen derechos y
obligaciones que sean susceptibles de ser avaluados en dinero. Ej.: matrimonio, adopcin, reconocimiento de un hijo.

En la actualidad algunos autores prefieren hablar de actos jurdicos de

contenido predominantemente extrapatrimonial o patrimonial.
9.-ACTO JURIDICO DE ESTRICTO DERECHO Y ACTO JURIDICO DE
BUENA FE:
Esta clasificacin es tpica y exclusivamente romana.
Los actos jurdicos de estricto derecho, eran los propios del jus civile romano,
del ius quiritarium, pudiendo slo ser utilizados por los ciudadanos romanos o quienes
gozaran del ius commercim.
Los actos de esta clase eran por regla general formales y valan exclusivamente
al tenor de lo pactado, de lo expresado. En este sentido, normalmente la solemnidad que se
les exiga era la oralidad acompaada de la presencia de ciertos funcionarios o magistrados
del Estado Romano o de sacerdotes. Con el tiempo, fueron siendo utilizados cada vez
menos lo cual se explica por sus propias caractersticas, que no se condicen con un
comercio rpido y expedito.

147

Los Actos Jurdicos de Buena Fe, suplen de alguna manera las deficiencias y
dificultades de los de estricto derecho. En efecto, estaban exentos de las formalidades de
los ltimos, por lo que su celebracin era ms simple y sencilla. Adems no estaban
reservados exclusivamente a los ciudadanos romanos, sino que podan ser utilizados por
los peregrinos o extranjeros.
Esta clase de actos no obligaban nicamente a cumplir con lo prometido, sino
que adems imponen con carcter obligatorio todo aquello que sea exigible entre
personas justas y leales, o sea que obran de buena fe. As, por ejemplo, una compraventa, que para el
Derecho Romano, era un acto jurdico de buena fe, y en que el objeto era un caballo, el vendedor estaba obligado a
entregar un caballo de sano y de regular calidad y no cualquier caballo, pues las obligaciones deben cumplirse segn lo
haran personas justas y leales, estando el vendedor obligado a entregar un caballo que sirva.. En cambio, si la obligacin
surge como consecuencia de una estipulatio, el promitente cumplira entregando cualquier caballo en el estado en que se
encuentre.

En los actos de buena fe, el juez tena mayor amplitud de interpretacin,

pudiendo recurrir a elementos como la equidad, justicia e intencin de las partes.
LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO:
INTRODUCCION: En todo acto jurdico es dable distinguir tres clases de
elementos, los cuales de manera implcita se encuentra en la legislacin justinianea:
ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES.
1)ELEMENTOS ESENCIALES O DE LA ESENCIA Y CLASES:
CONCEPTO: SON AQUELLOS SIN LOS CUALES EL ACTO JURDICO NO PRODUCE
EFECTO ALGUNO, NO NACE A LA VIDA DEL DERECHO O DEGENERA EN OTRO ACTO
DIFERENTE.
Se dice que son los nicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto
jurdico, toda vez que los elementos de la naturaleza no forman parte de la estructura sino que
dicen relacin con sus efectos.
Estos elementos de la esencia o de existencia pueden ser GENERALES o
COMUNES , es decir, los propios a todos los actos jurdicos, y ESPECIFICOS O
PARTICULARES, es decir, propios a cierto tipo o clase de negocio jurdico.
1.1)ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES O COMUNES:
Se les denomina tambin "elementos esenciales comunes" o bien requisitos de
existencia, tales son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en los casos que
la ley los exige.
SON AQUELLOS SIN LOS CUALES EL ACTO JURIDICO NO NACE A LA
VIDA DEL DERECHO.
De esta forma, cuando falta un elemento esencial la sancin es que dicho acto
jurdicamente es nulo, siendo jurdicamente desconocidos sus efectos.
1.2)ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS:
Son los relativos o particulares a un determinado acto jurdico y cuya ausencia
puede determinar la inexistencia o nulidad del acto o bien que ste degenere en otro
distinto. As, por ejemplo, el precio es un elemento esencial de la compraventa. Si no hay precio no hay compraventa.
Otro ejemplo, la gratuidad en la donacin, si ella falta no hay donacin. Tambin, podemos mencionar la entrega en el
contrato de mutuo o en el comodato.

A estos elementos esenciales especficos del acto jurdico se les estudia cuando
se trata de cada acto o contrato en particular.

148

2)ELEMENTOS NATURALES O DE LA NATURALEZA.

CONCEPTO: SON AQUELLOS QUE NO SIENDO ESENCIALES EN UN
ACTO JURIDICO SE ENTIENDEN PERTENECERLE SIN NECESIDAD DE
CLAUSULAS ESPECIALES, PERO LAS PARTES PUEDEN, SI ASI QUIEREN,
EXCLUIRLOS DEL ACTO JURIDICO MEDIANTE CLAUSULA EXPRESA.
Estos elementos no son indispensables para la existencia del acto jurdico, pero
estn en su naturaleza, de all, que si las partes no los mencionan se entienden
incorporados, pero al no ser esenciales, las partes podran determinar expresamente su
exclusin.
Por ejemplo, en el contrato de compraventa son elementos de la naturaleza del
mismo, la obligacin saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios, que tiene el
vendedor.
Podemos conceptualizar la eviccin como la privacin del todo o parte del
dominio de la cosa comprada que sufre el comprador en virtud de sentencia judicial y
por causa anterior a la celebracin de la compraventa, inherente a los derechos del
vendedor sobre la cosa.
Por su parte, los vicios redhibitorios, son los defectos ocultos que presente la
cosa, teniendo la caractersticas de vicios materiales.
En virtud de la obligacin de saneamiento de la eviccin, el vendedor se encuentra
obligado a amparar al comprador y a indemnizarlo si este ste es privado de todo o parte del
dominio de la cosa por sentencia judicial y por causa de un hecho anterior al contrato de
compraventa.
Por otra parte, el vendedor debe responder por los vicios redhibitorios, que vendran
a ser los vicios de carcter fsico o material que tiene la cosa y que deben tener el carcter de
ocultos.
Al ser, la obligacin de saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios,
elementos naturales o de la naturaleza del contrato de compraventa, se entienden
incorporadas a l sin necesidad de clusulas especiales, pero las partes pueden
excluirlas, mediante clusula especial, sin perjuicio de que la ley establece ciertas
limitaciones al respecto.
Nos referiremos a los elementos naturales cuando estudiemos en forma particular un
determinado negocio.
3)ELEMENTOS ACCIDENTALES O MODALIDADES DE LOS ACTOS
JURDICOS:
CONCEPTO: LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURDICO
SON AQUELLOS QUE NI ESENCIAL NI NATURALMENTE LE PERTENECE AL
ACTO, PERO LAS PARTES PUEDEN INTRODUCIRLAS O AGREGARLAS
MEDIANTE CLAUSULAS ESPECIALES. Vale decir, son aquellos que se pueden
lcitamente incorporar a un negocio jurdico, pero cuya existencia no se presume, sino que
depende de la voluntad de la o las partes en cuanto los quieran o no incorporar.
Estos
elementos modifican o alteran principalmente los efectos del acto jurdico.

149

REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO:

1)REQUISITOS DE EXISTENCIA: Para existir el acto jurdico debe cumplir
con los denominados requisitos de existencia, que son precisamente los denominados
elementos esenciales comunes, esto es, aquellos sin los cuales el acto jurdico no nace a la
vida del derecho.
De esta forma, cuando falta un elemento esencial comn o requisito de
existencia la sancin es que dicho acto jurdicamente es nulo, siendo jurdicamente
desconocidos sus efectos.
Como ya se dijo los requisitos de existencia son:
1)La voluntad,
2)el objeto,
3)la causa y
4)las solemnidades en los casos que la ley los exige. Son
2)REQUISITOS DE VALIDEZ: Adems de los requisitos de existencia, estn los
llamados los REQUISITOS O CONDICIONES DE VALIDEZ DEL ACTO, cuya omisin o violacin
no impiden por regla general su nacimiento, sino que lo vician y permiten anularlo.
Cuando falta un requisito de validez el acto nace a la vida del derecho y
produce todos sus efectos, tal como si fuera vlido, pero el acto es anulable, vale decir,
puede ser desprovisto de efectos, pero ello exige declaracin judicial.
As, si bien basta con que exista voluntad con objeto, causa y se cumplan las solemnidades exigidas por
la ley para que el acto exista, ello no es suficiente para considerar que es vlido. Una voluntad manifestada por
error o a la fuerza no tiene validez jurdica, no obstante que mientras no se declare el acto produce todos sus
efectos. Un objeto que no es tolerado por la ley o por otra razn, no es tomado en consideracin por el Derecho, Y
una causa ilcita tampoco es tutelada por el Derecho.

Los requisitos de validez son:

1)VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS,
2)0BJETO LICITO,
3)CAUSA LICITA Y
4)CAPACIDAD.
De lo anterior se desprende, que los requisitos de validez no son elementos
esenciales, pues como se seala su omisin o violacin no impiden el nacimiento del acto
jurdico a la vida del derecho, pero si permiten privarlo de efectos, esto es, lograr la
anulacin del acto jurdico, pero se estudian en forma paralela al estudio de los requisitos de
existencia.

150

ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURIDICO:

I)LA VOLUNTAD (VOLUNTAS):
1)CONCEPTO: En el mbito del derecho privado se conceptualiza
como LA
ACTITUD O DISPOSICION MORAL PARA QUERER ALGO. Tambin se define como
LA POTENCIA DEL ALMA, QUE MUEVE A HACER O NO HACER UNA COSA.
2)VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: En los actos jurdicos unilaterales
normalmente se habla de voluntad, en cambio en los actos jurdicos bilaterales, donde se
requiere el acuerdo de dos o ms partes para que el acto nazca a la vida del derecho o se
forme, en lugar de voluntad se prefiere hablar de consentimiento.
3)FORMACION DE LA VOLUNTAD: La manera de formarse la voluntad en
los actos unilaterales y los bilaterales es diversa. En los actos s unilaterales basta la
emisin de la voluntad de una sola parte. En cambio, los bilaterales precisan un
concurso o acuerdo de voluntades, formndose el consentimiento cuando concurren dos
manifestaciones de voluntad: la oferta y la aceptacin. Una parte propone la celebracin
del negocio (oferta o policitacin), la otra acepta o adhiere a esa proposicin. El negocio se
forma cuando concurren oferta y aceptacin.
CONSENTIMIENTO, CONCEPTO Y FORMACION:
El consentimiento (cum sentire) se entiende o define como el acuerdo de
voluntades de las partes con el propsito de producir efectos jurdicos. En relacin a lo anterior
tenemos que la expresin convenire significa venir juntamente a, coincidir en un lugar, esto es, reunirse, por
lo cual se entiende como llegar a un acuerdo. De convenire deriva conventio o convencin, expresin que se utiliza para
designar cualquier convenio, de all que de cualquier negocio jurdico que suponga un acuerdo entre partes, se dice que
porta en s una convencin.
El consentimiento es exigido tratndose de cualquier acto bilateral, sin perjuicio de que a veces para el
perfeccionamiento de ciertos contratos se exija adems del consentimiento, la entrega de la cosa, como ocurre en los
contratos reales, o bien el cumplimiento de formalidades especiales, como ocurre con los contratos solemnes.

FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: supone o exige acuerdo o concurso

de voluntades, distinguindose por una parte, la oferta, y por otra, la aceptacin.
PRECISIONES EN TORNO A LA OFERTA:
La oferta o policitacin es el acto jurdico unilateral por el cual una persona
propone a otra celebrar una determinada convencin, bastando para que sta quede
perfecta la sola aquiescencia de la persona a quien fue dirigida.
La oferta puede ser expresa o tcita, verbal o escrita, dirigida a persona
determinada o indeterminada. La oferta, por ser un acto jurdico, debe cumplir los
requisitos de existencia y validez que establece la ley.

151

REQUISITOS DE LA OFERTA: Fuera de los requisitos exigidos para toda

manifestacin de voluntad, para poder llegar a formar consentimiento la oferta debe ser
completa, esto es, formulada en trminos tales que basta con la simple aquiescencia
(expresa o tcita) de la persona a quien la oferta se ha dirigido, para que, por regla
general, la convencin propuesta se perfeccione. Esta exigencia determina que la oferta
deba contener a lo menos los elementos esenciales del contrato.
PRECISIONES EN TORNO A LA ACEPTACION: La aceptacin, por su parte,
es el acto jurdico por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella.
La aceptacin puede ser expresa o tcita, pura y simple o condicionada,
entendindose que es condicionada aquella en que el destinatario acepta la oferta
parcialmente o le introduce modificaciones.
REQUISITOS
DE
LA
ACEPTACION
PARA
QUE
FORME
CONSENTIMIENTO: Fuera de los requisitos que se exigen para toda manifestacin de
voluntad, para formar consentimiento la aceptacin debe:
1)ser pura y simple, vale decir, la oferta debe ser aceptada en los mismos
trminos en que se formula. En caso de que el sujeto a quien va dirigida una oferta aada
una condicin, plazo o modalidad, se entiende que la aceptacin no cumple con los requisitos
para formar consentimiento, pasando ella a constituir una nueva oferta (contraoferta), siendo
necesario que el antiguo oferente acepte las modalidades que se introducen en la nueva
oferta para que se forme el consentimiento.
2)debe ser dada en tiempo oportuno, esto es manifestarse dentro del plazo legal o
dentro del plazo sealado por el oferente, en su caso, debe darse mientras la oferta este
vigente.
En relacin a esto ltimo, se seala que son tres los hechos que determinan que
una oferta no est vigente:
a)la retractacin o arrepentimiento del proponente, la que puede darse en el tiempo
intermedio entre oferta y aceptacin, salvo que se haya comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto
del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido determinado plazo;

b)la muerte del proponente y

c)La incapacidad sobreviniente del proponente.
4) REQUISITOS DE LA VOLUNTAD:
4.1.- DEBE MANIFESTARSE.
4.2.- DEBE SER SERIA.
4.3.-DEBE ESTAR EXENTA DE VICIOS.
4.1.- MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD:
Para que la voluntad produzca efectos, debe exteriorizarse, o sea, manifestarse, darse
a conocer al mundo exterior. Se dice que la voluntad, el querer del individuo, mientras
permanece e su fuero interno es indiferente al Derecho. La voluntad como simple volicin interna no
produce consecuencias de derecho, vale decir, la voluntad no manifestada no existe para el derecho, de all que se exija
que se deba manifestar.

152

FORMAS DE MANIFESTAR LA VOLUNTAD

La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tcita.
Es EXPRESA cuando se formula explcitamente, vale decir cuando la voluntad se
hace perceptible mediante signos externos que revelan inequvocamente la concertacin
de un negocio jurdico, como la palabra, la escritura o una sea, movimientos de cabeza,
signos especiales de los sordomudos, vale decir se exterioriza a travs de una declaracin
(verbal o escrita) e incluso por medio de gestos o indicaciones. As, en la estipulatio, al pronunciar las
palabras prescritas, en la compraventa cuando uno propone y el otro acepta al inclinar la cabeza. A esta
manifestacin expresa se le llama tambin manifestacin explcita o directa.
La manifestacin de la voluntad ser TACITA (TACITA VOLUNTAS, TACITUS CONSENSUS) en
aquellos casos en que se formula de modo implcito, vale decir, cuando la voluntad no se
expresa por medios encaminados a exteriorizarla, pero puede deducirse indirectamente,
con seguridad, de un comportamiento externo, incompatible, normalmente, con una
voluntad distinta. Ej.: el que fue instituido heredero en una sucesin, sin haber dicho nada, toma parte en el arreglo
de los negocios de la sucesin (pro herede gestio), se entiende que tcitamente ha aceptado la herencia. Existe,
simplemente, una conducta de la cual, a travs de un proceso de deduccin lgica, se
hace posible extraer una conclusin inequvoca, y desprender una manifestacin de voluntad
implcita o indirecta. La voluntad en estos casos se deduce en base al comportamiento del
sujeto, vale decir, por va indirecta, pero por induccin segura.
Cabe destacar que el hecho debe ser concluyente, debe ser inequvoco y no
equvoco, esto es, debe ser incompatible con una voluntad contraria a la que de l se
deduce. El hecho que constituye la voluntad tcita no debe tener normalmente otra significacin, para descartar toda
posible voluntad que no aparezca de hechos concluyentes. El hecho concluyente es el que no podra
tener otra significacin si faltara la voluntad, o sea, el incompatible con una voluntad
contraria a la que de l aparece.
EFICACIA DE LA VOLUNTAD TACITA:
La voluntad tcita tiene jurdicamente igual valor que la voluntad expresa, sin
perjuicio de que cuando el ordenamiento exige que la voluntad se manifieste en una
forma determinada (por ejemplo mediante el pronunciamiento de ciertas palabras rituales o
con determinados gestos o a travs de la escritura, de forma tal que de otro modo no puede
nacer el acto jurdico), la voluntad tcita no sera suficiente para generar el acto jurdico.
Es ms las propias partes podran convenir que no sea suficiente una declaracin tcita,
vale decir, exigir manifestacin expresa de voluntad.
En el evento de que nada disponga el ordenamiento respecto de la forma de
manifestar la voluntad, ella debe exteriorizarse de cualquier modo, a condicin de que sea
tal que no deje lugar a duda sobre el acto que se pretende realizar y el efecto que se pretende
conseguir.
EL SILENCIO Y LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD:
En lo referente al silencio, la regla general es que el silencio no es manifestacin
de voluntad, ni expresa ni tcita, ni positiva ni negativa, en materia judicial no rige el adagio
popular de que quien calla otorga. En efecto, para el Derecho quien calla no niega ni
afirma.

153

El silencio en s, es siempre equvoco, no traduce voluntad alguna y la nica

voluntad que exterioriza es la de guardar silencio, la de no manifestar su voluntad. De all,
que cuando la ley o las partes, por excepcin le atribuyen al silencio el carcter o eficacia de
una manifestacin real de voluntad, estamos ante una voluntad presunta, que no se ha
manifestado de manera alguna, esto es, no hay acciones, hechos positivos que demuestren
inequvocamente la manifestacin de voluntad, lo que permite diferenciarlo de la voluntad
tcita. (Ejemplo: asignatario constituido en mora de aceptar, ley presume repudio).
De lo anterior, resulta que el silencio en principio no puede ser interpretado
como una declaracin tcita de voluntad, salvo en ciertos negocio jurdicos (mancipatio
o in iure cessio) en que el propio Derecho otorga al silencio valor de asentimiento. As, en
materia de matrimonio si la hija solicita a su pater consentimiento para contraer justa nuptia y ste guarda silencio, no
oponindose, se entiende que acepta. Lo mismo ocurre en el caso de una mujer casada que no vive con su marido al cual
anuncia que est embarazada, caso en el cual, el silencio del marido es una confesin de paternidad.

Adems, excepcionalmente, se considera manifestacin de voluntad al silencio

que va acompaado de ciertas circunstancias externas que permiten atribuir al silencio
el valor de manifestacin de voluntad (silencio circunstanciado o cualificado).
4.2.- SERIEDAD DE LA VOLUNTAD:
Esto se traduce en exigir que la voluntad est enderezada a obtener un efecto
jurdico, dicho de otra forma, el individuo debe tener conciencia del negocio que pretende
otorgar o celebrar, de all que no se considera seria la voluntad que manifiesta una
persona que no comprende el alcance de sus actos, como un demente o un nio de pocos
aos, y tampoco lo es la de quien no tiene nimo de obligarse.
Es as como no producen efecto las declaraciones hechas en broma -iocandi
gratia- pero si quien las recepciona las cree serias, el declarante ha de responder por los daos
causados.
De lo expuesto, resulta que, la voluntad es seria cuando se manifiesta por una
persona capaz y con el propsito de crear un vnculo jurdico.
DIVERGENCIA ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACION
La divergencia entre lo declarado y lo realmente querido nos lleva al problema de
determinar qu es ms importante en un acto jurdico, la voluntad real o la voluntad
declarada.
Al respecto, en el Derecho Romano cuando exista disconformidad entre las
voluntades, la mayor parte de los autores estima que debe hacerse una distincin.
En este sentido, en los actos de estricto derecho prima la los actos jurdicos de
estricto derecho o del ius civile no es la voluntad o querer interno, sino la forma o
manifestacin de la voluntad o querer externo, tanto as, que en esta fase es imposible
distinguirlas o hablar de voluntad revestida de forma pues los efectos jurdicos se hacen
depender de la sola forma, independientemente de la voluntad. En este sentido, la
interpretacin atiende slo al hecho externo y no al aspecto interno o subjetivo.

154

En cambio, en los actos de buena fe prima la voluntad real, la voluntad interna.

En este sentido se nos dice que a finales de la Repblica, por influjo de los negocios del ius gentium o de buena fe, todos
no formales, se inicia un movimiento tendiente a resaltar la voluntad interna, siendo propulsores de ello la jurisprudencia
y, en particular, los pretores, los cuales por intermedio de la exceptio doli, la exceptio pacti y otras herramientas
procesales, niegan validez al negocio que no corresponda a la voluntad interna o lo reputan vlido slo en la parte que a
ella corresponda. En todo caso, el derecho clsico no logr establecer una total autonoma de la voluntad frente a la forma
ni superar el criterio objetivo en la interpretacin de los negocios. Ello slo ocurri en el derecho postclsico y desde
entonces la voluntad se ubica en el centro del ordenamiento y constituye el alma de todo negocio jurdico.

Debemos decir que, en todo caso,

cuando se discute en juicio esta
disconformidad, el peso de la prueba recae en aquel que alega que la voluntad real es
distinta de la declarada.
VOLUNTAD NO SERIA O NEGOTIUM IMAGINARIUM:
Se seala que una falta de coincidencia entre la voluntad real y su manifestacin
se da cuando por broma (ioci causa), por motivos didcticos (docendi causa) u otras
circunstancias (una representacin teatral) se celebran negocios. En todos estos casos no
hay voluntad negocial seria y el supuesto negocio no llega a tener existencia, siendo
meramente imaginario.
LA SIMULACION (SIMULATIO) O NEGOTIUM SIMULARUM:
El negocio simulado difiere del imaginario en que aquel aparece como un
negocio seriamente querido, pero, en realidad las partes o quienes aparecen
otorgndolos ocultan lo que en realidad estn celebrando o bien aparentan realizar un
acto sin perjuicio de que en la prctica no estn celebrando u otorgando acto alguno.
De esta forma, la simulacin podramos definirla como la discordancia querida
entre la voluntad declarada y la voluntad real, esto es, lo verdaderamente querido por
los declarantes.
Cuando estamos ante un negocio simulado, tenemos que la disconformidad entre voluntad real y declarado es
voluntaria y querida. Se describe a la simulacin como la realizacin consciente de actos que, en la apreciacin comn del
ambiente social, son valorados objetivamente como manifestacin exterior de un determinado negocio jurdico, mientras que
los sujetos intentan conscientemente no constituir ningn negocio jurdico o realizar un negocio jurdico diferente.
As, las partes pueden aparentar celebrar un contrato o acto, pero en realidad no se celebra ninguno o bien las
partes pueden aparentar celebrar un determinado contrato, pero en realidad se est celebrando otro contrato o acto
jurdico. En el primer caso estamos ante lo que se denomina simulacin absoluta y, en el segundo, ante una simulacin
relativa.

En la simulacin
ABSOLUTA no existe intencin alguna de celebrar un
negocio jurdico y normalmente se emplea para perjudicar a los acreedores "simulando
una disminucin del activo o un aumento del pasivo, por lo cual para el derecho ese negocio
es nulo por no existir voluntad.
En la simulacin RELATIVA, se aparenta celebrar un negocio, pero en realidad
se ha querido celebrar otro distinto, caso en el cual nos vamos a encontrar ante un
negocio simulado y un negocio disimulado (que es el verdaderamente celebrado por las
partes), caso en el cual el acto simulado jamas puede tener efectos entre las partes, y, el
acto disimulado ser o no vlido conforme con las reglas generales, es decir, vale entre
las partes siempre que concurran los requisitos de existencia y validez del acto que se
trate.

155

4.3-VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

El elemento esencial de todo acto jurdico es la voluntad, si esta no existe o si
adolece de algn vicio el acto es susceptible de ser anulado.
CONCEPTO DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: son aquellas circunstancias y
situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurdico, de forma que
hacen que no haya una correspondencia entre la manifestacin exterior de la voluntad y la
voluntad efectiva de los sujetos, o bien influyen sobre la formacin de la voluntad.
Los vicios de la voluntad ms importantes son el ERROR, la FUERZA y el
DOLO.
1.-EL ERROR:
En el mbito del Derecho se conceptualiza al error como LA IGNORANCIA O
FALSO CONCEPTO QUE SE TIENE DE LA REALIDAD O DE UNA NORMA DE
DERECHO.
En otras palabras es la FALSA NOCION QUE SE TIENE DE UNA COSA O
DE UN HECHO O DE UN DERECHO
En el mbito jurdico se identifica el error con la ignorancia, dando por sentado
que error e ignorancia son lo mismo. En todo caso, estrictamente hablando la ignorancia y
el error son dos cosas distintas. En efecto, la ignorancia es la falta de nocin de una cosa
o hecho. En cambio, el error es la falsa nocin que se tiene de una cosa o hecho.
De la definicin de error que acabamos de dar, surge una clasificacin del mismo,
aquella que distingue entre ERROR DE HECHO (error facti) y ERROR DE DERECHO
(error iuris).
EL ERROR DE HECHO, ES LA IGNORANCIA O FALSO CONCEPTO QUE
TENEMOS DE LA REALIDAD, QUE PUEDE SER UN HECHO O UNA COSA O UNA
PERSONA.
En cambio, el ERROR DE DERECHO, ES LA IGNORANCIA O FALSO
CONCEPTO QUE TENEMOS DE UNA O MAS NORMAS o REGLAS JURIDICAS.
como por ejemplo, una ley, decreto, norma constitucional, etc.
EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS EN LOS QUE LA VOLUNTAD
ADOLECE DE ERROR:
Al respecto, la jurisprudencia romana se plantea la cuestin del error de la siguiente
forma: expresa la manifestacin errnea, aunque sea imperfectamente, la verdadera voluntad
del sujeto o sujetos, o es insuperable la oposicin entre lo manifestado y lo querido?
Para responder esta interrogante es necesario, en primer trmino, distinguir segn si
se trata de error de derecho o error de hecho
De all que en primer lugar nos referiremos en particular a cada uno de ellos.

156

EFECTOS DEL ERROR DE DERECHO:

Como lo acabamos de expresar ES LA IGNORANCIA O FALSO CONCEPTO
QUE TENEMOS DE UNA O MAS NORMAS JURIDICAS, EN SUMA DEL
DERECHO.
Lo primero y ms importante es que, por regla general, el error de derecho no
vicia el consentimiento o la voluntad, por una razn de seguridad jurdica puesto que si
se aceptara alegar el error de derecho como vicio de la voluntad prcticamente todo el
mundo se podra excusar del cumplimiento de las obligaciones que emanan del derecho
o sea de las normas jurdicas aduciendo que las ignoran o que tienen un falso concepto
de las mismas.
Paulus nos dice que la ignorancia de derecho perjudica, lo que se explicaba por
ser el derecho algo fijo y preciso y cada uno puede aprender las normas de derecho o
bien hacerse instruir por un jurisconsulto, no siendo lo mismo en lo referente a los
hechos en que la interpretacin de los ellos engaa an a los ms prudentes.
Por otra parte, en el Digesto se seala que no se ha creado el derecho para los
tontos.
En todo caso, no obstante la existencia del principio general recin enunciado, el
propio ordenamiento jurdico estableca la existencia de individuos que podan invocar
el error de derecho y por tanto podan alegar su ignorancia (ignorantia iuris) o falso
concepto, y estos eran
los menores de 25 aos, las mujeres, los soldados en campaa,
y los rsticos, pero siempre y cuando quien alegara su propia ignorancia del derecho
tratara de evitar un dao y no de obtener un lucro.
En nuestro derecho, el artculo 8 del Cdigo Civil nos seala que nadie podr alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia. Por otra parte, el artculo 706 del mismo cdigo, en su inciso final seala que el
error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario y finalmente el artculo
1452 del Cdigo Civil establece que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

EFECTOS DEL ERROR DE HECHO:

Sabemos que el error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se
tiene de una persona, cosa o de un hecho, en suma, de la realidad.
En cuanto a sus efectos lo primero que debemos destacar es que en lo que a actos
del estricto derecho se refiere y en atencin a su rgido formalismo, el error
prcticamente no se tomaba en cuenta el error, salvo en cuanto ste constituyera una
situacin de ausencia de voluntad. Distinta es la situacin en los actos de buena fe, en
los cuales se reconocen efectos al error, de all que slo vicia el consentimiento o la
voluntad cuando rene ciertas caractersticas que el ordenamiento establece, situaciones
en las cuales permite anular el acto jurdico que se otorg o celebr.
En este sentido, el error de hecho en Roma, al igual como ocurre hoy en da,
puede ser de distintas clases:
1.- IN NEGOTIA; 2.- IN CORPORE; 3.- IN
SUBSTANCIA; 4.-ACCIDENTAL; 5.- IN PERSONAN; 6.- IN QUANTITATE.; 7.-IN
QUALITATE; 8.-ERROR EN LOS MOTIVOS

157

1.-ERROR IN NEGOTIA:
Es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se celebra. Por ejemplo
ello ocurre si una de las partes cree haber dado una cosa a la otra en virtud de una compraventa y la otra cree haberla
recibido en virtud de una donacin, o bien uno cree estar vendiendo y el otro cree estar recibiendo una cosa en comodato.

EFECTOS DEL ERROR IN NEGOCIO: vicia el consentimiento, tanto as que

para muchos ms que viciar el consentimiento impide que ste se forme, siendo por
tanto ms que anulable, nulo.
2.-ERROR IN CORPORE:
Es el que recae sobre la identidad fsica de la cosa especfica que es objeto del
negocio jurdico. As, en el contrato de venta cuando el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra. Por ejemplo,
entiende que compra el fundo "Corneliano".

cuando una persona vende el fundo "Semproniano" y la otra parte

EFECTOS DEL ERROR IN CORPORE: vicia el consentimiento en toda

clases de actos, tanto as que para muchos ms que viciar el consentimiento impide que
ste se forme, siendo por tanto ms que anulable, nulo.
3.-ERROR IN SUBSTANCIA:
Es aquel que recae sobre las cualidades esenciales y determinantes de la cosa,
esto es, la substancia o calidad esencial o materia de que est hecho el objeto sobre el que
versa el acto o contrato, vale decir, sobre una cualidad que constituye la esencia del
objeto. Ej.: si una compra a otro un brazalete de bronce creyendo errneamente que es de oro. O bien, en el caso de
Roma, cuando una persona compraba un esclavo que crea varn y en realidad era mujer.

EFECTOS DEL ERROR IN SUBSTANCIA: En cuanto a los efectos de este

error, en Roma se sealaba que haba que distinguir si se trataba de actos de estricto
derecho o si se trataba de actos de buena fe.
En caso de tratarse de acto de estricto derecho, para la mayor parte de los
autores, el error in substancia no vicia el consentimiento, no siendo anulable el acto,
dado que el acto de estricto derecho vale al tenor de lo pactado, de lo expresado.
Por otra parte, si se trata de un acto de buena fe, la mayor parte de los autores
estima que se trata de un vicio del consentimiento, siendo anulable el acto o contrato.
Cabe destacar, que en los derechos contemporneos, se sigue la solucin dada para los actos de buena fe por los romanos.
Este concepto de error se habra desarrollado en forma tarda en la jurisprudencia y en un modo poco claro y
definido. As, para algunos autores los juristas romanos consideraban error sustancial el error que recaa en una calidad de
la cosa que se haba tenido presente al contratar. En todo caso, la ley no exige que ambas partes incurran en el error, basta que
alguna de las partes haya incurrido en l, siempre que recaiga sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre el cual se
trata.

158

4.-ERROR ACCIDENTAL O ERROR SOBRE CUALIDADES NO

ESENCIALES:
Es el que recae sobre una cualidad no sustancial de la cosa, sobre las cualidades
accidentales del objeto sobre que versa el acto o contrato. Ej.: por ejemplo en el caso de un libro, la
calidad de sus hojas o del estilo de la letra, el color de las tapas, etc., sobre el nombre o denominacin de la cosa siempre
que no exista duda sobre la identidad de la cosa. Ej.: color de un caballo.

EFECTOS DEL ERROR ACCIDENTAL: En Roma, el error accidental no

viciaba el consentimiento en los actos de estricto derecho y por regla general tampoco lo
viciaba en los actos de buena fe, dado que en estos ltimos, el error accidental viciaba el
consentimiento slo cuando rene dos requisitos, cuales son:
1)El ser una cualidad determinante para llevar a una de las partes a celebrar
un acto o contrato y
2)que la otra parte tuviera conocimiento de que esa era cualidad determinante
para celebrar el contrato.
Cabe destacar, que esta solucin dada por los romanos en lo referente a los actos de buena fe ha sido seguida
por los ordenamientos contemporneos, en los que el error accidental no vicia el consentimiento salvo cuando es
determinante y la otra parte est informada de eso.

5.-ERROR IN PERSONAN (Intuito persona)

Es aquel que recae en la identidad de la persona de la contraparte en el caso de
un contrato o de la persona que se pretende beneficiar con el acto que se otorga.
EFECTOS DEL ERROR IN PERSONAN:
Por regla general, no vicia el consentimiento, pero excepcionalmente si lo vicia,
en aquellos actos que se realizan en consideracin a la persona, en los que la persona de
la otra parte o a quien se pretende beneficiar es determinante para celebrarlo. Estos
actos se denominan INTUITO PERSONA, o sea, actos realizados en consideracin a la
persona (Ejemplo: el mandato, el contrato de sociedad, la transaccin). Tambin
importancia en los contratos a ttulo gratuito o de beneficencia, en cambio en los
contratos onerosos hay que entrar a distinguir segn el tipo de obligacin que contrae la
parte con quien se celebre el contrato, esto es, s la obligacin es realizar un hecho que
requiera cierta destreza, talento o la actitud o reputacin o el crdito de una persona
de la persona, ej. contrato de arrendamiento de obra. En estos casos la persona es
determinante, dado que el acto se celebr en consideracin a ella.
6.-ERROR EN LA CANTIDAD (IN QUANTITATE)
Esta clase de error que era reconocido en el Derecho Romano, hoy en da se incluye
dentro del error accidental, y tiene lugar cuando recae sobre la cuanta y la medida o las
dimensiones del objeto del negocio. Por ejemplo si creo comprar diez sacos de trigo y en
realidad la otra parte me ha vendido slo cinco.
EFECTOS DE ESTA CLASE DE ERROR: Respecto de este error , en la
jurisprudencia clsica los casos solucionados son relativos a la estipulatio y se resolvi que al
no haber concordancia entre la pregunta (me prometes dar diez caballos?) y la respuesta (Te
prometo dar cinco caballos) no exista consentimiento. En cambio, otros consideran que por
razones de equidad y en base a la solucin dada para los contratos de buena fe, el negocio es
vlido pero por la cantidad inferior, as en el ejemplo dado, se entenda que haba
consentimiento por cinco caballos.

159

7.-ERROR IN QUALITATE: error en la cualidad, hoy en da se comprende dentro

del error accidental, y es aquel que versa sobre una cualidad de la
cosa que no es
esencial para determinar su sentido econmico social; por ejemplo si yo pretendo comprar
madera de una calidad superior y se me vende una de calidad inferior, pero que tiene anloga
finalidad econmico-social.
EFECTOS DE ESTA CLASE DE ERROR: Se aplica lo dicho respecto del error
accidental.
8.-ERROR EN LOS MOTIVOS o IN CAUSA:
En algunas decisiones imperiales de casos particulares encontramos que en las
disposiciones ltima voluntad se da relevancia al error sobre los motivos que indujeron al
testador a instituir heredero o legatario a una determinada persona.
As, si alguien haba instituido heredero a una persona y, posteriormente, pensando
errneamente que haba muerto, haca un segundo testamento en el que institua otro
heredero, se consideraba nulo este segundo testamento.
CLASIFICACIONES GENERICAS DEL ERROR DE HECHO:
Dentro del estudio del error como vicio del consentimiento, conviene dejar en claro
que las dos clases de error ms graves e importantes, son el error in negotia y el error in
corpore, que algunos designan bajo la expresin error esencial y ellos ms que producir
la nulidad del acto o contrato que adolece de ellos, esta clase de error lo que hace es
impedir que tal acto o contrato nazca a la vida del derecho, que tenga existencia, de all
que se hable de error obstativo o de error obstculo, pues en efecto es un obstculo para que se forme
el consentimiento y pueda la convencin formarse y existir jurdicamente, de all que segn algunos, como Pothier,
estimen que no debe ser considerado un vicio del consentimiento, pues no se ha producido el concurso de voluntades que
se requiere para que se forme el consentimiento.

Las dems clases de error, que algunos denominan menos esenciales, se estima que
son menos graves y que por tanto su efecto no sera impedir que el acto nazca a la vida del
derecho, sino que estas clases de error lo hacen anulable cuando se cumplen los requisitos del
caso. De esta forma, en doctrina se distingue entre error esencial y error minus esencial,
comprendindose dentro del error esencial el error in negotio y el error in corpore y
para algunos el error in substancia.
BREVE ALCANCE AL ERROR COMUN:
Hemos visto como el error acta como vicio del consentimiento o de la voluntad,
permitiendo dejar sin efecto actos o contratos. Distinto es lo que ocurre con el error
comn, el cual no constituye un vicio de la voluntad sino que podramos decir lo contrario,
hace vlidos los actos o contratos que se celebran existiendo este tipo de error.
El error comn consiste en la creencia generalizada que tiene todo un grupo
social o una comunidad sobre un hecho o sobre una situacin a la que estiman como
verdadera no sindolo realmente.
El llamado error comn habra sido reconocido por los juristas romanos y as se menciona que un esclavo
(Barbarius Phillipus) habra sido nombrado pretor creyndosele ciudadano romano y al descubrirse la verdad fue
destituido de su cargo y entonces se plante la discusin en orden a decidir la validez de los actos pasados ante este falso
pretor. La mayor parte de los juristas se habra inclinado por la solucin de aceptar la validez de tales actos, para evitar
mayores perjuicios. Posteriormente en la Edad Media se recoge esta solucin en la mxima Error communis facit ius.

160

REQUISITOS QUE DEBIERA REUNIR EL ERROR PARA CONSTITUIR

ERROR COMUN:
1.- este error incurran la mayora de los habitantes del lugar donde se celebr
u otorg el acto. (DEBE SER COMUN)
2.-Que el error sea excusable, o sea que quien incurra en l tenga motivos
suficientemente poderosos para estimar como verdadera una situacin o un caso que no lo es.
(DEBE TENER UN MOTIVO JUSTO)
3.-Que quien o quienes alegan error comn se encuentren de buena fe. (DEBE
HABER BUENA FE EN EL QUE LO PADECE)
En nuestro ordenamiento no existe una norma positiva que expresamente se pronuncie sobre los efectos del error
comn. Sin perjuicio de ello, algunos autores consideran que en ciertas normas del C.Civil aparece reconocida la mxima
(Ejemplos: arts 1012, 426, 704 n 4 en relacin con el 1269, 1267, 1576 inc 2, todos del C.Civil). En todo caso, Alessandri
sostiene que los jueces tienen que ser cautos y prudentes en la aplicacin de esta mxima, y no deben dar validez sino cuando
su desconocimiento importara consagrar una injusticia evidente o una inequidad manifiesta.

2.-EL DOLO
CONCEPTO: LABEON nos dice que el dolo es TODA ASTUCIA, FALACIA O
MAQUINACIN EMPLEADA PARA SORPRENDER, ENGAAR O DEFRAUDAR A
OTRO.
El Cdigo Civil chileno en el artculo 44 inciso final lo conceptualiza como la INTENCIN POSITIVA DE
INFERIR INJURIA A LA PERSONA O PROPIEDAD DE OTRO.

En trminos generales se conceptualiza al dolo, como TODA MAQUINACIN

FRAUDULENTA DESTINADA A ENGAAR A UNA PERSONA PARA
DETERMINARLA A DAR SU CONSENTIMIENTO, PARA CELEBRAR UN ACTO
JURDICO O ALTERAR SUS EFECTOS.
Conviene destacar que en dolo hay una intencin positiva, un nimo de engaar o defraudar a otro,
producindole as perjuicios. En todo caso, en el derecho romano clsico el concepto de dolo es muy amplio, llegando a
sostenerse que no slo consiste en un engao o en una maquinacin destinada a producir error en la contraparte, sino en
cualquier comportamiento contrario a la buena fe. En este mismo sentido, conviene destacar que la nocin de dolo es
amplia, pues ste puede intervenir en diversas etapas del negocio, vale decir, no slo como vicio del consentimiento, y aun
fuera de l, siendo una expresin que se utiliza en distintos campos del Derecho, vale decir es una nocin general al Derecho
y no exclusiva del Derecho Civil, de all que en primer lugar vamos a analizar los distintos mbitos en los cuales puede
operar el dolo, pero restringindonos slo al Derecho Civil.

AMBITOS DEL DERECHO EN LOS QUE PUEDE OPERAR EL DOLO: En

el campo del Derecho Privado se seala que puede operar o hacerse presente en tres mbitos:
I)EN EL AMBITO DE LA CELEBRACION DE ACTOS Y CONTRATOS, esto
es en la formacin del consentimiento, como un vicio del consentimiento, que se lleva a
cabo antes de la celebracin del acto o contrato, con la finalidad de inducir a que se
preste la voluntad para que el acto o contrato se celebre. Vale decir, es toda actividad
deliberada encaminada a inducir a error o a mantener en l al sujeto de un negocio jurdico,
alterando de forma fraudulenta la verdad de los hechos, con el fin de procurarse una ventaja.

161

Estrictamente hablando, el dolo no es verdadero vicio de la voluntad; el vicio

resulta del error en que se hace incurrir a otra persona; el dolo hace que la vctima
manifieste su voluntad en razn del error en que se le mantiene, pero se trata ac, no de un
error involuntario, sino de un error provocado. En este sentido, cuando analizamos el error como vicio del
consentimiento, lo hicimos considerando al error en s mismo, vale decir sin considerar las causas que lo producen y as
podramos decir que la vctima de dolo tiene una errada representacin de la realidad, vale decir, padece de error, pero
analizando la causa descubrimos que ello es producto de la voluntad o actividad maliciosa de otro sujeto y as algunos
dicen que el dolo es el acto por el cual uno induce injustamente a error a otro, aprovechndose de ello para que ste
otorgue o celebre un acto jurdico, vale decir, cuando l concurre se logra que la vctima manifieste su voluntad en razn
del error en que se le mantiene o a que se le ha inducido. Cuando el error se produce por dolo ajeno ste cubre y absorbe
aqul; y por esto no se toman en cuenta propiamente el error, sino la injusta operacin del autor del dolo, contra la que
pretende ser defendido el engaado o vctima del dolo. El derecho, pues, socorre a la vctima de las maquinaciones, no por
haber errado, sino por haber sido engaada. Dicho de otra forma, el dolo como vicio del consentimiento se traduce en
un error en que se hace incurrir a quien manifiesta una voluntad, vale decir, esta persona ha emitido su voluntad pues
mediante ciertas maniobras fraudulentas o maquinaciones, se le ha presentado una situacin que no es real, se le ha
ocultado lo que es, pero el dolo se sanciona de una manera independiente al error, porque se castiga ms bien a la persona
que fue su autor, por lo cual no es necesario que concurran, adems, los requisitos del error como vicio del
consentimiento.

II)EN LA EJECUCION DE LOS ACTOS Y CONTRATOS, esto es, en el

incumplimiento de una obligacin contractual. En este caso, el dolo acta como agravante
de la responsabilidad del deudor.
III)EN EL AMBITO DE LOS DELITOS CIVILES, esto es, de la responsabilidad
extracontractual y en este mbito el dolo es un elemento del delito civil.
En relacin a este mbito, es del caso sealar que delito civil es el hecho ilcito
cometido con la intencin de daar, que infiere injuria o dao a otra personas.
En el mbito civil los delitos no son actos jurdicos, sencillamente estamos ante
un hecho jurdico ilcito realizado con la intencin de daar a otro.
El delito en materia civil se distingue del cuasidelito que lo podemos conceptualizar
como un hecho ilcito culpable cometido sin la intencin de daar pero que ocasiona injuria o
dao a otro.
Lo comn en ambos casos es la exigencia de que exista dao, pero se distinguen en
que en el delito existe dolo, esto es, la intencin de producir el dao. En cambio, en el
cuasidelito lo que hay es culpa. El dao se produce por negligencia o descuido al actuar.
Por otra parte, el delito en materia civil es distinto del delito en materia penal,
pues en ella para que exista delito debe ser descrita en la ley una conducta como delito
y adems castigada o penada en ella, dado que no hay otros delitos sino aquellos que la
ley establece. En cambio, en el mbito civil, no es necesario que el hecho est tipificado
como delito.

162

DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL DOLO (EN CUANTO VICIO DEL

CONSENTIMIENTO):
A)DOLO MALO Y DOLO BUENO:
El dolo (dolus) consiste en cualquier en cualquier comportamiento malicioso
con el cual una de pone en error a la otra para conseguir una ventaja. Los romanos lo
llamaban dolus malus en contraposicin al dolus bonus que consista en las normales
astucias comerciales. Vale decir, los romanos distinguen entre dolo bueno (normales y
lcitos artificios utilizados en los negocios para motivar a otra a que celebre un acto o
contrato) y dolo malo, cuya definicin corresponde al concepto elaborado por Laben,
esto es, toda astucia, falacia, maquinacin, puesta para engaar a otro.
En el dolo bueno no hay intencin de engaar o defraudar, por lo cual no
constituye un vicio del consentimiento.
Por su parte, el dolo malo, reuniendo ciertos requisitos puede constituir vicio del
consentimiento, sin perjuicio de que en Roma haba que distinguir entre actos de estricto
derecho y actos de buena fe, segn se analizar ms adelante.
Esta distincin hoy en da no se formula, importando la palabra dolo por s
misma y sola, la idea de una maniobra astuta e ilcita.
B)DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO:
1.-DOLO POSITIVO, consiste en hacer uno mismo o en hacer por otro cosas
que dan lugar a creer lo que no es, vale decir, se presentan hechos o circunstancias falsas
que alteran la realidad o que colocan a la vctima en la imposibilidad de apreciarla
debidamente.
2.-DOLO NEGATIVO: consiste en guardar deliberadamente silencio sobre
algn hecho o circunstancia que la otra parte necesite conocer para formarse un juicio
verdadero de la realidad.
C)DOLO DETERMINANTE (CAUSAN DANS) Y DOLO INCIDENTAL
(INCIDENS).
EL DOLO DETERMINANTE se llama tambin dolo principal e inductivo, y es
aquel que ha sido la razn determinante de la declaracin de voluntad, vale decir, lo
que ha determinado a la parte engaada a contratar y sin el cual la otra parte no habra
contratado.
DOLO INCIDENTAL es el que no induce a celebrar el acto o contrato, pero
hace que este se celebre en distintas condiciones a las que se habra concluido si las
maniobras fraudulentas no hubieren existido, vale decir, se concluye en condiciones ms
gravosas para la vctima del dolo.
EFECTOS DEL DOLO EN EL DERECHO ROMANO.
Hay que distinguir entre la solucin del Derecho Civil (actos de estricto derecho) y
las del Derecho Honorario
SITUACION EN EL IUS CIVILE: En el antiguo derecho romano y en parte
del clsico no viciaba la voluntad, tratndose de actos de estricto derecho, el dolo no
viciaba el consentimiento, salvo en aquellos casos en que el dolo provocaba un error
esencial (in corpore o in negotia) en el otro sujeto, caso en el cual el negocio no poda
nacer por no existir voluntad, pero cuando el error al cual se induca no era esencial, el

163

negocio jurdico surga y desplegaba sus efectos, y segn el ius civile, al sujeto que a
causa del dolo de la contraparte haba sido inducido a error y, en consecuencia, haba sufrido
un dao, no se le daba un medio encaminado a lograr se declarara la nulidad de negocio
viciado.
Exista una excepcin a esta regla en materia de estipulatio, pues se permita a
las partes pactar una CLAUSULA DE DOLO (CLAUSULA DOLI) por la cual una de
las partes se haca prometer por su contraparte una suma de dinero, para el caso que
sta incurriese en dolo, pero ella presenta ciertas limitaciones :
A)DEBA PACTARSE, DE TAL MODO QUE SI NO SE PACTABA
SIMPLEMENTE NO TENA APLICACIN.
B)BENEFICIABA NICAMENTE AL ACREEDOR Y NO AL DEUDOR.
C)ESTA CLUSULA SLO OPERABA EN EL MBITO DE LA
ESTIPULATIO y no en los dems actos jurdicos de estricto derecho, pero por ser la
stipulatio una frmula contractual que se empleaba para llevar a cabo los ms diversos
negocios, esta ltima limitacin no es tan importante como las anteriores.
SITUACION EN EL IUS HONORARIUM:
Respecto de otros negocios y an respecto de la estipulatio -en el evento de no
haberse introducido la clusula doli- en principio la vctima del dolo no dispona de
accin o excepcin que le permitiera liberarse o sustraerse de las perniciosas
consecuencias o efectos del acto viciado por dolo, siendo el acto jurdicamente vlido, lo
cual era injusto e intolerable. En este sentido, se sostiene que la represin del dolo fue
una innovacin pretoriana.
En efecto, el pretor concede a la vctima del dolo en actos de estricto derecho
medios de defensa o remedios procesales y as introduce una actio y una exceptio doli
que en trminos generales tenan por objeto dejar sin efecto los actos o contratos celebrados
dolosamente y considerando al dolo como un vicio del consentimiento, siendo ejecutable la
primera por la vctima del engao, cuando hubiese cumplido ya por su parte las obligaciones
nacidas del negocio viciado, para obtener la restitucin de lo que ha dado o una reparacin del
dao sufrido y, por su parte, oponible la segunda por la vctima llamada a juicio por la
contraparte que requiera el cumplimiento. Adems, concede a la vctima de dolo una in
integrum restitutio propter dolum.
Podemos decir que el pretor para evitar la injusticia que resultaba de la aplicacin de las reglas del ius civile,
poda denegar la proteccin procesal no concediendo accin al negocio defectuoso o su actitud poda ser la de admitir la
demanda presentada en reclamacin de la validez y efectividad del negocio, pero incluyendo en la frmula procesal una
excepcin a favor del demandado, que en caso de ser acogida determinaba la desestimacin de la demanda y,
consecuentemente, la ineficacia o nulidad del negocio, o bien el pretor poda anular los efectos que el acto anulable
hubiera producido mediante un acto especial de imperio.

ESTUDIO EN PARTICULAR DE LAS HERRAMIENTAS PRETORIANAS:

LA EXCEPTIO DOLI:
Defensa o excepcin que puede oponerse al autor del dolo, cuando an no ha
sido ejecutada la obligacin, para impedir que el autor del dolo pudiera conseguir
judicialmente los efectos del negocio jurdico viciado. O sea, aquel que obr dolosamente
demanda en juicio a la vctima del dolo para que cumpla las obligaciones que emanan del
acto o contrato y lo que hace la vctima es defenderse oponiendo esta excepcin de dolo
con el objeto de paralizar la accin deducida por el demandante, alegando que el
demandante haba fraguado y llevado a cabo una maniobra dolosa en este caso. Vale
decir, una de las formas de combatir el dolo por la vctima era por la va de excepcin
al ser demandado por la otra parte.
164

Cabe destacar que esta excepcin de dolo tena una mbito de aplicacin
bastante extenso, hasta el punto de ser la ms importante de todas las excepciones al
concederse cada vez que el ejercicio de una accin por parte de otro representase,
teniendo en cuenta las distintas relaciones y acuerdos existentes entre las partes, una evidente
inequidad.
En la eventualidad de haber existido dolo, esta exceptio se fundamentaba
alegando que la relacin jurdica cuya efectividad pretenda el demandante padeca del
vicio originario de dolo, por haber sido inducido el demandado a contraer la obligacin
valindose del engao.
En definitiva, el objeto de la exceptio de dolo era privar de eficacia o validez al
derecho formal del actor cuando su ejercicio se estimaba contrario a la buena fe y a la
lealtad. As, si mediante maniobras dolosas se ha obtenido la promesa de un sujeto de dar
una cierta suma de dinero (stipulatio), si ste todava no los ha dado y el acreedor intenta en
su contra la actio ex stipulatio, la vctima del dolo le opone la exceptio doli.
La exceptio doli deba ser invocada explcitamente por el demandado e inserta
en la frmula, lo que no era necesario tratndose de los negocios de buena fe, pues en
ellos el juez estaba obligado a castigar a aquel que se apartare de la buena fe.
LA ACTIO DOLI:
Cicern seala que habra sido introducida por el pretor Aquilio Galo y que
habra constituido una poderosa herramienta procesal contra el dolo. En la poca
republicano-clsica era concedida en los casos de engao o maquinacin fraudulenta y
posteriormente se permiti utilizarla en todas las hiptesis de perjuicios causados por
cualquiera clase de actos desleales y contrarios al derecho. es una accin que no estaba
encaminada a la anulacin del negocio jurdico viciado por dolo, sino que tena por
objeto una doble finalidad, esto es, castigar con una pena pecuniaria a aquel que haba
cometido dolo y obtener la restitucin a la vctima de cuanto haba dado o la reparacin
del dao patrimonial sufrido, vale decir, la frmula procesal de esta accin contena una
clusula restitutoria que permita al demandado la posibilidad de evitar la condena
mediante la restitucin del provecho obtenido. Si el demandado no cumpla el
mandamiento restitutorio del juez, era condenado al pago del dao segn la estimacin
jurada hecha por el demandante; la condena tena efecto infamante.
Se trata de una accin de carcter penal, que por su especial gravedad era
concedida slo con carcter subsidiario, es decir, slo poda intentarse a falta de otro
remedio.
CARACTERISTICAS DE LA ACTIO DOLI:
a)Es una accin penal, pues en virtud de ella se poda imponer una condena al
autor del dolo a una suma ms elevada que la ventaja que haba obtenido. El monto de la
sancin pecuniaria era fijado por el demandante y no por el juez, determinacin que en todo
caso se haca bajo juramento.
b)Tena carcter infamante: se tacha con nota de infamia al autor.
c)Es subsidiaria: slo se puede ejercer a falta de otro recurso que permitiera
perseguir el dolo, vale decir, se conceda cuando no fuera posible el ejercicio de otra accin, a
la persona que hubiera sufrido un dao producto de dolo.

165

d)Slo se poda interponer dentro del ao siguiente a la celebracin del acto

viciado, vale decir, el ejercicio de esta accin estaba sujeto al plazo preclusivo de un ao. En
todo caso, se considera por muchos que transcurrido el ao, proceda una actio in factum
(de hecho), no penal ni infamante, dirigida al resarcimiento, o quiz slo al
enriquecimiento que el autor del dolo o sus herederos hayan obtenido con el negocio.
e)Era personal, slo procede contra el autor del dolo y no se transmite a los
herederos, pero en la poca imperial se extiende a los herederos, pero slo hasta el monto del
enriquecimiento.
En resumen, su objeto era procurar al afectado una reparacin pecuniaria por
el dao sufrido, de all que en caso de ser acogida el juez ordenaba restablecer las cosas al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato en que haba existido dolo. Si el
demandado obedeca era absuelto, pero si no obedeca, el juez lo condenaba a una sancin
pecuniaria y adems era tachado con nota de infamia.
LA IN INTEGRUM RESTITUTIO:
Es una accin de carcter procesal que se utilizaba en muchos campos o mbitos y
su finalidad era dejar sin efecto un acto o contrato cuando existieran motivos para ello. En
este sentido, se dice que la restitutio in integrum era uno de los ms importantes
remedios legales de origen pretorio, dado que mediante ella el pretor fundado en razones
de equidad, tena por no ocurridos determinados hechos o actos jurdicos, a los cuales el
derecho estricto, esto es, el ius civile, atribua ciertas consecuencias, y pona a las partes
en la misma situacin en que se hubieran encontrado, de no haber ocurrido aquellos
hechos o actos.
Este era un remedio extraordinario y por tanto no proceda cuando el
ordenamiento jurdico atribua una accin o excepcin a quien intentaba valerse de
aquel remedio. Por otra parte, se exiga que el que la invocara hubiese sin culpa suya
sufrido un dao como consecuencia de la aplicacin del ius civile o derecho estricto y, en
segundo lugar, era necesario un justo motivo de equidad y al efecto se pueden mencionar a
modo de ejemplo como justas causas de restitucin establecidas por el pretor por razn de
actos positivos, la menor edad, el error, la fuerza y el dolo.
Cuando operaba en el mbito del dolo se le denominaba In Integrum Restitutio
Propter Dolum, la que permita dejar sin efecto un acto jurdico cuando haba existido
dolo.
De lo expuesto podemos concluir que la in integrum restitutio o restitutio in
integrum consiste en una resolucin del magistrado, en virtud de la cual declara no
reconocer los efectos de un hecho o acto jurdico.
En caso de ser acogida, se restablecan las cosas al estado en que se
encontraban antes de la celebracin del acto o contrato. En buenas cuentas significaba
que se tena por no celebrado el acto. En este sentido, se dice que la in integrum restitutio
era una verdadera accin de nulidad, pues anulaba los efectos del acto, se le tena por no
celebrado.
Cabe destacar que la In Integrum Restitutio Propter dolum era admitida
"subsidiariamente", vale decir, a falta de otra accin o excepcin especiales que
pudieran interponerse para dejar sin efecto el acto o contrato celebrado dolosamente.
As, si en una stipulatio se haba pactado la clusula de dolo, antes de deducir la in
integrum restitutio deba interponerse la accin destinada a hacer cumplir la clusula de dolo.

166

REQUISITOS QUE DEBIA REUNIR EL DOLO PARA LOS EFECTOS DE

SER CONSIDERADO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD:
1)Que fuera determinante, principal o inductivo y,
2)Que, tratndose de actos jurdicos bilaterales, fuera obra de una de las
partes.
Ahora, si el dolo no es determinante, sino slo incidental o bien, tratndose de
actos bilaterales, no es obra de una de las partes, el acto jurdico es vlido, pero la
vctima tiene derecho a ser indemnizado por quien lo ha fraguado o se ha beneficiado
con l.
Estas soluciones se han traspasado casi ntegramente a los derechos modernos.

LA FUERZA O METUS:
Un sujeto puede ser obligado a realizar una manifestacin de voluntad por una
actividad violenta e injusta, llevada a cabo con tal fin en relacin con su persona o un allegado
suyo, por quien tiene inters en que se verifiquen los efectos del negocio jurdico o por un
encargado de este interesado, en este caso nos encontramos ante la VIOLENCIA O
FUERZA, que podramos definir como el conjunto de apremios fsicos o morales que se
ejercen sobre una persona con la finalidad de inducirla a prestar su voluntad para
otorgar o celebrar un determinado acto jurdico.
CLASES DE FUERZA:
Si bien la fuerza admite diversas clasificaciones, slo haremos referencia a una de
ellas que emana de la propia definicin que hemos dado, esto es, distinguiendo entre fuerza
fsica y fuerza moral.
Los romanos con la palabra metus aluden primordialmente a la fuerza moral o
psicolgica.
Cuando se realizan apremios fsicos para obtener el consentimiento hay fuerza
fsica o vis absoluta (vis corpori illata), esto es, consiste en forzar materialmente al
individuo a manifestar una voluntad que no es la suya como ocurre cuando se toma la
mano de la vctima y se obtiene la firma de un documento.
En cambio, cuando se realizan apremios morales, lo que hay es fuerza
sicolgica o moral o vis impulsiva (vis animo illata), como ocurre cuando una persona
obliga a otra a celebrar un acto jurdico amenazndola, dicindole que si no lo celebra va a
daar gravemente a un familiar cercano.
La violencia fsica (vis absoluta o corpori illata), esto es, en la que se ejerce un
apremio fsico violento o brutal, borra o elimina la voluntad, de all que ella no es un vicio
del consentimiento, pues aqu no hay voluntad. As se dice que la violencia absoluta o
corporis illata, fuerza brutal material, mata la voluntad y hace nulo el negocio al no
existir un elemento esencial, la voluntad. En todo caso, al respecto debemos destacar que en las fuentes
romanas no se conocen referencias a la vis absoluta, lo cual en parte se explica por ser rarsima en Roma la forma escrita,
la nica que puede ser objeto de verdadera coaccin fsica, no se estim necesario tomarla en consideracin.

167

Muy distinto es lo que ocurre con el metus o fuerza moral (vis impulsiva o vis
animo illata), en que hay acuerdo que opera como vicio del consentimiento si se renen
los requisitos que exige la ley, pues siempre va a existir libertar en el querer de la persona,
quien va a elegir entre celebrar el acto o asumir las consecuencias de no celebrarlo, pero como
la fuerza ejercida se opone con el fin del derecho de garantizar la libertad de la persona, se
acepta que se considere viciada esa declaracin de voluntad. Podramos decir, que el vicio
del consentimiento, que hace anulable el acto jurdico en que incide es el temor o miedo
producido por la fuerza que altera el consentimiento sin destruirlo. La fuerza moral
consiste en la creacin de una situacin de temor (metus), mediante una amenaza
efectiva e injusta de un mal.
En resumen, la violencia o vis que es objeto de consideracin como vicio de la
voluntad es la moral (vis impulsiva o vis animo illata) pues la fuerza fsica o vis absoluta
excluye la voluntad y hace nulo el negocio; en cambio, en caso de existir fuerza moral )vis
animo illata o impulsiva), la vctima ha sentido miedo y prefiere someterse, como un mal
menor, con tal de evitar el mal amenazado considerado por l como de mayor
importancia. Vale decir, el sujeto que es vctima de una amenazas se decide a celebrar u
otorgar el acto precisamente por haber sido amenazado, por lo cual su voluntad esta
viciada (si se renen los requisitos que la ley establece). La violencia fsica conduce a la
nulidad o inexistencia del negocio, en cambio la violencia moral llevara a su
anulabilidad.
LOS EFECTOS DE LA FUERZA EN EL DERECHO ROMANO:
Para precisar los efectos de la fuerza es necesario distinguir lo que sera la
solucin del Derecho Civil y lo que sera la respuesta del Derecho Honorario
SOLUCION DEL IUS CIVILE: Como se dijo, en un comienzo y hasta bien
entrado el derecho clsico, en estos actos la fuerza no viciaba el consentimiento, y es as
como existe el principio que establece quisiste violentado, pero en fin quisiste, por lo
cual, la voluntad, aun cuando est irregularmente determinada, existe y por tanto el acto
debe producir sus efectos.
SOLUCION DEL IUS HONORARIUM: Evidentemente, esta situacin no poda
sostenerse y es as como gracias a la obra del pretor van a distintos medios procesales
destinados a privar de efectos sin efecto los actos jurdicos celebrados con este vicio. En
este sentido, se seala por algunos autores que la circunstancia de no haber sido considerado el metus (el acto de infundir
temor) por el ius civile es ms grave que no considerar al dolo, pues mientras la falta de reglas especiales que
contemplaran este ltimo poda en parte ser suplida por el rgimen del error, la manifestacin de voluntad arrancada con
violencia conservaba siempre su validez.

Los remedios procesales creados por el pretor fueron:

1.-LA ACTIO QUOD METUS CAUSA (ACTIO METUS):
Es un remedio procesal, especficamente una acin, introducida por el pretor a
fines de la Repblica y est dirigida no a obtener la anulacin del negocio viciado, sino,
cuando los efectos del negocio haban tenido lugar, a castigar al demandado y obtener una
reparacin patrimonial para la vctima de la fuerza.

168

Con esta accin, en caso de intentarse dentro del ao desde que se sufri la
violencia, la vctima en caso de prosperar la accin poda obtener
la condena del
demandado al pago de una suma igual al cudruple del valor de la cosa que haba dado
a la otra parte, o bien igual al cudruple de la disminucin patrimonial que haba
sufrido, salvo que voluntariamente, una vez acogida la accin, el demandado restituyera
las cosa o su valor.
Si la accin se ejerce transcurrido ya un ao desde que se sufri la fuerza, la
condena slo poda alcanzar al monto del perjuicio.
Ejemplo: por una estipulatio Claudio le entrega a Julio 50 sacos de trigo. En el supuesto que hubiese existido el
vicio de fuerza, Claudio puede deducir la actio quod metus causa, y si el juez da lugar a ella, ordenaba a Julio restituir las
cosas al estado anterior a la celebracin, debiendo por tanto Julio devolver los 50 sacos de trigo. Si Julio obedece, vale
decir, devuelve los 50 sacos de trigo, se le absuelve. En cambio, si no los devuelve, se le condena por ser autor o
aprovecharse de la fuerza a pagar cuatro veces los perjuicios si la accin se haba entablado dentro del ao siguiente al da en
que se ejerci la fuerza.

Esta accin en una primera poca esta accin se entabla en contra del otro
contratante no importando si la fuerza haba sido obra de un tercero o obra de la
contraparte. En el Derecho Justinianeo en el caso de que la fuerza fuese obra de un
tercero, se puede tambin perseguir la responsabilidad de ste y en general de todo aquel
que haya obtenido provecho de la fuerza.
Una limitacin al rigor de esta accin, aparte de la anualidad, es la facultad del
demandado de liberarse de la condena restituyendo al actor la cosa o utilidad
conseguida.
2.- EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA:
Opera bajo el supuesto de que la vctima de la fuerza haya sido demandada por
el autor de la misma o por quien se aprovech de ella, permitindose al demandado
oponerse
a las pretensiones del demandante, solicitando se rechace y paralice la
peticin o accin del demandante, llegndose de esta forma al resultado prctico de la no
ejecucin del negocio viciado.
3.-LA IN INTEGRUN RESTITUTIO PROPTER METUS:
Es de aplicacin general y cuando opera en el mbito de la fuerza se le denomina propter metus, para sealar que
se la est aplicando cuando existe vicio de fuerza, y serva para poner a las partes en la condicin anterior a la conclusin del
negocio viciado, como si ste no se hubiera realizado nunca.

Al igual como ocurra en el caso del dolo, consiste en un acto del Pretor o
magistrado que, a instancias de la vctima y despus de un examen de las circunstancias,
rehusa los remedios judiciales que por estricto derecho corresponderan o concede
aquellos que hubieran caducado, a fin de eliminar los efectos del negocio viciado por
fuerza.
Es una accin o excepcin subsidiaria, o sea debe emplearse nicamente si no
hay otra accin que pueda ser deducida en esta situacin.
REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL CONSENTIMIENTO.
Para que la fuerza fuese considerada como vicio del consentimiento deba reunir tres
requisitos, los que han pasado prcticamente en su integridad a los derechos contemporneos y
entre otros son los que exige el derecho chileno para que la fuerza vicie el consentimiento,
cuales son:
1.-Ser injusta.
2.-Ser grave.
3.-Ser determinante.

169

1.-DEBE SER INJUSTA:

Es injusta la amenaza contraria a derecho, contraria a la ley, esto es, sin ninguna base de derecho por parte
de quien la emplea.

Segn Ulpiano esta clase fuerza es la que se denomina atroz y que se estima
contraria a las buenas costumbres. Ej.: cuando se amenaza a otro con golpear a su hija si no le
dona una suma de dinero.
Aquella fuerza que se ajusta al derecho, que cumple con l, no constituye un
vicio de la voluntad (Ej.: cuando se amenaza con demandar judicialmente a un deudor que no paga). Se dice que l
que usa su derecho a nadie daa y que sera inconcebible un remedio que paralizase sus efectos, o bien, que la amenaza no
es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla, vale decir, el ejercicio de un derecho no constituye fuerza si con l slo se
persigue la prestacin o abstencin que la ley le atribuye; pero si el ejercicio o la amenaza de ejercitar un derecho tienen el
deliberado propsito de agravar de manera ilcita la condicin del amenazado habr violencia injusta, vale decir, aun la
amenaza o el ejercicio de un derecho podr constituir fuerza que vicie la voluntad, si se ha ejercido con abuso.

2.-DEBE SER GRAVE:

El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente. Esto significa que debe
tratarse de una amenaza suficiente como para atemorizar a la parte que va a negociar y
obligarla a manifestar una voluntad y para apreciar la gravedad se consideran factores
tales como el sexo, la edad y la condicin de la persona, adems del lugar y el tiempo.
Segn el jurista romano Laben para que el metus constituyera un vicio del
consentimiento deba provocar un temor a un mal mayor, como la esclavitud o la
muerte. Por su parte, Gayo nos dice que lo es aquella que es capaz de impresionar a un
hombre muy valiente. Nuestro legislador exige que produzca una impresin fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin y que se mira como una
fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor a verse expuesta
ella, su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
Cabe destacar que en la actualidad se entiende que no slo la muerte o la esclavitud
son suficientes para producir miedo, sino que otros tambin lo son, como por ejemplo,
amenazar con provocar un dao patrimonial importante e incluso el mal con que se amenaza
puede recaer no slo sobre la persona o patrimonio de la vctima, sino tambin sobre su honor
y reputacin.
Por otra parte, para calificar de grave a la fuerza no es necesario que quien vaya
a sufrir el mal sea la vctima de la amenaza, dado que puede referirse a un mal contra
ella misma o bien un mal que se causara a otra persona.
En relacin a este requisito se seala que la jurisprudencia romana habra
establecido que la amenaza debe ser actual y dirigida contra uno o contra los hijos de
uno (Paulo).
Por ltimo, en lo relativo a la consideracin de ciertos factores para apreciar si
una determinada amenaza cumple o no con el requisito de ser grave, tenemos que
destacar que ello nos lleva a afirmar que una misma amenaza puede ser grave para una
persona y no serlo para otro, vale decir, puede producir en una persona una impresin fuerte
y en otra no, de all que a la vctima de la fuerza no le basta con demostrar la existencia
de la amenaza sino que debe adems probar la gravedad de la misma, esto es, que fue
capaz de producirle una impresin fuerte, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
EL TEMOR REVERENCIAL:
El temor reverencial es el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento, por cuanto por si slo no
se le considera grave (Celso).

170

3.-DEBE SER DETERMINANTE. La fuerza para viciar el consentimiento debe ir

encaminada a obtener efectivamente el otorgamiento o la celebracin del acto o
contrato, de tal modo que si no hubiese existido fuerza el acto o contrato no se habra
otorgado o celebrado. Vale decir, la amenaza que se ejerce sobre un sujeto debe tener por
finalidad que ste preste su voluntad para el otorgamiento o celebracin de un acto o contrato.
Analizados ya los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad, es
conveniente destacar que es indiferente que la fuerza la ejercite o sea obra de una de las
partes o de un tercero, lo que la diferencia del dolo, por lo cual la vctima de la fuerza est
slo obligada a demostrar que el miedo fue la causa que lo llev a celebrar el acto o contrato.
En Roma la accin para dejar sin efecto el acto o contrato celebrado con vicio
de fuerza, se entablaba siempre en contra de la otra parte aunque el autor de la fuerza
fuese un tercero. Obviamente la otra parte poda luego proceder en contra de ese tercero y en
general de todo aquel que hubiera obtenido provecho de la fuerza. En este sentido, tenemos
que destacar que tanto en el Derecho Romano como en los ordenamientos modernos se ha
aceptado que procede la rescisin de un contrato an cuando la fuerza es obra de un
tercero, sin considerar la buena o mala fe de la contraparte, lo cual se explica no slo por
el vicio del consentimiento, sino por el inters pblico que hay en sancionar y reparar los
efectos de las vas de hecho o de las amenazas.
Algunos autores destacan que la fuerza moral reviste un doble aspecto: por una parte, tiene un carcter delictual
y, por la otra, induce a manifestar una voluntad que no se habra producido de otro modo, es decir, constituye un vicio de la
voluntad, pero que los hechos en que consiste la fuerza constituyan o no delito penal , no influye para nada, en la
circunstancia de constituir la fuerza vicio del consentimiento.

171

EL OBJETO:
Concepto y distinciones:
En doctrina se puede conceptualizar al objeto del acto jurdico como las
obligaciones que el acto genera. A su vez, la obligacin tiene su objeto, que consiste en la
prestacin que debe realizar el obligado o deudor. Por ltimo, la prestacin tambin tiene
su objeto, esto es, las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. As, el contrato de compraventa
crea derechos y obligaciones entre comprador y vendedor, que constituiran el objeto del acto. A su vez, los derechos y
obligaciones recaen sobre la cosa y el precio, que son las prestaciones que han de darse las partes.

En nuestro Derecho y, en buena medida, en el Derecho Romano, no se hacen ni

se hacan estas distinciones estimndose que el objeto del acto jurdico son las cosas que
se deben dar, hacer y no hacer. Es decir, se identifica el objeto del acto con el objeto de la
prestacin, pero esta confusin no reviste mayor importancia prctica aunque si la tiene en el
plano terico, pues el acto jurdico, genera una obligacin, la cual implica una prestacin
consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa. En consecuencia, sino directamente al
menos indirectamente el objeto del acto jurdico consiste en las cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer.
Conviene advertir que la expresin "cosa" est tomada en sentido muy amplio,
significando no slo a las cosas materiales sino tambin a las entidades no materiales
(inmateriales) como los hechos (tanto acciones como abstenciones). En este sentido,
algunos definen el objeto como la cosa material o inmaterial sobre las que recae el acto
jurdico.
REQUISITOS DEL OBJETO: Acabamos de sealar que el objeto se entiende
como las cosas que se deben dar, hacer o no hacer, de all que para precisar los requisitos
del objeto sea necesario distinguir entre a)Requisitos que debe reunir la cosa que se
trata de dar o entregar y b)Requisitos que debe reunir el hecho que se debe o no
ejecutar.
En todo caso, no podemos dejar de mencionar que ciertos autores prefieren
referirse en generar a los requisitos del objeto sin hacer esta distincin y en este sentido
mencionan como tales los siguientes: a)determinacin del objeto b)posibilidad
y
d)licitud. En este sentido, en cuanto a la determinacin del objeto tenemos que el objeto debe ser determinado al
momento del perfeccionamiento del acto o, a los menos debe ser determinable, lo que presupone que se haya establecido
un medio objetivo de determinacin. En lo referente a la posibilidad, ello se resume diciendo que el objeto debe ser
posible tanto fsica como jurdicamente, destacndose que desde el punto de vista de la posibilidad jurdica no es un
obstculo la no existencia actual de las cosas, pudiendo ser objeto de un acto las cosas futuras, salvo norma en contrario.
Por ltimo, se exige que el objeto sea lcito, vale decir, no puede ser contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas
costumbres.

172

LA CAUSA:
La palabra causa fue empleada por los romanos, al igual que hoy en muchos
mbitos y entre otros, en el mbito jurdico e incluso dentro de este ltimo se le atribuyen en
l distintos significados, segn las distintas ramas del Derecho.
A nosotros nos interesa el significado que se le da en el mbito del Derecho Privado
y en especial a la concepcin se le daba en el Derecho Privado Romano.
En todo caso, dentro del propio Derecho Privado, a este trmino se le han
atribuido significaciones distintas. Nosotros analizaremos cuatro de estos significados.
1.-CAUSA ENTENDIDA COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.
2.- CAUSA ENTENDIDA
COMO CUMPLIMIENTO DE LAS
SOLEMNIDADES EN LOS ACTOS JURDICOS DE ESTRICTO DERECHO.
3.- CAUSA ENTENDIDA COMO TITULO, HECHO O ACTO JURIDICO O
NEGOCIO QUE SIRVE DE ANTECEDENTE A OTRO
4.-CAUSA ENTENDIDA COMO MOTIVO O FINALIDAD QUE INDUCE A
CELEBRAR UN ACTO O CONTRATO.
1.-CAUSA ENTENDIDA COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.
Gayo seal que los contratos, cuasicontratos y los delitos eran la causa de las
obligaciones, vale decir, le atribuye el significado de fuente o hecho generador de
obligaciones. Entendida as la causa ella corresponde a lo que algunos denominan la causa
eficiente.
2.-CAUSA
ENTENDIDA
COMO
CUMPLIMIENTO
DE
LAS
SOLEMNIDADES EN LOS ACTOS JURDICOS DE ESTRICTO DERECHO.
Se dice que, tratndose de los actos del ius civile, por regla general de estricto
derecho, abstractos y solemnes, los romanos entendan como causa las solemnidades que
deban cumplirse para que el acto de estricto derecho nazca la vida del derecho. As, en los
contratos verbis la causa era el empleo de determinadas frmulas verbales.
En este sentido debemos recordar que por regla general los actos del ius civile eran abstracto, entendindose
que estos actos tienen necesariamente una causa, pero el ordenamiento jurdico prescinde de ella, siendo por tanto
causa suficiente el haberse cumplido las solemnidades, vale decir, los efectos del acto jurdico surgan con abstraccin
de su causa, lo que daba el mximo de seguridad al acreedor y estabilidad a la relacin jurdica, pues probando el
cumplimiento de la frmula o solemnidad, el deudor no poda excusarse de cumplir a pretexto de falta de causa o ilicitud
de la causa. La razn que mova a contratar era ajena a la formacin del contrato y ello en gran medida se explica por
cuando se trataba de actos que no cumplan una funcin exclusiva o determinada, sirviendo para distintas funciones o
finalidades. En este orden de ideas se dice que el negocio abstracto se configuraba sobre la base de determinados
requisitos formales, por lo cual poda servir para distintas finalidades. Una importante transformacin principia desde
mediados del siglo III a.C. como consecuencia de la utilizacin de nuevas instituciones y el desarrollo del ius gentium y
del ius honorarium, que otorgan primaca a la libertad de formas y con la superacin de los requisitos de forma adquiere
relevancia el elemento causal del acto, eso s, entendido en el sentido que ms adelante precisaremos.

173

3.- CAUSA TITULO, ESTO ES, HECHO O ACTO JURIDICO O NEGOCIO

QUE SIRVE DE ANTECEDENTE A OTRO:
As, en relacin con la traditio, ella supone la entrega material de una cosa por parte
de una persona a otra, pero para que funcione como modo de adquirir es necesario averiguar
cual fue el negotio-fuente en cumplimiento del cual se efecta la traditio, por ejemplo si fue
por una causa emptionis (por causa de un compra) o bien por una causa donandi (por causa de
una donacin), casos, entre otros, en que la tradicin operaba como modo de adquirir,
cumplindose los dems requisitos. Pero, no ocurre ello cuando la causa fuente era un
comodato o un depsito, causas que no son hbiles para la transmisin de la propiedad.
A su vez, en relacin a la stipulatio los juristas suelen hablar de causa stipulationis.
Como la stipulatio es una forma de obligarse, supone un acto previo que justifique o explique
por qu las partes la han celebrado. En este sentido la causa puede estar constituida por
cualquier acuerdo entre las partes, futuros estipulantes y promitente,
4.-CAUSA ENTENDIDA COMO MOTIVO O FINALIDAD QUE INDUCE A
CELEBRAR UN ACTO O CONTRATO.
Este es el sentido que nos interesa. En efecto, cuando se habla de causa en materia
de actos jurdico, se le atribuye este significado, esto es, motivo que induce a celebrar el acto
o contrato.
Los romanos no tuvieron una teora de la causa, pero si manejaron una nocin de
causa, de all que en el Derecho Romano encontramos todos los elementos que se manejan
actualmente sobre la causa, pero la nocin de causa que esbozaron los romanos se encuadra
dentro del concepto de fin objetivo o jurdico por el cual se realiza un negocio jurdico. As,
la expresin causa aparece utilizada de distintas formas, sealando, slo a modo de ejemplo,
las siguientes: causa civilis, causa contrahendi, causa credendi, causa debendi, causa
donationis o donandi, causa dotis perpetua est, causa falsa non nocet, causa solvendi, causa
solutio, etc.
PRECISIONES EN RELACION A LA CAUSA ENTENDIDA COMO
MOTIVO:
La existencia de la causa, el principio de la causalidad, es un principio de
lgica. Sera absurdo pretender que un acto jurdico no tiene una causa. En efecto, el
acto jurdico no es un producto del azar. Si la voluntad se moviliza para hacer algo lo
hace tambin impulsada por algo, y esto es la causa. El hombre no se compromete a dar,
hacer o no hacer algo, sino en virtud de un motivo, es decir de una causa que lo mueve a
celebrar un acto. El problema es precisar el concepto de causa. En este sentido tenemos
que destacar que el tema de la causa es uno de los ms delicados en la teora del negocio
jurdico, existiendo al respecto distintas teoras sobre su concepto y utilidad. Sin
perjuicio de lo anterior y como una complicacin adicional para muchos es necesario
distinguir entre causa del acto o contrato y causa de la obligacin, cuestin que se
justifica si se pretende entrar a determinar si la causa de un determinado es lcita o
ilcita.

174

REQUISITOS DE LA CAUSA:
Dejando de lado las discusiones sobre la necesidad o justificacin de la causa como
elemento del acto jurdico, corresponde analizar los requisitos que debe cumplir la causa.
1.-DEBE SER REAL: Debe existir verdaderamente. Se seala que al establecerse
esta exigencia, la causa cumple el rol de velar por la voluntad, de all que el negocio
celebrado sin causa que motive la emisin de voluntad, no tiene existencia.
Por ltimo, conviene destacar que la existencia de causa se presume, esto es, que
todo acto o contrato tiene una causa, constituida por los motivos que normal y ordinariamente
inducen a celebrarlo u otorgarlo, por lo cual no es necesario que se exprese la causa y por
ello quien niega la existencia de la causa la est obligada a probarlo.
2.-DEBE SER LICITA: Basta con sealar que es ilcita, la prohibida por la ley
(contra ius privatum), las buenas costumbres (contra bonos mores) y el orden pblico
(contra leges publicas). Ej.: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral. En relacin a lo dicho respecto del requisito anterior, tambin se presume
que la causa es lcita, vale decir, se parte de la base de que el motivo que induce al acto es
lcito, esto es, que no se opone al ordenamiento jurdico, al orden pblico o a las buenas
costumbres.
Se seala que esta exigencia en relacin con la causa sirve para controlar el fin
del negocio jurdico, de forma que ste no atente contra el orden pblico, la ley y las
buenas costumbres. Vale decir, existe causa, pero ella adolece de una enfermedad radical, mortal cuya declaracin
extingue toda obligacin que naciera de l. Por ejemplo, en alguna poca se consider que adolecan de causa ilcita, por
ser contrarios a las buenas costumbre, los contratos en que un individuo se encargaba, mediante un pago u honorario, de
buscar a otra una persona con quien pueda casarse o bien la convencin que tenga por objeto la cesin, arrendamiento o
transferencia de una casa destinado a casa de tolerancia y que el adquirente recibe con esa finalidad, en definitiva todo
contrato que tenga por finalidad crear o mantener una casa de tolerancia o proveer a las necesidades de sta. Otro ejemplo
sera el relacionado con el contratar gestores administrativos esto es, una persona mediante una remuneracin se
compromete a obtener para otro un beneficio del Fisco, si para lograr este beneficio se hace valer la autoridad o influencia
del gestor (en este caso se atenta contra las buenas costumbres y el orden pblico)

EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN EL DERECHO

ROMANO:
Hoy en da, se entiende que en caso de inexistencia o ser ilcita el acto es nulo.
Por ltimo cualquiera que tenga inters podr solicitar la nulidad del contrato,
excepto la parte que incurri en la ilicitud. As, no se puede pedir la repeticin
(restitucin) de lo que se haya pagado o pagado por un objeto o causa ilcita.
En cuanto al derecho romano, en lo referente a la influencia o importancia de la
existencia o ilicitud de la causa es necesario distinguir entre actos jurdicos de estricto derecho
y actos jurdicos de buena fe.

175

1.- EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN LOS ACTOS

DE BUENA FE: Siempre en el Derecho Romano se consider a la causa como un requisito
de existencia de los mismos y a la causa ilcita como un requisito de validez, de all que en
caso de no haber causa el acto jurdico no produca efectos jurdicos y si sta era ilcita,
permita anular los efectos del mismo.
2.- EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN LOS ACTOS
DE ESTRICTO DERECHO:
En una primera poca los negocios de ius civile eran abstractos, vale decir, no
interesaba la causa y tampoco se tomaba en consideracin la licitud de la causa lcita,
de all que aqul que se obligaba por un contrato de este tipo quedaba constreido al
cumplimiento de la prestacin debida, aunque la causa fuere ilcita, lo cual evidentemente
no era justo ni lgico conllevando en muchos casos situaciones de injusticia, de all que
fue algo que no se mantuvo indefinidamente.
En efecto, esta injusticia da lugar a la intervencin del Pretor quien cre
herramientas que permitan dejar sin efecto un acto o contrato de estricto derecho
cuando careca de causa o cuando sta era ilcita, dando a la parte perjudicada el
derecho a repeticin para impedir el enriquecimiento injusto o sin causa o bien para
excusarse de cumplir y as nacen ciertas clases de condictios, esto es, acciones y
excepciones sometidas a un procedimiento declarativo. Estas acciones y excepciones no
tendan a invalidar el acto por defectos de la voluntad que los cre, pues, en esencia, el acto
naca por el cumplimiento de las formalidades, sino a privar de eficacia a un acto injusto,
sea impidiendo que se cumpliera o bien obteniendo la restitucin de lo pagado para
evitar el enriquecimiento sin causa. No era pues la validez la que se atacaba sino los efectos
contrarios a la equidad.
El principio bsico que inspir al Pretor fue la oposicin al enriquecimiento
sin causa, para el evento de falta de causa, y la oposicin al enriquecimiento ilcito, para
el caso de la causa ilcita.
Hay enriquecimiento injusto (sin causa o ilcito) cuando una persona se lucra a
costa de otra, sin estar asistida por una causa jurdica o cuando esta . Ej.: cuando uno paga a
otra creyendo que le debe algo y en realidad nada le debe.
Las herramientas que creo el Pretor tienen por finalidad dejar sin efecto actos y contratos de estricto derecho
en caso de carecer de causa o ser ilcita.

PRINCIPALES CONDICTIOS RELACIONADAS CON LA AUSENCIA DE

CAUSA O SU ILICITUD:
1.-CONDICTIO INDEBITII
2.-CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA
3.-CONDICTIO OB TURPEM VEL INIUSTA CAUSA:
4.-CONDICTIO SINE CAUSA
5.-CONDICTIO EX CAUSA FURTIVA:
Cabe destacar que la condictio indebitii y la condictio causa data causa non secuta son casos especiales de
condictio sine causa.

176

1.-CONDICTIO INDEBITII: mediante ella se persigue la restitutio de lo dado

o pagado para el supuesto de que la causa por la cual se haba hecho la prestacin no ha
existido jams. Algunos la definen como una accin que se concede para recuperar el pago de una cosa que no se
debe, por inexistencia de una deuda civil o pretoria, o bien como aquella accin concedida a quien ha realizado un pago
en la creencia de ser deudor, a fin de reclamar a quien lo recibi de buena fe la restitucin de la cantidad o cosa percibida.
Ejemplo: si yo pago a otro creyendo deberle y en realidad nada debo (Pago de lo no debido).

Cabe destacar que no procede esta condictio en los casos en que por error se
pague una deuda antes de vencerse el plazo, pues se ha pagado lo debido, no lo indebido,
y tampoco procede en el caso de pago de una obligacin natural o de otros casos
similares como con el pago efectuado por aquellos que gozaban de beneficio de
competencia.
2.-CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA: Se utilizaba cuando
una persona efectuaba una prestacin en consideracin a que la otra parte realizara
otra prestacin a cambio, lo que no ocurra, pudiendo, por tanto, exigirse a quien no haba
cumplido la restitucin de lo entregado. Algunos la definen como la accin que se concede a la persona que
ha realizado una datio o entrega para obtener una prestacin y sta no se realiza, a fin de que pueda repetir, esto es, pedir,
la devolucin de lo entregado. Esta basada en la equidad, por lo cual procede que se devuelva lo entregado por haber
desaparecido la causa que motiv la entrega, esto es, la contraprestacin. Ejemplo: dote entregada en virtud de un
matrimonio imposible de realizar por existir impedimentos.

3.-CONDICTIO OB TURPEM VEL INIUSTA CAUSA: ella se utiliza en el

caso de que una persona pretende enriquecerse en base a la
prestacin que otra
persona le haba prometido o le haba entregado para que ejecutara o no actos
contrarios a la moral o al derecho. As, algunos la definen como la accin que se concede para recuperar lo
pagado por una causa o motivo ilegal o inmoral. Ejemplo: una persona entrega a otra una cantidad de dinero para que
no realice un hecho inmoral o ilcito.

4.-CONDICTIO SINE CAUSA: tena por objeto dejar sin efecto los actos que
carecen de causa y se utilizaba en todos los casos de enriquecimiento que carecieran de
una accin o condictio especial. Se define como aquella accin concedida con vistas a lograr la restitucin de
la posesin de cosas entregadas sin causa que justifique la cesin. Ejemplo: si una persona le regala a otra una cosa por un
viaje o hecho que la otra persona va a realizar y que en definitiva no realiza.

5.-CONDICTIO EX CAUSA FURTIVA: se conceda a la vctima de hurto contra

el ladrn y sus herederos, vale decir, su fuente era un hecho ilcito y tena por objeto dejar
sin efecto cualquier acto jurdico que se hubiera realizado respecto de una cosa hurtada
luego de cometido el delito de hurto. Se define como aquella accin concedida con
ocasin de un delito de furtum, a la vctima para reclamar del autor del mismo o de sus
herederos una indemnizacin equivalente al ms alto valor alcanzado por la cosa
hurtada despus del hurto, vale decir, procede para que el propietario reclame del ladrn cuando se trata de
dinero o de cosas consumibles cuando ste no restituye lo hurtado y por haberlas consumido o gastado no es posible
reivindicarlas. Esta accin tiene la particularidad de ser concedida a un propietario, en razn de una cosa cuya propiedad
no ha dejado de pertenecerle, pero se le otorga para que tenga un arma ms contra el ladrn.

177

LAS SOLEMNIDADES EN LOS CASOS QUE LA LEY LO EXIJA:

CONCEPTO: la solemnidad puede conceptualizarse como aquel medio de
exteriorizacin de la declaracin de voluntad de una manera predeterminada y concreta
que exige la ley.
Precisiones: Segn se ha sealado anteriormente, una de las clasificaciones de los
actos jurdicos distingue entre negocios solemnes y no solemnes o formales y no formales.
En los actos solemnes o formales, las solemnidades exigidas para el
perfeccionamiento de un acto o contrato, lo son para su existencia misma, vale decir, en
ellos para que el acto nazca a la vida del derecho la manifestacin de voluntad debe
hacerse precisa y exclusivamente en la forma que determina de antemano la ley.
Por su parte, son no solemnes o no formales aquellos a los cuales el
ordenamiento no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestacin de la voluntad,
vale decir, para que el acto nazca a la vida del derecho, en cuanto a la voluntad, basta con
utilizar cualquier forma reconocible exteriormente.
En este sentido se nos indica que la forma es el aspecto externo del acto jurdico,
que puede configurarse en dos modos: como declaracin (expresamente) o como
comportamiento (tcitamente). En todo caso, normalmente, el lenguaje (hablado o escrito) es el modo general
de declaracin, pero en el derecho romano hay gestos e incluso silencios con eficacia declarativa.

Ahora, en cuanto a las formas de manifestacin de la voluntad, tenemos que el

ordenamiento puede asumir distintas posiciones:
a)puede exigir, para reconocer efectos jurdicos a la voluntad, que sta sea
expresada en modos rgidamente determinados, situacin que se da respecto de los actos
solemnes o formales; o
b)puede reconocer efectos a la voluntad manifestada de cualquier manera, lo
que ocurre con los actos no solemnes o no formales.
BREVE REFERENCIA HISTORICA:
Los actos del primitivo ius civile eran esencialmente formales, por lo cual no se
reconoca eficacia jurdica a la voluntad privada si no se expresa en las formas
determinadas por el ordenamiento jurdico. En el antiguo derecho romano, la regla
general era la solemnidad de los actos, lo cual se explica para muchos por la circunstancia
de que los intrpretes del primitivo derecho eran los pontfices, para quienes era normal el uso
de formas rituales, lo cual se relaciona con la ntima relacin de la religin con los intereses
jurdicos individuales y privados. As, en la mancipatio, deben pronunciarse determinadas
frmulas y utilizar una varita, adems de requerir la presencia de cinco testigos y otros
personajes. Cabe destacar, que el cumplimiento ritual aseguraba igualmente una cierta
publicidad y permita el aseguramiento probatorio posterior.

178

En todo caso, algunos autores sealan que el carcter formal de esta clase de actos se
explica tambin por el planteamiento formalista y oral del procedimiento establecido para la
tutela jurisdiccional de los derechos patrimoniales. De esta manera, para que el acto
naciera a la vida del derecho se exiga que la voluntad se manifestara en las formas
preestablecidas y definidas por el ordenamiento jurdico, pudiendo afirmarse que ms
que la voluntad en s misma y por si era tomada en consideracin por el ius civile la
actividad desarrollada en el modo prescrito, esto es, el actus. La forma de estos actos
era esencialmente oral.
Por otra parte, conviene recordar que adems los actos de estricto derecho eran
adems abstractos, vale decir, este formalismo externo, consistente en no reconocer
eficacia a la voluntad si no se expresa en aquellas formas determinadas, corresponde
tambin a un formalismo interno en el sentido de que, cumplindose las solemnidades,
no se practica investigacin alguna sobre la intencin de las partes. En los negocios del
ius civile la voluntad de las partes est constreida por las palabras y por los gestos
prescritos, siendo indiferente el ordenamiento jurdico indiferente frente a la intencin
no exactamente traducida en las palabras pronunciadas, segn resulta de lo establecido
en la Ley de las XII Tablas.
Ms tarde, con el derecho de gentes, tenemos que la regla general en el mbito
del derecho privado es que los actos y contratos no estn sometidos a formas especiales
en cuanto a la manifestacin de voluntad,
prima el principio denominado
"consensualismo", esto es, que las partes son libres de emplear la forma que mejor les
convenga, sea la expresin oral, sea la expresin escrita u otra. Con ello, la voluntad
comienza a adquirir importancia como elemento generador de los actos jurdicos. Al
otorgarse primaca a la libertad de formas, tiende a adquirir relevancia jurdica la autonoma
de la voluntad de las partes en cuanto a la regulacin de sus intereses patrimoniales, y, por
tanto, tambin la posible ineficacia del negocio por vicios en las declaraciones y actos que
concurrieron en su otorgamiento o celebracin, lo que termina afectando igualmente a los
negocios formales del antiguo ius civile, cuya vigencia perdura en la poca clsica.
En este sentido se dice que la red de los negocios jurdicos formales se quiebra
a partir del siglo III a.C., con el reconocimiento de los cuatro contratos del ius gentium
(compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato), a lo cual se suma la obra del
pretor al otorgar proteccin jurdica a otras convenciones libres, como el depsito, el
comodato y la prenda. De lo expuesto se desprende que ello responde a los cambios
experimentados a partir de los tiempos de la repblica, desarrollndose fuertemente en
la poca clsica, menoscabando con ello la estructura del ius civile, llegando en la poca
post clsica a provocar la cada de las antiguas formas solemnes.
En cuanto a la relacin existente entre actos solemnes y abstractos, se destaca que
tratndose de los actos no formales adquiere importancia la causa o motivo que lleva a
la celebracin u otorgamiento del acto jurdico. En este sentido, con la superacin de los
requisitos de forma se ubica en un primer plano el elemento causal del negocio, el hecho
o motivo reconocido por el ordenamiento como fundamento justificativo de los efectos a
que aqul est orientado.

179

Hoy en da lo que prima en los sistemas jurdicos es no exigir formas determinadas

para expresar la voluntad, basta la manifestacin de voluntad, de cualquier manera que sta se
d.
Sin perjuicio de ello, algunos observan un resurgimiento del formalismo, lo cual se
explica fundamentalmente por razones directa o indirectamente relacionadas con el inters de
la sociedad, para proteger a las mismas partes o a terceros, pero sin que ello signifique volver
al rgido formalismo existente en el derecho quiritario. Ramn Domnguez Aguila seala que
ello ocurre en inters de la sociedad, para materializar el negocio de modo de poder
controlarlo, o porque es difcil conocer la verdadera voluntad de las partes, no basta el simple
consensualismo y la ley exige ciertas forma ad substantiam, es decir, como nica manera de
expresar la voluntad. Estas formas son llamadas solemnidades, y su incumplimiento significa
privar al negocio de voluntad: la ley slo va a considerar como voluntad existente para el
Derecho, la que se contiene en cierto molde. En los negocios solemnes, el incumplimiento de
la forma (solemnidad) trae como sancin la nulidad del negocio jurdico, aunque se pudiera
probar de manera inequvoca la voluntad o el consentimiento.

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LA CAPACIDAD:
Se suele conceptualizar a la capacidad como la "APTITUD DE LA PERSONA
PARA GOZAR, O SI SE QUIERE, SER TITULAR DE DERECHOS Y PODER
EJERCERLOS POR SI MISMA.".
De esta definicin se desprende la clasificacin ms importante de la capacidad, que
es la que distingue entre CAPACIDAD DE GOCE Y CAPACIDAD DE EJERCICIO.
CAPACIDAD DE GOCE: Es la aptitud o potencialidad de la persona para ser
titular de derechos. Vale decir, goza de un derecho, el que lo tiene, su titular. Como ya se
explic anteriormente hoy en da, a diferencia de lo que ocurra en el derecho romano, todas
las personas por la sola circunstancia de serlo tienen esta capacidad de goce.
CAPACIDAD DE EJERCICIO: Consiste en que una persona puede ejercer o
hacer valer por si misma aquellos derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o
autorizacin de otra. En este sentido, se dice que ejercita un derecho, el que lo pone en
prctica, el que lo hace valer por los actos jurdicos destinados a producir a su respecto
determinados efectos. A diferencia de lo que ocurre con la capacidad de goce, no todas las
personas por la sola circunstancia de ser personas tienen capacidad de ejercicio. En todo
caso, el principio que prima es el de que toda persona es capaz de ejercicio, salvo
aquellas que la ley declara incapaces.
La capacidad de ejercicio o de obrar supone el reconocimiento por el
ordenamiento de la idoneidad necesaria para intervenir en el trfico negocial. En lo que
se refiere a las personas fsicas, el ordenamiento jurdico vincula este reconocimiento a la
concurrencia en la misma de madurez intelectual, que constituye un presupuesto para
la imputacin de efectos jurdicos a los actos jurdicos de un sujeto. As, esta capacidad se
excluye, total o parcialmente, segn los casos antes de la pubertad y en caso de demencia o prodigalidad de una persona
con capacidad jurdica, siendo precisa la sustitucin del incapaz por un tutor o curador, o la concurrencia de los mismos
autorizando el acto.

La capacidad de ejercicio es un requisito de validez de los actos jurdicos, de

forma tal que un acto celebrado por una persona incapaz es susceptible de ser
invalidado.

181

PRECISIONES TERMINOLOGICAS:
En Roma no se hablaba de capacidad de ejercicio sino que de capacidad de
hecho o de obrar, sin perjuicio que algunos autores distinguen una de otra, asimilando la
capacidad de ejercicio a la de obrar.
En todo caso, es necesario destacar que la terminologa hasta ahora empleada no
es romana. En efecto, los trminos a travs de los cuales la jurisprudencia romana trata
de explicar la posicin de un individuo con relacin al ordenamiento jurdico, son las de
caput y de status, cuestin ya analizada al tratar el tema de las personas y en especial
los requisitos civiles de la personalidad.
LA CAPACIDAD EN ROMA:
En el derecho moderno, toda persona es capaz de goce, pero no toda persona es
capaz de ejercicio, pero que en todo caso, la capacidad de ejercicio supone la capacidad
de goce, pues para ejercitar un derecho y disponer de l, es necesario ser titular del
derecho.
Distinta era la situacin en Roma, como veremos, puesto que al existir los
esclavos, jurdicamente asimilados a una cosa, objeto de derechos, ocurre que no todos
los individuos de la especie humana son persona, careciendo los esclavos de capacidad de
goce y, sin perjuicio de ello, gozando de una suerte de capacidad de ejercicio, segn
Alejandro Guzmn Brito, o bien de una capacidad de hecho, segn otros autores.
Otro factor de distorsin es el introducido por la consideracin al status de
ciudadana y al status de familia, todas ya analizadas al estudiar el captulo de las
personas.
BREVE REFERENCIA A LA CAPACIDAD EN ROMA:
Esta materia no tuvo mayor elaboracin terica. En todo caso, conviene tener
presente, al tratar este tema, que en Roma no todos los hombres eran personas, por lo cual
no todos los seres humanos tenan capacidad jurdica.
En Roma, para ser considerado persona o sujeto de derecho, deban cumplirse
requisitos fsicos y jurdicos, sobre los cuales ya nos referimos anteriormente, resultando
de lo dicho que plenamente capaces en Roma eran los hombres libres, ciudadanos
romanos y sui juris, pero, dentro de estos, para precisar quienes tenan efectivamente
capacidad de ejercicio, especficamente dentro del derecho privado, debe recordarse la
existencia causales de incapacidad, que dicen relacin con la edad, el sexo, enfermedades
mentales y otras especiales por factores tales como la falta de honorabilidad, la religin y
otras estudiadas anteriormente, que afectaban o restringan la capacidad de ejercicio, ya
sea absolutamente o bien relativamente.
En relacin a los sui iuris afectados por una causal de incapacidad de ejercicio
se crearon la tutela y curatela, ambas instituciones estudiadas anteriormente y que persiguen
proteger el patrimonio del incapaz.
Finalmente, en relacin a la situacin patrimonial de los alienni iuris y
fundamentalmente lo referido a los efectos de sus actos conviene recordar lo visto
anteriormente en cuanto a la estructura de la familia romana y las Actiones Adjectitia
Qualitatis, en virtud de las cuales se haca responsable al pater de las deudas contradas
por los hijos de familia o esclavos.
VER ARTICULOS 1446 Y 1447 DEL CODIGO CIVIL.

182

ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURIDICO:

SON AQUELLOS QUE NI ESENCIAL NI NATURALMENTE LE
PERTENECEN, PERO QUE LAS PARTES PUEDEN INTRODUCIRLOS MEDIANTE
CLAUSULA ESPECIAL.
En pocas palabras, los elementos accidentales corresponden a disposiciones
tomadas por las partes dentro de los limites impuestos a su libertad de disponer.
Los elementos accidentales al no ser de la esencia no son indispensables o necesarios
para que el acto corresponda a su tpica funcin econmico-social o causa objetiva del negocio.
Las partes estn por regla general en libertad de introducir esta clase de elementos, sin perjuicio
de que existen actos que no admiten modalidades. En todo caso, los elementos accidentales
suponen clusula expresa, esto es, es necesario que as lo expresen, pues no son de la
naturaleza.
Se acostumbra a sealar como modalidades del acto jurdicos: LA CONDICION,
EL PLAZO Y EL MODO, sin perjuicio de existir otros a los cuales se les puede atribuir el
mismo carcter como ocurre con el lugar, la solidaridad (salvo los casos en que la ley la
establece) y la representacin, segn la doctrina moderna.
LA CONDICION (CONDICIO):
HECHO O ACONTECIMIENTO FUTURO E INCIERTO DEL CUAL
DEPENDE EL NACIMIENTO O EXTINCION DE UN DERECHO.
Se puede decir que mediante la condicin lo que se hace es supeditar los efectos
de un acto jurdico a la realizacin de un hecho futuro y objetivamente incierto, vale
decir , la eficacia de un acto o la cesacin de tal eficacia depende de la verificacin de un
acontecimiento futuro e incierto. Al acto cuyos efectos dependen de una condicin se llama
condicionado o bajo condicin (sub condicione) y si no depende de ninguna, se dice puro y
simple (purus).
ELEMENTOS DE LA CONDICION:
A)ES UN HECHO: un acontecer de la naturaleza o humano, negativo o positivo,
vale decir, puede consistir en un hecho o en una omisin.
B)FUTURO.
C)INCIERTO: no se sabe si va a suceder o no, que su realizacin sea imposible de
prever con certidumbre.
Cabe destacar que del hecho de que el acontecimiento impuesto como condicin
deba ser futuro e incierto se desprende que muchas clusulas, aun teniendo apariencia
de condiciones no lo son.

183

As, no seran condicin los acontecimientos futuros pero no inciertos, vale

decir, aquellas consistentes en un hecho futuro que ha de acaecer necesariamente (si
Ticio muriera); en estos casos, estaramos ante un plazo, o, dicho de otra forma, aqu no
estamos ante una condicin sino ante una demora, pues en este caso el hecho en que consiste
no puede no cumplirse.
Tampoco seran condicin aquellas en que el acontecimiento se ha producido
ya, o est en curso de producirse y sea, en consecuencia, objetivamente cierto, aunque
pueda ser subjetivamente ignorado, como ocurre con las llamadas condicio in praesens
collata (condicin consistente en un hecho o acontecimiento presente, si bien incierto o
ignorado. No es una verdadera condicin, pues aunque lo sea para las partes, el hecho objetivamente no es incierto.
Constituye una condicin aparente o impropia) y condicio in praeteritum collata (Condicin consistente en un hecho o
acontecimiento pasado, si bien incierto o ignorado. No es verdadera condicin, pues aunque lo sea para las partes, el
hecho en si es objetivamente cierto. Constituye slo una condicin aparente e impropia). En ambos casos existe

ausencia de futuriedad.
CLASES DE CONDICION:
1.-CONDICION POSITIVA U NEGATIVA: Esta clasificacin se realiza
atendiendo a la naturaleza del evento, vale decir, segn prescriban un hecho o una
omisin, o dicho de otra segn si exige o no la realizacin de un hecho.
1.1.-CONDICION POSITIVA (CONDICIO FACIENDI), es aquella que
consiste en que acontezca un hecho, vale decir, depende de un hacer, de un hecho positivo
(Ejemplo: si Ticio fuese a Roma).
1.2-CONDICION NEGATIVA (CONDITIO NON FACIENDI): es aquella que
consiste en que no acontezca un hecho, vale decir, depende de una omisin o un no hacer
(Ejemplo: si tal nave no llegare desde Asia).
Cabe destacar que tanto en una como en otra, pero especialmente en el evento de
una condicin negativa, se suele agregar un plazo dentro del cual pueda tener lugar el
hecho positivo o no tener lugar el negativo.
2.-CONDICIONES CAUSALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS. Esta
clasificacin se hace atendiendo a la causa del evento, vale decir, segn si la realizacin o
verificacin del evento depende de la voluntad de uno de los interesados o del azar o
bien de la voluntad de un tercero o de un complejo de circunstancias en el cual estn en
juego voluntad y azar. Esta clasificacin, de origen bizantino habra sido recogida por
Justiniano.
2.1.-CAUSALES (CASUALIS): son causales las condiciones cuya verificacin,
vale decir cumplimiento o incumplimiento, no depende de la voluntad de los sujetos,
sino exclusivamente de un acaso (azar) o de un hecho o voluntad de un tercero.
(Ejemplos: si llueve; si tal nave llega de Asia; si Ticio va a Roma).

184

2.2.-CONDICION POTESTATIVA: es la que depende de la voluntad o de un

hecho del acreedor o del deudor. Estas condiciones pueden clasificarse en:
a)Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario que debe realizar
el acreedor o del deudor (ejemplos: si vas a Roma, si subes al Capitolio, si subo al
Capitolio)
b)Meramente potestativa: depende del arbitrio, del querer, de la sola voluntad
del acreedor o del deudor. (ejemplos: si yo quisiere; si t quisieres).
Se sostiene que las condiciones meramente potestativas que dependen de la
voluntad del deudor se entienden carentes de seriedad y son nulas, son inutilis.
2.3.CONDICION MIXTA (VEL MIXTA): es aquella que depende en parte de
la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso.
(Ejemplos: si te casas con Claudia (depende de la voluntad de una de las partes y de un
tercero); si llegares en tal nave de Asia).
3.-CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES .
Para que la condicin sea posible, se requiere que el hecho en que consiste sea
fsica y moralmente posible.
Si el hecho no es fsica o moralmente posible, la condicin es imposible, vale
decir, para ser estimada imposible basta con que lo sea fsica o moralmente imposible.
Fsicamente imposible es lo contrario a las leyes de la naturaleza, vale decir, son
condiciones fsicamente imposibles aquellas que consisten en un hecho natural o
fsicamente imposible de acaecer (ejemplo: si tocare una estrella con la mano)
Moralmente imposible es lo prohibido por las leyes o contrario al orden pblico
a las buenas costumbres o a la moral (ejemplo: si golpeas a Ticio). En todo caso, muchos
autores restringen esta clase de imposibilidad a la llamada imposibilidad jurdica, esto es, si el
hecho no se puede cumplir por derecho la condicin es imposible.
EFECTO DE LAS CONDICIONES IMPOSIBLES:
Bonfante seala que en rigor de lgica el efecto de las condiciones imposibles
debera ser siempre la nulidad o ineficacia del negocio, pero jurdicamente es necesario
formular ciertas distinciones, entre otras distinguir entre actos entre vivos y actos mortis
causa. Sin perjuicio de ello, para efectos de este curso distinguiremos:
1)Si son fsicamente imposibles, hay que distinguir si est redactada en
trminos positivos o en trminos negativos.
1.1)Positivos: el acto es nulo, con la salvedad relativa a las disposiciones
testamentarias. Se dice que las partes que subordinan los efectos de un acto a un hecho que
saben imposible de cumplirse equivale a no que querer que se ellos nazcan, lo que es
contradictorio con el consentimiento necesario para el acto, por lo cual el acto es nulo. Ahora,
en cuanto a las disposiciones testamentarias, para los sabinianos, siguiendo el principio
favor testamenti, la asignacin era pura y simple, se tena por no escrita la condicin,
siendo vlidas las disposiciones; para los proculeyanos era invlida la disposicin.
1.2)Negativos: se considera que el acto es puro y simple, se tiene por no puesta
la condicin.
2)Si son moralmente imposibles, el acto es nulo, salvo en las disposiciones
testamentarias pues, como se dijo, para algunos, los sabinianos, la disposicin era vlida
y se considera como no puesta la condicin,

185

4.-CONDICIONES LICITAS E ILICITAS:

4.1.-CONDICION LICITA: es aquella que no es contraria a derecho (contra
ius), a las buenas costumbres (bonos mores) y al orden pblico.
4.2.-CONDICION ILICITA (CONDITIO TURPIS O ILLICITA): es la
consistente en un hecho o acontecimiento que va contra el derecho, las buenas
costumbres (contra bonos mores),
y el orden pblico, vale decir coincide con la
moralmente imposible.
Estas condiciones pueden ser realizadas, son fsicamente posibles, pero el
ordenamiento jurdico no puede reconocerles ninguna eficacia pues son contrarias a los fines
que persigue el derecho al reglamentar las relaciones humanas. Jurdicamente se equiparan a
las condiciones imposibles moralmente, recibiendo, en general, igual tratamiento, as se
consideran como no escritas si afectan a una disposicin testamentaria. En este mismo
sentido, cabe destacar que, en el Derecho justinianeo, se entienden como ilcitas o
inmorales no slo cuando consistan en hechos contrarios al derecho o a la moral, sino
tambin las que puedan influir sobre una determinacin de voluntad que el ordenamiento
jurdico quiere libre. As, para los romanos si uno prometa a otro una suma de dinero si no cometa un delito, el
negocio era nulo, por cuanto no debe pagarse a otro por ser honesto; pero la solucin fue distinta en el caso de una mujer que
se haca prometer una suma de dinero por parte de su marido si este no abandonaba la costumbre de tener una concubina,
pues en este caso el que se beneficia no es el que se abstiene de realizar un hecho inmoral.

5.-CONDICION SUSPENSIVA (CONDICIO A QUA) Y RESOLUTORIA

(CONDICIO AD QUAM).
Esta es la clasificacin ms importante, pero debemos destacar que ella es
propia de la dogmtica moderna, no del Derecho romano clsico, que slo reconoci las
llamadas condiciones suspensivas, sin perjuicio que las resolutorias fueron practicadas
por vas oblicuas, vale decir, los juristas romanos slo conocieron las condiciones suspensivas y para lograr los
efectos de las condiciones resolutorias tuvieron que optar por una alternativa, sobre la cual nos referiremos al tratar como
tema los efectos de la condicin y en especial de la condicin resolutoria. Al respecto, Margadant seala que ni los
clsicos ni los compiladores justinianeos admitieron la condicin resolutoria, que sera obra de los comentaristas. Sin
perjuicio de ello, ya en la poca clsica, la prctica cotidiana exigi algo parecido a la condicin resolutoria moderna, y la
agilidad mental de los jurisconsultos ofreci como solucin un negocio puro y simple no sujeto a modalidad alguna- en
combinacin con pacto anulatorio de este negocio, sujetando este pacto a una condicin suspensiva, negativa y
potestativa; por ejemplo, que el comprador no pagara determinado precio, antes de determinado da. As, un negocio
sujeto a condicin resolutoria quedaba sustituido por la unin de un negocio puro y simple con un negocio revocatorio del
primero, sometido a condicin suspensiva.

CONDICION SUSPENSIVA: es aquella de la cual depende el nacimiento de un

derecho, o sea que mientras no se cumpla, suspende la adquisicin de un derecho, o bien,
dicho de otra forma, es aquella que hace depender de la realizacin de un hecho futuro e
incierto la produccin de los efectos del negocio jurdico al que va inserta. Hasta que no se
cumpla el acto y sus efectos se encuentran en suspenso.
CONDICION RESOLUTORIA: Es aquella de la que depende la extincin de
un derecho, o sea, cuando de ella depende la cesacin o extincin de los efectos de un
negocio jurdico que originalmente es eficaz.
Tal como se adelant los romanos no la admitieron claramente y consideraban al
negocio afectado por ella como un negocio puro y simple cuya resolucin dependa no de
la condicin, sino de un pacto de resolucin anexo al mismo sujeto a una condicin
suspensiva.

186

ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE UNA CONDICION:

a.-PENDIENTE (C0NDICIO PENDET): Lo est cuando el hecho en que
consiste, todava no se ha verificado, pero puede an realizarse, desconocindose si este
acontecimiento a que est sujeto el negocio puede producirse o no. Es una de las tres fases
por la que puede pasara una condicin.
b.-CUMPLIDA (CONDITIO EXISTIT): Lo est cuando el acontecimiento
futuro e incierto se verifica. Ahora, para precisar cuando la condicin est cumplida hay
que distinguir segn si es positiva o negativa.
Si es positivo, la condicin se encuentra cumplida cuando acaece el hecho en
que consiste la prestacin.
Si es negativo, la condicin est cumplida cuando se llega a tener la certeza que
el hecho en que consiste no acaecer. Cabe destacar que respecto de las condiciones
negativas normalmente se establece a menudo un lmite de tiempo, transcurrido el cual, sin
que se haya verificado el acontecimiento, se entiende que la condicin se ha verificado.
Conviene destacar que una condicin que realmente no se cumpli, se tiene por
cumplida cuando su cumplimiento fue impedido por un acto del interesado en su no
cumplimiento. En este caso, estamos ante el llamado cumplimiento ficto o ficticio.
c.-FALLIDA (C0NDITIO DEFICIT): Condicin no cumplida. Aqu tambin es
necesario distinguir segn si es positiva o no. Si es positiva, se encuentra fallida cuando
se adquiere la certeza que el hecho no acaecer. Y si es negativa, cuando se verifica el
hecho.
En todo caso, en estricto rigor una condicin, ya suspensiva ya resolutoria, respecto de una condicin se
pueden distinguir dos momentos: aqul en que es incierta la verificacin del hecho en que consiste (pendiente) y otro
momento en que se produce una situacin de certeza bien por haberse verificado el hecho en que consiste (cumplida),
bien por haberse excluido la posibilidad de que se verifique (fallida).

EFECTOS DE LAS CONDICIONES.

1.-EFECTOS DE LAS CONDICIONES SUSPENSIVAS:
En principio al establecerse una condicin suspensiva, lo que se hace es
supeditar la produccin de efectos de un acto jurdico a la verificacin o no verificacin
de un hecho futuro y objetivamente incierto, de all que el negocio no surte sus efectos
hasta que se cumpla la condicin. Ahora, para precisar los efectos de esta clase de
condicin, hay que distinguir los estados en que ella puede encontrarse: a.-Pendiente.
b.-Cumplida y c.-Fallida.
a.-PENDIENTE:
1.-Mientras la condicin suspensiva est pendiente, el derecho y su obligacin
correlativa no han nacido, ello existirn desde que se cumpla el evento de la condicin.
De lo expuesto resulta que, si se trata de un negocio obligacional, la prestacin no
resulta exigible, por lo cual:
1.1)el acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, y por su
parte, el deudor no est obligado a cumplirla,
1.2)Si, no obstante ello, el deudor cumple, tiene derecho a pedir la repeticin de
lo pagado.
1.3)Tampoco corre la prescripcin, pues el tiempo de esta se cuenta desde que
la obligacin se hizo exigible.

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2.-Sin perjuicio de que mientras penda la condicin el derecho no ha nacido,

existe sin embargo un vnculo entre acreedor y deudor, se habla de la existencia de un
germen de derecho, una esperanza, una expectativa, por lo cual el acreedor puede
impetrar
medidas o providencias conservatorias, como por ejemplo obtener una
garanta real, vale decir, si bien, pendiente la condicin suspensiva, los efectos del
negocio condicionado an no nacen, ello no impide reconocer la existencia de
expectativas dignas de proteccin. En todo caso, los romanistas discuten si los clsicos
admitieron efectos en favor de los beneficiados con el cumplimiento antes de su verificacin.
3.-Por ltimo, si bien mientras la condicin suspensiva no se cumpla el derecho
no ha nacido, el ordenamiento jurdico tutela, no obstante, la legtima pretensin de la
otra parte y a veces considera cumplida la condicin, si la parte que resultara obligada
impide dolosamente su verificacin, vale decir, el cumplimiento cumplimiento se
asemeja a la hiptesis en que el incumplimiento fuese provocado por la parte que
obtiene ventaja de su no cumplimiento, en cuyo caso estamos ante uno de los casos de
cumplimiento ficto de la condicin.
b.-CUMPLIDA:
El negocio adquiere plena eficacia como si fuera puro y simple. As, la
incertidumbre desaparece y la expectativa se transforma en exigibilidad si se trata de un
negocio obligacional y as:
A)Si se trata de un derecho personal, crdito u obligacin:
1.-El acreedor puede exigir el cumplimiento
2.-El deudor puede ser obligado a cumplir, y
3.-Desde que se hace exigible la condicin comienzan a correr los plazos de
prescripcin.
Vale decir, una vez cumplida la condicin, la obligacin ya puede ser
demandada y debe ser cumplida, igual que cuando nace pura.
B)Si se trata de un derecho real que se encuentra sujeto a una condicin
suspensiva, al cumplirse, se consolida el derecho en su titular, lo cual en doctrina da pie
para discutir si esto opera retroactivamente y as para algunos el derecho se entiende
nacer al momento de la celebracin del acto (ex tunc), en cambio para otros, los efectos
se dan desde el momento de verificarse la condicin (ex nunc, esto es, desde ahora).
En otras palabras, lo que se discute es precisar o determinar en qu momento se
consideran realizados los efectos del acto jurdico, vale decir, desde el momento de la
formacin del negocio jurdico? o desde el momento en que se verifica el acontecimiento?
Los juristas clsicos consideraron que los efectos del negocio jurdico
condicional se inician desde el momento en que se verifica el acontecimiento, vale decir,
para ellos los efectos de la condicin suspensiva cumplida operaban ex nunc, sin
perjuicio de que ello no es aceptado por todos los romanistas. As, para algunos es
necesario distinguir entre actos mortis causa y actos entre vivos, sealando que en los
segundos los efectos operan retroactivamente, lo que no ocurre en los primeros. En todo
caso, si seguimos la opinin mayoritaria, esto es, que no opera con efecto retroactivo,
tendramos que si el 30 de junio Ticio entrega a Gayo una cosa para que este se haga dueo
en caso de verificarse un determinado hecho, l cual se verifica el da 10 de octubre, para los
clsicos Gayo pasara a ser propietario de la cosa desde esa fecha.

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En el derecho justinianeo se estableci una solucin distinta, vale decir, se

reconoci el efecto retroactivo, esto es, que los efectos de la condicin suspensiva
cumplida operaban ex tunc, y as si un hijo celebr un negocio para su pater y cuando
se cumple la condicin es ya sui iuris, el negocio aprovecha no al filius, sino al pater.
c.-FALLIDA: si la condicin falla se desvanece la esperanza o expectativa del
acreedor, no nace el derecho. Se considera como si el acto o negocio jams se habra
celebrado.
2.-EFECTOS DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS.
Tal como se explic anteriormente, los juristas romanos slo concibieron la
existencia de la llamada condicin suspensiva, sin considerar la existencia de las
condiciones resolutorias, es decir aquellas de las cuales depende la extincin de un
derecho.
Los juristas romanos no estimaban procedente que un negocio jurdico
pudiera ser sometido a condicin resolutoria, esto es, que los sujetos, al mismo tiempo de
manifestar una voluntad encaminada a hacer surgir un negocio jurdico, pudieran
expresar tambin vlidamente la voluntad de hacer cesar sus efectos al verificarse un
acontecimiento futuro e incierto, o en una fecha determinada, pero como veremos ms
adelante fueron capaces de encontrar una solucin.
El profesor Margadant seala que las condiciones no fueron bien recibidas por los
juristas preclsicos, pues iban contra el principio de la sencillez y de la concentracin.
Especialmente, la condicin resolutoria tuvo grandes dificultades para ser admitida en la
dogmtica y prctica romana, e incluso la condicin suspensiva era sospechosa, cuando menos
para los preclsicos. Un negocio que slo obtuviera eficacia jurdica despus de realizarse una
condicin suspensiva, les pareca incorrecto, algo como el nacimiento de un nio que slo
comenzara a vivir despus de algn tiempo de haber nacido. La condicin suspensiva encontr,
probablemente, ya en la poca pre-clsica, su punto de irrupcin en la materia testamentaria.
Durante el periodo clsico fue generalmente admitida y analizada con gran finura.
Los romanos sintieron necesidades similares a aquellas que llevaron a la
dogmtica moderna a concebir las condiciones resolutorias, pero los juristas romanos no
podan concebir la posibilidad de que conjuntamente con manifestarse voluntad en orden a
hacer nacer un acto jurdico pudiera vlidamente expresarse la voluntad de hacer cesar sus
efectos al verificarse un hecho futuro e incierto. De esta forma, tenemos que en el derecho
romano no existira la condicin resolutoria, ella es entendida como un acuerdo o pacto
de resolucin, cuyos efectos, en vez de ser inmediatos, quedan supeditados al
cumplimiento de una condicin suspensiva. En este sentido Bonfante nos ensea que la
condicin resolutoria en el derecho romano no vale como condicin verdadera y propia, sino
como convencin contraria condicionada, es decir, un pacto de resolucin o revocacin
sometido a condicin suspensiva.
LOS PACTOS RESOLUTORIOS:
Tal como lo sealamos anteriormente, los juristas romanos nunca pensaron que un
negocio jurdico pudiera ser sometido a condicin resolutoria y tanto es as que ni siquiera
estaba considerada entre los modos de extinguir las obligaciones emanadas de esa clase de
actos, pero debido a las necesidades del comercio se estableci una solucin, y es as como la
misma situacin jurdica que se da finalmente para los actos de buena fe y que hoy tiene pleno
valor, fue lograda por los romanos por medio de un expediente distinto, cual es concebir

189

la existencia de dos negocios, un negocio puro y simple, al cual podemos llamar negocio
jurdico central, al que se adhiere un pacto resolutorio, esto es, encaminado a hacer
que cesaran los efectos del primero, y este segundo negocio era concebido como sometido
a una condicin suspensiva, en el sentido de que sus efectos, esto es, la cesacin de los
efectos del primero, se realizaran si se verificaba el acontecimiento futuro e incierto. De
esta forma una vez cumplida la condicin, el pacto produca su efecto, esto es, resolver el
negocio jurdico central, llegndose al mismo resultado que si se aceptara la condicin
resolutoria. En este sentido debe destacarse que sta y otras soluciones se explican en parte
por el dualismo entre derecho civil y derecho pretorio, de forma tal que un negocio perfecto
segn el primer sistema pudiese ser anulado por el concurso de reglas propias de del segundo.
Cabe destacar que, por regla general, los pactos no dan accin para exigir su
cumplimiento, pero el pretor, en caso de que se pretendiera obtener el cumplimiento del
negocio jurdico central, conceda al demandado una excepcin (exceptio pactii).
La falta del concepto de condicin resolutoria, entre los juristas romanos, aparece
claramente recogida en la configuracin que ellos daban a la compraventa cuando los
contratantes convenan la revocacin, con el consiguiente retorno de la cosa vendida al
vendedor y del precio al comprador, en el caso de que se verificaran algunos hechos
Por ejemplo, Pacto in diem addictio, se convena la restitucin de la cosa del
comprador al vendedor, cuando, dentro de un tiempo determinado, un tercero haca al
vendedor la oferta de adquirir la cosa por un precio mayor, vale decir, la compraventa se
tendra por no celebrada si el vendedor, dentro de un tiempo determinado, recibe una oferta
mejor.
Pacto o lex commissoria, se estableca la resolucin del contrato para el evento de
que el comprador no pagara el precio en un cierto plazo. Ms tarde, semejantes clusulas
fueron interpretadas como pactos de resolucin agregados al contrato consensual de
compraventa, en s perfecto.
A partir de estos pactos se ir abriendo el camino para el reconocimiento de la
condicin resolutoria, pero cabe destacar que los juristas romanos miran con desconfianza
cuando se relacionan con la libertad o con la propiedad y con derechos hereditarios, por
cuanto estimaban contrario a las buenas costumbres sujetar a estadios dudosos situaciones
como las mencionadas, que deban permanecer invariables.
EFECTOS DE LA CONDICION RESOLUTORIA EN EL DERECHO
MODERNO:
Al igual que la condicin suspensiva, la condicin resolutoria puede
encontrarse en tres estados: a)PENDIENTE, B)CUMPLIDA Y C)FALLIDA.
Nosotros, slo nos vamos a poner slo en el supuesto de tratarse de una condicin
resolutorIa positiva, esto es, aquella consistente en que ocurra un hecho.
A)PENDIENTE: El derecho no se ha extinguido, el acto se mira como puro y
simple, vale decir, produce todos sus efectos tal como si no se hubiese introducido
condicin alguna.
A la par con lo que ocurra en la condicin suspensiva, en este caso tambin exista
la posibilidad de exigir medidas conservativas.
B)FALLIDA: Se consolida el derecho en su actual titular. De precarios y
revocables, sus efectos se convierten en firmes y definitivos.
C)CUMPLIDA: El derecho se extingue para su actual titular. En otras
palabras, el derecho se resuelve y extingue, cesan los efectos del acto jurdico, las cosas
vuelven al estado anterior a la celebracin.

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BREVE REFERENCIA A LA CONDICION RESOLUTORIA EN EL DERECHO CHILENO:

Se aplica plenamente lo referido anteriormente, pero adems es necesario destacar que es posible distinguir tres
clases de condicin resolutoria:
a)Condicin resolutoria ordinaria: hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho,
siempre que dicho acontecimiento no consista en el incumplimiento de una obligacin pues, en tal caso nos
encontraramos en presencia de otra especie de condicin resolutoria. Ej.: A dona a D un milln de pesos, acordndose que
si D no se recibe de abogado, deber restituir el milln de pesos a A. Aqu, la condicin resolutoria opera de pleno
derecho, sin necesidad de declaracin judicial e inmediatamente de cumplida la condicin surge para D la obligacin de
restituir el dinero que recibi de A.
b)Condicin resolutoria tcita: es subentendida por la ley en todos los contratos bilaterales (ver art 1489 del
C. Civil). As si una de las partes no cumple con su obligacin, la otra podr solicitar, a su arbitrio, o exigir el
cumplimiento de la obligacin o bien pedir la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Aqu, la resolucin del contrato no se produce de pleno derecho o ipso iure por el solo incumplimiento de una de las
partes, para que el contrato se resuelva y para que se produzcan los efectos propios de la condicin resolutoria, ser
necesario que una sentencia judicial lo declare resuelto por incumplimiento de obligacin de una de las parte.
c)Pacto comisorio: es la estipulacin que hacen las partes en un contrato, en virtud del cual convienen que el
incumplimiento de una de las obligaciones contradas traer como consecuencia la resolucin del contrato. Nuestro
legislador lo regula en cuanto al contrato de compraventa, pero no existe ningn obstculo para que se introduzca en otra
clase de contratos, pero los efectos son distintos.

EL PLAZO (DIES):
CONCEPTO: HECHO FUTURO Y CIERTO DEL CUAL DEPENDE EL
EJERCICIO O LA EXTINCION DE UN DERECHO.
ELEMENTOS:
1.-HECHO
2.-FUTURO.
3.-CIERTO: El hecho en que consiste el plazo, necesariamente ocurrir. Si existe
alguna posibilidad de que no va a ocurrir, no nos encontramos ante un plazo, sino que ante
una condicin. Precisamente, el plazo difiere de la condicin en cuanto no da lugar a una
situacin de incertidumbre que es propio de la condicin. Lo que caracteriza al plazo es la
certidumbre de que necesariamente el acontecimiento acaecer, por lo que su funcin consiste
en dilatar o retrasar el ejercicio o la extincin de un derecho. De esta forma, el plazo o
trmino es un acontecimiento de futura pero segura realizacin y cuando se introduce
mediante clusula expresa en un acto lo que se hace es supeditar los efectos del negocio, en
cuanto a su ejercicio o cesacin, a un hecho futuro y objetivamente cierto. Este
acontecimiento o hecho es cierto, vale decir, necesariamente tiene que llegar, sin importar si
se conoce la fecha o tiempo de su llegada. El plazo ofrece ciertas semejanzas con la
condicin, pero se diferencia de sta en que el plazo es siempre cierto, vale decir,
necesariamente ha de acaecer, de all que de l no depende el nacimiento de un acto jurdico y
de los derechos y obligaciones que emanan del acto sino simplemente su ejercicio o cesacin.
La manera ms usual de establecer un plazo es fijar un da (dies), pero
igualmente una condicin puede ser referida a un da, y, adems un plazo puede no
estar referido a un da y aparentar ser condicin.
De esta forma para diferenciar un verdadero plazo de una condicin los
juristas distinguen entre dies certus y dies incertus.

191

La certidumbre o incertidumbre se puede referir al an (si) o al quando

(cundo), formulndose al efecto cuatro posibilidades o combinaciones:
a)Dies certus an certus quando (se sabe con certeza qu suceder y cundo
suceder): Cesar se obliga a dar una carroza transcurridos que sean 20 das de celebrada la
stipulatio; establecer cualquier fecha fija o tantos das o aos a partir de un da
individualizado.
b)Dies certus an incertus quando (se sabe con certeza que ocurrir pero no se sabe
cundo) : Te dar mi carroza el da que muera Ticio. Se trata de un hecho que necesariamente
ha de ocurrir, pero no se sabe cundo. Vale decir, cierto en el an pero incierto en el quando.
c)Dies incertus an certus quando (no se tiene certeza s ocurrir, pero de ocurrir, se
sabe cuando ocurrir): te regalar mi carroza cuando cumplas 20 aos. El hecho o
acontecimiento es incierto en el an pero cierto en el quando, vale decir puede llegar o no,
pero, de llegar se sabe cundo
d)Dies incertus an incertus quando (no se tiene certeza s ocurrir y tampoco la
hay sobre cundo ocurrir): Te regalar mi carroza el da que se case Ticio. Vale decir, el
hecho es incierto en el an e incierto en el quando, esto es, puede llegar o no y, de llegar, no se
sabe cundo.
De lo anterior resulta que los dos ltimos casos corresponden a condiciones y no a
plazos, vale decir, el plazo o trmino debe ser necesariamente certus an, pero puede ser
certus o incertus quando.
Dicho de otra forma, todo dies certus en el an, sea certus o incertus en el quando,
es plazo; y todo da incertus en el an, sea certus o incertus en el quando, es condicin , y
todo ello independientemente del modo en que se exprese formalmente la clusula.
CLASIFICACIONES DEL PLAZO:
1.PLAZO CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL.
CONVENCIONAL: Es aquel establecido por las partes.
LEGAL: Es aquel que determina o establece la ley.
JUDICIAL: Lo determina o establece el juez. Ej. : juez le confiere al arrendatario
un plazo de 30 das para que restituya la casa.
2.PLAZO EXPRESO Y TACITO.
EXPRESO: es el formulado en trminos explcitos por las partes, el juez o la
ley.
TACITO: resulta de la propia naturaleza del acto o contrato. Es aquel que es
necesario e indispensable para cumplir con el acto o contrato. Ej. Se celebra un contrato
de compraventa sobre una cosa que est en Egipto pero que debe ser entregada en Roma.
En este caso las partes nada dice sobre el plazo, pero se entiende que hay un plazo
tcito, que es el necesario para trasladar el auto. En este sentido, para la mayora, el plazo
tcito sera un elemento de la naturaleza o un elemento esencial, en ciertos actos.

192

3.PLAZO DETERMINADO Y PLAZO INDETERMINADO.

El plazo siempre es cierto. En algunos casos se sabe incluso la fecha en que va a
ocurrir el hecho, pero en otros, no se sabe exactamente el da preciso, fecha o poca en que va
a ocurrir el hecho constitutivo del plazo, lo nico que se sabe es que va a acontecer, pero no se
sabe cuando. En este sentido, se habla de plazo determinado como aquel en que se sabe
cuando va a ocurrir el hecho futuro y cierto en que consiste el plazo, Ej. : el 19 de enero
de 1995. En cambio, el plazo indeterminado es aquel en que se sabe que el hecho en que
consiste el plazo va a ocurrir, pero no se sabe cuando va a suceder el hecho constitutivo
del plazo. Ej.: la muerte de una persona.
4.-PLAZO SUSPENSIVO Y PLAZO EXTINTIVO.
Al igual que lo que ocurre en materia de condicin, sta es la clasificacin ms
importante.
PLAZO SUSPENSIVO: (DIES A QUO: PLAZO A PARTIR DEL CUAL,
TERMINO INICIAL) es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un
derecho.
PLAZO EXTINTIVO (DIES AD QUEM: PLAZO HASTA EL CUAL,
TERMINO FINAL): Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un
derecho. Vale decir, por su cumplimiento extingue un derecho.
Respecto de esta posibilidad es necesario destacar que los juristas clsicos, al
igual como ocurra con las condiciones, consideran a todo plazo como suspensivo; y la
clusula de plazo que llamamos resolutorio la ven como un pacto de resolucin
sometido a un plazo suspensivo, que slo por derecho pretorio resulta eficaz.
ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE EL PLAZO:
En el caso de los actos sujetos a plazo, no se da o no existe la incertidumbre e
imprecisin que originaba la condicin, pues ahora se sabe que el acontecimiento, va a
ocurrir, de all que slo pueden presentarse dos posibilidades: la del plazo pendiente y la
del plazo cumplido; nunca puede existir plazo fallido o frustrado.
EFECTOS DEL PLAZO:
Para precisar los efectos del plazo es necesario en primer trmino distinguir entre
plazo suspensivo y plazo extintivo y, luego, en el caso del extintivo, hay que distinguir
entre actos de estricto derecho y actos de buena fe.
EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO:
El plazo suspensivo no afecta la existencia del derecho, el cual nace en el
momento mismo de la celebracin del acto jurdico, lo que se explica por la certidumbre del
hecho que constituye el plazo.
El plazo suspensivo, afecta slo el ejercicio del derecho. As, el acreedor no puede
demandar el cumplimiento de la obligacin, pero para precisar adecuadamente los efectos hay
que distinguir:

193

A.-SI ESTA PENDIENTE:

1.-Acreedor no tiene derecho a demandar el cumplimiento de la obligacin,
estando autorizado el deudor para rehusar el cumplimiento.
2.-Sin perjuicio de no ser exigible la obligacin y no obstante ello si el deudor
paga, paga bien y no tiene derecho a repetir lo pagado, por cuanto quien debe a plazo
suspensivo y paga antes del cumplimiento del plazo, paga algo que debe y se entiende que
est renunciado al resto del plazo, vale decir, como existe obligacin, el deudor la puede
cumplir y no se considera que ha cumplido algo indebido y por ello no puede repetir. En este
sentido es necesario recordar que el plazo difiere de la condicin en cuanto no da lugar a ese estado de
incertidumbre que es propio de la primera; por consiguiente, mientras en el caso de existir una condicin suspensiva el
derecho u obligacin no puede ser considerado como ya existente, en el caso de un acto sujeto a plazo suspensivo, el
derecho u obligacin existe, y el nico efecto del plazo es que no se puede exigir su cumplimiento antes de cumplirse el
plazo.

3.-Pendiente el plazo, no siendo exigible la obligacin, no corre la prescripcin

extintiva.
4.-Se pueden solicitar medidas conservativas o cautelares.
B.-SI ESTA CUMPLIDO O VENCIDO: El negocio produce todos sus efectos
propios, as,
1.-Se torna exigible la obligacin, pudiendo el acreedor demandar su
cumplimiento.
2.-Corren los plazos de prescripcin.

EFECTOS DEL PLAZO EXTINTIVO:

A.-SOLUCION DEL IUS GENTIUM: Para precisar los efectos es necesario
distinguir:
1.-SI ESTA PENDIENTE: El acto existe y el derecho es exigible. El acto
produce sus efectos como si fuera puro y simple.
2.-SI ESTA CUMPLIDO: produce en principio el efecto de extinguir el
derecho y su correlativa obligacin.
B.-SOLUCION DEL IUS CIVILE:
En esta clase de actos, en un principio no se admiti la posibilidad de esta clase
de plazos, por la misma razn que se seal para la condicin resolutoria, pero,
igualmente, por las mismas razones que para aquella, se lleg a admitir el plazo
resolutorio, como un pacto de resolucin sujeto a un plazo suspensivo. Si cumplido el
plazo el acreedor demandaba el cumplimiento, el deudor poda oponerle la exceptio
pacti, o excepcin general de pacto, cuyo objetivo era precisamente paralizar o si se
quiere enervar la accin de cobro deducida por el acreedor una vez vencido el plazo.

194

PARALELO ENTRE PLAZO Y CONDICION:

A)CARACTERES COMUNES:
1.-Ambos son modalidades o elementos accidentales del acto jurdico.
2.-Ambos son hechos futuros.
3.-En ambos, el acreedor puede solicitar que se tomen medidas conservativas
respecto de la cosa que es objeto del acto o contrato. Las medidas conservativas son aquellas
que se adoptan con la finalidad de resguardar, salvaguardar e impedir el deterioro de una cosa.
B)DIFERENCIAS:
1.-El plazo es un hecho cierto, se sabe que va a ocurrir. En cambio, la condicin es
incierta, no se sabe si ocurrir o no el hecho en que ella consiste. En este sentido podemos
mencionar que la produccin de los efectos propios de cada acto jurdico puede depender,
bien por su naturaleza misma, bien sea por la voluntad de la parte o de las partes, de la
realizacin de un hecho o acontecimiento futuro. Cuando la efectividad futura del hecho es
cierta, pero se ignora el tiempo en que se realizar, se dice que el negocio est sujeto a un
trmino (diez). Cuando, por el contrario, la realizacin del hecho al concluirse el
negocio es slo posible, entonces se est ante una condicin (condicio).
2.-El plazo suspensivo suspende el ejercicio de un derecho que ya naci. En
cambio de la condicin suspensiva depende el nacimiento de un derecho, vale decir,
pendiente la condicin el derecho no ha nacido.
3.-Pendiente el plazo suspensivo, si el deudor paga, paga bien y no puede exigir
la devolucin de lo pagado. En cambio, pendiente la condicin suspensiva, si el deudor
paga, paga mal y puede en este caso solicitar la devolucin de lo pagado, mientras no se
cumpla la condicin.

EL MODO: (modus)
CONCEPTO: Gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.
En otras palabras consiste en imponer al beneficiario de un acto la obligacin de
dar un determinado destino al todo o parte de los bienes que se le otorgan, por ejemplo:
construir un edificio pblico, o un monumento al testador o entregar parte de los bienes a un
tercero, vale decir, consiste en emplear en todo o en parte el activo patrimonial que se
recibe, para fines de utilidad pblica o en ventaja de personas extraas al negocio.
En el Derecho Romano el modo era un elemento accidental que sola incluirse
en los actos jurdicos a ttulo gratuito como la donacin o el testamento, por medio del cual
se impone al destinatario de un beneficio gratuito un comportamiento determinado.
Que Ticio sea mi heredero, pero que en el fundo que recibe levante un monumento funerario
en mi memoria, vale decir, impone al beneficiario una obligacin consistente en destinar
a alguna finalidad o a alguna persona el todo o parte de los bienes que se le asignaban.
DIFERENCIAS ENTRE EL MODO Y LA CONDICION:
Introduccin: El modo es una carga que el autor de una liberalidad pone a
cargo del beneficiario sin que esto suponga condicionar los efectos del negocio a la
ejecucin del modus. El ejemplo clsico es legar una determinada cantidad de dinero con el modus de que el
legatario haga un monumento a la memoria del testador, o de una cantidad a otra persona, o destine el todo o parte de lo
recibido a una obra benfica.

195

Para muchos, habra cierta semejanza entre un acto sujeto a un modo y un

acto sujeto a condicin, as a simple vista pareciera lo mismo decir doy cien a Ticio,
para que haga un monumento, que decir doy cien a Ticio, si hace un monumento,
pero el primero es un acto gratuito sujeto a un modo y el segundo es un acto gratuito
sujeto a una condicin. As, algunos sostienen que entre el modo y la condicin
suspensiva potestativa existen no pocos puntos de contacto. En este sentido, para efectos
de evitar confusiones se estila mencionar las siguientes diferencias:
1.-El modo no suspende el nacimiento de los efectos del acto jurdico, vale decir
no suspende la eficacia del acto y consiguientemente permite la adquisicin inmediata
por parte del beneficiario. As, se dice que el modo obliga pero no suspende, en tanto la
condicin potestativa suspensiva suspende pero no obliga, la obligacin slo surge en la
medida que se cumpla con la condicin, vale decir, si lo establecido es una condicin
suspensiva, ella suspende la eficacia del negocio, de manera que el destinatario de la
liberalidad no puede gozar de ella si antes no ha cumplido la condicin.
En este sentido, el cumplimiento del modo es un deber a posteriori que recae
sobre el beneficiado, vale decir, la persona gravada con un modo primero adquiere y
luego cumple.
2.-El modo slo puede existir en los actos jurdicos a ttulo gratuito.
CARACTERISTICAS DEL MODO:
1.-El acto de que se trate debe ser gratuito. La imposicin o establecimiento de
un modo no transforma al negocio gratuito en oneroso, puesto que el negocio de liberalidad
es tpico, y el modo no opera como contraprestacin de lo adquirida. En este sentido, se dice
que en el negocio jurdico modal la voluntad del autor de la liberalidad se dirige a
obtener dos objetivos distintos e independientes entre ellos: 1)hacer obtener un lucro a
una determinada persona y 2)hacer cumplir a sta una actividad gravosa para ella.
2.-Impone al beneficiario un gravamen, pero ste no puede conducir a un fin
ilcito.
Cuando se impone un modus imposible o ilcito, el negocio o acto jurdico es vlido y surte todos sus efectos,
considerndose el modo como no puesto (pro non scripto), sin perjuicio que para algunos en una caso como el planteado el
acto sera invlido si se logra determinar que el modo era el ncleo principal para que hubiera surgido el negocio.

CUMPLIMIENTO DEL MODO:

Para los juristas clsicos no exista un remedio o medio judicial directo para
obligar al beneficiado al cumplimiento del modo y ello slo se logra por medios
indirectos, como lo sera establecindose relaciones jurdicas entre el beneficiario y la
persona a quien beneficia el modo. As, el otorgante exiga una cautio al beneficiario
asegurando con ello el cumplimiento del modo, o bien, otra posibilidad era fijando una
stipulatio poenae para el caso del beneficiario incumplido.
En el plano judicial, el pretor en algunos casos opt por utilizar su facultad de
denegar acciones, vale decir, mediante el expediente de la denegatio actionis al legatario que
reivindica la cosa sin haber cumplido el modo.
Otra forma indirecta de obtener el cumplimiento era celebrar una enajenacin con
fiducia, esto es, se practicaba la transferencia de la cosa donada con el acuerdo de que sera
restituida si el accipiens (adquirente) no observase el comportamiento previsto; en esta
hiptesis, el donante tena la actio fiduciae.

196

En el derecho justinianeo, se crea una condictio y una actio (civilis incerti

praescriptis verbis) que tiene por objeto o la restitucin de la cosa, en caso de una
donacin, o la ejecucin del modus. De esta forma el modo se convirti en una carga que
el gravado tena que cumplir sujeto a diversas medidas de responsabilidad en caso de
incumplimiento.
La responsabilidad que surge como consecuencia del incumplimiento del modo ser
exigida por las terceras personas posibles beneficiarias del incumplimiento o por la autoridad
administrativa en el caso de ser beneficiados los intereses pblicos.
En todo caso, ninguna de estas medidas era aplicada en aquellos casos en que se
estableca que el disponente haba querido dar a su deseo el alcance de un ruego con
eficacia simplemente moral (modus simplex).

LOS EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS:

CONCEPTO: CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE DE EL
EMANAN.
Lo normal es que los actos jurdicos produzcan efectos slo entre las partes y
no respecto de terceros, vale decir, un negocio slo genera derechos e impone obligaciones
a las partes.
Sin perjuicio de lo anterior, en ciertos casos el acto jurdico puede producir
efectos con respecto a terceros.
Para entender lo anteriormente expuesto es de suyo necesario estudiar la nocin de
parte y la nocin de tercero.
Parte o partes, son las personas que directamente o representadas concurren
con su voluntad a la generacin de un acto jurdico. (actos jurdicos unilaterales: "autor")
Tercero: es la persona que no ha concurrido ni directamente ni por medio de un
representante a la generacin del acto jurdico.
Algunos actos jurdicos por su propia naturaleza producen efectos respecto de
todos, y se les denomina actos erga omnes, como lo es el reconocimiento de un hijo natural,
la persona reconocida ser hijo natural de su padre para todas las personas. En general, los
actos de familia y de estado civil producen efecto erga omnes.
Por otra parte, conviene destacar que la circunstancia de que los actos jurdicos
produzcan efectos slo respecto de las partes no significa que el negocio jurdico no
produzca efectos de ninguna especie frente a terceros. As, todo negocio de disposicin de bienes o
traslaticio de dominio, afectar a los acreedores del disponente al disminuir el patrimonio de ste. Tambin es especial la
situacin de los sucesores del causante quienes atendido el hecho de ser los continuadores del causante, lo suceden en
todos sus derechos y obligaciones transmisible, afectndoles, por tanto, los efectos de los actos y contratos celebrados por
el causante, siempre que se trate de derechos y obligaciones transmisibles.

De esta forma, la doctrina ha estimado necesario distinguir entre terceros

absolutos y terceros relativos. Terceros absolutos son los que en forma alguna se ven
afectados por los actos celebrados por otras partes. Terceros relativos, en cambio, son
quienes si bien no concurren a la celebracin de un acto se ven o pueden verse afectados
por ste, como ocurre con los herederos y los acreedores de las partes.
Por ltimo, todo acto jurdico es un hecho y que como tal debe ser reconocido
por los terceros, sin perjuicio del derecho a impugnarlos en los casos en que la ley los
autoriza para ellos.

197

LA REPRESENTACION:
Lo normal en un negocio jurdico es que la manifestacin de voluntad sea efectuada
por la propia persona a favor o a cargo de la cual se quieren producir los efectos del negocio
jurdico, pero en ciertos casos esa manifestacin de voluntad es realizada por una persona
distinta, caso en el cual nos encontramos ante lo que genricamente se denomina
representacin.
En el derecho moderno es normal que una persona celebre un contrato
mediante un representante y obrando este validamente facultado, los efectos del acto se
radican directamente en el representado, produciendo a su respecto los mismos efectos
que si lo hubiese celebrado personalmente, vale decir, el representante obra en nombre y a
cuenta del representado, de tal forma que los efectos del acto se radican directamente en la
persona del representado, y en este caso se habla de representacin directa, que se usa
mucho por sus ventajas y especialmente por el hecho de que una persona no puede estar a la
vez en varias partes.
En el derecho romano, la representacin directa no era aceptada, puesto que se
estimaba que los efectos del acto jurdico se radicaban en quienes lo celebraban
personalmente. En este sentido, se dice que en Roma se acept otra clase de representacin,
que llamaremos indirecta, en que los efectos de los actos celebrados por el representante
producen primero sus consecuencias en su propio patrimonio, pero luego deberan
traspasarse al patrimonio del representado mediante un acto jurdico posterior.
De esta forma, en Roma, el representante adquira para s y se obligaba
directamente a si mismo y para que los efectos del acto afectaran al representado era
necesario recurrir a un negocio para ese fin entre ambos.
CLASES DE REPRESENTACION:
1.-LEGAL Y VOLUNTARIA:
Si el poder o facultad para representar lo otorga el representado nos encontramos
ante una representacin voluntaria. En cambio, si la facultad o poder para que una persona
represente a otra la confiere la ley, estamos frente a una representacin legal o necesaria.
La representacin voluntaria podra definirse como aquella concertada por un
acto de voluntad del representado en favor del representante, de conformidad con el cual
aqul proceder en lo sucesivo a nombre de ste, pudiendo ser perfecta (directa) o imperfecta
(indirecta), vale decir, la persona representada se hace sustituir por otra en la celebracin
de un negocio o en la gestin de una serie ms o menos amplia de negocios.
Por su parte, la representacin necesaria o legal se define como aquella
concedida por la ley a determinadas personas de otras que por su edad, sexo o situacin
mental estn incapacitadas de actuar por s y han de hacerlo por medio de tales
representantes.

198

2.-DIRECTA (PERFECTA) E INDIRECTA (IMPERFECTA):

La representacin directa es la verdadera y autentica representacin o es el

concepto que hoy se maneja de representacin, siendo aquella en que los actos celebrados
por el representante producirn en relacin con el representado los mismos efectos que
si los hubiera celebrado l. De esta forma podemos definirla como aquella en las que los
actos o declaraciones de voluntad realizados por el representante producen sus efectos
directamente con relacin a la persona del representado, en su patrimonio. En ella, el
representante obra en nombre y por cuenta del representado, en el sentido que los efectos
jurdicos del negocio se produzcan sin ms en la persona del representado. De esta forma, el
representado se hace titular de la propiedad que el representante ha adquirido, acreedor o deudor del tercero que ha
contratado con el representante.

Como ya se expreso, el Derecho Romano no admiti la representacin directa

como principio general, pues para los romanos lo normal era que los efectos del acto se
radicaran en la persona que lo celebraba. Los juristas romanos habran aceptado lo que hoy en
da se denomina representacin indirecta, la que podemos definir como aquella en que los
efectos de la declaracin de voluntad o de la actuacin del representante se producen en
favor y en contra del mismo, por lo que se precisan nuevos actos jurdicos para que los
referidos efectos pasen al representado. En ella el representante obra por cuenta del
representado, pero en nombre propio, en el sentido que los efectos del negocio se
produzcan exclusivamente en la persona del representante, para luego, mediante otro
acto jurdico transferir esos efectos al representado, lo que sin duda implica una
complicacin molesta en la prctica y perjudicial, pues requera un doble traspaso de los
bienes o doble desplazamiento de fondos y dos acciones en lugar de una sola, lo cual afectaba
al trfico comercial. Se trata de un sistema relativamente complejo, por el cual los efectos
del negocio se radicaban en un primer momento en el patrimonio del representante, sin
que naciera ningn derecho u obligacin entre el tercero y el representado, y slo
revertan sobre este ltimo ms tarde con la realizacin de otros negocios entre l y el
representante.
Al respecto, Bonfante destaca que en Roma la facultad de administrar, esto es,
obrar en inters de otros (que se suele llamar representacin indirecta o impropia) no
implica en va de principio la facultad de representar, es decir de obrar verdaderamente
en nombre de otros, que es la representacin verdadera o directa
En todo caso, podemos sealar que no obstante no existir un reconocimiento
expreso de la representacin directa, ciertas soluciones demuestran un cierto
reconocimiento de esta forma de representacin, como ocurre con la posibilidad de
adquirir la posesin a travs de un procurator (en todo caso, habra que destacar que la posesin es una
simple situacin de hecho sobre una caso y el acto por el cual ella se adquiere es una manifestacin de voluntad,
pero no es un negocio jurdico) y el efecto prctico de las acciones adjetitia qualitatis, en especial

tratndose de la actio cuasi institoria. En este mismo sentido, es del caso destacar comouna
suerte de excepcin la regulacin dada a la representacin reconocida a tutores y curadores,
sin perjuicio de que en esos casos y en especial tratndose de la tutela de los impberes
y la curatela de los furiosos ello se explica por la funcin que se asignaba
originariamente al tutor o curador.
Finalmente, algunos autores sealan que por las crecientes necesidades del
comercio y de la vida, se acab por admitir importantes excepciones al principio segn el
cual no se poda adquirir por medio de terceras personas, l cual si bien en teora fue
mantenido ntegramente, en la prctica las excepciones haban llegado, en el derecho
justinianeo, a ser tan numerosas, hasta el punto de poder afirmar que constituyeron la regla
general.

199

El no haber aceptado la representacin directa como principio genral se explica por distintas razones:
a)en un comienzo los actos jurdicos en Roma son formales, exigindose la intervencin personal y
directa de las partes. En el antiguo derecho exista un principio segn el cual no se puede adquirir por terceras
personas, y
b)la constitucin de la familia romana, el pater no necesita recurrir a personas extraas, ya que cuenta
con los miembros de su propia familia, que estn sujetos a su potestad, y los utiliza para la celebracin de los
negocios. En este sentido se dice que los hijos del pater y sus esclavos son rganos de actuacin del pater,
prolongacin del brazo del pater y segn el ius civile las adquisiciones realizadas por personas sometidas a
potestad revertan automticamente en favor del pater, de modo que el resultado prctico era que el pater adquira
en dominio los bienes y quedaba como acreedor de los crditos, tal como si se hubiera tratado de representacin
directa, pero aqu la solucin no se explica por esta va sino ms bien por la circunstancia de ser los alieni iuris y los
esclavos incapaces de goce. Pero, el mismo ius civile no reconoci que el pater se endeudara a travs de los hijos de
familia y los esclavos, siendo necesaria la intervencin del pretor, quien solucion las injusticias que resultaban de
la aplicacin de las normas del ius civile, mediante la creacin de las actiones adjetitia qualitatis, en virtud de las
cuales el pater poda ser llamado a responder por negocios por l autorizados o de los cuales hubiese obtenido una
ventaja.

INVALIDEZ O INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO.

CONCEPTO Y ESPECIES:
En trminos generales se habla de ineficacia o invalidez cuando un acto jurdico
presenta anormalidades que afectan la existencia o la produccin de efectos de un acto
jurdico o bien que permiten la cesacin de ello, vale decir, ella se presenta cuando hay
anormalidades esenciales que afectan al negocio, ineficacia que a su vez admite distintas
posibilidades en orden a su incidencia en la eficacia del negocio. En este sentido se seala que
la validez de los actos jurdicos depende de su reconocimiento por las normas jurdicas, las
cuales determinan los casos y la extensin de su eficacia.
Los juristas romanos no elaboraron una teora general del negocio jurdico,
por lo cual carecen de una terminologa nica y precisa en cuanto a la ineficacia o
invalidez de los negocios jurdicos. Es as como hablan de un negocio intil, injusto, vaco,
vicioso, sin importancia, que no existe, nulo, que no hay nada, que nada fue efectuado, etc. En
este sentido, existen ms de treinta expresiones para referirse a una acto invlido o ineficaz.
En los primeros tiempos del derecho romano, poca del derecho quiritario, la
idea de ineficacia o invalidez estaba ligada de manera absoluta a la idea de las formas
de los negocios jurdicos: si se haban cumplido las formas el acto era vlido. En caso
contrario, era nulo y considerado inexistente, vale decir, en esa poca no se reconoca
ninguna otra causal de nulidad que no fuese la falta de solemnidades. Los actos jurdicos
celebrados segn los ritos y frmulas establecidas por el ordenamiento son vlidos y
producen todos sus efectos jurdicos, en caso contrario, carecen de existencia jurdica y por
tanto no producen ningn efecto jurdico. En este sentido, algunos autores sealan que en
esta etapa del derecho romano no se admiten trminos intermedios por lo cual hay acto
jurdico o no lo hay..
En este sentido, Argello afirma que tanto la validez como la nulidad operan ipso
iure, no existiendo una accin destinada a declarar la nulidad.
La situacin va a cambiar en la poca clsica, siendo relevante en este sentido la
figura del pretor al introducir ste medios ms equitativos para regular las relaciones
jurdicas. En este sentido, el derecho pretorio u honorario se destaca por un paulatino
abandono de las formalidades del ius civile y por la preponderancia que adquiere el
consentimiento en los actos jurdicos.

200

En este sentido, se afirma que el desarrollo de esta institucin y la distincin

entre nulidad y anulabilidad corri principalmente por la actividad del pretor,
precisamente por una orden pretoria encaminada a privar de efectos jurdicos a un
negocio ya concluido, segn el razonable parecer del magistrado, fundado esencialmente
en la equidad.
En efecto, fue el pretor quien, segn hemos visto, fue introduciendo remedios o
herramientas procesales tendientes a privar de efectos y anular los efectos de actos jurdicos
no obstante su validez segn el ius civile.
De esta forma surge la distincin entre nulidad y anulabilidad, lo que se
encuentra relacionado con la dicotoma ius civile-ius honorarium. En efecto, un acto vlido
para el ius civile puede no serlo para el ius honorium y viceversa, vale decir, el pretor reconoca muchos negocios
jurdicos a los cuales el derecho civil negaba eficacia, y, al contrario, no otorgaba su proteccin para otros que segn el
derecho civil eran perfectos, segn tuvimos oportunidad de apreciar al tratar los vicios de la voluntad y al estudiar los
requisitos de existencia y validez de los actos jurdicos. Por otra parte, segn el ius civile un negocio es vlido o nulo,
vale decir, segn el antiguo derecho, el negocio nace perfecto y produce todos sus efectos o bien no llega ni siquiera a
nacer. Una situacin intermedia no se da, por lo cual como tampoco existe un remedio o herramienta que permita
declarar la anulabilidad. Sin embargo, en algunos casos el pretor por razones de justicia, al enfrentarse ante un negocio
vlido segn el derecho civil, pero contrario a la equidad, otorga al interesado algunos remedios procesales destinados a
para restar eficacia al negocio jurdico. En estos casos, se puede decir, que el acto existe y por tanto produce efectos, pero
se admite la posibilidad que permita su anulacin, vale decir, eliminar sus consecuencias.

La ineficacia del derecho honorario se manifiesta, formalmente de diversas

maneras. En efecto, el pretor poda denegar la proteccin procesal no concediendo
accin al acto defectuoso (denegatio actionem), o bien poda ser la de admitir la demanda
tendiente a obtener el cumplimiento del negocio, pero incluyendo en la frmula procesal
una excepcin a favor del demandado, cuya estimacin llevaba consigo la desestimacin
de la demanda y, consecuentemente, la ineficacia del acto. Finalmente, poda anular los
efectos que el acto hubiese producido mediante un acto especial de imperio, por ejemplo
por la restitucin de las cosas al estado anterior a la celebracin u otorgamiento del acto.
Cabe destacar que por la primera va, el pretor poda determinar la ineficacia del acto,
independientemente de la voluntad de las partes, en cambio los otros slo se empleaban
a instancia de quien tuviera derecho a impugnar el acto.
En concreto, la actuacin del pretor tiene por finalidad evitar que un acto o
contrato injusto produjera los efectos que le eran propios, pero si ya haba sido
ejecutado se trataba de obtener la restitucin de lo entregado en virtud de dicho acto o
contrato, adems de otras sanciones que estableca el pretor.
Finalmente, llegamos a la poca de Justiniano en que se sostiene que se
conservan los principales lineamientos de las nulidades e ineficacias creadas por el
derecho clsico y en que se destaca la desaparicin del antiguo dualismo derecho civilderecho honorario.
En todo caso, el Corpus Iuris Civile no contiene una teora orgnica sobre el
particular, siendo su terminologa imprecisa.
CAUSALES DE INEFICACIA O INVALIDEZ:
Los motivos de ineficacia e invalidez dicen relacin con los presupuestos de
existencia y validez de los actos jurdicos, los cuales no siempre se dan. De esta forma,
es posible que un negocio se presente en forma anormal en el sentido de presentar
anormalidades respecto de estos presupuestos y estas anormalidades pueden consistir, ya
en la falta de capacidad jurdica de las partes; en la ausencia o falta de seriedad de la
voluntad; en la ausencia o ilicitud del objeto o de la causa; en la discordancia entre
voluntad y manifestacin; en la existencia de un vicio de la voluntad; o bien en la
inobservancia de las formas, cuando stas son exigidas por la ley.

201

NULIDAD: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS:

CONCEPTO: Se dice que existe nulidad (invalidez ipso iure, ope legis), que
algunos denominan inexistencia, cuando el defecto es tan esencial que para el ordenamiento
jurdico es como si el negocio no existiera, de forma tal que no produce ningn efecto
jurdico.
CARACTERISTICAS:
1)Opera de pleno derecho, sin que sea necesario hacer pronunciar la nulidad, esto
es, no requiere que el juez la declare, bastando la comprobacin de que no se haban
cumplido las formalidades.
Ahora, si las partes haban cumplido con el contrato afectado de nulidad, esta
ejecucin no otorgaba validez al acto, confirindose al afectado una condictio a fin de obtener
la repeticin de los dado.
2)Poda ser invocada por cualquiera, frente a quien pretenda hacer valer el acto.
3)Finalmente, no era susceptible de confirmacin, en atencin a que se trataba de
un acto inexistente.
ANULABILIDAD: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.
CONCEPTO: Existe anulabilidad (invalidez ope magistratus, ope exceptionis),
cuando el negocio produce todos sus efectos, pero est amenazado de impugnacin de
parte del interesado, vale decir, se conceden al interesado o perjudicado con los efectos del
acto medios para paralizarlos o revocarlos. En este sentido, tenemos que el negocio jurdico
es anulable cuando de por s es apto para producir los efectos jurdicos tpicos, o los ha
producido ya, pero los interesados pueden solicitar sea privado de ellos.
La idea de anulabilidad, como se dijo, no exista en el ius civile, de all que tampoco
existiera algn medio encaminado al efecto, pero con el tiempo se sinti la necesidad de
privar de sus efectos normales a los actos realizados por error, dolo o violencia o bien con
objeto o causa lcita o faltando estos, siendo el pretor quin con medios procesales al
margen del ius civile determin esta forma de ineficacia, consiguiendo con ello privar de
efectos a actos perfectamente vlidos segn el ius civile.
CARACTERISTICAS:
1)Se precisa de declaracin judicial, no opera de pleno derecho. El acto anulable
existe y puede producir todos sus efectos, los cuales slo pueden ser desconocidos en virtud
de resolucin judicial. La persona vctima de dolo, fuerza o error debe solicitar al juez
que desconozca los efectos del acto y si ya se haban ejecutado las prestaciones el juez
puede ordenar la restitucin o reparacin pecuniaria.
2)Por otra parte, debe ser solicitada por el individuo a quien el acto
perjudique, por ser una medida de proteccin a quien ha sido, por ejemplo, vctima de error,
dolo o violencia, vale decir, slo el que la ha sufrido puede pedirla.
3)Finalmente, el acto puede ser confirmado, toda vez que existe mientras no se
declare su nulidad por quien en cuyo favor pudiera declararse. (Confirmacin: acto jurdico por el cual
una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una accin de nulidad). En este sentido
Margadant seala que el acto anulable tiene una existencia constantemente amenazada a causa de una constitucin
enferma (anulabilidad) en cuyo caso es posible que la enfermedad se cure repentinamente (desaparicin de la anulabilidad
por confirmacin, ratificacin o revalidacin).

202

LA CONVALIDACION DEL NEGOCIO JURIDICO: La romanistica ha

acuado la voz "convalidacin" para significar la validacin del negocio invalido, cuando
intervengan las circunstancias previstas por la ley para ello.
Segn el derecho civil, un negocio nulo jams puede tornarse vlido. Slo se admite
la convalidacin para el negocio anulable.
Las principales maneras de convalidacin en el derecho justinianeo son el transcurso
del tiempo, la ratificacin y la remocin de la causa.
a)EL TRANSCURSO DEL TIEMPO: Los medios ofrecidos por el pretor para la
anulabilidad nicamente pueden ejercerse dentro de cierto tiempo (la in integrum restitutio:
cuatro aos), transcurrido el cual el negocio queda convalidado, ya que no se hizo valer
oportunamente la sancin. Vale decir, la invalidez inicial puede sanarse por no ejercitar los
medios de impugnacin (actio o exceptio) dentro de cierto tiempo.
b)LA RATIFICACION es la aprobacin o confirmacin del negocio anulable,
efectuada por quien tiene derecho a hacerlo anular. Equivale a una renuncia a poner en
ejecucin los medios pretorios. La ratificacin debe estar libre de vicios que afectan al
negocio jurdico.
c)REMOCION DE LA CAUSA: En algunos casos, el negocio invlido se torna
vlido por desaparecer la causa o razn de la anulabilidad. As, la entrega a otro con la
intencin de transferir el dominio de una cosa de la cual no se es dueo, no permite transferir
el dominio, pero si lo permitira en caso de que el tradente llegara posteriormente a adquirir el
dominio de la cosa.

203

CUARTA UNIDAD: LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES:

I.-LAS COSAS: PRECISIONES Y CLASIFICACION
I.-1)PRECISIONES: La palabra cosa constituye el equivalente del trmino
latino res,
pero, deriva de otro trmino, tambin latino, causa. Se trata de uno de los
conceptos fundamentales del Derecho, y es la base sobre la cual se estructuran los
derechos reales.
En este sentido, en las Institutos de Justiniano se destaca que el derecho por
entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones.
En el lenguaje comn el res o cosa indican cualquier entidad exterior, concreta
o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada sujeto asla en su
conciencia y considera como un objeto subsistente de por s. Por ello, la nocin de cosa,
genricamente hablando, no es fija y determinada, sino que depende de la abstraccin de la
mente de cada sujeto.
Por lo que atae al significado de esta palabra para el derecho y ms
concretamente para el derecho de los romanos, el terreno es tambin resbaladizo, ya que
este trmino es utilizado en distintos sentidos. En el lenguaje latino el sentido de la
expresin res es muy amplio, tal como lo es el significado de cosa en nuestros das, acaso
el trmino con mayores posibles contenidos, llegndose a sostener por algunos que la palabra
res, como cosa, es una palabra evasiva. As, en algunos casos expresa utilidad, inters,
patrimonio; en otras, efecto, resultado; otras veces, arte y profesin, empresa; otras, repblica,
poder autoridad, pueblo, etc. Tal como ocurre hoy las cosas indican cualquier entidad externa
y objetiva, vale decir, entidades corporales, pero tambin lo son las ideas, los entes
abstractos, los productos intelectuales y artsticos.
En todo caso, es claro, que desde el punto de vista jurdico, que es el que nos
interesa, el significado es ms restringido. En efecto, el Derecho slo se ocupa de las cosas
cuando estas puedan procurar a las personas alguna utilidad, esto es, siempre que sean
accesibles y deseables. En este sentido, los romanos tenan un concepto ms restringido
que el actual, y es as como para ellos no constituan objeto de derecho el aire, el sol, las
nubes, la niebla, los astros, como tampoco el gas o la electricidad.
La palabra res tiene en el lenguaje jurdico una triple significacin: en sentido
estricto, denota una cosa corporal, fsicamente delimitada y jurdicamente independiente; en
sentido ms amplio, todo lo que puede ser objeto de un derecho (privado), por ej. los
esclavos; otras veces significa el patrimonio, concebido como un todo (patimonium, bona),
esto es, como un conjunto de cosas que tienen un valor pecuniario. As se seala que los
juristas romanos dejan que el significado de esta expresin emerja de su uso, partiendo desde
su sentido ms simple, como sinnimo de objetos fsicos, hasta un sentido ms complejo,
referido a cosas abstractas, vale decir, cosas que slo existen en la mente, como una deuda, un
derecho, etc. En todo caso, todas tienen en comn ser bienes con valor econmico.
En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho real, que
en su momento definiremos, guarda relacin con las cosas corporales independientes y
tambin los esclavos; ya en la poca postclsica los juristas van a considerar la
existencia de derechos reales sobre cosas incorporales.
Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo aquello que
permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja y que tales objetos
pueden tener o no un valor econmico.
En este contexto, todos los objetos de derechos que en alguna medida tengan
valor econmico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser apreciados por los
sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se les denomina cosas y, otros, slo son
concebidos intelectualmente, carecen de corporeidad, como los derechos.
204

De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del mundo
exterior que produce satisfaccin al sujeto de derecho, por lo cual la palabra se aplica
tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio de alguien como aquellos a
aquellos que no han sufrido tal apropiacin.
Hoy en da, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de
alguna utilidad o ayuda a los hombres no slo lo que forma parte del mundo exterior y
sensible, es decir, una entidad material o corporal, sino tambin todo aquello que tiene vida en
el mundo del espritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia, pero
-estrictamente hablando- a las cosas que prestando una utilidad para el hombre son
susceptibles de apropiacin, se les designa con la expresin bien, que etimolgicamente
viene de bonum que expresa la idea de bienestar, de felicidad.
De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son
bienes, existe entre ambos conceptos una relacin de gnero-especie: las cosas son el
gnero, los bienes, una especie.
El derecho moderno considera dentro de los bienes no slo las cosas perceptibles
por los sentidos sino tambin aquellas que los son por la inteligencia como los
descubrimientos cientficos, las creaciones literarias o artsticas, abstractamente consideradas,
los derechos.
En todo caso, es preciso destacar que no hay uniformidad en cuanto a la relacin
entre cosa y bien, tanto as que nuestro cdigo no define lo que es cosa, ni bien, no formula
distincin entre ambos conceptos y emplea indistintamente estas expresiones.

205

I.-2)DIVISION O CLASIFICACION ROMANA DE LAS COSAS: El jurista

ante la existencia de las cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual realiza en base a distintos
criterios.
A.-CLASIFICACIONES PRINCIPALES:
1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y COSAS
QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO: Se realiza en atencin a la aptitud para ser objeto
de derechos privados y que para algunos es la summa divisio, la ms importante divisin de
las cosas.
1.1.-COSAS QUE ESTN FUERA DEL COMERCIO HUMANO (RES
EXTRA COMMERCIUM o RES QUARUM COMMERCIUM NON EST), las cosas que
no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, en razn de los fines para los cuales
estn destinados. Se trata de cosas que no pueden ser objeto de negocios jurdicos entre
particulares.
Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho divino (divini
iuris), o por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir, estas se dividen en dos
grupos principales:
a)res divini juris.
b)res humani juris.
a)RES DIVINI JURIS: Se trata de cosas sustradas del comercio o de la
propiedad privada por consideracin al fin divino, al que se encuentran destinadas, vale
decir, se trata de cosas sustradas al comercio para el fin divino, para el cual fueron
encomendadas. Algunos autores nos dicen que ellas pertenecen a los dioses, o, estn bajo
el poder protector de los dioses y se pueden distinguir tres subgrupos:
a.1: Las cosas sagradas: (res sacrae), esto es, las que mediante una ceremonia
religiosa de afectacin (consecratio (consagracin) dedicatio (dedicacin)) han sido
consagradas al culto de los dioses superiores por una ley, un senado consulto o una
constitucin. Ej: Templos, altares, bosques sagrados, estatuas de los dioses, utensilios de
culto, etc.
a.2: Las cosas religiosas (res religiosae) son las que han sido consagradas a los
dioses manes, es decir a lo muertos. Ej: sepulcros, monumentos unidos a ellas y las cosas
muebles que se sepultan junto con los cadveres. (La Ciudad Antigua, de Fustel de Coulanges,
pg. 26: "Si se cesaba de ofrecer a los muertos el banquete fnebre en seguida, stos salan de
sus tumbas; sombras errantes se les oa gemir en la noche silenciosa. Reprochaban a los vivos
su impa negligencia; trataban de castigarles, y les enviaban enfermedades o heran el suelo de
esterilidad. .......El sacrificio, la ofrenda del alimento y la libacin, los hacan volver a la
tumba y les devolvan el reposo y los atributos divinos...").
a.3: Las cosas santas (res santae), son las que aunque no son destinadas al culto de
los dioses, han sido puestas bajo el amparo de la divinidad, como los muros y puertas de la
ciudad, cuya violacin implica pena capital. Se dice que esta clase de cosas no son
propiamente de derecho divino sino slo en cierto modo (Para algunos autores las cosas
santas pertenecen ms bien a la categora de las cosas pblicas, pero la ley las protege
exactamente igual que a las de derecho divino como si lo fuese.). La violacin de las cosas
santas se consideraba sacrilegium y se castigaba con la pena de muerte.

206

b)RES HUMANI JURIS: por exclusin son todas las cosas que estn fuera del
comercio humano y que no caen bajo la denominacin de divini juris.
b.1.Las cosas comunes (res communes omnium iure naturali), aquellas que por su
naturaleza estn destinadas al uso de todos los hombres, cuyo dominio no pertenece a
nadie y cuyo uso es comn a todos los habitantes, como el aire, el mar y el agua fluvial y
pluvial.
Tambin se consideran tambin dentro de esta categoras aquellos bienes a los que
se les ha dado esta calidad para evitar conflictos entre vecinos, como el limes de los
fundos rsticos o el ambitus de los fundos urbanos.
b.2.Las cosas pblicas (res publicae o locus publicus (lugar pblico)), aquellas
cuyo dominio o titularidad pertenece corresponde al Populus romanus y cuyo uso es
comn a ciudadanos y peregrinos (vas pretorianas y consulares, los puertos y los ros que
no se secan jams). Se diferencian de las cosas comunes en cuanto se consideran propiedad
del pueblo romano.
El uso y disfrute de las cosas pblicas est protegido por una actio iniuriarum,
ya que todo obstculo a dicho goce y disfrute se entenda como una lesin de la
personalidad del ciudadano.
(La terminologa romana respecto de las cosas pblicas dista de ser precisa. As,
adems de las cosas extracommercium a que acabamos de referirnos - a las que denominaban
cosas destinadas al uso pblico (res publico usui destinatae)-., consideraban tambin cosas
pblicas a otras que llamaban cosas del patrimonio del pueblo (res in pecunia populi), que
estn in commercium., vale decir, el Estado es el propietario y las administra como persona
jurdica (tierras y esclavos conquistados al enemigo y considerados como botn de guerra,
bienes confiscados a los particulares), por lo cual pueden ser objeto de negocios jurdicos,
pudiendo el Estado enajenarlos o arrendarlos. Cabe destacar que Gayo, considera que cosas
pblicas son las que no son privadas.)
El trmino ms genrico para la cosas pblicas es el de locus publicus (lugar
pblico) que comprende los edificios, los campos de cultivo, las vas y caminos pblicos y las
costas del mar.
b.3.Las cosas de la ciudad y de las corporaciones (res universitatis) como las
plazas, calles, teatros, circos, baos pblicos, etc.
Desafectacin: Cabe destacar que las cosas pblicas, las de las corporaciones
y las de derecho divino, dejan de estar fuera del comercio humano, desde que cesa la
destinacin particular que les da ese carcter (el de estar fuera del comercio humano). El
acto por el cual una cosa deja de estar fuera del comercio humano, se llama desafeccin,
que en el caso de las cosas religiosas se denomina profanatio.
1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO (RES IN
COMMERCIO), las cosas que son susceptibles de apropiacin por los particulares. Son
todas, con excepcin de los que acabamos de enumerar como estando fuera del
comercio.
Algunos autores sealan que las cosas (res) adquieren la categora jurdica de bienes
(bona) cuando son susceptibles de apropiacin patrimonial privada, por lo cual las cosas extra
commercium no podran ser calificadas como bienes pues estn excluidas del dominio o
propiedad privada.

207

Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:

a)COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente estn en el
patrimonio de alguien.
b)COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE PERO
QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO (res nullius): Las
cosas pueden no pertenecer a nadie, bien porque nunca han tenido dueo, o bien, porque el
dueo las ha abandonado con intencin de desprenderse de su dominio.
Estrictamente, res nullius seran las cosas que nunca han tenido dueo y que
son suceptibles de apropiacin patrimonial privada por ocupacin, descubrimiento o
accesin, pero en general se utiliza esta expresin para referirse a las cosas que no
teniendo un dueo son susceptible de apropiacin.
Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueo con la intencin de
desprenderse de su dominio se les llama res derelictae.
(Segn los sabinianos el dueo que abandona una cosa con la intencin de
desprenderse del dominio, pierde el dominio de la cosa abandonada al momento mismo de
abandonarla, adquiriendo stas el carcter de res nullius y, por tanto susceptibles de
ocupacin.. En cambio, los proculeyanos consideran que no estaramos ante la transformacin
de la cosa en res nullius sino ms bien en un tradicin a persona incierta, perdindose el
dominio cuando otra persona las adquiera).
Es del caso destacar que algunos autores, entre ellos, Alejandro Guzmn Brito,
sostienen que slo a las cosas divini iuris y las communes omnium corresponde considerarlas
fuera del comercio humano, todas las dems estn dentro del comercio humano y por tanto es
posible apropiarlas y traficar con ellas. Ahora, dentro de estas ltimas existen algunas que no
han sido apropiadas aunque pueden llegar a serlo, y otras que en cambio ya lo fueron. Dentro de
estas ltimas se distinguen en pblicas y privadas, siendo pblicas aquellas que pertenecen al
pueblo romano y para efectos de su proteccin se distinguen entre aquellas pertenecientes al
pueblo, pero destinadas al uso pblico y aquellas que estn en el patrimonio del pueblo, no
siendo su uso entregado al pueblo en general.
2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI.
Esta clasificacin es exclusivamente romana y fundamental para el derecho
romano clsico. Se trata de una divisin antiqusima, siendo inciertos su origen y significado,
pero de acuerdo con la opinin mayoritaria, mancipi deriva de mancipium, que es la
denominacin primitiva de la potestad del pater familias sobre personas y cosas, segn
algunos, o tambin de la primitiva denominacin de la mancipatio -negocio jurdico solemne
del antiguo derecho quiritario que veremos al estudiar los modos de adquirir el dominio-,
segn otros (Para algunos res mancipi puede significar cosa susceptible de mancipatio, y en
cambio para otros significara cosas que tenemos en propiedad (mancipium o propiedad).
Las cosas mancipi eran consideradas las ms importantes y las ms preciadas
(Gayo: res pretiosiores) del patrimonio de una persona, teniendo en cuenta la actividad
eminentemente agrcola pastoril del pueblo romano primitiva, esta distincin tiene su origen
en el sistema de economa agraria de la antigua Roma. Vale decir, se distinguen aquellos
bienes fundamentales para una economa rural (res mancipi) de aquellos bienes
destinados al cambio (res nec mancipi). Por su parte, seran nec mancipis todas las
dems cosas.

208

Se dice que las res mancipi fueron ms estimadas por los romanos, por ser las ms
tiles para la agricultura, primera industria de la Roma monrquica; por eso las privilegiaron,
defendindolas con accin reivindicatoria, mediante el dominio quiritario, inscribindolas en
el censo (se trata de bienes fundamentales para una economa rural). En este sentido, segn
afirma Pietro Bonfante, en cualquier derecho existe una summa divisio rerum, en la cual
todo el rgimen econmico-social se encauza y, por consiguiente no interesa nicamente por
sta o por aquella relacin jurdica, por virtud de una funcin econmica particular, sino que
invade todo el organismo jurdico. Esto sucede con la distincin de aquellas cosas que tienen
una gran importancia social y que, por lo tanto, estn sujetas a una tutela pblica ms riguros,
y aquellas que ofrecen un inters ms bien individual. En el Derecho romano anterior a
Justiniano corresponda a esta clasificacin la distincin entre cosas manicipi y nec mancipi.
Enumeracin de las cosas mancipi:
a)los fundos rsticos y urbanos y las casas ubicadas en Italia y los lugares
donde rigiera el jus italicum;
b)Las servidumbres prediales rsticas (iter, actus, via, aquaeductus) constituidas
sobre dichos fundos;
c)Los esclavos;
d)Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen domarse
por el lomo (quae dorso collove domantur) , como los bueyes, mulas, asnos, los caballos,
(dato curioso: no son mancipi, los elefantes y camellos, puesto que, si bien son utilizados
como animales de tiro y carga, parece que eran desconocidos a los romanos primitivos).
Importancia de esta distincin:
Es una clasificacin muy importante en el Derecho arcaico y clsico. El ius
civile exiga requisitos especiales para la enajenacin de las cosas mancipi y
solemnidades destinadas a fijar la certeza de la propiedad de ellas. Por ejemplo, en cuanto
a que respecto de ellas, para transferir el dominio quiritario slo pueden emplearse
modos de adquirir propios del ius civile (ej: mancipatio, in iure cessio), en cambio, las
cosas nec mancipi podan transmitirse por simple traditio o entrega.
Esta distincin poco a poco va perdiendo importancia, especialmente con el
reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria, y es as como comienza a
desvanecerse a partir de los tiempos de Diocleciano y, muy poco usada en la prctica
durante la poca post clsica es abolida expresamente por una constitucin del ao 531
de nuestra era (Justiniano).

209

3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES: (res mobiles-res inmobiles)

Dentro de la naturaleza fsica de las cosas y atenindose al criterio de la
transportabilidad, stas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o immobiles) y en este
sentido, inmuebles, son aquellas cosas que no pueden transportarse y, muebles son
aquellas que pueden transportarse de uno a otro lugar.
La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir la tierra, el
suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las dems cosas, tanto por su importancia
intrnseca, como por el hecho obvio de que no es posible moverla de lugar. El Derecho romano
no es la excepcin, pero esta distincin no tena demasiada importancia en el antiguo derecho
romano, sin perjuicio de que ya es conocida en la ley de las XII Tablas, pero fue adquiriendo
cada vez mayor relieve, llegando a ser fundamental en el derecho justinianeo.
En todo caso, las expresiones res in mobiles y res mobiles habran sido utilizadas con
posterioridad a esa ley, pues antes la distincin era entre fundi y cetarae res, vale decir, entre
los bienes races con sus construcciones y minas, por una parte, y las dems cosas, por otra,
distincin basada en la inmovilidad del suelo y en la movilidadd de todas las dems cosas.
Precisiones y categoras:
Hoy en da, para formular la distincin entre inmuebles y muebles no slo se
atiende a una base puramente fsica, sino que atiende a criterios jurdicos y de inters
social.
En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de un lugar a
otro (inmuebles por naturaleza) como las tierras y las minas.
Las cosas que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles por accesin o
por adherencia) como los edificios y los rboles arraigados al suelo. En todo caso, stas
ltimas dejan de tener la calidad de inmuebles desde que cesa la adherencia, que es la
causa en cuya virtud se les considera inmuebles.
Tambin tienen esta condicin aquellos bienes muebles que la ley reputa
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble (inmuebles por destinacin). (Se considera que los juristas romanos no llegaron a
vislumbrar esta ltima categora.).
Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden transportarse de un
lugar a otro, sea movindose ellas mismas, como los animales, sea que se muevan por una
fuerza extraa. A las primeras se las denomina cosas semovientes (res se moventes), a las
segundas inanimadas.
Adems, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza y por
anticipacin.
Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados de un lugar a
otro
En el caso de los muebles por anticipacin, podemos sealar que la ley
autoriza anticipar ficticiamente el carcter mueble de un bien, vale decir, su futura
movilizacin, cuando se trata de constituir, previamente a su separacin material, un
derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta del dueo. Mediante esta ficcin o
anticipacin son tratados como si ya fueren muebles. Ej: las piedras de una cantera.

210

Importancia de la distincin entre muebles e inmuebles:

En una primera poca est distincin no es tan relevante, pero siendo
considerados de menor valor los bienes muebles ello se traduce en ciertos aspectos.
As, en materia de usucapin, en que en una primera poca, para usucapir un
mueble basta un ao, mientras que para los inmuebles eran necesarios dos aos (Ley de las
XII Tablas).
Tambin son distintos los medios de defensa de la posesin de una u otra clase
de bienes ( interdictos posesorios).
Adems, las normas sobre relaciones de vecindad. slo eran aplicables a los
inmuebles
En todo caso, esta distincin adquiere valor decisivo en la Edad Media, por la
importancia que se atribuye a la propiedad inmobiliaria, como elemento principal de la
riqueza.
4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES:
Desde el punto de vista de la apreciacin sensorial se dice que las cosas
corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Para
ser considerada corporal basta con que sea perceptible por cualquiera de los sentidos y no
necesariamente por el tacto.
As, algunos autores sealan que cosas corporales son cosas con existencia
material y en las que cabe agrupar todos los objetos del mundo exterior, salvo el hombre
libre.
Por su partes las incorporales slo tienen existencia ideal y consisten en meros
derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por los sentidos y en el
Derecho romano tienen este carcter todos los derechos, a excepcin -segn
explicaremos, del de propiedad, al que consideraron como corporal; se trata de cosas
que se perciben slo mental o intelectualmente, como un derecho.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no podemos dejar de mencionar que
conceptualizar a los bienes incorporales como meros derechos es algo cuestionado en doctrina,
pues para algunos los bienes y los derechos son dos categoras jurdicas fundamentalmente
diferentes, llegando algunos autores a limitar la idea de bienes incorporales a ciertos bienes que
carecen de materialidad como lo seran las obras literarias y cientficas.
En relacin a esta clasificacin, Gayo, seala que son corporales las cosas que se
pueden tocar (quae tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden
tocarse (quae tangi non possunt....quae in iure consistunt) y cabe destacar que no enumera al
derecho de dominio como una cosa incorporal, pues por comprender todas las facultades
posibles sobre una cosa, esto es, siendo el derecho de dominio el ms completo que una
persona puede tener sobre una cosa, se identifica, por as decirlo, con la cosa misma, se
materializa en ella y as es reputado cosa corporal. Es del caso destacar que al parecer Gayo
habra sido el primero entre los juristas en adoptar esta divisin, pero ella ya haba sido
considerada por los filsofos griegos.
El derecho de dominio y esta distincin:
En Roma, el derecho de dominio, en una primera poca, se confunde con su
objeto, que es siempre corporal. La nocin de un derecho de dominio separado de su
objeto slo se concibe tarde, ya entrada la poca clsica.
Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio est
comprendido entre las cosas incorporales y precisamente enumerado entre los derechos
reales y, sin duda, es el principal.

211

En todo caso, que la confusin entre derecho de propiedad y su objeto es natural

y as se aprecia en nuestro lenguaje corriente y as se dice: esta cosa es ma, y no: tengo un
derecho de propiedad sobre esta cosa.
Importancia de la distincin entre cosas corporales e incorporales:
La utilidad de esta distincin en el derecho romano pre clsico y clsico inicial
se reduca a que las cosas corporales podan ser objeto de propiedad y posesin, y no
podan serlo las cosas incorporales. Pero, en el derecho pretorio se admiti una cuasiposesin y una cuasi usucapin de las cosas incorporales.
Precisin necesaria: relacionando esta clasificacin con la anterior, vale decir,
con aquella que distingue entre bienes muebles e inmueble, es del caso destacar que los
derechos estrictamente no son muebles ni inmuebles; no existen sino intelectualmente,
pero se hace extensiva la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles a las cosas
incorporales, sealndose que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles,
segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Vale decir, los derechos y
acciones son inmuebles, cuando es inmueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se
debe; y, son muebles, cuando es mueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se
debe. Pero, los hechos que se deben se reputan muebles.
En todo caso, en el derecho romano, la divisin de los bienes en muebles e
inmuebles se aplica a los objetos materiales, aunque por excepcin se seala que los
derechos reales son tratados como muebles o inmuebles segn la naturaleza de la cosa sobre
la cual se ejercen.)
B.-CLASIFICACIONES COMPLEMENTARIAS:
1.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:
No es propiamente romana, pero si hay en el derecho romano elementos
suficientes para formular esta clasificacin.
Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad, pueden
sustituirse unas por otras, vale decir, son aquellas que en las relaciones comerciales no
suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad dentro de su gnero, al peso o por
nmero o medida. . Se dice que son bienes fungibles las cosas que carentes de
individualidad, son sustituibles por otras del mismo genero a un mismo gnero, (los
romanos las denominan como aqullas que pueden contarse, medirse o pesarse, como el
grano, el aceite, o el vino de la misma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la
plata o el oro ( pondere numerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues
desde el punto de vista comercial lo que realmente importa de estas cosas es su cantidad,
siendo de poco valor la individualidad de las mismas). De lo anterior se desprende que los
romanos formularon esta distincin en base a las propiedades fsicas de los bienes y en
funcin de las necesidades del comercio.
Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia, que no
pueden sustituirse por otras, como un esclavo en particular, esto es, aquellas dotadas con
tan propia individualidad, que resultan identificables por s mismas y, por ende,
inconfundibles e insustituibles con o por otras.

212

Importancia de esta clasificacin:

En cierta medida se relaciona con el tema del
cumplimiento de las
obligaciones y la Teora del Riesgo. En todo caso, estrictamente hablando, la distincin
entre cosas fungibles y no fungibles es distinta a la de cosas genricas y especficas, pues
la primera se funda en un criterio objetivo, basado en una cualidad natural como es la
no identificabilidad o identificabilidad; en tanto que la segunda distincin se basa en la
voluntad de las partes, es un criterio subjetivo. La primera se funda en la figura sensible de
la cosa; la segunda se basa en el modo de designar una cosa escogida por las partes o el autor
de un negocio jurdico, de suerte que tiene carcter convencional o voluntario, por lo cual,
para algunos no es una divisin de las cosas sino simplemente el modo de designarlas en un
negocio.
En este entendido, lo normal ser que las partes hagan coincidir la obligacin de
cosa genrica con las cosas fungibles y la de cosa especfica con cosa no fungible, pero
nada les impide adoptar el criterio contrario. Finalmente, es necesario destacar, que los
juristas romanos no establecieron una separacin nominal entre estas dos categorizaciones,
pues en la prctica lo decisivo es el modo de designar las cosas por las partes o el autor de un
negocio jurdico, independientemente de la fungibilidad o no fungibilidad objetiva de las
cosas, de all que hablen de gneros o de cosas que consisten en peso, nmero o medida, de
cosas del mismo gnero y cualidad en oposicin a la especie, pues bajo estas frmulas
incluyen a ambos pares de categoras indistintamente.
Adems, tambin tiene importancia en materia de comodato (el deudor de una
cosa no fungible est obligado a restituir la misma cosa, considerada en su
individualidad, y no otra distinta), usufructo (idem) y mutuo (cosas fungibles).

6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NO CONSUMIBLES

(quae usu non consumuntur o bien quae in abusu continentur):
Objetivamente, son CONSUMIBLES, las cosas que al ser utilizadas por el
hombre, ste las consume (quae ipso usu consumuntur), vale decir, cuyo uso trae
aparejado su extincin, su consumo, osea se trata de cosas cuyo destino econmico
consiste precisamente en consumirlas, esto es, destruir su esencia o despojarla de ello.
Se dice que es su consumo o destruccin el que satisface la necesidad de la persona que las
usa, pudiendo distinguirse un consumo natural y un consumo civil. Por el primero, la
cosa se extingue para todos, vale decir, importa la extincin fsica o la alteracin de la
sustancia de la cosa, y, por el segundo, la cosa perece nicamente para el que la emplea,
vale decir, se traduce en la enajenacin de la cosa. En este sentido, se dice que jurdicamente
el dinero es consumible puesto que al utilizarse uno se desprende de l, an cuando
fsicamente no se ha consumido.
Por su parte, son NO CONSUMIBLES, las que, si bien el uso determina
naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombre obtiene de las mismas un
provecho sin consumirlas, vale decir, ellas son susceptibles de uso repetido, cuyo uso no
consiste precisamente en consumirlas, aun cuando pueda traer como consecuencia el
deterioro, como sucede, por ejemplo, con la ropa. Una buena utilizacin de ellas lleva
implcita su conservacin.

213

La distincin entre ambas categoras no es absoluta, sino que suele depender del
destino querido por el titular para la cosa.
Justiniano introduce la categora de las cosas deteriorables (res quae usu
minuunur), vale decir, cosas que se deterioran o desgastan por el uso reiterado. Esto
altera el escenario terico, pero se justifica en la prctica, en especial en relacin con el
usufructo o en la determinacin de los bienes que entran en la restitucin de la dote.
Importancia de esta clasificacin: se percibe en aquellos actos y derechos
que slo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no su disposicin, pues no pueden
recaer sobre cosas consumibles. As, no pueden darse en comodato (prstamo de uso) cosas
consumibles, pues el comodatario est obligado a restituir la misma especie despus de
terminado el uso. De la misma forma el usufructo slo puede constituirse sobre cosas no
consumibles, por lo cual la jurisprudencia cre la figura del quasi usufructo.
Conviene tener presente que la consumibilidad puede tambin ser vista desde un
punto de vista subjetivo, siendo consumibles subjetivamente los bienes que, atendido el
destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As,
para el dueo de una librera los libros que ofrece a la venta se consumen al ser vendidos.
Seran subjetivamente no consumibles las cosas que, a pesar de serlo objetivamente, estn
destinadas a cualquier uso que no sea su consumo natural o civil. As, por ejemplo, ocurre en
el caso de una botella de un vino de una cosecha muy antigua que es facilita a un negocio para
el solo efecto de ser exhibida en la vitrina; las monedas que constituyen piezas de coleccin.
CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD:
Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad,
cabe destacar que
generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la mayor parte de
los alimentos, la ropa (discutible)), pero ambos caracteres no van necesariamente unidos.
Hay cosas fungibles no consumibles objetivamente (ej: libros, autos).
En sntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad pueden
presentarse juntos o no, pero son independientes, cada una de las clasificaciones tiene
una base diferente, de all que en caso de coincidencia est es accidental. Conviene
sealar que, nuestro legislador, establece errneamente que las cosas consumibles son una
especie de las cosas fungibles, pero no se da un concepto ni de una ni de otra.
7.-COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
Desde un punto de vista fsico, todos los bienes son divisibles. En cambio,
jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
a)Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se
destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las
partes en conjunto; pero es algo que se aprecia caso a caso, dependiendo de la substancia,
ubicacin, calidad, destinacin, etc.
Se trata de un criterio econmico-social, pues para el derecho slo son divisibles
las cosas susceptibles de fraccionamiento sin mengua de su valor econmico. De esta
forma son divisibles las cosas que pueden ser reducidas en partes homogneas,
conservando cada una la esencia y la funcin misma del todo. As, un fundo es una cosa
divisible, porque las partes en que se divide son, sin embargo, fundos. En cambio, una gema o
una estatua o un esclavo son cosas indivisibles, porque las partes dejan de tener la misma
funcin que el objeto del cual derivan.

214

b)Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes

iguales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. En la divisin intelectual o
ideal, lo que se divide o reparte no es la cosa misma, sino que el derecho que los distintos
sujetos titulares tienen sobre la cosa.
Desde este punto de vista todos los bienes, tanto corporales como incorporales son
divisibles, debiendo destacarse que los derechos slo son intelectualmente divisibles, pero
que por disposicin legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera
intelectualmente, surgiendo la llamada res individua, cosa indivisible, vale decir, no
susceptible de divisin, sin que cada una de sus posibles partes conserve su finalidad
econmico social propia. (ej: derecho de servidumbre ; artculos 826 y 827 Cdigo Civil).
Sin pretender profundizar, slo diremos que los derechos personales son divisibles
o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin; por su parte, los
derechos reales tambin pueden ser divisibles e indivisibles y en este ltimo caso como
consecuencia de una norma positiva.

8.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES:

COSAS SINGULARES:
Se seala que son bienes singulares los que constituyen una unidad natural o
artificial, simple o compleja.
Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria, constituyen una
unidad orgnica independiente, en que no es posible separar los elementos que las
componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, un esclavo, una estatua, una planta.
Se trata de cosas que en la conciencia y en los usos del pueblo se consideran como una
unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad resulte de la conjuncin de
varios elementos, siempre y cuando en la opinin comn stos aparezcan orgnicamente
fundidos.
Son complejas o compuestas las que constituyen un todo coherente como
resultado de la conexin fsica de cosas simples, vale decir, el formado por dos o ms
cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la
composicin, una unin de cosas que vienen a formar un complejo unitario, sin que las
cosas que lo componen pierdan individualidad, vale decir, se trata de una conjuncin
mecnica de cosas simples (corpora ex contingentibus o ex coha entibus). (una carroza, un
edificio, una nave).
COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS:
Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes singulares; que
no tienen entre s una conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn
relacionadas por un vnculo determinado, vale decir, estn constituidas por varias cosas
singulares, que aunque no estn unidas entre ellas, de manera material, no obstante, el
hecho de tener un nombre comn demuestra que forman un todo nico. (una biblioteca o
un rebao).

215

Las cosas universales o colectivas o universalidades de cosas, como sealamos,

son agrupaciones de cosas singulares, sin conjuncin o conexin fsica entre s, que por
tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un todo y reciben una
denominacin comn. Se acostumbra dividirlas en universalidades de hecho (universitas
facti) y universalidades de derecho o jurdicas (universitas iuris).
Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo y lleno de
controversias, sin perjuicio de lo cual trataremos algunas ideas generales sobre las
universalidades.
Las universalidades de hecho podemos conceptualizarlas como el conjunto de
bienes muebles, que no obstante conservar su individualidad propia, forman un todo al
estar unidas por un vnculo de igual destino, generalmente econmico. En esta clase de
universalidades los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y
valor, y el vnculo que une a las cosas para formar la universalidad de hecho es el comn
destino o finalidad, generalmente econmico.
Se trata de aglomeraciones de cosas no unidas materialmente, pero que, sin
embargo, se pueden considerar como un objeto nico, ya que, siempre desde el punto de vista
econmico social, tienen esencia distinta en su totalidad.
Conviene destacar, que los bienes agrupados pueden ser de la misma o de
distinta naturaleza (Ejemplo de bienes de idntica naturaleza: ganado, biblioteca,
pinacoteca; ejemplo de distinta naturaleza: establecimiento de comercio.).
Por ltimo, la universalidad de hecho slo comprende slo elementos activos y
no pasivos (deudas).
Las universalidades de derecho podemos conceptualizarlas como las que estn
constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas
consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible. En esta clase de
universalidades se destaca el hecho de comprender tanto elementos activos como pasivos. En
nuestro ordenamiento, la universalidad jurdica tpica es la herencia.
Vistos los conceptos y caractersticas de una y otra clase de universalidad
debemos destacar que la universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente
econmica y no estrictamente jurdica, por lo cual los ordenamientos le aplican el
rgimen jurdico que corresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio,
a la universalidad de derecho la ley la trata como una unidad puramente jurdica,
aplicndole normas particulares sin consideracin a los bienes que la integran.
PRECISIONES: Estrictamente slo existen las que hemos denominado bienes
singulares. Las cosas singulares complejas se clasifican en compuestas propiamente tales
(unin fsica de componentes) y cosas colectivas o universalidades (unin puramente
econmica o de destino),
En este sentido, Pomponio distingue tres clases de corpora: a)corpora, quae uno
spiritu continentur (cuerpo est constituido por un solo espritu) (un animal, una piedra, un
madero), b)corpora ex congentibus o ex cohaerentibus (cuerpo que consta de varias cosas
existiendo unidad entre s) (el edificio, la nave, el armario) y c)corpora, quae ex distantibus
corporibus sunt o corpora ex distantibus (cuerpo que consta de partes distantes y aisladas,
pero agrupados bajo una sola denominacin y subordinados a ella) (rebao). Las primeras,
corresponde a las llamadas cosas simples, las segundas a las llamadas cosas compuestas y las
terceras a las cosas colectivas o universitas rerum.).

216

9.-COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS:

Esta clasificacin se realiza en relacin a dos cosas que se encuentran unidas o
en relacin una con otra y se basa en consideraciones econmicas y sociales. Estando
dos o ms cosas unidas o en relacin unas con otras, es posible distinguir entre cosas
principales y cosas accesorias.
Cosa principal es aquella que determina la esencia y la funcin social del todo
o conjunto, tiene existencia por s misma y representa la esencia del todo.
Cosa acccesoria, por su parte, es aquella destinada para el servicio de otra, no
absorbida en ella (ambas son autnomas, pero que entran en una relacin de subordinacin,
de manera que una sirve a la otra), vale decir, se trata de una cosa que tiene una funcin
instrumental en relacin a otra, que se considera principal, sirve para el cumplimiento
de su funcin, ya sea como complemento, sea como ornamento o simplemente para
facilitar su uso.
Una cosa es accesoria por razones econmicas, o por razones de separabilidad e
independencia, criterio que, a veces, se deduce del comportamiento de las partes .Ejemplos: el
marco de un cuadro, la gema engarzada en el anillo, los instrumenta fundi (esclavos,
animales, aperos de labranza, cosas que siendo independientes en s mismas, son puestas al
servicio del fundo en cuanto explotacin agraria, del que son cosas accesorias).
Importancia de esta clasificacin: Se relaciona con un principio jurdico que
nos dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesorium sequitur principale),
principio de suma importancia en materia de accesin (modo de adquirir el dominio).
10.-LOS FRUTOS:
Precisiones conceptuales:
En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o produce.
En todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos y frutos.
Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su
estructura (piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen partes
sustanciales de otra, de manera que su extraccin menoscabe o destruya al todo, que resulta
incapaz de reproducirlas.
Fruto (fructus): es lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su
substancia (frutos y flores de los rboles), que, estrictamente, corresponde a lo que hoy
entendemos como fruto natural.
Segn algunos en el Derecho Romano no se formula esta distincin y en el concepto
de fruto se comprenden los productos. Otros estiman que s se formula y para ellos extraerle
los productos a una cosa no constituye goce sino un acto de disposicin, pero reconocen que
los juristas incurren en error en ciertas ocasiones al calificar ciertas situaciones como frutos,
en circunstancia de obedecer ms al concepto de producto, como la madera de los rboles de
un bosque, los minerales y las piedras. Una discusin spera era la relativa a la calificacin
del parto de una esclava. As, algunos lo consideraban como fruto (Mucio Escvola y
Manilio) y otros opinaban lo contrario (Junio Bruto) para quien el fruto de un esclavo consiste
en sus obras, siendo sta ltima la opinin que prevaleci.

217

Clasificacin de los frutos:

En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da peridicamente, sin
detrimento, que adquieren individualidad al separarse de la cosa fructfera, pero, en un
sentido jurdico el concepto es ms amplio abarcando adems las rentas de un capital.
De esta forma, los frutos de una cosa pueden ser de dos clases: naturales y civiles.
Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la
industria humana.
Los frutos civiles son la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene
al conceder a un tercero el uso y goce de ella, vale decir, en contraposicin a los naturales,
son aquellas rentas o utilidades que pueden obtenerse de una cosa mediante negocios
jurdicos, por ejemplo, dndola en arrendamiento o en prstamo. Ejemplo: los intereses de un
capital, rentas de arrendamiento de una propiedad.
Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos, pero luego que
se hacen efectivos se convierten en cosas corporales, casi siempre dinero. Los juristas
romanos para referirse a los frutos civiles decan, simplemente, que era como si fueran frutos o se consideran
como frutos. En este sentido, conviene destacar que no es fruto civil el precio que se recibe

por la enajenacin de una cosa, pues en este caso lo cedido no es el mero uso de la cosa, sino
ella misma se pierde jurdicamente para su dueo; de all que para algunos no es fruto civil el
precio por el uso del dinero, el inters (usurae), pues para recibirlos es necesario que su
dueo pierda el dinero, consistiendo el mutuo en la enajenacin de aqul, que permitir al
mutuario consumirlo jurdicamente, esto es, gastarlo.
Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructferas y cosas no
fructferas.
Cosa fructfera (res fructuaria) es la que genera orgnica y peridicamente una
entidad material (fruto), entidad que separndose de aquella que la produce, sin alterar
ni su esencia ni su sustancia ni su capacidad productiva, existe como cosa en s misma,
autnoma, distinta de la cosa que la ha producido, vale decir, frutos naturales son aquellas
cosas formadas espontneamente y de manera peridica por otras (cosa fructfera o
fructuaria), como consecuencia de procesos orgnicos naturales, y cuya separacin no
menoscaba la cosa fructuaria, que entonces conserva su capacidad reproductora.
ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS: por razones
de tcnica jurdica se distinguen los frutos en relacin con su situacin respecto de la
cosa fructfera o al poseedor
As, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados: pendientes,
separados, percibidos (consumidos y existentes) y podidos percibir.
Pendientes (fructus pendens), son los que estn unidos a la cosa fructfera
matriz, por lo cual constituyen todava una parte integrante de la misma y estn por eso
sujetos a igual regulacin jurdica que aqulla.
Separados (fructus separati), son los que ya no estn unidos a ella por cualquier
razn an cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que al tener una existencia
autnoma se hacen objeto de un nuevo derecho de propiedad.
Percibidos (fructus percepti), son los que despus de su separacin han sido
tomados con la intencin de tenerlos como propio.
Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los Consumidos (fructus
comsumpti), son los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado, de los
Existentes (fructus extantes), que son aquellos que separados y percibidos se encuentra
en poder del poseedor de la cosa fructfera.
Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho el poseedor de la
cosa fructfera no percibe ni percibir, pero que habra podido percibir si hubiese
empleado la debida diligencia.
218

Por su parte, los frutos civiles pueden encontrase pendientes y percibidos.

Pendientes, mientras se deben; y
Percibidos, desde que efectivamente se pagan.
Tambin podramos considerar la posibilidad de la existencia de frutos civiles
podidos percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando una cierta diligencia.

219

II.-CONCEPTO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE

LOS DERECHOS REALES:
A.-INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la expresin derecho
sealamos que uno de ellos era la de derecho entendido como derecho subjetivo, esto es,
la atribucin o facultad que corresponde a un sujeto y que es reconocida y amparada por el
ordenamiento jurdico.
El derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido y el objeto de todo
derecho subjetivo ser siempre algo que permita al hombre una utilidad y entre estos
existen algunos que tienen valor econmico, a los cuales se les denomina bienes (bona),
los que admiten distintas clasificaciones, siendo una de ellas la que distingue entre
incorporales y corporales.
La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos,
especficamente entendidos como derechos subjetivos, los cuales se clasifican en reales y
personales.
Conviene precisar que la divisin de los derechos subjetivos en derechos reales
y derechos personales, no se encuentra en las fuentes del derecho romano. Pero, en
ellas se utilizan las expresiones ius in re o in corpore (derechos in re) y ius ad rem o
derechos ad rem
En todo caso, la expresin ius in re se emplea no en el sentido actual que se
atribuye a la expresin derecho real, sino simplemente para aludir al titular de un poder sobre
cosas distinto del dominuim, como el usufructo, la prenda, vale decir,
derechos que
constituan desmembraciones del dominio Vale decir, la expresin jus in re se empleaba para
contraponerla al dominio. En todo caso, estos derechos in re se ejercitan directamente
sobre una cosa determinada. La expresin derecho real, con su actual significado,
aparece slo en los siglos XI y XII d.C. Por su parte, la expresin jus ad rem, no es una
expresin romana. En efecto, en Roma, al dominio y a los jus in re se oponan las
obligationes o
derechos de crdito que consisten en una relacin especial entre dos
individuos, mediante la cual uno de ellos puede exigir del otro alguna prestacin, la que
puede consistir en dar una cosa, realizar un hecho o en una abstencin. En estricto
rigor, la distincin entre estas dos clases de derechos, fue contemplada por los romanos
desde el punto de vista del proceso, distinguiendo entre actio in rem, como tutela de los
derechos reales y actio in personam para proteger las obligaciones o derechos personales.
B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES:
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una persona directa e inmediatamente
sobre una cosa. Se trata de un derecho en la cosa, derecho que puede consistir en la
propiedad o en un desmembramiento de ella, como el usufructo, la servidumbre.
Los derechos reales se presentan con un determinado contenido y extensin, los que
no pueden ser modificados mayormente por la voluntad de las partes. Adems se ejercitan sin
necesidad de otra persona.
Por su parte son derechos personales o crditos los que slo pueden reclamarse
de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado
las obligaciones correlativas. En este caso no existe una relacin directa entre el titular del
derecho y la cosa, sino un vinculo jurdico entre personas, acreedor y deudor. Todo derecho
personal supone una obligacin correlativa, vale decir si hay derecho es porque hay
obligacin.

220

ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES

DERECHOS PERSONALES

DERECHOS REALES:
a)El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse total o
parcialmente de la cosa, y
b)la cosa sobre que recae.
DERECHOS PERSONALES:
a)un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una determinada
prestacin.
b)un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestacin,
c)un objeto: la prestacin, esto es, lo que la persona obligada debe realizar.
TEORIAS QUE NIEGAN ESTA DISTINCION:
Cabe destacar que respecto de la clasificacin de los derechos en reales y
personales, se han formulado oposiciones, de las que mencionaremos las concepciones
unitarias:
En este sentido, por una parte encontramos la llamada Teora Personalista,
segn la cual el derecho real no pasa de ser una obligacin pasivamente universal.
Esta tesis sustentada por Planiol, quien parte de la base que no puede existir una
relacin jurdica entre una persona y una cosa y que todo derecho tiene necesariamente
un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto, por lo cual llega a la conclusin de que en
todo derecho real deben existir dos personas. As, en el caso del derecho de dominio, un
sujeto es el titular del derecho, el propietario, y el otro sujeto, es todo el mundo excepto el
propietario. Vale decir, el derecho real sera una relacin jurdica entre el titular del
derecho (sujeto activo) y todos los dems (sujeto pasivo) y la obligacin de todos los
dems individuos es negativa: abstenerse de perturbar al titular del derecho.
Conceptualizan al derecho real como aquel derecho que atribuye un poder de
inmediata dominacin sobre la cosa, oponible a cualquiera.
En buenas cuentas, se asimila el derecho real al personal, todos los derechos
seran personales.
Por otra parte, existe la llamada Teora Realista, (Saleilles) la que asimila el
derecho personal al real, basndose en la patrimonializacin del derecho de crdito,
sealndose que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al
objeto, pues el derecho personal sera un derecho sobre los bienes de una persona.

221

III.-ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES:

Tal como lo sealamos son aquellos que establecen una relacin directa entre una
persona y una cosa, sin la necesidad de la colaboracin activa de otros. Se trata de derechos
oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular la posibilidad de beneficiarse con una
cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada.
A lo dicho, habra que agregar que para los romanos slo se tiene poder sobre un
cosa en la medida en que se disponga de una actio, que en este caso especfico se denomina
actio in rem. En este sentido, algunos sealan que el derecho real es un poder que el
sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas corporales, protegido por las denominadas
actiones in rem.
CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES:
Los derechos reales pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista, entre los
cuales podemos mencionar:
a)Segn su independencia o accesoriedad de un derecho de crdito, se dividen
en principales y accesorios. Son principales: el dominio, el usufructo, las servidumbres. Son
accesorios: la prenda y la hipoteca.
b)Otra clasificacin agrupa a los derechos en derechos sobre cosa propia y en
derecho sobre cosa ajena. El nico derecho real sobre cosa propia es el derecho de
dominio y en cierta medida, por asimilacin, el derecho de herencia. As podemos hablar
del dominio y de los iura in re aliena. Aqu se atiende en concreto al mayor o menor poder
que estamos autorizados a ejercer sobre una cosa, siendo el dominio el poder ms absoluto
que la ley nos reconoce sobre una cosa.
Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, son los
establecidos en favor de una persona distinta del dueo y de ellos slo nacen derechos
limitados sobre la cosa, pero que el titular puede y debe hacerlos efectivos contra
cualquier persona.
Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos reales de
goce y derechos reales de garanta. Los derechos reales de goce contienen las facultades
de uso o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad es el aprovechamiento de la cosa
ajena. (ej: servidumbre, usufructo). En cambio, los derechos reales de garanta, no
confieren a sus titulares el uso o goce de la cosa ajena, sino que garantizan el cumplimiento de
una obligacin, vale decir, presuponen una relacin de crdito a la que sirven de garanta. (ej:
prenda e hipoteca).

222

DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:

INTRODUCCION Y APROXIMACIN CONCEPTUAL:
Hoy en da, el dominio expresa el poder ms completo de la persona sobre una
cosa, encontrndose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y
accin de una persona; el resto de los derechos reales, pueden ser considerados como
simples emanaciones suyas.
Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de las diversas
pocas que conforman su historia. En cada una de ellas la propiedad se nos presenta como
un derecho con caractersticas propias y, en esencia, con diferente naturaleza. Se puede decir
que el surgimiento y evolucin de la propiedad se identifica con las profundas
transformaciones sociales y econmicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho
Romano.
As, se dice que en una primera poca no exista una propiedad individual sino
una propiedad colectiva de las gens, por lo menos as lo era respecto de los fundos
cultivables. Posteriormente, se habra reconocido a los ciudadanos una propiedad
privada para las casas situadas dentro de los muros de la antigua ciudad y los huertos.
Ya en la ley de las XII Tablas aparece reconocido el concepto de propiedad privada
incluso sobre los fundos, propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE
QUIRITIUM (DOMINIO SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la nica
especie de propiedad que a esa poca reconoca el derecho romano, lo que se mantiene
hasta entrado el derecho clsico.
Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor del Pretor, surgen
distintas figuras que si bien no era calificadas como dominium, eran protegidas
jurdicamente y con un rgimen muy parecido, figuras que la doctrina moderna
denomina propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y propiedad
peregrina, las que se diferencian del Dominuim por ausencia o defecto en el modo de
adquirir, idoneidad de la cosa y falta de capacidad en el titular, respectivamente y sobre
lo cual nos referiremos al estudiar los distintos tipos de propiedad reconocidos por el
derecho romano.
Finalmente, en el derecho justineaneo, segn explicaremos ms adelante, se
reconoce una sola especie de propiedad.
Por otra parte, en Roma, al identificarse el dominio con la cosa sobre que este
se ejerce, el contenido de la propiedad depende de la modalidad del uso sobre aquellas
cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una mesa, la de unas monedas tienen
un contenido muy distinto, lo que explica que los romanos no dieran una definicin de lo que
deba entenderse por dominio, sin perjuicio de ello, Gayo, refirindose al dominio
quiritario, nos habla del pleno derecho sobre la cosa.
Son los juristas mediovales los que, inspirados en la concepcin romana de
propiedad, elaboraron el concepto que hoy manejamos de propiedad, esto es, el derecho
de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta.
Al respecto, Bartolo de Sassoferrato considera que la propiedad es, ante todo,
un derecho, sealando que una cosa es el derecho y otra el objeto del mismo (res). Luego
agrega que es un derecho en una cosa corporal (re corporali); del cual slo puede disponer
su titular discrecionalmente, sin perjuicio de los lmites que impoga la ley (Dominium est
ius de re corporali perfecte disponendi nisi prohibeat)

223

Al parecer en este concepto se habra inspirado nuestro legislador para definir en el

artculo 582 del Cdigo Civil el dominio (que se llama tambin propiedad), como el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Agregando, que la propiedad separada del
goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Finalmente, en el artculo 583 del mismo cuerpo legal, se seala que sobre las
cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad.
Comentario: Respecto de las definiciones sealadas, es necesario destacar que
ellas tienden a destacar el carcter absoluto del dominio, pero en realidad el contenido
del derecho de propiedad est relacionado con las caractersticas de los bienes sobre los
cuales puede recaer, siendo de esta forma variables sus caractersticas y limitaciones,
por lo cual resulta difcil dar un concepto genrico.
PRECISIONES TERMINOLOGICAS:
En un primer momento los romanos no tenan un trmino preciso para
designar lo que hoy entendemos por propiedad o dominio.
Segn algunos el primer trmino con que designaron la propiedad fue
mancipium, que no puede identificarse plenamente con la palabra propiedad, ya que es
mucho ms amplio y se relaciona con idea de poder, pues mancipium viene de manus
que indica potestad, vale decir, poder sobre personas y cosas.
Slo en textos clsicos y justinianeos encontramos los trminos dominuim y
propietas.
Dominium, es el ms antiguo y amplio y deriva de dominus (seor de la casa
(domus)) y por extensin toda clase de seor y tambin de dueo y propietario. (En
Roma, el trmino ms general para designar la propiedad es "dominium", esto es, seoro,
manifestando con ello que lo que se destaca es el comportamiento del titular el derecho
como seor (dominus).
A partir de la segn mitad del siglo II d.C. los terminos dominuim y dominus
son desplazados por los de propietas y propietarius. Propietas deriva de proprius que
indica propio o particular y se predica de aquello que nos pertenece en forma plena y
exclusiva: en propiedad.
En todo caso en un primer momento la expresin Propietas se utiliza para
designar la pertenencia limitada de una cosa, la nuda propiedad, vale decir el derecho que
tenemos sobre una cosa que nos pertenece limitado por el derecho que a un tercero
corresponde.

224

CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DEL DOMINIO:

Segn sealamos anteriormente, los juristas romanos no definieron lo que
deba entenderse por dominio ni sus caractersticas o contenido. Slo los glosadores
medievales lo intentaron y as Bartolo de Sassoferrato o concibi como el derecho de
usar y disponer plenamente de la cosa propia a la que se le aade, pleonsticamente, ius
fruendi (derecho de gozar), y como caractersticas podemos mencionar:
1.-Es un derecho real y como tal esta amparado por una accin real llamada accin
reivindicatoria.
2.-En el Derecho romano slo poda recaer sobre cosas corporales. En cambio, en
el derecho contemporneo se seala que puede recaer tambin sobre cosas incorporales.
3.-Es el seoro absoluto
sobre una cosa. Es absoluto, pues comprende todas las
facultades que es posible tener sobre una cosa. El dueo tiene el JUS UTENDI, EL JUS
FRUENDI Y EL JUS ABUTENDI, esto es, el derecho de usar la cosa, de gozar de sus
frutos y disponer libremente de ella. En este sentido se dice que las cosas, en cuanto
constituyen bienes son capaces de proporcionar beneficios o utilidades a los individuos; pero
el tipo de beneficio que ofrecen no siempre es el mismo de parte de todas, ni los individuos
pueden lcitamente aprovecharlas siempre en igual modo. Las ventajas de una cosa dependen
de la clase de ellas, y su atribucin, del derecho que sobre las mismas se tenga. En general
sobre las cosas es posible un uso (uti), un disfrute o goce (fruti) y una disposicin (utendi).
4.-Es el seoro exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde al propietario
con exclusin de toda otra persona. La exclusividad consiste en que no puede haber, al
mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedad independientes. En efecto, si el
propietario absorbe todos los derechos sobre la cosa, es evidente que otra persona no puede
tener ninguno. En todo caso, puede darse el caso que una cosa pertenezca a varios
propietarios, como ocurre con el condominio o copropiedad, pero en este caso, en realidad, el
conjunto de los copropietarios es en realidad el propietario y cada una de ellas slo tiene una
parte alcuota sobre el todo.
5.-El derecho de dominio no tiene ms limitaciones que las establecidas por la
ley o las que resultan del derecho ajeno. Si bien en principio la propiedad es absoluta, este
poder no es sin limitacin. En todo caso, conviene destcar que estas limitaciones se
establecen fundamentalmente gracias a la actividad del pretor y ms tarde por influencia del
cristianismo.
6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo. Se conserva
mientras exista la cosa para su dueo. Sin perjuicio de ello, por excepcin, caducan la
propiedad intelectual, industrial, fideicomisaria y otras.

225

LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE DOMINIO:

A)JUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o servirse de la
cosa, esto es, permite aprovechar los servicios que puede suministrar la cosa, excepto sus
productos y frutos, puesto que estos ltimos se refieren a otro atributo, vale decir,
consiste en aplicarlas a la destinacin que les es natural, con tal que no resulten
afectadas en su integridad, de all que slo es posible respecto de las cosas no
consumibles.
B)JUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueo puede beneficiarse con los frutos
y productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que la cosa produzca, vale
decir, se refiere al aprovechamiento de los frutos que la cosa es capaz de generar o
producir..
Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o naturales,
C)JUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposicin. El dueo puede disponer
de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente.
La disposicin puede ser material, por ej: consumindola, o bien puede ser
jurdica, esto es, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, ej: enajenarla,
hipotecarla, etc. Vale decir, consiste en afectar su sustancia o integridad materiales
(disposicin fsica) o su pertenencia (disposicin jurdica), pudiendo ser total o parcial.
Algunos lo conceptualizan como el derecho a consumir la cosa y disponer de ella
en forma absoluta, inclusive destruirla o enajenarla, pues Abutor, quiere decir, consumir o
gastar y slo por extensin podra emplearse en el sentido de hacer un mal uso.
De all, que el jus abutendi debe entenderse como el derecho de consumir la cosa
o disponer de ella legalmente enajenndola total o parcialmente, gravndola o
imponindole servidumbre.
Aqu, conviene destacar que respecto de las cosas que se consumen por su uso
(cosas consumibles) , no es dable un uso reiterado de ellas, por lo cual respecto de ellos,
al usarla la facultad que se manifiesta nos es el ius utendi sino que el ius abutendi.
DISTINCION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD:
En relacin a las facultades que confiere el dominio, se seala que el dueo puede
desprenderse del jus utendi y continua siendo dueo (ej: el que entrega una cosa en arriendo,
entrega el uso, pero conserva el goce y la administracin).
Adems el dueo puede desprenderse del jus fruendi y sigue siendo propietario ( ej:
usufructo) y en este caso se dice que conserva la nuda propiedad.
De la nica facultad que el dueo no puede desprenderse sin dejar de ser
propietario es de la facultad de disposicin.
Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la propiedad plena,
absoluta y completa.
Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra persona, el
propietario se halla privado del goce o se encuentra coartado en la disposicin de la cosa,
la propiedad no es plena, es mera o nuda propiedad. Ver art. 582 Cdigo Civil.

226

Comentario: En relacin a las facultades y la posibilidad de desprenderse de ella,

algunos autores sealan que no es posible comprimir en una definicin toda la serie de
facultades que tiene el propietario sobre la cosa, entre otros motivos, porque
circunstancialmente pueden faltar algunas de ellas, sin que por ello la propiedad sufra
menoscabo jurdicamente hablando, por ejemplo cuando se constituye un derecho de
usufructo a favor de un tercero, caso en el cual la propiedad subsiste, sin perjuicio de que el
dueo no puede usar ni gozar de la cosa.
En este sentido se destaca la elasticidad del dominio, por cuanto puede ser
limitado por otros derechos reales, llegando a impedir al propietario parte importante de las
facultades que el dominio le confiere sobre la cosa, llegando incluso a reducir su contenido
a un mero ttulo jurdico (nuda propiedad), pero en el momento mismo que los otros
derechos reales que gravan la cosa han cesado, recupera el propietario la plena
propiedad.
Al respecto, Bonfante nos dice que la propiedad es el dominio ms general
sobre la cosa, ya sea en acto o al menos en potencia.
LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD
Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede ser
ejercido por el propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo referido, resulta que las
restricciones o limitaciones al derecho de dominio son de dos clases: a)restricciones que
se derivan del respeto debidos a los derechos de otra persona y b)restricciones impuestas
por la ley,
Antes de analizar unas y otras es necesario destacar que estas limitaciones no son
contrapuestas y excluyentes. As, se daba el caso de que muchas de las limitaciones
establecidas por las leyes no estn establecida en favor del inters pblico sino del inters de
otro particular, como ocurre cuando el derecho regula las relaciones de vecindad.
a)RESTRICCIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO
DERECHO AJENOS: nos vamos a referir nicamente a dos:

DEBIDO A LOS

a.1)IURA IN RE ALIENA
a.2)CONDOMINIO.
a.1)LOS IURA IN RE ALIENA: o derechos en cosa ajena.
Los derechos en cosa ajena implican una limitacin al dominio en virtud de la cual
alguna o algunas de las facultades que corresponden al propietario (jus fruendi o jus utendi)
han pasado a otras personas, pero sin que lo priven de la facultad de disponer de lo suyo, esto
es, del jus abutendi.

227

a.2)EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD: En trminos generales es la

coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad sobre una cosa.
EVOLUCION: Desde la poca antigua, los romanos concibieron la posibilidad de
que titulares del derecho de dominio sobre una cosa pudieran ser al mismo tiempo varios
sujetos jurdicos, pero como ocurre con toda institucin con el tiempo se fue depurando o
perfeccionando.
En efecto, primitivamente, la nica forma de condominio era el consortium
ercto non cito, que se constitua automticamente entre los descendientes sometido a la
patria potestad del pater familia cuando ste mora, vale decir, comunidad de bienes que
se formaba a la muerte del pater familias. En este caso, a cada uno corresponda la
plenitud del dominio, vale decir, cada miembro del consortium tena la disponibilidad
plena de la cosa, limitada nicamente por el derecho concurrente de los otros
copropietarios, que se traduca en la existencia de un ius prohibendi (derecho de veto).
Otra situacin de copropiedad, reconocida por el derecho romano, es la que se presenta
cuando se celebraba un contrato de sociedad en que varias personas ponen en comn cosas
para conseguir un fin comn. Lo mismo ocurre cuando dos o ms personas adquieren en
comn una cosa, o bien que ello se produzca por un hecho accidental (mezcla art. 663 C.C.).
Posteriormente, surge un nuevo tipo de condominio, en base a la idea de
porcin o cuota ideal, vale decir, se considera que cada copropietario no tiene la
propiedad plena sobre la totalidad de la cosa comn ni sobre una parte material de la
cosa comn, sino que cada copropietario es titular de una parte ideal (quota) del derecho
total de propiedad sobre la totalidad de la cosa comn indivisa. Cada copropietario es
titular de una cuota o fraccin, por lo cual se habla de propiedad comn parciaria, de
esta forma cada copropietario ejercita sus facultades sobre su cuota, lo cual permite sealar
los siguientes principios que rigen la copropiedad
PRINCIPIOS QUE REGULAN LA COPROPIEDAD:
1)Ninguno de los codueos puede pretender derecho exclusivo sobre la cosa
entera ni sobre una parte determinada de ella, ya que cada uno tiene sobre la cosa entera
un derecho limitado en su extensin por el que corresponde a los dems.
2)En lo que se refiere al jus utendi, cada codueo puede usar la cosa
independientemente de los otros, sin su requerir la autorizacin de los dems, pero stos
tienen derecho para impedir los actos que estimen inconvenientes, como por ejemplo
construcciones, demoliciones o cualquier otro acto que altere el status quo, lo cual pueden
hacer valer mediante el ius prohibendi, esto es, el derecho que corresponde a todo
copropietario de impedir cualquier actividad material de otro copropietario sobre la
cosa comn, oponiendo su veto (prohibitio) (parecido al sistema de intercessio para la
colegialidad de magistrados) o bien, en caso de no haberlo opuesto oportunamente al
tomar conocimiento de lo que el otro iba a hacer, tiene derecho a una indemnizacin por
los daos.
Justiniano tiende a eliminar el veto privado y obliga a requerir el consentimiento
previo de los copropietarios para usar una cosa comn.

228

De lo referido, resulta que cada copropietario puede usar normalmente la cosa

comn segn la finalidad a que ste destinada, siempre que no altere o modifique su
estado actual, ni lesione el derecho concurrente de los otros copropietarios.
3)En lo referente al jus fruendi, cada uno de los codueos adquiere la propiedad
de los frutos en el momento de su separacin y en proporcin a sus cuotas. As, por
ejemplo, aquello que adquiera un esclavo comn (servus communis) pasa a los
copropietarios en proporcin a su cuota, salvo que el esclavo actuara por instrucciones
particulares de uno de los copropietarios.
Como contrapartida, cada comunero debe participar de las cargas comunes en
proporcin a su cuota.
4)En cuanto al jus abutendi, cada comunero puede disponer libremente de su
propia cuota. As, un copropietario puede enajenar libremente su cuota o gravarla con
prenda o hipoteca o darla en usufructo, pero no le son permitidos actos que excedan a su
cuota.
El copropietario no puede realizar actos jurdicos que modifiquen o alteren el
derecho de los otros copropietarios o la cosa comn; por ejemplo no puede constituir una
servidumbre predial sobre el fundo comn o manumitir a un esclavo comn. Si lo hace, estos
negocios son nulos, y as en el caso de manumitir a un esclavo, no le confiere la libertad, pero
el que manumite pierde su derecho de copropiedad sobre el esclavo, en favor de los dems
copropietarios. En todo caso, en el caso de manumisin de esclavos, Justiniano estableci, en base al principio favor
libertatis, que en el esclavo adquira la libertad, pero el que lo manumiti deba indemnizar a los otros copropietarios por
sus cuotas correspondientes. En relacin con este principio encontramos el ius adcrescendi, segn el cual cuando uno de
los copropietarios renuncia a su cuota ella no pasa a ser res derelictae sino que hace aumentar ipso iure las cuotas
de los dems copropietarios, en proporcin a cada una de ellas. As, se explica la solucin dada en el derecho clsico
en el evento de que uno de los comuneros manumitiera a un esclavo comn.

5)El estado de comunidad termina por la divisin de la cosa comn, la que

puede hacerse de comn acuerdo, o, en caso de no existir acuerdo acuerdo, por el juez.
En este sentido, cabe destacar la existencia de la llamada accin divisoria: actio familiae
erciscundae (en caso de copropiedad causada por sucesin hereditaria) o la actio
communi dividundo (en todo otro caso de copropiedad), cuya finalidad es producir la
divisin efectiva de la cosa.
6)Nadie est obligado a permanecer en la indivisin. Cualquier comunero tiene la
facultad de solicitar el trmino de la comunidad o condominio.
El condominio, por su intrnseca naturaleza es una relacin jurdica poco estable,
pudiendo afirmarse que los copropietarios se encuentran permanentemente en pie de guerra.
Es difcil que varias personas que tienen en comn una cosa se pongan siempre de acuerdo
sobre el uso y disfrute de la misma, y por ello, el Derecho Romano quiso garantizar la
divisin, prohibiendo los pactos por los cuales los copropietarios se obligasen a no disolver
jams la comunidad y mantenerla a perpetuidad, pero si permiti el acordar mantenerla por un
tiempo determinado (igual que hoy). En todo caso, conviene destacar que existen casos en
que la copropiedad se considera indivisible por la funcin solidaria del objeto sobre que versa,
como ocurre con la pared medianera (paries communis).

229

b.-ESTRICCIONES O LIMITACIONES AL DOMINIO ESTABLECIDAS

POR LA LEY:
Aunque en un principio la propiedad atribua al propietario un poder absoluto sobre
la cosa, sin ms limitaciones que aqullas que l mismo quisiera imponerse voluntariamente,
ms tarde, las exigencias de la colectividad presionan para que la ley imponga lmites a
las facultades del propietario, siendo cada vez ms numerosos e importantes.
Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difcil
encajarlas en categoras concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en
inters de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los posibles conflictos en las
relaciones de vecindad. Aunque en un principio la propiedad atribua al propietario un poder
absoluto sobre la cosa, sin ms limitaciones que aqullas que l mismo quisiera imponerse
voluntariamente, ms tarde, las exigencias de la colectividad presionan para que la ley
imponga lmites a las facultades del propietario, siendo cada vez ms numerosos e
importantes. Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difcil
encajarlas en categoras concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en
inters de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los posibles conflictos en las
relaciones de vecindad, es posible distinguir entre :
b.1)limitaciones establecidas en inters pblico y
b.2)limitaciones establecidas para regular las relaciones de vecindad.
b.1)LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PUBLICO:
Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las pocas ms antiguas, va
aumentando su nmero en el Bajo Imperio.
a)Expropiacin por causa de utilidad publica. Consiste en el derecho de la
autoridad pblica a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnizacin,
con el fin de destinarla a satisfacer un inters pblico.
La expropiacin por causa de
utilidad pblica no es tratada ni aludida en las fuentes clsicas, aunque algunos consideran
que se encuentran algunas aplicaciones en materia de construccin de acueductos y de
calzadas. En cambio, en Derecho del Bajo Imperio, algunas disposiciones de Teodosio II y de
sus sucesores, conceden a determinados magistrados la facultad de demoler edificios con
indemnizacin para sus propietarios, lo que autoriza a reconocer la existencia de esta
institucin que los romanos no la regularon sistemticamente
b)Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido
sepultar o quemar cadveres dentro de la ciudad, prohibicin que se encuentra en los
estatutos de algunos municipios. Adems, si el fundo donde est sepultado un cadver es
propiedad de una persona distinta del titular del ius sepulchri, se concede a ste el iter ad
sepulchrum, esto es, el derecho a atravesar el fundo para realizar sobre el sepulcro las
ceremonias religiosas en honor de los dioses Manes.
c)Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: Los fundos colindantes con ros
navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegacin
(atracar las embarcaciones, secar redes de pesca, etc.)..
d)Trnsito pblico. En caso de que un camino pblico quede intransitable, los
propietarios de los fundos contiguos deben permitir temporalmente que el trfico se realice
sobre su propiedad durante los trabajos de reparacin del camino.

230

e)Limitaciones por motivos urbansticos. Son numerosas ya en el Derecho clsico,

tanto en orden a la altura como a la distancia y a la esttica de los edificios. Aumentan en el
Derecho del Bajo Imperio. (Algunas de ellas todava se aplican) (Se analizarn algunas
cuando se estudien las servidumbres prediales)
f)Limitaciones por explotacin de minas: Desde el ao 382 d.C. se concede el
derecho a excavar minas en el fundo de otro, y poder explotarlas, siempre que se pague un
dcimo de lo logrado al propietario y otro tanto al fisco.
g)Impuesto territorial: desde el ao 292 d.C., los fundos objetos del dominio
quiritario fueron sometidos a impuesto territorial y perdieron as la condicin de inmunidad
que distingua a ese dominio de los otros tres tipos de propiedad.
b.2)LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE VECINDAD:
Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunos denominan limitaciones de
derecho privado, en oposicin a las anteriores, a las cuales denominan como limitaciones de
derecho pblico, pero por sus especiales caractersticas optamos por tratarlas en forma
especial.
En este sentido, en los textos romanos establecen algunas limitaciones impuestas a
propietarios para salir del paso a problemas inherentes a relaciones de vecindad, y en este
sentido podemos mencionar:
1.-Desde la poca de la ley de las XII Tablas, el propietario de un fundo sobre el que se extendan ramas de
rboles pertenecientes a otros fundos, tena el derecho de exigir que fueran cortadas las ramas hasta una determinada
altura. Para hacer efectiva esta limitacin o derecho -segn se mire- exista la actio de arboribus caedendis y,
posteriormente, un interdicto.
2.-Esa misma ley estableca el derecho del propietario de un fundo de penetrar en los fundos vecinos en das
alternos para recoger los frutos producidos por las propias plantas que hubieran cado en ellos. El derecho esta amparado
por una actio de glade legenda, luego por un interdicto y por la actio ad exhibendum.
3.-En el Derecho Justinianeo, los propietarios de los fundos superiores, de los que aflua el agua a los
inferiores, no podan usar el agua en medida que excediera las necesidades de sus fundos, ni disminuir o alterar
artificialmente el flujo de aguas a los fundos inferiores. El derecho de los propietarios de estos ltimos se hace efectivo
mediante la actio aquae pluvia arcendae.
4.-La accin que compete al vecino de un edificio que amenaza ruina contra su propietario para obtener una
fianza contra los daos temidos si el propietario se negase a repararlo. Esta garanta se denomina cautio damni infecti,
por lo cual la accin para exigir que se constituya la garanta se llama Actio damni infecti (dao eventual)
5.-La accin que se ejercita contra el que se ha obligado a no efectuar ninguna obra nueva que cambie las
vistas o prive de luz al fundo vecino y falta a su palabra. (en general, se menciona entre las limitaciones legales por
motivos urbansticos.)
6.-La accin que compete a los propietarios de dos predios colindantes para solicitar la determinacin de una
franja de terreno libre, que no se poda usucapir ni edificar. En el caso de existir en ambos predios edificios, dicha franja,
llamada en este caso ambitus, tena en principio 2 pies y medio de anchura y luego fue aumentada hasta 12 y 15 pies. En
el caso de tratarse de fundos rsticos, aquella zona libre entre los lmites se llama limis o iter limitare, es de 5 pies de
anchura y se utiliza normalmente para pasar (tambin, se menciona entre las limitaciones por motivos urbansticos).

Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto, porque lo es
dentro de su ejercicio normal; fuera de l, se enfrenta con el derecho del vecino que lo
detiene. No son, pues, excepciones al derecho de propiedad sino consecuencias conforme a la
naturaleza y fin normal del mismo.

231

EXTENSION DEL DOMINIO:

I.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL ESPACIO AEREO: El problema es
determinar hasta dnde se extiende el derecho de dominio en el espacio areo que existe sobre
su inmueble.
En el plano horizontal sabemos que el propietario puede ejercer sus derechos
conforme al uso normal del bien de acuerdo a la naturaleza del mismo.
Idntico criterio se aplica con respecto al espacio areo: se extiende el derecho de
dominio hasta donde lo requieran las necesidades del fundo. En este sentido, en Roma no
haba limitaciones de espacio areo, sino que la propiedad llegaba hasta las estrellas (usque
ad sideras).
As, en el caso de un sepulcro, no procede permitir que un vecino haga pasar a cierta
altura un cao de desage, puesto que afecta la esttica del monumento sepulcral. (Venuleyo:
"es del sepulcro no slo el terreno donde se entierra el cadver, sino todo el espacio que hay
sobre l".
Ulpiano, quien sera l que formulara la adecuada doctrina en torno al tema en
cuestin, destaca la diferencia entre la superficie y el espacio areo, al solucionar el caso de
una casa cuyo alero sobresale en el espacio areo sobre un patio o jardn del vecino. Ante este
caso, sostiene que no procede que el vecino corte el alero, puesto que no es propietario del
espacio areo, sin perjuicio de que el propietario de un fundo puede utilizar todo el espacio
areo en todo lo que requieran las necesidades de ste, levantando construcciones hasta la
altura que lo permitan las disposiciones edilicias, pudiendo impedir que el vecino realice
obras en el espacio areo que lo perjudiquen o que, entre otras posibilidades, le quiten luces.
En este sentido Pomponio seala que, cuando se ejerce un interdicto de obra nueva no slo
hay que considerar el terreno sino tambin el espacio areo.
II.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL SUBSUELO: En el subsuelo, el
dominio se extiende hasta donde lo requieran las necesidades del fundo, considerndose los
minerales y los frutos, sin perjuicio de las limitaciones de inters social que pudieran
establecerse, como lo es por ejemplo aquella establecida por una Constitucin de Graciano y
Valentiniano, que permiten efectuar excavaciones en fundos ajenos en busca de vetas de
mrmol, correspondindole la dcima parte al fisco y otra dcima parte al propietario del
terreno.

232

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR EL DERECHO

ROMANO:
Los romanos en un primer momento slo reconocieron la existencia de la
llamada propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la transformacin de la
sociedad romana y la magnfica labor creadora del Pretor, aparecen nuevas figuras que
los romanos no podan calificar como propiedad, pero que protegan jurdicamente y
cuyo rgimen era muy parecido.
Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en base a las
Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y
propiedad peregrina, de lo cual resulta que en Roma, se habran conocido cuatro clases de
propiedad.
a.-Propiedad Quiritaria.
b.-Propiedad Bonitaria.
c.-Propiedad de los peregrinos.
d.-Propiedad de los fundos provinciales.

233

LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium)

Era la nica y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento jurdico
romano. De Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se era propietario ex iure
quiritium, o nada, no existan situaciones paralelas o anlogas. Es como su nombre lo
indica, la propiedad de los quirites. Es la propiedad civil, defendida por la reivindicatio,
segn veremos ms adelante, mediante la cual un propietario no poseedor busca
recuperar la posesin de una cosa que le pertenece. Adems, el propietario quiritario
dispone de la accin negatoria, por la cual puede impedir que cualquier persona lo
perturbe en el ejercicio de las facultades que confiere el dominio. En todo caso, existen
otras herramientas procesales que se relacionan con la proteccin procesal de la
propiedad.
REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA:
Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varias condiciones,
cuales son:
1.-CAPACIDAD DEL TITULAR,
2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y
3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:
1.-CAPACIDAD DEL SUJETO:
Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius commerccii, vale
decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tenga el ius commercii..
Slo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer de una
determinada cosa y gozar de la defensa judicial predispuesta en defensa de esa disponibilidad.
2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIO QUIRITARIO):
El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero:
a)se exige que est dentro del comercio y
b)se excluan los fundos provinciales pues ellos pertenecan al Estado romano y
sobre ellos exista una clase o especie de dominio distinta, vale decir, tratndose de
inmuebles slo es posible respecto de fundos itlicos, esto es, los situados en Italia o en
tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum, derecho
otorgado, fuera de Italia, a las provincias conquistadas por los romanos, por cuya virtud
quedaban excluidas del pago de impuestos ordinarios (tributum) y sus habitantes gozaban de
los privilegios y exenciones que tenan los ciudadanos romanos en Italia.
Cabe destacar que algunos autores, consideran que la propiedad quiritaria poda
slo recaer sobre cosas mancipi.
3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:
Para poder hablar de propiedad quiritaria se exiga que el titular de ella la hubiese
adquirido por un modo apto o legtimo para llegar a ser propietario quiritario.
Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y las cosas nec mancipi.
Para las cosas mancipi, se exiga emplear un modo de adquirir del ius civile,
como por ej: la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o por la lex.
En cambio, tratndose de cosas nec mancipi podan serlo ya mediante un modo
del jus civile o bien del jus gentium (ocupacin, tradicin y accesin).

234

PROPIEDAD BONITARIA o pretoria:

Para muchos no sera verdaderamente una especie de dominio sino ms bien una
especie de posesin. Cualquiera sea la opinin sobre el particular, diremos que se trata de
una institucin creada por el pretor, quien la introdujo con una finalidad de justicia,
para defender a aquel que recibi una cosa mancipii en contra del mismo propietario
civil que se la entreg y no transmiti en la forma exigida para dar lugar a la propiedad
civil, vale decir, se trata de una situacin que no puede ser calificada de dominio quiritario por
defecto en el modo de adquisicin.
Se designa esta situacin con la expresin "in bonis esse" o "in bonis habere",
esto es, la tiene entre sus bienes, est en sus bienes, de donde viene la expresin
propiedad bonitaria.
Para entender adecuadamente esta institucin conviene recordar que uno de los
requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de adquirir, esto es,
tratndose de cosas mancipi se requera la utilizacin de un modo del derecho civil y si
no se vala de uno modo del jus civile no se adquira la propiedad quiritaria, conservando
por tanto el antiguo propietario su dominio, pudiendo ejercitar la accin reivindicatoria, la que
deba ser acogida.
Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurran an
tratndose de cosas mancipi a la tradicin, por lo cual no se adquira el dominio
quiritario.
En este evento, el tradente poda valindose de la actio reivindicatoria
recuperar la posesin de la cosa, lo cual era evidentemente injusto, pues el adquirente
haba pagado un precio por la cosa. La nica forma que tena para adquirir el dominio era
mediante la usucapin, vale decir, poseer la cosa durante un cierto lapso de tiempo (2
aos inmuebles, 1 aos los muebles) y hasta entonces, el in bonis habens careca de
proteccin,.
Lo anterior motiva la intervencin del pretor quien juzg oportuno tutelar
hasta el momento de la usucapin las expectativas de dominium del sujeto adquirente
reconociendo que tenan las cosas in bonis hasta que la adquiriere por usucapin.
En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibi una cosa mancipi
contra el mismo propietario quiritario que se la entreg y no transmiti en la forma
exigida para transferir la propiedad quiritaria, siendo tratado el adquirente como si
fuera dueo, en el supuesto que el tradente, dueo an frente al ius civile, intentara recuperar
la cosa mediante reivindicatio, concedindole en contra de este y de otros que intentaran
atacarlo determinadas herramientas procesales segn veremos ms adelante.

235

IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA:

A)Permita llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante
usucapin.
B)El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio,
particularmente del jus utendi y del jus fruendi y tambin goza de la facultad de
enajenar, transferir el dominio de la cosa, pero mientras sea propietario bonitario en
caso de que enajene la cosa, transfiere la propiedad bonitaria de ella, ya que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene.
En consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir mediante la
enajenacin de la cosa al adquirente en propietario quiritario.
C)Otorgaba tres acciones procesales para proteger la propiedad bonitaria, ya
contra terceros, ya eventualmente contra el mismo propietario, cuales son:
1.-La exceptio reivinditae et traditae.
2.-Accin publiciana.
3.-La exceptio doli.
1.-EXCEPTIO REIVINDITAE ET TRADITAE: esta es la excepcin de la res
mancipi que ha sido vendida por su propietario quiritario y de la que se ha hecho
tradicin.
En este caso, el vendedor permaneca como propietario quiritario, hasta el
momento en que el comprador adquiriera el dominio por usucapin. Durante ese lapso de
tiempo, el vendedor poda recuperar la posesin de la cosa que se encontraba en poder del
comprador ejerciendo la accin reivindicatoria. (Por ejemplo, alguien poda enajenar un
caballo (cosa mancipi) vendindolo y haciendo luego la tradicin del mismo, pero al no
ocupar un modo de adquirir propio del jus civile, el vendedor continuaba siendo propietario
quiritario del caballo y de mala fe poda reivindicarlo, debiendo ser acogida la accin
reivindicatoria).
Esta exceptio sirve para enervar la accin reivindicatoria entablada en estas
circunstancias, conservando el propietario bonitario la posesin de la cosa y absuelto de
la demanda intentada en su contra, para lo cual requiere probar que la cosa le haba
sido vendida y que se le haba hecho tradicin.
2.-LA ACCION PUBLICIANA: permita al propietario bonitario recuperar la
posesin en caso de haberla perdido por haber sido despojado de ella o por cualquier
otra circunstancia. Como no poda ejercer la accin reivindicatoria, que compete slo al
propietario quiritario, el pretor le conceda esta accin publiciana que estableca una
ficcin, cual es la de presumir que ya haba transcurrido el tiempo necesario para la
usucapin, considerando como si el propietario bonitario haba adquirido el dominio
quiritario de la cosa, aun sin completar el tiempo requerido para ello.

236

Esta accin puede intentarse tanto contra un tercero como contra el propietario
vendedor cuando ste hubiese recobrado la posesin de la cosa, quien no obstante dispona de
una exceptio iusti dominii, pero a la cual el propietario bonitario opona una replicatio doli,
accin que se le conceda por la conducta maliciosa que presenta aquel que pretende
conservar la cosa que haba vendido y entregado.
Adems podemos destacar que es una accin que trascendi a sus das y hoy en
da es la accin de que dispone el poseedor para recuperar la posesin en caso de haberla
perdido.
3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor y destinado a
amparar la propiedad bonitaria.
Su origen lo encontramos en la replicatio doli, accin que se extendi a todos
aquellos casos en que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por una causa
distinta de la compraventa, como por ejemplo al constituirse una dote o en el evento de una
donacin.
Tena por finalidad inhibir o paralizar la accin reivindicatoria intentada por
el propietario quiritario quien habiendo enajenado la cosa intentaba de mala fe
recuperarla.
Mediante la excepcin de dolo se enervaba o paralizaba la accin
reivindicatoria en todos los casos como los que hemos sealado, menos cuando el ttulo o
justa causa que serva de antecedente al modo de adquirir tradicin era la compraventa,
ya que este caso el pretor otorg al propietario bonitario la exceptio reivinditae et
traditae.

C.-PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES:

Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptundose aquellos
territorios a los cuales se les haba concedido el ius italicum, la propiedad privada no puede
existir, porque el territorio provincial es considerado ager publicus.
En este sentido, a principios de la poca clsica los fundos se dividan en dos
categoras, a saber, los situados en la pennsula itlica y los situados en suelo provincial.
Slo los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria (esto slo se habra aceptado
plenamente en la Repblica como consecuencia del poder de la clase plebeya que controlaban
la agricultura, quienes exigieron el reconocimiento de un seoro permanente e intangible de
cada familia de campesinos, sobre su fraccin de terrenos), estaban exentos de todo
gravamen o tributo y se incluan entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundos
provinciales no podan ser objeto de propiedad y el particular que los disfrutaba estaba
obligado a pagar un tributo.
Con las conquistas y la expansin territorial del Estado Romano pasaron a
encontrarse bajo su jurisdiccin enormes extensiones de tierra. Los romanos con respecto
a los territorios que conquistaban y que se encontraban fuera de la pennsula siguieron
distintas polticas y les dieron distinta regulacin jurdica.

237

As, en ocasiones permitieron que los antiguos dueos de la tierra continuaran

siendo propietarios de las mismas, pero en otros casos no lo establecieron as, sino que el
Estado Romano se hizo dueo de dichas tierras, las que ingresaban al ager publicus,
siendo estos ltimos los llamados fundos provinciales, cuyo propietario era el Estado
Romano, pero ste normalmente los entregaba en concesin a particulares por largos
periodos de tiempo, incluso por toda la vida del concesionario y hasta con la facultad de
transmisin por sucesin por causa de muerte de estas concesiones a sus herederos. Es
ms, se seala que los concesionarios tenan casi siempre la facultad de transferir a
terceros los derechos de disfrute y de explotacin y de hacerlos objeto de negocios
jurdicos.
En este mismo sentido, habra que destacar que esta titularidad o seoro
estaba protegido por una accin reinvindicatoria til -reinvindicatio utilis-.
El particular o concesionario estaba obligado al pago de un impuesto llamado
stipendium en las provincias senatoriales y tributum en las provincias imperiales. En
concreto, se trata de una institucin afn a la propiedad, salvo por la limitacin del
impuesto, pero incluso esta diferencia se elimina cuando Aureliano (siglo III d.C.) grav con
impuestos tambin a los fundos itlicos.
La propiedad provincial es llamada as por los interpretes. Los romanos no hablaron
de esta propiedad como tal.
D.- PROPIEDAD PEREGRINA:
Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros. Para algunos
autores esta propiedad no se distingue mayormente de la propiedad bonitaria, pero para la
mayora son distintas.
Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sine
commercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoci, sin embargo,
dentro del territorio de la comunidad poltica de que formaban parte, la titularidad de los
derechos reales establecidos y protegidos por sus leyes nacionales, en la medida y en los lmites
que el ordenamiento romano estableca.
El pretor protegi esta especie de propiedad concediendo acciones anlogas a
las que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condicin de ciudadano
romano (actio furti, actio legis y, segn algunos en forma ficticia, la reivindicatora)

238

SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO:

Esta situacin de que junto al dominio quiritario coexistan algunas situaciones de
disponibilidad sobre las cosas tuteladas por el pretor va a perdurar a lo largo de toda la poca
clsica. En efecto, slo en el siglo III de nuestra era comienza un proceso de unificacin haca
un solo tipo de propiedad, lo cual se aprecia o explica por distintas razones:
1.-Por la constitucin de Antonino Caracalla que en el ao 212 confiere la
ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio.
2.-Por la franca decadencia y abolicin posterior de las formas solemnes de
transmisin de la propiedad, la cual esta ntimamente conectada con la abolicin de la
distincin entre cosas mancipi y nec mancipi. La supresin de la distincin entre cosas
mancipi y nec mancipi y de las formas civiles relativas a las primeras tiene, por tanto, cual
necesario complemento, la supresin de la propiedad bonitaria.
3.-Por la fusin del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo la
propiedad bonitaria.
4.-Por establcerse en el siglo II d.C. la obligacin de pagar impuestos para los
propietarios de los fundos situados en la pennsula itlica, hasta ese entonces exentos de
cargas tributarias. Esta medida hace desaparecer la diferencia entre fundos itlicos y fundos
provinciales y por tanto la distincin entre propiedad quiritaria y la propiedad de los fundos
provinciales.
Atendido este contexto, Justiniano en el ao 530 suprime esta multiplicidad de
situaciones que no tienen ya importancia practica alguna, sancionando que cada cual sea pleno
y legtimo dueo de todos los bienes que le pertenezcan.
As, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, que conserva
lo esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estar afecta al impuesto
territorial y a lmites en el inters pblico, y de la bonitaria, la ausencia de formas
solemnes de transmisin.
Por otra parte, algunos autores destacan que la propiedad a esta altura de los
tiempos corresponde al concepto y caractersticas que hoy se le atribuyan.
Por ltimo, en cuanto al concepto de dominio gravita la influencia cristiana
que determina limitaciones al derecho de dominio, atenuando el concepto absoluto de la
propiedad con el reconocimiento de los deberes que incumben al propietario, impuestos por
los intereses sociales y as Justiniano seal CONSIDERAMOS, QUE LO QUE
APROVECHA A TODOS, HA DE SER PREFERIDO A LA UTILIDAD DE
NUESTROS BIENES PRIVADOS.

239

LA ADQUISICION DEL DOMINIO:

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO ROMANO:
Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de adquirir;
segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un modo de adquirir el
dominio, l cual debe ser, en teora, precedido por un ttulo.
En cuanto a lo primero, es la voluntad del adquirente la que constituye el elemento
fundamental de su adquisicin, destacando al respecto que en una primera poca en Roma no se
puede adquirir por tercero, sin perjuicio de que en razn a la organizacin de la familia romana,
todo lo que adquiera un hijo de familia se entenda adquirido por el pater familias. Por otra
parte, anteriormente sealamos que en Roma slo se habra aceptado la representacin
indirecta, sin perjuicio de que se habra aceptado la posibilidad de adquirir la posesin de bienes
por simples mandatarios, lo que para algunos constituye una aceptacin de la representacin
directa, adems que como veremos la posesin es un elemento que se repite en distintos modos
de adquirir el dominio. En cuanto a lo segundo, esto es, a la cosa, se requiera que ella est
dentro del comercio humano. Por su parte, en relacin al tercer supuesto, esto es, la
concurrencia de un modo de adquirir el dominio.
En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo primero que
tenemos que sealar es que en el Derecho Romano para transferir el dominio y los dems
derechos reales se exige la concurrencia de dos elementos, un ttulo y un modo de
adquirir el dominio. Segn la legislacin romana, los contratos producen nicamente
obligaciones, y si el contrato tiene por objeto traspasar el dominio de una cosa, producir una
obligacin de dar que el propietario de la cosa contrae a favor del otro contratante.
El ttulo es el hecho o acto jurdico que justifica para la adquisicin del
dominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donacin, etc.
Por su parte, modo de adquirir es el acto que efectivamente transfiere el
derecho. En otras palabras, es el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud de conferir
por s mismo a una persona la propiedad de una cosa. Algunos lo conceptualizan como la
causa jurdica inmediata de la adquisicin de un derecho.
De acuerdo con este sistema por el solo ttulo no se adquiere el dominio de las
cosas; del ttulo slo nace un derecho personal para exigir que posteriormente se
transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir el
dominio. El modo de adquirir en que mejor se percibe la distincin entre ttulo y modo es la
tradicin. Cuando operan otros modos se discute por los tratatadistas si se exige o no la
dualidad ttulo modo o bien si el propio modo es a la vez ttulo.
Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o ms modos;
la aplicacin de uno de ellos hace innecesario otro, pues as como no se puede hacer lo
hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido.

240

CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

1.-MODOS DEL JUS CIVILE Y MODOS DEL JUS GENTIUM: Es una
clasificacin propia del Derecho Romano. Segn Gayo las res mancipi se transmiten por
mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio. Posteriormente habra
sealado que hay dos grandes sistemas de adquisicin de la propiedad: o bien segn el ius
gentium, o bien segn el ius civile.
Al respecto se seala que los modos de adquirir del Jus Civile son aquellos
tpicos y exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan por ser formales,
solemnes y por su publicidad, siendo tales la Mancipatio, la In iure cessio, la adjudicatio,
la usucapion y la lex. Originalmente slo podan ser utilizados por los ciudadanos
romanos, pero luego se extendi a todos los que tuviesen el jus comercium.
Por su parte, los modos de adquirir del Jus Gentium no requeran de
formalidades ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros. Eran de
esta clase, la ocupacin, la accesin y la tradicin.
Algunos ponen en un rango intermedio a la usucapin, la que sera civil, en atencin a
encontrase regulada por preceptos jurdicos propiamente romanos.
Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad practica los modos del
Jus Gentium terminaron desplazando a los del Jus Civile y muy especialmente al
concederse la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio y al perder
importancia la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi.
Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de adquirir el
dominio, los del derecho de gentes, conservando la usucapin. Lo concreto es que si esta
clasificacin tuvo alguna importancia ello fue slo en los primeros tiempos y en la primera
poca del Derecho Clsico, en que los modos del ius gentium o naturales slo producan
efectos respecto de las cosas nec mancipi; pero en el Derecho Justinianeo la distincin entre
cosas mancipi y nec manicipi ha desaparecido, al igual que la mayor parte de los modos de
adquirir del ius civile y la llamada propiedad quiritaria.
Podemos decir, que en los derechos contemporneos subsisten prcticamente
todos los modos de adquirir el dominio del jus gentium, en cambio de los del jus civile
slo subsisten la usucapio y la lex.
2.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y MODOS DE
ADQUIRIR A TITULO SINGULAR:
Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona o una parte o
cuota del mismo, pero no cosas determinadas o singularizadas. Por los segundos se pueden
adquirir cosas determinadas. (Slo singular: ocupacin y accesin. Universal o Singular:
Sucesin por causa de muerte (herencia-legado), tradicin y prescripcin (Derecho de
Herencia).

241

3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOS DE

ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE (MORTIS CAUSA)
Son modos de adquirir por causa de muerte los que para operar presuponen la
muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. Por su parte, son por acto entre vivos
aquellos que para operar no presuponen la muerte del titular del derecho. La sucesin
por causa de muerte es un modo de adquirir por causa de muerte, pues el traspaso del
dominio no opera sino por la muerte del causante.
4.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DE ADQUIRIR
DERIVATIVOS:
Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad independientemente de
un derecho anterior de cualquiera otra persona (ocupacin, accesin y prescripcin), vale
decir, el adquirente no deriva su derecho de un propietario anterior. El que se hace
dueo, adquiere la propiedad en virtud de un acto autnomo, sin que nadie le "traspase
el dominio".
Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio fundados en
un precedente derecho que tena otra persona (tradicin, sucesin por causa de muerte,
mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aqu se adquiere en base a un acto de
transferencia con el dueo anterior.
Esta clasificacin no es romana, no aparece formulada en las fuentes, pero esta
fundada en la naturaleza de las cosas y es de una gran importancia prctica.. Ella tiene
importancia para determinar el alcance del derecho del adquirente, ya que tratndose de los
modos derivativos, ser necesario determinar los derechos que tena el antecesor pues como
sealaba Ulpiano nadie puede transferir o transmitir ms derechos que los que tiene.
(Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet). Por su parte Paulo, en el
mismo sentido nos dice no puedo ser de mejor condicin que mi autor de quien pas a
mi su derecho. As, si en la tradicin, si el tradente no es dueo no transfiere el dominio; y
si la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca. En efecto, tratndose de los modos de
adquirir derivativos, que consisten en una relacin jurdica entre el que adquiere el derecho y
el propietario precedente, se adquieren las cosas con las mismas caractersticas, facultades y
cargas que presentaba para l que las transfiere
.
5.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y MODO DE ADQUIRIR
A TITULO ONEROSO
Es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace sacrificio
pecuniario alguno.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente, la adquisicin le significa un sacrificio
pecuniario.
Vale decir, esta clasificacin se efecta atendiendo a si conlleva o no una
contraprestacin pecuniaria para el adquirente. Son de la primera clase, la ocupacin, la
accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte: La tradicin, por su especial
naturaleza, ser gratuito u oneroso, dependiendo del ttulo que le sirve de antecedente. (ej:
donacin: ser un modo de adquirir a ttulo gratuito; compraventa: ser un modo de adquirir a
ttulo oneroso)

242

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES:

I.-OCUPACION (OCCUPATIO): Es un modo de adquirir el dominio de las
cosas que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de
adquirir la propiedad.
La ocupacin requiere la aprehensin material o toma de posesin de la cosa
y que sea una res nullius, que no tenga dueo. Es el modo de adquirir ms antiguo y
natural. Por otra parte, cabe destacar que la ocupacin es modo de adquirir originario.
REQUISITOS DE LA OCUPACION: tres requisitos deben concurrir para que la
ocupacin se realice:
1)APREHENSION: supone la posesin material de la cosa, vale decir, un contacto
fsico del ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de la cosa a su voluntad.
2)COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: slo pueden ser suceptible de
ocupacin y ser adquiridas por este modo las cosas que a nadie pertenecen, esto es, aquellas
que los romanos llamaban res nullius.
Segn se destaca en el apunte sobre clasificacin de las cosas, las res nullius se
clasifican en dos categoras:
a) res nullius propiamente tales: cosas que actualmente no tienen dueo y que
no lo han tenido nunca antes, como los peces del mar.
b)res derelictae: cosas que actualmente no tienen dueo por que han sido
abandonadas por el propietario de las mismas con la intencin de desprenderse del
dominio de ellas.
Una situacin especial es la de las cosas capturadas al enemigo en tiempo de
guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridas mediante ocupacin
por cuanto su personalidad era desconocida.
Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u objetos
muebles que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria de su dueo.
Conviene tener presente la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi, pues
las primeras, por su importancia en los primeros tiempos, no se adquiran
inmediatamente por quien las ocupaba, ellas deban ser usucapidas. En cambio, las cosas
nec mancipis eran inmediatamente ocupables, vale decir, quien las aprehenda con nimo de
apropirselas, se haca dueo de ellas en el acto.
En todo caso, se requiere, adems, que se trate de una cosa que est dentro del
comercio humano.
3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere en el sujeto
la voluntad de hacer suya la cosa que aprehende.
La exigencia copulativa de aprehensin material y de animo, permite sostener que
la ocupacin es un acto intelectual y material a la vez.
DISTINTAS ESPECIES DE OCUPACION:
A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA)
B)INVENCION O HALLAZGO.
C)LA CAPTURA BELICA.

243

A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA) Se dice que el

prototipo de la ocupacin es aquella que recae sobre los animales que se cogen en la tierran,
en el mar y en el cielo (quae terra mari caelo capiuntur), esto es, peces, aves y animales
terrestres salvajes.
Para efectos de la ocupacin, los animales se clasifican en bravos o salvajes;
domsticos y domesticados.
Salvajes (ferae bestiae): son los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre, como las fieras y los peces.
Domsticos (mansuefacta animalia): son los que pertenecen a las especies que
ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, ovejas, etc.
Domesticados (quae fera natura non est): son los que siendo bravos por
naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el
imperio del hombre. Los animales domesticados, son aquellos animales salvajes que
ocupados por el hombre suelen por costumbre irse y regresar (quae ex consuetudine
abire et redire solent), como las palomas y las abejas o los ciervos. Estos, cuando pierden el
nimo de regresar (animus revertendi), vale decir, cuando cesa la costumbre de
regresar , dejan de estar en el dominio del ocupante, vuelven a pertenecer a la clase de los
animales bravos y se hacen nullius.
En relacin a lo dicho, debemos sealar que slo son susceptibles de adquirirse
por ocupacin los animales salvajes y los domesticados que han perdido la costumbre
de volver al amparo o dependencia del hombre.
La posicin jurdica en que se encuentran los animales salvajes es
substancialmente distinta a la de los domsticos, los cuales se encuentran bajo el dominio
de su dueo, tienen un propietario y no pueden ser adquiridos por ocupacin. Si el dueo por
cualquier motivo pierde la posesin de un animal domstico lo puede reivindicar como
cualquier otra cosa de su propiedad, mientras otro no los adquiera por prescripcin.
B)INVENCION O HALLAZGO.
Es una especie de ocupacin por la cual el que se encuentra una cosa inanimada
que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderndose de ella.
Requisitos:
1.-Que se trate de cosas inanimadas.
2.- Que se trate de una res nullius, es decir de cosas que no tengan dueo.
3.-Que el que encuentra la cosa se apodere de ella.
Distintas posibilidades que pueden darse:
a)Los bienes inmuebles
b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen
c)El tesoro

244

a)Los bienes inmuebles, referida fundamentalmente al caso de:

a.1)las islas de reciente formacin (insulae), nacidas en el mar (in mari nata),
que no tuviesen dueo (son res nullius).
a.2)En la era post clsica, se admite la ocupacin de las tierras abandonadas en
los confines del imperio ante la amenaza de la invasin brbara, pero en este caso no
bastaba la ocupacin sino que se requera ocupacin durante dos aos. En el siglo IV de
nuestra era, los emperadores Teodosio, Valentiniano y Arcadio dictan una constitucin que
implica segn algunos la adquisicin de inmuebles por ocupacin. En efecto, establecen que
las tierras desrticas situadas en las fronteras con los brbaros, abandonadas por sus dueos,
pueden ser ocupadas por personas que las cultiven y a los dos aos obtendrn el dominio de
ellas. En realidad, el modo de adquirir en este caso no es la ocupacin sino la ley.
Cabe advertir, que en nuestro derecho y en general en el derecho contemporneo
no se considera a los inmuebles como objeto de ocupacin ya que son bienes del estado
las tierras que estando dentro de los lmites de su jurisdiccin carezcan de otro dueo
(artculo 590 C.Civil).
b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen, ya sean res nullius propiamente
tales o res derelictae:
Ejemplo de la primera clase: cuando alguien descubre en la playa piedras preciosas,
perlas, conchas, corales, procedentes del mar, adquiere su dominio de pleno derecho al
cogerlas (res in litore maris inventae).
Ejemplo de las segunda: monedas que son arrojadas para que las haga suya el primer
ocupante. En este caso, cabe destacar, Proculo nos dice que de las cosas abandonadas no se
pierde el dominio hasta que otro se apodere de ellas, siendo para la Escuela Proculeyana ms
bien una tradicin a persona incierta. Por su parte, para los sabinianos, al abandonarse la cosa se
pierde el dominio, transformndola en nullius, por lo cual el primero que tome posesin de
ellas, por aprhensin, las adquiere. (prevalece esta opinin)
Cabe destacar, que respecto de las cosas abandonas que tuvieran la calidad de
cosas mancipi, se plante una discusin en orden a establecer si respecto de ella poda
adquirirse por ocupacin el dominio o bien si ella slo serva de justo ttulo para
usucapir. Al respecto Javoleno, seala, para el caso de un esclavo abandonado por su amo y
aprehendido por otro, que ste lo adquiere. De ello resultara que una res derelictae mancipi
podra se adquirida por la simple aprehensin con nimo de adquirir el dominio, vale decir,
por ocupacin. Pero, para mucho, cuando lo abandonado es una res mancipi, aunque se pierda
la posesin de ella no ocurre lo propio con el dominio, por lo cual, quien la ocupe nada ms
adquiere que su posesin y necesita usucapir con el ttulo pro derelicto para ser dueo civil;
entretanto es dueo bonitario.

245

c)El tesoro (theasaurus), que est constituido por las monedas (pecunio) u objetos
de valor (monilia) que elaborados por el hombre han estado sepultados o escondidos
tanto tiempo que no hay memoria o indicio de su dueo. Conviene destacar que el hecho
de esconder un objeto valioso su dueo no lo transforma en tesoro, y si alguien, acto seguido,
lo coge comete hurto. El principal requisito es que se trate de cosas valiosas antiguas, esto es,
que no hubiera memoria del anterior dueo.
La figura es el hallazgo de un tesoro.
Al respecto existen reglas especiales:
1.-El tesoro encontrado en terreno propio o en suelo que a nadie pertenece,
corresponde por entero a su descubridor. Algunos dicen que en el primer caso nos estamos
ante ocupacin sino ante una accesin.
2.-El tesoro encontrado en terreno ajeno, se divide por partes iguales entre el
dueo del terreno y el descubridor, siempre que el descubrimiento haya sido fortuito
(inventio). La mitad del tesoro que corresponde al propietario del terreno es adquirido
por ste por ley (otro modo de adquirir el dominio). En el Derecho Romano, el tesoro
deba ser un don exclusivo de la suerte, vale decir por casualidad y sin haber sido buscado.
Sin perjuicio de no regularlo expresamente, existe acuerdo entre los juristas que se habra
aceptado que quien buscara un tesoro en terreno ajeno, adquira la mitad, siempre que el
dueo del terreno lo hubiere autorizado.
C)LA CAPTURA BELICA: (occupatio bellica)
Podemos conceptualizar a la captura blica, como la apropiacin de los bienes
muebles e inmuebles, del Estado o de los particulares enemigos, efectuada en guerra de
nacin a nacin. Estrictamente se habla de conquista en lo referente a la ocupacin de
territorios y, de botn de guerra, para referirse a la captura blica de las cosas muebles.
Segn los romanos, la guerra autoriza para quitar al enemigo, no solamente las
armas y los dems medios de ofensa y defensa, sino tambin las propiedades pblicas o
particulares, pues para los romanos el enemigo no tena derechos y el vencedor poda
apropiarse de los bienes del enemigo e incluso destruirlos, llegando a estimar que la captura
blica era el ms legtimo y slido de los modos de adquirir el dominio, pero aqu es el
estado romano (populus romanus) y no los soldados, quien adquira el dominio. As, el
Estado se haca propietario de los bienes inmuebles, lo mismo suceda con los bienes
muebles. Normalmente, al trmino de la campaa, se reparta el botn continuando una parte
en poder del Estado, otra parte importante quedaba en manos del jefe del ejercito y otra se
distribua entre los soldados. Recordemos que entre las cosas que comprenda el botn de
guerra se incluan las tierras pertenecientes al enemigo, de donde, como sabemos, naci la
institucin de la propiedad de los fundos provinciales que eran de propiedad del Estado
Romano, l que poda conceder las tierras a los particulares.
Los particulares, no los soldados, pueden adquirir por ocupacin el dominio de
las cosas del enemigo (res hostiles (hostium)), pero slo tratndose de cosas muebles y en
caso de guerra pblica (se excluyen las guerras civiles).

246

II.-LA ACCESION (ACCESSIO):

Otro modo de adquirir el dominio del Jus Gentium, que podemos conceptualizar
como el modo de adquirir el dominio, segn el cual el propietario de una cosa hace
suyo, no solamente lo que ella produce, sino tambin lo que se le une o incorpora por
obra de la naturaleza o por mano del hombre o por ambos medios a la vez, siguiendo lo
accesorio a lo principal.
De acuerdo con este concepto, la accesin puede ser dividida en natural, industrial o
artificial y mixta.
La accesin natural es la que es obra de la naturaleza, sin el concurso o la mano del
hombre, y tiene lugar en dos casos: primero, cuando la cosa propia produce una nueva o bien
cuando la cosa nueva se une a la propia. (ej: 1: cras de los animales, 2: aluvin)
La accesin industrial es la que opera mediante el trabajo o la industria del dueo o
de un tercero, (ej: adjuncin, la especificacin, la mezcla, la edificacin).
La accesin mixta, es la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo del
hombre conjuntamente. (ej: plantacin, ceminatio (siembra) y en general la percepcin de
frutos).
Nuestro legislador (artculo 643) la define como un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Segn este concepto
la accesin consistira en adquirir una cosa como
accesoria de otra que ya nos pertenece.
No podemos dejar de destacar que dentro de la accesin es dable distinguir, por
una parte la ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominan accesin discreta o
por produccin, en la que, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce; y,
por otra parte, se deben considerar las otras clases de accesin
Naturaleza jurdica de la accesin:
Para algunos, no sera un modo de adquirir pues, por una parte, no se considera
la voluntad del supuesto adquirente y, por otra, entienden que la accesin, especialmente
en la accesin de frutos, es ms bien una manifestacin del dominio, cual es, la facultad
de goce.
Para otros, ms eclcticos, la accesin de frutos no sera un modo de adquirir, en
cambio si lo seran las otras formas de accesin.
Fundamento de la accesin:
Aceptando que la accesin es un modo de adquirir, para la mayor parte de los
autores, el fundamento de este modo lo sera el principio jurdico de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Al respecto Paulo nos dice en todos estos casos, una cosa
ma por predominio absorbe la cosa de otro y la hace ma
Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesin del frutos (a la
que tambin se denomina discreta) y el resto de las formas de accesin. En la primera,
el fundamento sera el derecho de dominio; en el resto, lo natural es el principio de los
accesorio, vale decir, se atribuye el dominio al propietario de la cosa ms importante.

247

REQUISITOS DE LA ACCESION EN EL DERECHO ROMANO:

Es del caso destacar que estos requisitos no se aplican ntegramente a todas las
especies de accesin, como lo sera por ejemplo el caso de la isla nacida en el ro o el
lecho abandonado o la accesin de frutos.
1.-QUE EXISTA UNA COSA PRINCIPAL Y UNA COSA ACCESORIA:
Para los sabinianos cosa principal era la de mayor volumen, o por lo menos la
de mayor valor.
En cambio, para los proculeyanos, criterio que habra seguido Justiniano, la
cosa principal era la que determina la esencia, o sea, la funcin social del todo, por lo
cual ellos no reconocen accesin entre cosas homogneas.
2.-QUE LA COSA RESULTANTE DE ESTA UNION SEA UN TODO
HOMOGENEO O MECANICO.
3.-QUE ESTA UNION ENTRE COSA PRINCIPAL Y COSA ACCESORIA NO
SE PRODUZCA POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES, vale decir, la unin deba
producirse o por la voluntad de una persona o bien como resultado del azar.
4.-SE EXIGIA QUE LA COSA ACCESORIA FUERA RES NULLIUS O DEL
DOMINIO DE OTRA PERSONA.
REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesin el dueo de la cosa principal
se hace dueo de las cosas accesorias, en tal caso estaramos ante un enriquecimiento sin
causa, lo que no es admitido por el derecho. En consecuencia, procede que quien se hace
dueo por accesin de una cosa, indemnice al propietario de la cosa accesoria. Para ello, en
Roma, esta indemnizacin deba ser regulada por el juez en forma equitativa, para lo
cual deba tomar en consideracin, entre otras cosas, quien haba realizado la unin,
si la separacin era o no posible y si el dueo de la cosa accesoria o de la cosa principal
haban actuado de buena o mala fe.
CLASES DE ACCESION:
Se acostumbra a sealar las siguientes clases de accesin:
1.-Accesin de frutos.
2.-Otras clases de accesin:
2.1.-Accesin de inmueble a inmueble.
2.2.-Accesin de mueble a inmueble.
2.3.-Accesin de mueble a mueble.

248

1.-ACCESION DE FRUTOS:
Algunos la denominan accesin discreta o por produccin.
Los frutos antes de ser separados de la cosa matriz o fructfera no son ms
que parte integrante de ella; slo al separarse
adquieren existencia propia
perteneciendo a quien tenga derecho a percibirlos
Este derecho corresponde:
a)Al poseedor de buena de fe de la cosa fructfera.
b)Al usufructuario de una cosa. (Titular del derecho real de usufructo)
c)Al enfiteuta (Titular del derecho real de enfiteusis)
d)Al superficiario (Titular del derecho real de superficie)
e)Al arrendatario, pero para los juristas romanos el arrendatario en caso de tener
derecho a los frutos del bien arrendado no se est frente a un caso de accesin sino ms bien
a una traditio en virtud del contrato.
f)Al propietario de la cosa fructfera (nico caso de accesin)
2.-OTRAS CLASES DE ACCESIN:
2.1.-ACCESION DE INMUEBLE A INMUEBLE:
Se le denomina tambin accesin de suelo o incrementos fluviales, pues se refieren
a las alteraciones que, desde el punto de vista jurdico, pueden experimentar los propietarios
de los fundos provinciales como consecuencia de las corrientes fluviales, existiendo distintas
clases:
a)La avulsin o avulsio.
b)Aluvin o aluvio.
c)Insula in flumene nata o isla nacida en un ro.
d)Albeus derelictus o cambio de curso de un ro.
a)AVULSION O AVULSIO: es el acrecentamiento de un predio por la accin de
una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un
fundo al fundo de otra persona. Ej: cuando la crecida de un ro arranca un pedazo de tierra a
un predio y lo deposita en otro predio. Hoy en da, se le denomina avenida.
En el Derecho Romano, para que el dueo del fundo en el cual se haba depositado
el pedazo de tierra se hiciera dueo de esa tierra, se exiga que la incorporacin fuera fija o
estable, y se entenda, que lo era, cuando los arboles arrancados junto con la tierra hubieren
echado races en el predio beneficiado (coalitio) (tierras y plantas pasan a constituir un todo
orgnico), o cuando por el tiempo transcurrido fuese imposible distinguir lo anexionado.
Mientras no se verifique una de estas posibilidades, el dueo del fundo mermado puede
ejercer la accin reivindicatoria.

249

b)EL ALUVION o ALLUVIO: Consiste en el aumento de las propiedades

ribereas ocasionado, ya por el lento e imperceptible retiro de las aguas o por los
sedimentos que la corriente deposita en sus riberas. El terreno se forma por los sedimentos
que el agua va depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva
ribera.
Obviamente, cuando un predio aumenta su extensin por aluvin, se hace propietario
por accesin, de estas nuevas superficies agregadas al predio, el dueo del predio ribereo. Para
algunos, es una compensacin por el riesgo que corren al colindar con el agua.
Al respecto Gayo nos seala que se considera agregado por alluvio aquello que un
ro va aadiendo a un campo (ribereo) de manera tan paulatina que no podemos estimar la
cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. En sintesis, se trata de una lenta
sedimentacin que el ro deposita en un perodo relativamente largo y no breve e impetuoso
como en la Avulsio.
REQUISITOS:
1.-Retiro de las aguas o depsito de los sedimentos debe ser lento e imperceptible.
2.-Que tenga carcter definitivo o permanente.
c)INSULA IN FLUMENE NATA o ISLA NACIDA EN UN RIO:
Se produce cuando nace o se forma o una lista en medio de un ro.
En este caso, la isla pertenece a los propietarios riberanos en proporcin a sus
riberas. Imaginariamente se traza una linea por la mitad del cauce del ro y as aquella
porcin de la isla que queda en la mitad derecha pertenecer a los propietarios riberanos de
ese sector. Aquella porcin que queda en el sector izquierdo, pertenecer a los propietarios
riberanos de ese lado. Obviamente, si toda la isla queda en uno de los dos sectores del ro
pertenecer nicamente a los propietarios de aquel lado en que ella se ubique.
Cada uno de los propietarios riberanos es dueo de un trozo o sector de la isla
en proporcin a la ribera que el predio tenga en el ro, para lo cual se trazan lneas
perpendiculares desde los lmites del predio hasta la isla. En todo caso, se exige que la isla se
forme con carcter definitivo.
d)ALVEUS DERELICTUS (CAUCE ABANDONADO) o CAMBIO DE
CAUCE DE UN RIO:
Se produce cuando un ro cambia de cauce y corre por otra parte. El antiguo
lecho del ro pasa a ser propiedad de los propietarios riberanos los que se hacen dueos por
accesin de las tierras que han desocupado las aguas, siguiendo los mismos principios que
operan en el caso de la insula in flumene nata, es decir, el lecho seco del ro se divide
imaginariamente mediante una linea por la mitad y los propietarios de los predios
riberanos se hacen dueos de una porcin de tierra en proporcin a sus riberas,
trazando lneas perpendiculares al lecho hasta la mitad del mismo.

250

Comentario: En todos estos casos de incrementos fluviales se aplican principios

diversos segn que los fundos riberaos sean limitati, es decir, tengan un lmite tambin por la
parte donde corre el ro (o que el lmite coincida con la orilla del ro mismo cuando est en
crecida), o arcifinii, es decir, tengan en el propio ro su lmite. As, en la primera alternativa,
el fundo no es susceptible de acrecimiento, y en consecuencia toda porcin de suelo sustrada
al ro es res nullius, ocupable por cualquiera; en la segunda alternativa, el fundo se considera
potencialmente extendido hasta la lnea media del ro, y en consecuencia susceptible de
extensin si la superficie seca se ampla.
2.2.-ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE:
Dentro de esta clase de accesin, podemos distinguir:
a.-IMPLANTATIO o PLANTACION.
b.-SEMINATIO, SATIO o SIEMBRA
c.-EDIFICATIO o EDIFICACION.
Cabe destacar que estos casos de accesin, son siempre por hecho del hombre, y
se refiere a las plantaciones, siembras y construcciones y respecto de ellas los romanos
mantuvieron el principio que la superficie accede al suelo. Superficie era todo lo que se
realizaba sobre base estable, que era el suelo. Del principio superficies solo cedit se
derivan consecuencias importantes respecto de las accesiones.
Para la IMPLANTACION, esto es, la plantacin de rboles y otras especies, y para
la SEMINATIO (satio) o siembra, rega la regla siguiente: Lo que se planta o siembra en
un predio ajeno es de dominio del dueo del terreno, desde que lo plantado ha echado
races o desde que lo sembrado ha germinado.
Cabe destacar, que en caso de haberse sembrado por error, de buena fe, en terreno
ajeno, y al levantarse la cosecha la reclama el propietario de ste, el sembrador tiene derecho a
que se le indemnicen los gastos efectuados, y si el propietario se resiste a ello, aqul puede
negarse a entregar la sementera por una exceptio doli.
En lo relativo a la EDIFICATIO, ella se da si se construye en terreno ajeno con
materiales que no son de propiedad del dueo del terreno, la regla general es que se hace
dueo de lo edificado el dueo del terreno (se sigue el principio que la superficie cede
al suelo (superficies solo cedit), pero con la salvedad que el dueo del terreno lo es
tambin del edificio mientras no sea demolido; vale decir, el dueo del terreno se hace
dueo del edificio, pero no de los materiales considerados en si mismos o aisladamente, los
que siguen perteneciendo en potencia a su antiguo propietario, de forma tal, que si se
demuele el edificio y los materiales recobran su individualidad el dueo de ellos puede
reclamarlas como suyas y que le sean devueltas salvo que el dueo del terreno tenga
facultades para retenerlas por concepto de indemnizacin (por ej: si estaba de mala fe del
dueo de los materiales al construir de mala fe sobre fundo ajeno).

251

Situaciones que pueden darse:

a)que en terreno propio se construya con materiales ajenos. En este caso se hace
dueo de los materiales el dueo del terreno, pero el propietario de los materiales puede
pedir que se le pague el doble del valor de aqullos.
b)que con sus materiales una persona edifique en terreno ajeno. En este caso, la
construccin se incorpora al suelo y el propietario del terreno adquiere el dominio de la
construccin. Si el que construy, lo hizo de buena fe, sin saber que no era dueo del
terreno, tiene derecho a que se le indemnice el valor de los materiales. En cambio, si saba que
era terreno ajeno, carece de todo derecho.
2.3.-ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE.
Existen diversos casos de esta especie de accesin, siendo los ms importantes:
a.-CONFUSION.
b.-CONMIXTIO o MEZCLA
c.-ADJUNCION
d.-TEXTURA.
e.-PIXTURA o PINTURA.
f.-ESCRIPTURA o ESCRITURA.
g.-ESPECIFICACION.
En estos casos, se aplica el principio de que lo accesorio sigue a lo principal; sin
perjuicio del derecho que tiene el dueo de la cosa accesoria a ser indemnizado.
a.-LA CONFUSION: Es la mezcla de cuerpos lquidos o de metales en fusin.
Ej: si se mezclan aceites de distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos
cosas en estado lquido en el momento de la unin, bien porque lo sean habitualmente (vino,
aceite, etc.), bien porque se logr tal estado por fusin (plata, oro, etc.), y que dan lugar, al
ser de propietarios distintos a una situacin de copropiedad sobre la cosa mezclada.
Para muchos no constituye un caso de accesin, por no existir un cosa principal y
una cosa accesoria y tampoco sera un caso de especificatio pues no es necesario que de la
unin resulte una nueva especie.
b.-LA CONMIXTIO: Es la mezcla de cuerpos slidos. Ej: si se mezcla trigo de
distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado slido, del
mismo o de distinto gnero.
Cabe destacar, que sobre estas dos modalidades, se pueden formular ciertos
principios generales:
b.1)Si se mezclan dos cuerpos o materiales de distintos dueo, sin que resulte
una nueva especie, se entiende que se formaba una comunidad o condominio entre los
dueos de los materiales en proporcin a la cantidad de materia de cada uno,
comunidad a la cual poda ponerse trmino mediante la accin correspondiente (actio
communi dividundo).

252

b.2)Si producto de la mezcla surge una nueva especie, vale decir, si lo que surge
es distinto a los materiales mezclados, se hace dueo de la nueva especie quien
realiz la confusin o la conmixtio, no existiendo, en este caso, comunidad entre los
antiguos dueos respecto de la nueva especie que surge.
En todo caso, para que opere la accesin no debe existir acuerdo entre las
partes.
Normalmente, estas dos formas de accesin de mueble a mueble se estudian
como una sola especie, denominada MEZCLA, la que se conceptualiza como la unin de
dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, de una misma especie, que se compenetran o
confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles. Cabe destacar, que para
algunos no estaramos ante una accesin, al no poder distinguir una cosa principal y una cosa
accesoria.
c.-LA ADJUNCION o INCLUSION:Se verifica cuando una cosa mueble se
incorpora a otra cosa mueble como accesoria. Ej: diamante de una persona se engasta en el
oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
REQUISITOS:
1.-Unin de cosas muebles.
2.-Que esas cosas pertenezcan a distintos dueos.
3.-Conservacin de la fisonoma individual de las cosas unidas.
4.-Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del
hecho de la unin.
Si las cosas podan ser separadas, cada dueo conservaba su dominio. Si no se
podan separar, el dueo de la cosa principal adquira el dominio.
d.-LA TEXTURA: Tiene lugar cuando en una tela o en un material que es
propiedad de otra persona, otra efecta un trabajo. Ej; bordado.
Para Justiniano, el dueo de la tela se haca dueo de la nueva especie.
e-LA ESCRITURA: Se verifica cuando una persona escriba en un papiro, tabla,
pergamino, etc, de otra persona. En este caso se considera como principal el pergamino o el
papiro, por sobre la escritura, aunque sta fuere de "poesas, historias u oraciones".
f.-LA PIXTURA o PINTURA: Se verifica si al pintarse sobre una tabla ajena. Es
un caso similar al anterior, pero la solucin en cuanto a la propiedad de la nueva especie es
distinta, pues para la mayora de los autores se haca dueo el artista que haba realizado la
pintura y as se establece en las Institutas de Justiniano quien consideraba ridculo que la
pintura de un cotizado pintor accediese a una despreciable tabla, de modo que el pintor
adquira la propiedad de la tabla, indemnizando de su valor al propietario.

253

Conviene destacar que algunos autores sealan que estos tres ltimos casos de
uniones se agrupan dentro del concepto de adjuncin, por lo cual sera necesario agregar
dos ms:
1)La FERRUMINATIO, que es la unin de una pieza metlica a un corpus
tambin metlico, por fusin entre ambas al fuego. (por ejemplo: cuando a un vaso de plata
se le incorpora un asa del mismo metal, el propietario del vaso adquiere la propiedad del
conjunto).
2)PLUMBATIO, esto es, la unin de dos objetos metlicos soldados entre s con
metal distinto, constituyendo un caso de simple adherencia. En este ltimo caso, como
ambas masas u objetos pueden siempre reconocerse, el derecho romano permite a uno
de los propietarios exigir la separacin, por lo cual la plumbatio no opera como accesin,
esto es, no permite adquirir el dominio.
El problema que presentan las adjunciones es determinar a quien pertenece el todo
unido, siguindose, al respecto, las siguientes reglas:
a)el propietario es el que era propietario de la cosa principal, sin tomar en cuenta la
buena o mala fe. (principio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal)
b)normalmente se suele sealar como criterio para determinar cual cosa es principal y
cual accesoria, el mayor valor de la cosa o la mayor especie o la funcin ornamental que una
tiene respecto de otra, o simplemente el examen concreto. En todo caso, normalmente los
juristas proceden por tipificacin casustica.
g.-LA ESPECIFICACION:
En doctrina se discute si la especificacin es o no accesin, pues, segn algunos,
en ella no hay unin o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia
ajena. En todo caso, para la mayora si hay dos cosas: a)la materia ajena y b)el trabajo
propio. En todo caso, algunos autores, a pesar de aceptarla como forma de accesin, no
la estudian dentro de las accesiones de mueble a mueble sino que como una clase
distinta.
Concepto: existe cuando con materiales de una persona, otra realiza una obra o
artefacto cualquiera, sin el consentimiento de su propietario. Para algunos sera la
transformacin de una materia prima ajena, vale decir, de una cosa en otra, sin existir
acuerdo o convencin. Ej: cuando alguien con uvas que pertenecen a otro produce vino;
cuando con mrmol ajeno se hace una estatua o cuando con madera de otro se hace una mesa
o cuando con lana de otro se hace un vestido..

254

En cuanto a quien se haca dueo del producto, en Roma existan dos opiniones
principales:
1.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa
transformada contina perteneciendo al propietario de ella pues de ella deriva, sin
perjuicio de poder indemnizar al especificador.
2.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la antigua
materia se extingui, siendo reemplazada por una cosa nueva (species nova), sin dueo
conocido y que por tanto pertenece al especificador por ser su primer ocupante.
Finalmente, Justiniano, colocndose en una posisin intermedia, determin que si
el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva, contina bajo el dominio de su
antiguo propietario. En caso contrario, pasa a ser de propiedad del especificador. En
ambos casos, partiendo de la base que el transformador ha obrado de buena fe y pagndose las
indemnizaciones correspondientes.

III.-LA TRADICION:
Es otro modo de adquirir del jus gentium. En todo caso, la tradicin aparece
mencionada en la ley de las XII Tablas, pero a esa poca slo permite adquirir el dominio
quiritario de las cosas nec mancipi. Posteriormente y como consecuencia de la obra del pretor,
paulatinamente, especialmente por su sencillez, desplaz a los otros modo de adquirir. En el
Derecho Justinianeo, superada la distincin de cosas mancipi y nec mancipi, transfiere la
propiedad en todos los supuestos en que se den los requisitos, dentro de los cuales se destacan
la entrega y la intencionalidad, sta ltima que la encontramos en el justo ttulo o justa causa
traditionis.
Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva su dominio
de otro sujeto, el tradente.
Justiniano, siguiendo a Gayo, considera que no hay nada ms conforme con la
equidad natural que confirmar la voluntad del dueo que quiere transferir a otro su cosa. En
efecto, no es otra cosa que la entrega de la cosa objeto del acto por el que la transfiere al
adquirente. Es el acto ms simple que puede darse, basndose nicamente en la voluntad y en la
entrega de la cosa que se trasmite, de all que subsista hasta nuestros das.
La tradicin es, adems de modo de adquirir, un acto de apropiacin posesoria
por el adquirente en virtud de la puesta a disposicin de la cosa por parte del
enajenante, y esta apropiacin posesoria slo produce, inmediatamente, el resultado
adquisitivo de la propiedad si el tradente es propietario y la entrega es consecuencia de
un convenio anterior, que opera como justo ttulo o iusta causa, para la eficacia de la
traditio.

255

CONCEPTO. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que

consiste en la entrega que el dueo de ellas hace a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el dominio y por la otra capacidad e intencin de
adquirirlo.
Bonfante la define como la entrega, o, en general, el poner a disposicin de otra
una cosa con intencin respectivamente de renunciar y recibir el seoro de la cosa, a base de
una relacin que la ley reconoce apta para justificar la traslacin del dominio.
Tambin se define como un modo de transferir la propiedad de una cosa, mediante la
transmisin de su posesin acompaada de la intencin de las partes de transferir y adquirir el
dominio.
La tradicin es una convencin, pues es un acuerdo de voluntades por el cual se
extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. En efecto, sabemos que por
el contrato de compraventa el vendedor no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida
sino que se obliga a transferirla, de tal forma que cuando se efecta la tradicin lo que hace es
extinguir su obligacin contrada.
En la tradicin intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y el adquirente o
accipiens.
Tradens: es el que mediante la tradicin transfiere el dominio. Se exige que sea
plenamente capaz.
Accipiens: es aquel que mediante la tradicin adquiere el dominio. Debe ser
plenamente capaz y para poder transferir del dominio debe en general ser propietario de la
cosa.
REQUISITOS
PARA
QUE
LA
TRADICIN
IMPORTARA
TRANSFERENCIA DEL DOMINIO:
1.-ENTREGA DE LA COSA.
2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEO DE LA COSA Y CAPAZ DE
ENAJENAR.
3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
4.-ELEMENTO ANIMICO.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA.
1.-ENTREGA DE LA COSA: La entrega es el elemento material de la tradicin
y que la identifica como modo de adquirir.
La entrega consiste en que el tradente ponga a disposicin del adquirente la cosa
que quiere transferir.
No toda entrega es tradicin, as por ejemplo, el arrendador entrega la cosa al
arrendatario para que use la cosa, pero esta entrega no constituye tradicin. Para que la
entrega constituya tradicin se requiere la existencia de la intencin de transferir el
dominio.

256

CLASES DE ENTREGA:
a)ENTREGA REAL.
b)ENTREGA SIMBOLICA.
c)TRADITIO LONGA MANU, y
d)TRADITIO FICTA, la que admite dos modalidades:
1)TRADITIO BREVI MANU
2)CONSTITUTUM POSSESORIO.
a)ENTREGA REAL: consiste en la entrega material de la cosa, el
desplazamiento fsico de ella, de manos del tradente a manos del adquirente. Significa
poner corporalmente el bien que se transfiere en poder del adquirente.
b)ENTREGA SIMBOLICA: Cabe destacar, que la materialidad es diversa de cosa
a cosa: un mueble se puede entregar pasndolo de mano a mano; en el fundo es necesario
entrar, pero siempre se ha excluido la necesidad de tomar posesin terrn por terrn, de all,
que ya en el derecho clsico se admiten diversas posibilidades que equivalen a la entrega
material, a las cuales denominaremos genricamente como entregas simblicas.
As, por ejemplo, podemos mencionar la entrega por el tradente al adquirente de
algo que represente la cosa que se pretende entregar o bien entregando algo que facilite o
haga posible la toma de posesin de la cosa por parte del adquirente. Ej: entregando las
llaves de la casa o bien entregando el instrumento o escrito justificativo de la propiedad del
enajenante. Tambin, entregando las llaves del almacn o depsito en que se encuentren las
mercancas que se enajenan.
Los romanos cuando pretendan transferir el dominio de un fundo mediante
tradicin acostumbraban a entregar de un puado de tierra de ese predio, simbolizando con
ello la entrega del mismo.
c)TRADITIO LONGA MANU: Se realiza mostrando la cosa cuya propiedad se
va a transferir y que se encuentra a cierta distancia o bien que tiene grandes
dimensiones. Normalmente, cuando se venda un predio, el vendedor llevaba al adquirente a
una colina o a una torre y le sealaba con la mano la extensin del predio, con sus lmites y
ubicacin. Para muchos, ms que una especie particular de traditio, sera una forma de traditio
simblica.
d)TRADITIO FICTA: Algunos se refieren a ella como casos de transformacin
del estado de nimo de las partes en relacin con una cosa y se denominan fictas pues
no hay una entrega real de la cosa, pues, se presume que la cosa fue entregada an cuando
ello no haya ocurrido en los hechos. Ellas slo habran sido aceptadas en una poca tarda,
precisamente en los tiempos del emperador Justiniano. Algunos autores ven en la admisin o
creacin de estas formas de tradicin ficta un debilitamiento de la concepcin dualista pues se
acercan mucho a la transferencia por el solo contrato.
La traditio ficta puede revestir dos modalidades:
d.1)traditio brevi manu y
d.2)constitutum possesorio.
d.1)Traditio brevi manu: se produce cuando quien que tiene la cosa en calidad
de mero tenedor la adquiere y pasa a ser dueo de ella. Aqu, lo que se enajena, ya sea por
venta o donacin, est en poder del adquirente, no requirindose de un nuevo acto de entrega
de la cosa.
Sera la transformacin del estado de nimo de las partes en relacin a la cosa,
en el sentido de que quien primero la retena a nombre de otro (por ej: a ttulo de
usufructo) comience desde ahora con la conformidad de la contraparte a poseerla como
257

propia. Por ejemplo, alguien est arrendando una carroza y luego de un tiempo la compra su
dueo.
En este caso basta nicamente con el ttulo, o sea el contrato de compraventa para
considerar que la tradicin se ha efectuado, no hay una entrega de la cosa pues ella ya se
encontraba en poder del adquirente, quien la tena como mero tenedor.
Aqu, se entiende que la tradicin se ha efectuado de manera ficta, y la tenencia se
transforma en una posesin civil, esto es, con animo de adquirir el dominio.
d.2)Constitutum possesorio: es la situacin inversa de la traditio brevi manu,
ahora, es el dueo el que enajena una cosa, pero continua con la tenencia de la cosa no
como dueo sino como mero tenedor. Ya no tiene la posesin puesto que ella corresponde al
adquirente, l slo tiene la mera tenencia, vale decir, carece del animus domini que exige la
posesin, nimo que ahora tiene el adquirente.
En otras palabras, es la transformacin del estado de nimo de las partes en el
sentido inverso al nmero anterior, es decir, en el sentido de quien primero posea la cosa
en nombre propio, la quiere transferida a otro, pero contine sin embargo retenindola
en lugar del adquirente. Por ejemplo, una persona es duea de un fundo, lo enajena y se lo
vende a otra, pero inmediatamente de efectuada la compraventa le arrienda el fundo al
comprador, por lo cual, el antiguo dueo permanece en el fundo no como propietario sino
que como mero tenedor, como arrendatario.

258

LA TRADICION Y LA ESCRITURACION:
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, segn algunos autores ya en la poca
post clsica se comienza a exigir constancia escrita (scriptura) de la transferencia de
inmuebles para entender cumplida la traditio de los predios. As, ya con Teodosio (394),
la tradicin de inmuebles se hace ante un oficial pblico quien debe dejar constancia de ella
en un registro o libro destinado al efecto (gesta) y de esta forma, segn estos autores, la
inscripcin en el registro viene a sustituir la clsica entrega de la cosa tratndose de los
inmuebles.
Cabe destacar, que nuestra legislacin establece que la tradicin del dominio de los
inmuebles y de los dems derechos reales que recaigan sobre inmueble se efectuarn por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 698 del Cdigo
Civil).
2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEO DE LA COSA Y CAPAZ DE
ENAJENAR (POTESTAS ALIENANDI). (LEGITIMACION PARA ENTREGAR y
ENAJENAR)
El tradente debe ser dueo de la cosa cuyo dominio pretende transferir pues si
no lo es, no transfiere ese dominio, ya que como sabemos nadie puede transferir ms
derechos que aquellos de los cuales es titular. Ulpiano nos dice que la tradicin no debe, ni
puede transferir al que recibe nada ms que lo que tiene el que entrega (nemo plus iuris
ad alium transferre potest quam ipse habet). Por lo que, si es dueo del fundo que entrega,
lo transfiere; si no lo es, nada transfiere al que lo recibe.
En consecuencia, si el tradente no es dueo, el accipiens no pasa a ser dueo de
la cosa sino que se transforma en poseedor de la cosa. Esta posesin del accipiens podr
ser de buena o mala fe, segn si saba o no que el tradente no era dueo de la cosa. Al
respecto, cabe destacar que en el Derecho Romano, la tradicin hecha por el Fisco, el
Emperador o la Emperatriz, dejaban al accipiens como dueo de la cosa an cuando estos no
hubieran sido dueos de la cosa.
Por otra parte, una entrega efectuada por quien no es dueo de la cosa (traditio
non domino) puede ser ratificada por el verdadero dueo de la cos, y desde entonces se
entiende adquirido el dominio por el que la haba recibido.
Otra situacin que podra darse es que el tradente al tiempo de entregar no sea
propietario, pero posteriormente adquiere el dominio. En este caso estaramos ante una
ejemplo de convalidacin, vale decir, un negocio jurdico inicialmente ineficaz por faltar el
requisito de ser dueo de la cosa el tradente, se convierte en eficaz.
Adems de ser dueo de la cosa, se requera que el tradente fuera capaz de
enajenar, esto es, capaz de transferir el dominio de la cosa, por lo cual los incapaces de
ejercicio no podan transferir el dominio de las cosas de las cuales eran propietarios,
debiendo obrar por ellos su representante legal. As, el curador del loco o furioso lo haca
siempre y cuando obrara en nombre del furioso. En este sentido, Gayo seala que este es uno
de los casos en que una persona tiene la potestas alienandi (facultad de enajenar) sobre las
cosas sin ser propietario.

259

Otra cuestin que poda darse, por no ser un medio solemne, era la posibilidad de
que por el dueo transfiriera vlidamente la cosa un filius familias a quien el pater confiri
autorizacin o al que se tenga la libre administracin de los bienes que integran el peculio
profecticio. Tambin podra hacerlo un esclavo en las mismas condiciones; un mandatario. En
general, se admite que, mediante expreso iussum (autorizacin) del dueo cualquiera pueda
hacer la tradicin de una cosa perteneciente a aqul.
3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
(LEGITIMACION PARA RECIBIR)
La cosa debe ser recibida por aquel que est legitimado segn la causa de la
tradicin (ttulo).
En este sentido, pueden adquirir por tradicin el dominio de una cosa, los
menores, incluso los impberes pero mayores de siete aos, pero no son capaces aquellos
que carecen de voluntad como ocurre con los menores de siete aos y los dementes.
Por otra parte, por el legitimado por el ttulo pueden actuar el filius familias
autorizado o en el mbito del peculio aunque no lo sepa el pater (dominus ignorante); el
esclavo en las mismas condiciones, un mandatario; el tutor por su ppilo. En estos casos
el accipiens adquiere la posesin corpore alieno et animo propio, salvo en el caso del peculio,
caso en el cual existe una regla excepcional, pues el accipiens puede ignorar la adquisicin,
pero esta regla se explica por la estructura de la familia romana: el pater familias era la nica
figura econmica, hasta el punto de que todo lo que adquiran los miembros de la familia
ingresaba a la propiedad del pater.
4.-ELEMENTO INTENCIONAL: La simple entrega material puede tener
distintos significados. Se puede entregar la simple tenencia de la cosa tanto como querer
transferir el dominio de la cosa, para que exista tradicin, se debe agregar a la entrega
otro elemento, un elemento intencional, se requiere la intencin mutua, reciproca, de
las partes, por una la de transferir el dominio y por la otra de adquirirlo. De tal modo
que para que la entrega de una cosa constituya tradicin se requiere esta mutua
intencin de transferir y adquirir el dominio.
No toda entrega constituye tradicin. En concreto, si existe intencin de transferir
el dominio se est ante una tradicin, pero si no existe esa intencin, se est ante una
simple entrega material. (En todo caso, nuestro legislador las confunde y as en ciertos
casos las emplea como expresiones sinnimas ( art 1824), otras veces habla de tradicin
siendo slo una entrega (art. 2174 inc 2), otras veces habla de entrega pero en realidad es
tradicin (art 2196) y en ciertos casos las emplea correctamente (arts. 2212, 2174 inc 1 y art
2197 (redundante)).
El problema que se plantea es como determinar si existe esta mutua intencin.
La respuesta a esta interrogante la encontramos en el acto jurdico previo que
sirve de antecedente para la adquisicin, al cual los romanos denominaban JUSTA
CAUSA TRADICIONIS, que corresponde a lo que nosotros hemos conceptualizado como
el ttulo y es as como se habla de ttulo traslaticio de dominio, vale decir, una relacin
jurdica que motive esa transferencia, por ejemplo una venta, una donacin, un pago, una
dacin en pago, el aporte a una sociedad, etc,.

260

En el Derecho Clsico romano el convenio causal que sirve para que la traditio
produzca el efecto adquisitivo no depende de la autonoma de la voluntad de las partes,
en el sentido de que pueda valer cualquier convencin como causa, sino del reconocimiento
por parte del derecho de determinados convenios como idneos para este modo de
transmisin de la propiedad; las justas causas de la traditio son causas tpicas y
responden a determinadas finalidades econmico-sociales.
En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les atribuye la virtud de
servir de soporte o justa causa para la transferencia del dominio y existen otros a los
cuales, en cambio, no se les atribuye esta virtud.
As, la traditio permite la adquisicin de la propiedad civil de las res nec
mancipi objeto de una compraventa (causa emptionis); de una donacin (causa
donationis); de un mutuo (causa credenti); en el evento de pago (solutio), que constituye
iusta causa (causa solvendi o solutionis) de una entrega que se hace para cumplir una
obligacin de dar. Adems, en algunos casos puede ser iusta causa la constitucin de una
dote (dotis causa).
Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el depsito, el comodato, el
arrendamiento y otros en los cuales no existe intencin por parte del que entrega de
desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor del que la recibe.
En concreto, lo decisivo es la finalidad econmica-social que motiva la entrega.
En relacin a lo expuesto, se seala en el Digesto, que en todo acto traslaticio de
propiedad, debe concurrir el propsito deliberado de los contratantes; pues sea que haya en l
una venta, una donacin, o cualquiera otra especie de convencin, si no concurre la intencin de
uno y otro, todo lo que se emprenda no puede llegar a producir efecto. En buenas cuentas lo que
se requiere es consentimiento y este consentimiento debe recaer sobre la cosa que es objeto de
la tradicin, sobre la persona a quien se hace y sobre la transferencia de la propiedad, o sea,
sobre el ttulo que sirve de causa a la entrega de la cosa.
Alejandro Guzmn nos seala que la iusta causa traditionis vendra a ser un
convenio jurdico objetivamente organizado para fundar una adquisicin del dominio,
sin que por s mismo lo genere, de modo que deba ser complementado por un acto real,
precisamente por la entrega; cuando ello ocurre, al convenio antecedente se le denomina
justa causa y el acto total constituye tradicin, que al menos permite adquirir la posesin
de la cosa, pero tambin el dominio si el tradente es dueo y la cosa es res mancipi.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA:
En lo referente a este requisito, lo que se quiere expresar es que por los menos en
una primera poca y mientras existi la distincin entre cosas mancipi y nec mancipis,
slo poda emplearse la tradicin para adquirir el dominio quiritario de las cosas nec
mancipi, pues como sabemos, tratndose de la cosa mancipi, se requera la utilizacin de un
modo de jus civile. Conviene recordar que precisamente por el uso frecuente de la tradicin
incluso respecto de cosas mancipi, llevo al reconocimiento de la llamada propiedad
bonitaria.

261

Por otra parte, para muchos en el derecho romano slo se habra aceptado la
tradicin respecto de las cosas corporales, dado que las cosas incorporales no seran
susceptibles de ser entregadas, pero al aceptarse la cuasiposesin de los derechos (goce que
de l tiene su titular) se acepta la cuasitradicin de las cosas incorporales que consistira
en la tolerancia del dueo de una cosa al ejercicio de un derecho real o por la entrega del
ttulo y su notificacin si se trata de un derecho personal o crdito.
EFECTOS DE LA TRADICION:
Para estudiar los efectos de la tradicin en el Derecho Romano, debemos distinguir
entre la poca clsica y el Derecho Justinianeo,
EFECTOS DE LA TRADICION EN LA EPOCA CLASICA:
Aqu, tenemos que distinguir entre la tradicin de cosas mancipi y la tradicin de
las cosas nec mancipis.
Respecto cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para transferir el
dominio quiritario de la cosa, siendo en este punto necesario recordar lo expresado al
estudiar la llamada propiedad bonitaria y lo expresado al estudiar los requisitos de la
propiedad quiritaria.
Respecto de las cosas nec mancipi, la tradicin permita adquirir el dominio
quiritario, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para esa especie de
propiedad.
EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:
Con Justiniano ha desaparecido la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi,
por lo cual mediante la tradicin se puede adquirir el dominio quiritario de toda clase de
cosas, siempre que se cumpla con los requisitos para que la tradicin opere como modo de
adquirir el dominio.
ASPECTOS RELEVANTES DEL CARCTER DERIVATIVO
1)La tradicin efectuada por el dueo de la cosa deja al adquirente como
propietario de la cosa, pero en los mismos trminos en que el tradente tena el dominio
de la cosa. As, si la cosa estaba prendada o estaba afecta a gravmenes, estos pasan con la
cosa.
2)Si el tradente no es dueo de la cosa que pretende transferir, no transfiere el
dominio, pues como sabemos nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero, no
se puede dejar de destacar, que en este caso, el accipiens puede quedar como poseedor de la
cosa y por tanto queda en condiciones de poder adquirir el dominio por usucapin si
rene los requisitos exigidos.

262

APLICACION DE LA TRADICION:
1.-En los primeros tiempos y en la poca clsica sirvi para adquirir el dominio
de las cosas nec mancipi.
2.-Por otra parte, en la poca clsica sirvi para adquirir el dominio bonitario
de las cosas mancipi.
3.-Era utilizada por los peregrinos como principal modo para adquirir el
dominio de los bienes que conformaban la llamada propiedad peregrina.
4.-Se aplic tambin para la adquisicin de otros derechos reales distintos al
dominio.
5.-A partir de Justiniano, la tradicin sirvi para adquirir el dominio de todo
tipo de cosas, pues a la poca de este emperador ha desaparecido la distincin entre cosas
mancipis y nec mancipis.
TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL:
Tal como se enunci, la tradicin puede ser considerada como un modo de
adquirir la posesin y la propiedad, o como modo de adquirir tan slo la posesin. As, en
el derecho clsico, cumple aquella doble funcin cuando la entrega recae sobre una cosa
nec mancipi, y la realiza su dueo quiritario fundado en una iusta causa traditionis. Pero
si la entrega tiene por objeto una cosa mancipi, aunque sea su dueo el tradente, o si ste
no es el dueo de la cosa nec mancipi (o mancipi) entregada, entonces quien la recibe
nicamente adquiere la posesin de la cosa.
En este sentido se seala que la expresin tradere tiene dos significados. En un
sentido amplio, tradere rem significa simplemente transferir la posesin de una cosa. En
cambio, en sentido estricto, se entiende que con ella se pretende transferir no slo la posesin
de una cosa , sino tambin su propiedad.

263

LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL JUS CIVILE.

LA MANCIPATIO o MANCIPIUM:
Es un acto jurdico propio del ius civile, de origen muy antiguo, que se
encuentra reconocido por la ley de las XII Tablas, y es uno de aquellos negocios que los
romanos llamaban per aes et libran, por el cobre y la balanza.
Se dice que esta era la forma tpica de adquirir el dominio de las cosas mancipi.
Gayo nos dice que es una especia de venta imaginaria. En este sentido, se dice que llama
la atencin el contraste que existe entre la estructura del acto y su funcin socio econmica:
hay una balanza que ni siquiera sirve para pesar; se entrega un trozo de cobre o bronce como
si fuera el precio.
En sus principios, era un negocio real, esto es cambio de una cosa por un precio,
por lo cual en la mancipatio, la cosa que se enajenaba era pagada con unos trozos de cobre o
bronce que se pesaban en una balanza, pero muy pronto este negocio se fue transformando
en un acto jurdico simblico o ficticio, que corresponde a la institucin que nosotros
vamos a estudiar.
Cabe destacar, que en los primeros tiempos no se conocan las monedas acuadas
(pecunia numerata contante), sino el bronce o cobre no acuado, que deba pesarse vez por
vez. (La mancipatio es un negocio anterior a la aparicin de la moneda acuada de bronce (lo
que se habra producido a comienzos del siglo III a. C.)
Formalmente este modo de adquirir el dominio sobrevive la poca clsica, pero
por lo engorrosa que resultaba y por las necesidades del comercio, poco a poco fue dejando de
ser utilizada (se utilizaba fundamentalmente tratndose de bienes valiosos, como la tierra y los
esclavos, por la publicidad de la cual estaba provista la mancipatio), pudiendo sostenerse que
en el Derecho post-clsico a pesar de que jurdicamente exista, ya no se empleaba.
Con Justiniano, borrada ya la diferencia entre res mancipi y nec mancipi, este modo
cae totalmente en desuso, llegando a decirse por algunos que Justiniano la sustituy por la
traditio.
UTILIDAD: la mancipatio se utiliz no slo como modo de adquirir el dominio
de las cosas sino tambin con otras finalidades, ej: emancipar a un hijo, transmisin y
constitucin de derechos reales; venta de un hijo en mancipium, constitucin de dote, etc.

264

FORMA EN QUE OPERA LA MANCIPATIO:

La mancipatio se llevaba a efecto en la siguiente forma, el enajenante y el
adquirente de la cosa que se iba a enajenar se reuna en presencia de cinco testigos
(testes) que deban ser puberes y ciudadanos romanos y adems delante de otra persona
llamada librepens (pesador) que era quien portaba la balanza (libra) (controlada por la
autoridad ciudadana). Uno de los testigos, previamente a la celebracin del acto, se
encargaba de citar a los otros cuatro testigos y al librepens y velaba por que en esa
ceremonia se observaran las normas y ritualidades exigidas. (En los primeros tiempos, la
balanza serva para pesar las barras de cobre que se daban en pago de la cosa que se adquira.
Con el correr del tiempo, al adquirir un carcter simblico, el cobre ya no se pesaba sino que
simplemente el adquirente tocaba la balanza con un trozo de cobre, simbolizando con ello que
el metal se haba pesado.).
A continuacin, el adquirente (mancipio accipiens) deba tomar la cosa que se
transfera con la mano y declarar que esa cosa le perteneca pues la haba adquirido
mediante el cobre y la balanza (Hunc ego hominem ex iure quiritium muem esse isque mihi
emptus esto hoc aere aeneaque libra). En otras palabras, el adquirente realiza un acto de
aprehensin solemne (manu capere) afirmando que la cosa le pertenece de conformidad con
el derecho de los quirites y que la compra mediante el cobre y la balanza, sealando el precio
que pag por ella, poniendo, en la primera poca la cantidad de cobre (aes) y posteriormente,
ya inventada la moneda acuada, y transformada la mancipatio en un acto abstracto, bastando
simplemente tocar la balanza con un trozo de cobre (aes). Vale decir, el adquirente comienza
por declarar ser suya la res mancipi de que se trata, y enseguida dice tomarla para si por el
bronce y la balanza
Con esta declaracin unilateral del adquirente termina el acto. Ninguna
declaracin del enajenante es exigida, slo se requiere su presencia, dando con ello su
auctoritas (poder que posee el enajenante sobre la cosa que le permite eventualmente
reivindicarla), vale decir, su reconocimiento a lo aseverado por el adquirente,
garantizando el dominio de la cosa y su existencia, pero normalmente antes de que el
adquirente hiciera su declaracin, expresaba las condiciones particulares en que se
encuentra la cosa vendida (vicios o defectos, extensin de la finca, si estaba o no
grabada, etc.).
La mancipatio exiga ius commercium y que las partes se encontraran
presentes en la celebracin del acto.
Adems, es uno modo de adquirir que requiere de un acuerdo previo entre
las partes, especialmente desde que dej de ser una especie de compraventa ficticia.
Obviamente que el trozo de cobre que se entregaba no era el precio real de la cosa, por lo
cual, obviamente, las partes antes se haban puesto de acuerdo en la cosa, el precio, etc.
La mancipatio slo se utilizaba para enajenar las cosas mancipi, de all su
nombre.

265

EFECTOS DE LA MANCIPATIO:
1.-Transfiere inmediatamente al adquirente el dominio de la cosa, por lo cual el
adquirente es titular de la accin reivindicatoria.
En todo caso, no podemos dejar de recordar que el mancipante comparece como
propietario de la cosa, por lo tanto, la adquisicin del dominio tiene carcter derivativo, es
decir, depende de que el enajenante sea realmente propietario de la cosa.
La mancipatio una vez que adquiere la caracterstica de ser un negocio abstracto, vale
decir, con eficacia adquisitiva de la propiedad derivada de la forma del acto y con
independencia de la causa jurdica del mismo, por lo cual, el precio deja de ser un elemento real
de la mancipatio y se convierte en simblico de modo que el negocio puede servir para
transmitir la propiedad de res mancipi por cualquier causa jurdicamente relevante (venta,
donacin, constitucin de dote, fiducia, etc.).
Por otra parte, siendo la mancipatio un acto abstracto, el efecto traslaticio de la
mancipatio no se relaciona con la existencia de una iusta sino ms bien con el
cumplimiento de una forma: si se cumple y el transmitente es propietario transfiere el
dominio. Si el transmitente no es propietario, entonces el mancipio accipines podra
llegar a adquirir el dominio por usucapin, pues la mancipatio le ha permitido entrar en
posesin de la cosa.
Adems, como es un negocio solemne y abstracto, la falta de causa no impide el
efecto adquisitivo de la propiedad, sino que repercute en el plano de las relaciones obligatorias,
en la medida en que coloca al adquirente en la posicin de quien retiene indebidamente una
cosa y, en consecuencia, est obligado a restituir.
Cabe destacar que la mancipatio por si sola no otorga la posesin, siendo
necesario para ello la entrega de la cosa, pero por haber adquirido el dominio dispona de
la accin reivindicatoria para dicho efecto.
2.-Otorga eficacia jurdica a una serie de declaraciones verbales hechas por las
partes, declaraciones que se conocen con el nombre de nuncupatio o lex mancipatio dicta
(ley dicha en el mancipio) y que eran utilizadas con una serie de finalidades como la de
constituir servidumbres sobre suelos situados en suelo itlico, para testar, para reservarse por
parte del enajenante el usufructo de la cosa u otro derecho real. As, las nuncupatio sirven
para hacer constar determinadas particularidades de la cosa enajenada, como las medidas del
fundo, o que ste se vende libre de cargas. Tambin sirven para que el mancipante formule
declaracin expresa sobre determinadas cualidades de esos bienes o la ausencia de defectos.
Adems, pueden utilizarse para la reserva constitutiva de un derecho real sobre la cosa cuya
propiedad se transmite (por ejemplo: enajenacin con reserva de usufructo), o para establecer
un poder de recuperacin para asegurar el cumplimiento de algunas clusulas respecto al
comportamiento del adquirente con la cosa enajenada, o con pacto de restitucin (mancipatio
fiduciae causa).
3.-Dotaba al adquirente de dos acciones especiales, que surgan de la auctoritas
dada por el propietario enajenante:
3.1.-La ACTIO DE AUTORITATIS y
3.2.-La ACTIO DE MODO AGRI.

266

3.1.-LA ACTIO DE AUTORITATIS, era una accin personal especial en favor

de quien adquiera una cosa por mancipatio y que luego era privado del dominio de la
misma o de parte de l por sentencia judicial, en contra de que quien le hubiera
enajenado la cosa no fuera propietario de la cosa.
Mediante esta actio, en caso de que un tercero fuere reconocido judicialmente
propietario de la cosa adquirida, el mancipio accipiens poda reclamar al enajenante, a
ttulo de indemnizacin, el doble del precio pagado por la cosa.
Pesa sobre el mancipio dans, siempre que el precio se haya pagado efectivamente,
la obligatio auctoritas, la cual importa que intentndose por otro una rei vindicatio contra el
adquirente, ste pueda llamar a la causa al transmitente; el llamado tiene ante todo
obligacin de sustituir en juicio al mancipio accipiens, pero si no cumple con esta
obligacin, o si pierde la litis, est obligado a restituir al adquirente el doble de precio a
su tiempo percibido.
El efecto traslaticio de la mancipatio dependa de que el enajenante (mancipio
dans) fuera propietario quiritario de la cosa. Si no lo era, el adquirente adquira slo la
posesin y poda llegar a adquirir el dominio por usucapin.
La presencia del dans en el acto, el estar presente al tiempo de formularse por el
accipiens las afirmaciones de ser dueo de la cosa y tomarla para s y el guardar silencio, vale
decir, no protestar, frente a tales afirmaciones, son suficientes para transformarlo en auctor del
adquirente. Esto significa que l aumenta (augere) la situacin de este ltimo, pues, en efecto
valida del modo dicho la adquisicin. Ahora, si despus un tercero se presenta en juicio y
reclama la cosa como suya mediante rei vindicatio, la autorizacin antes conferida le debe
obligar a comparecer en el proceso y defender la razn del accipiens, que es la suya propia.
La obligacin subsiste hasta que en favor del mancipio accipiens hubiese
operado la usucapin.
De lo expuesto tenemos que la actio de autoritatis tena por objeto garantizar
al adquirente la tranquila disponibilidad de la cosa transmitida. De forma que tal que si
mancipio tradens no era legtimo propietario y no poda auxiliar al adquirente frente a
la accin reivindicatoria del verdadero propietario, estaba obligado a ttulo de pena a
devolverle el doble del precio de la cosa.
En el caso de que un vecino reivindicara una servidumbre no declarada en la
mancipatio, en caso de ser vencido, el mancipio dans tena que pagar el doble del monto
de la disminucin del valor del fundo como consecuencia de la existencia de la
servidumbre.

267

3.2.- LA ACTIO DE MODO AGRI, era una accin en favor del adquirente.
Especficamente se aplicaba en el caso de transferencia de fundos, de predios
rsticos, cuando la cabida o extensin del predio enajenado resultaba ser inferior a la
expresada por el enajenante en la mancipatio.
De ocurrir lo anteriormente sealado, el enajenante deba pagar al adquirente
a ttulo de indemnizacin el doble de la cabida que faltaba. Por ejemplo, se enajen un
predio y se utiliz la mancipatio, y en el acto de la mancipatio se dijo que el predio tena una
cabida de 100 hectreas, pero luego de un tiempo el adquirente se percata de que la
extensin real no es de 100 sino que es de 80 hectreas, habiendo una diferencia de 20
hectreas.
Como en el caso propuesto faltaban 20 hectreas, el adquirente podra pedir por
concepto de indemnizacin una cantidad equivalente a 40 hectreas.

268

LA IN IURE CESSIO:
Es para muchos el ms antiguo de los modos de adquirir reconocidos por el ius
civile, sin duda menos antiguo que la entrega material, pero a diferencia de sta, reconocido
como modo apto para transferir el dominio de toda clase de cosas, esto es, mancipi y nec
mancipi, por el ius civile.
La in iure cessio estara reconocida en la Ley de las Doce Tablas, pero sera anterior
a este cuerpo legal.
Se seala que la in iure cessio dej de aplicarse a finales del siglo III D.C. siendo
una de las razones el hecho de que en esa poca se modific sustancialmente el derecho
procesal romano. Adems, otra razn de peso, lo sera l que la in uire cessio no otorgaba ni
la actio autoritatis ni la actio de modo agri. Pero, sin duda, la principal razn es que a esta
poca ya la tradicin sirve para transferir el dominio de toda clase de cosas.
Con Justiniano ya no tiene aplicacin y no es considerada como modo de
adquirir el dominio
Lo primero que debemos destacar que no se trata de un medio ideado con el fin
de transferir el dominio, sino una aplicacin de los principios y de las formas del
proceso, especficamente del juicio reivindicatorio.
Se llevaba a cabo ante el magistrado, a diferencia de la mancipatio que era un
acto en que slo intervenan particulares.
La in iure cessio era un juicio reivindicatorio simblico. Aqui, se finge querer
instaurar, iniciar, un juicio de propiedad ejerciendo una accin real, reivindicatoria, de all
que las partes comparecen ante el Magistrado, con la cosa o algo que la represente, como si
fueran litigantes. Exteriormente la in iure cessio adopta la forma de una rei vindicatio segn
los trmites de la legis actio per sacramentum in rem.
Ulpiano al definir la in iure cessio seala que ella es la enajenacin comn de las
cosas mancipi y nec mancipi, que se hace con la intervencin de tres personas: el cedente in
iure, el vindicante y el que hace la entrega. El que cede in iure es el dueo; el que vindica,
aquel a quien se cede; y el que entrega, el pretor.
Al igual que la mancipatio, la in iure cessio es un acto solemne y abstracto, por lo
cual no obstante tener una causa, ella no forma parte constitutiva del acto y permanece
fuera de l. Adems, puede tener como causa a cualesquiera negocios que necesiten del
complemento final de una transferencia: compraventa, donacin, dote, crdito, etc..
Por ser un modo derivativo, por la iure cessio permite adquirir el dominio civil
o quiritario de las res mancipi y nec mancipi, pero la adquisicin de la cosa depende de
que el cedente haya sido dueo de las cosas y la transferencia tiene lugar con las cargas
reales que gravan a aqulla.
Se dice que la in iure cessio era utilizada especialmente en aquellos casos en que
por la naturaleza de la cosa transmitida resultaba inadecuado el uso de la mancipatio.
As, por ejemplo, se la usaba para transferir el dominio de cuotas de condominio, la nuda
propiedad de cosas sujetas al usufructo de otro, etc.

269

Gayo seala que la mayora de las veces o mejor dicho siempre se usa la
mancipatio y no la in iure cessio, ya que lo que puede hacerse por uno mismo en
presencia de amigos no interesa hacerlo con mayor dificultad ante el pretor.
UTILIDAD: Al igual que la mancipatio, la in iure cessio era un negocio jurdico
que serva no slo para transferir el dominio de las cosas, sino que tambien para otras
finalidades, como por ejemplo, la adopcin, la emancipacin, para manumitir esclavo (per
vindicta), para constituir y extinguir servidumbres y otros derechos reales, para realizar una
enajenacin con fiducia, etc.
FORMA COMO SE REALIZABA LA IN IURE CESSIO:
Formalmente, la in iure cessio era un juicio reivindicatorio simblico. En
efecto, las partes, enajenante y adquirente, que se haban puesto previamente de
acuerdo en que se iba a transferir una cosa por una parte y que la otra lo iba a adquirir,
concurren ante el magistrado y ante dicho funcionario, el demandante, que era el que
pretenda adquirir el dominio, tomaba la cosa cuya propiedad pretenda adquirir y
afirmaba: esta cosa me pertenece de acuerdo al derecho quiritario (hanc ego rem
meam esse aio ex iure quiritium), para luego tocar la cosa con la varilla (simbolo de dominio).
A esta declaracin, se le denomina vindicatio, esto es, una frmula de reivindicatio.
Ante esta declaracin, el pretor interrogaba al demandado (enajenante) acerca
de si tena algo que decir en contra de la afirmacin del demandante, vale decir, le
preguntaba al que cede si hace la contra-vindicatio. Ante lo cual, el demandado bien poda
decir que nada tena que decir o bien guardaba silencio y ante esto, vale decir ante esta
respuesta o silencio, el pretor declaraba al demandante dueo de la cosa y en virtud de
esta declaracin del magistrado o addictio del pretor se produca la inmediata
transferencia del dominio de la cosa. La addictio viene a ser la adhesin del magistrado a
un declaracin hecha in iure (ante el Tribunal del Magistrado) por el actor o demandante en su
propio favor.
Al igual como se exiga en la mancipatio, las partes deban estar presentes
personalmente en el acto y ser titulares del ius commercium.
En la iure cessio, al igual como ocurre en la mancipatio, es permitido formular
declaraciones (nuncupationes), con plena eficacia.
De esta forma, lo que las partes hacen es aprovechar la fuerza atributiva de la
addictio, generando las condiciones que dan lugar a ella, sin que en realidad estn
afectadas por un litigio dominical, de all que se trata de un proceso imaginario. La in
iure cessio es un acto formal complejo, que exteriormente adopta la forma de una rei
vindicatio de acuerdo a los trmites de la legis actio per sacramentum in rem.

270

BREVE EXPLICACION:
En relacin a la modificacin del Derecho Procesal Romano, slo diremos que ste
tuvo tres grandes etapas o fases, cuales fueron:
La del procedimiento de las acciones de la ley o legis actiones
La del procedimiento formulario, y
La del procedimiento extraordinem o extraordinario.
A las dos primeras fases la romanstica moderna las denomina genricamente ordo
iudciorum privatorum.
En las dos primeras, la estructura es ms o menos comn y as en ambos el proceso
esta dividido en dos etapas:
La fase in iure, y
La fase in iuditio.
La fase in iure se realizaba ante el pretor y la fase in iuditio, que bsicamente
consista en la dictacin de la sentencia, se realizaba ante un juez privado designado por el
pretor a quien ste le sealaba las normas conforme a las cuales deba fallar el caso. De esta
forma, la in ure cessio se denominara as, esto es, ante el Tribunal del Magistrado, pues se
limita slo a la primera parte del proceso, vale decir a la etapa in uire.
Por ltimo, cabe destacar que el procedimiento extraordinario no distingua estas dos
fases o etapas del proceso, procedimiento que habra resultado de las reformas efectuadas al
Derecho Procesal en el siglo III D.C.).

271

LA ADJUDICATIO:
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas propio del jus civile, en virtud
de una sentencia judicial dictada en juicio divisorios, en virtud del cual se adjudicaba a
los comuneros partes separadas o singularizadas de la cosa que antes de la particin
estaba indivisa y perteneca a todos en comn. Es un pronunciamiento del juez dotado
de eficacia constitutiva de dominio. Volterra la define como la facultad de asignar a cada
una de las partes la propiedad exclusiva sobre cosas concretas y, eventualmente, de hacer que
surjan entre ellas relaciones de crdito o de deuda con una finalidad compensatoria.
La adjudicatio tiene lugar en los llamados juicios divisorios, esto es, aquellos que
tenan por objeto lograr la divisin de las cosas comunes y fijar los deslindes de predios y
en los cuales el juez tena la facultad de hacer la particin como mejor crea y atribuir el dominio
a cada una de las partes, que son a un mismo tiempo actores y demandados. El nombre
proviene de una parte que el Pretor aada a la frmula que se llamaba adjudicatio, para
conferir al juez la facultad de atribuir el dominio a cada una de las partes como mejor crea.. Es
el juez quien opera la traslacin del dominio con el proceso, ya sea de particin o de deslinde,
siendo l quien adjudica a uno de los litigantes todo o parte de una de las cosas objeto del
proceso.
Al igual que la in iure cessio se llevaba a cabo judicialmente, vale decir tambin
es un juicio, pero a diferencia de la in iure cessio, no es simblico sino que es real, es
efectivo.
UTILIDAD: Permite adquirir tanto cosas mancipi como nec mancipi y el
adquirente adquiere las cosas en el estado en que stas se encuentren al momento de
dictarse la sentencia, as si la cosa est afecta a gravamen, el adjudicatario la adquiere con
esos gravmenes.
ACCIONES RELACIONADAS CON LA ADJUDICATIO:
1)actio communi dividundi: divisin de condominio;
2)actio familiae erciscundae: particin de herencia y
3)actio finium regundorum: rectificacin de lmites.
LA LEX:
la ley opera como modo de adquirir cada vez que ella as lo establece.
Slo a modo de ejemplo sealaremos algunos casos en que la ley atribuye el
dominio:
1.-La ley de las XII Tablas, atribuy el dominio de la cosa legada al legatario
inmediatamente de aceptado el legado.
2.-El emperador Adriano (siglo II D.C) estableci que en caso de descubrirse un
tesoro en terreno ajeno, la mitad del tesoro se le confiere por disposicin de la ley al
dueo del terreno. La otra mitad, es adquirida por ocupacin por el descubridor.
3.-En los tiempos de Teodosio II (Siglo V D.C.) se le confiri a los ocupantes de
las tierras ubicadas en los lmites o confines del Imperio (ager desertus) el dominio de
ellas con la sola exigencia de cultivar dichas tierras. Se explica por tratarse de la poca de
las guerras brbaras y su finalidad es incentivar la radicacin en esas tierras de ciudadanos
romanos, puesto que lo normal era que los propietarios de esas tierras las abandonaran para
radicarse en otro lugar y as evitar los riegos de las invasiones.
4.-La ley atribuye el dominio de los frutos al poseedor de buena fe.

272

LA USUCAPION
USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verbo
CAPERE, que significa tomar, coger.
En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante dos aos
cuando la cosa era inmueble, o de un ao si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba los
derechos de propiedad (literalmente: la autoridad y el uso de los fundos es bienal, y que el
uso de todas la dems cosas es anual Usus auctoritas fundi biennium ets, ceterarum rerum
omnium annus est usus),
Gayo nos ensea que la usucapio es la adquisicin de la propiedad por la posesin
continuada de una cosa en el tiempo sealado por la ley (dominii ademptio per
continuationem possesionem anno vel biennio).
En el Digesto se hace referencia a la usucapin como la agregacin del dominio
mediante la continuacin de la posesin por el tiempo determinado en la ley (Usucapio est
adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definii).
UTILIDAD PRACTICA DE LA USUCAPION:
1.-Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario. En todo caso,
al desaparecer la distincin entre res mancipi y res nec mancipi desaparece tambin la
usucapin del propietario bonitario.
2.- Transforma la posesin en propiedad si se rene los requisitos que exige la
ley.
3.-Evita la llamada prueba diablica. Si no existiera la usucapin, quien adquiere
por un modo derivativo debera acreditar que todos sus antecesores fueron dueos de la cosa y
remontarse hasta el momento en que surgi la propiedad, vale decir, cuando alguien la hubiera
adquirido por un modo originario. La usucapin facilita la prueba del dominio, pues bastar
para acreditar la calidad de propietario con acreditar que se ha posedo la cosa durante cierto
lapso de tiempo y que se renen los dems requisitos legales.
FUNDAMENTO DE LA USUCAPION:
Desde antiguo se dan distintas argumentaciones para demostrar la utilidad y hasta la
necesidad de una institucin como sta.
As, para algunos la usucapin realiza un valor jurdico cual es, la seguridad
jurdica pues dara estabilidad a las relaciones jurdicas al consolidar situaciones que no
pueden estar indefinidamente inciertas. La seguridad jurdica.
Por otra parte, estn los que postulan que al privilegiarse la seguridad jurdica
se puede en ciertos casos entrar en contradiccin con otro valor jurdico cual es la
justicia. As, Enrique Heine (poeta alemn del siglo 19) lleg a decir que slo un pueblo
como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era capaz de inventar la prescripcin y
consagrarla en sus leyes, y segn l, cien aos de injusticia no hacen un ao de justicia.

273

En todo caso, son muchos los que piensan que hay un gran sentido o fondo de
justicia al reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o
producir, y en desconocer toda pretensin al propietario que no se ha ocupada de ella.
Se llega a decir que aquel que descuida por largo tiempo una cosa, no merece ser
protegido y su descuido prolongado parece un abandono de su derecho.
Por otra parte, se dice por algunos que es el uso el que justifica el derecho y las
instituciones, por lo cual si la propiedad no se usa pierde su razn de ser.
Adems, no puede olvidarse la utilidad social del derecho de propiedad, por lo
cual el propietario que no vela por sus bienes no slo descuida su propio inters sino
tambin descuida el inters general.
Gayo, da a entender que la Usucapio fue introducida en funcin del inters publico
(bono publico), para evitar que la propiedad de algunas cosas aparezca permanentemente
incierta.
En todo caso, se menciona que la finalidad de la usucapio era remediar una
adquisicin que ha resultado viciosa, bien por defecto de forma, porque el modo empleado
para transmitir la propiedad no fue el adecuado, bien por razones de fondo, esto es, cuando el
transmitente no era propietario o no tena la capacidad necesaria para transmitir la propiedad
En este sentido, en relacin a la primera posibilidad, se dice que la usucapin no
planteaba mayores cuestiones morales puesto que a causa del excesivo formalismo un error
de forma impeda la transferencia legal de un bien, por lo cual en este caso la usucapin
confirma el consentimiento de las partes, sin ser necesariamente siempre una sancin a la
negligencia del propietario.
ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA USUCAPION:
a)la posesin (se estudia como un tema especial, sin perjuicio de formularse
ciertas precisiones al estudiar los requisitos de la usurpacin).
b)El tiempo de la posesin (se estudia al tratar los requisitos de la usucapin en
los distintos perodos).
CONCEPTO DE USUCAPION: Modo de adquirir el dominio de las cosas
ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso de tiempo concurriendo los dems
requisitos legales.

274

REQUISITOS DE LA USUCAPION:
Para establecer
distintas pocas:

los requisitos de la usucapin, es necesario distinguir segn

I.-Derecho Antiguo,
II:_Derecho Clsico y
III.-Derecho Justinianeo.
I.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO ANTIGUO:
1.- USUS DE LA COSA. La palabra uso significa la detentacin de hecho de
cualquier poder y, por tanto, sobre cosas y personas y, en relacin a esta institucin, el usus
sera el ejercicio de hecho del poder de propietario sobre un bien. En todo caso, muchos
romanistas, conceptualizan el usus como el estado posesorio, y denotara lo que
posteriormente se denomin derechamente possesio civilis, distinta de la possesio
naturalis, segn veremos al tiempo de estudiar la posesin. Alejandro Guzmn Brito nos
dice que en el derecho arcaico, la figura que despus se llamar posesin, forma parte del
amplio concepto denominado usus, palabra sta derivada del verbo utor = tener algo al
servicio. Este usus significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas y personas, en
oposicin al mancipium, que indica la titularidad jurdica del poder sobre ambas. As
como del antiguo mancipium se desprender el dominium clsico, as del antiguo usus
ser extrada la possesio clsica. En este sentido, cabe destacar, que en el derecho clsico la
tenencia fsica de una cosa como dueo recibe el nombre de posesin civil (possesio civilis),
independientemente de que el poseedor sea verdadero dueo de la cosa.
2.-TIEMPO DE USO: un ao para los muebles, dos aos para los inmuebles.
3.-ADQUIRENTE DEBE TENER JUS COMMERCIUM. En principio slo
poda ser utilizada por los ciudadanos romanos.
4.-COSA SUSCEPTIBLE DE SER ADQUIRIDA: esto es, ser RES HABILIS y
al respecto se seala que en el antiguo Derecho Romano y en la ley de las XII Tablas no
podan ser adquiridas por este modo las cosas hurtadas o las cosas de una persona
sometida a tutela o curatela y tampoco podan ser usucapidas las cosas de los
extranjeros (hostis).
En cuanto a las cosas hurtadas, esta limitacin establecida en
la referida ley estara referida slo al propio ladrn, cuestin que cambia en el perodo
clsico, segn resultara de lo dispuesto en la ley Atinia (197 d.C.). Cabe destacar, que el
concepto de hurto es ms amplio que el que actualmente utilizamos. En efecto, el
concepto romano de hurto incluye cualquier operacin deshonesta con la propiedad
mueble de otro individuo.
Evidentemente, no son susceptible de ser adquiridas por usucapin las cosas
extracommercium.

275

II.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO

CLASICO:
1.-JUS COMMERCIUM EN EL ADQUIRENTE.
2.-RES HABILIS, agregndose a los anteriormente sealados el caso de los fundos
provinciales. Podemos agregar que se llega a la conclusin que slo podan adquirirse por
este modo las cosas corporales.
Por su parte, tratndose de las cosas hurtadas, en virtud de lo dispuesto en la ley
Atinia, que mantuvo la prohibicin de usucapir las cosas hurtadas, mientras la cosa no
volviera a manos del dueo de cosa (in dominum potestamen reverti), transform el
vicio de furtividad en objetivo, vale decir, la cosa que fue hurtada no puede ser
usucapida desde luego por el ladrn (como ocurra en el perodo arcaico), mas tampoco
por cualquier tercer poseedor, aunque ignore la furtividad. Para muchos este requisito es
el ms restrictivo y tanto as que Gayo entenda que un poseedor de buena fe raramente
podra usucapir un bien mueble, pero sugiere dos casos en que podra hacerlo: Yo te he
prestado una cosa, y a tu muerte, tu heredero la encuentra y, suponiendo que es tuya, la vende.
O una esclava que yo tengo en usufructo, tiene un hijo. Desconociendo la ley, supongo que el
nio me pertenece (realmente pertenece al propietario de la esclava, y por tanto, la vendo. En
cada uno de estos casos, el comprador puede usucapir.
3.-POSESIN CONTINUA. En este perodo ya no se hace referencia al usus
sino que se exige posesin de la cosa, vale decir la tenencia de la cosa con animo de seor
o dueo y esta posesin deba ser continua y no interrumpida, pues en caso de
interrumpirse, se perda el tiempo de posesin anterior. Segn algunos se trata de una
posesin especial, una posesin para usucapir (possesio ad usucapionem)
En cuanto a la INTERRUPCION DE LA POSESION, ella puede ser material o
civil.
La interrupcin es material cuando el poseedor no puede ejecutar actos
posesorios, vale decir, consiste en un hecho, que por su naturaleza material, impide a la
persona seguir poseyendo. En el Derecho Romano esta clase de interrupcin hace
perder el tiempo de posesin y una vez recuperada el plazo debe empezar a contarse de
nuevo,.
La interrupcin es civil, cuando el poseedor es demandado por el verdadero
dueo, quien sale de su inactividad e interpone algn remedio o recurso procesal en
contra del poseedor con la finalidad de recuperar la posesin, vale decir, cuando el
propietario interpone la accin reivindicatoria antes de que se cumpla el tiempo requerido
para usucapir.
4.-TIEMPO O TEMPUS: un ao para los muebles y dos aos para los inmuebles.

276

5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TITULO: Los juristas clsicos exigieron que la

posesin fuese antecedida de un justo ttulo. Un caso tpico es el de aquel que compra una
cosa a quien no es su dueo. En este caso, no se adquiri el dominio por faltar uno de los
requisitos de la tradicin, esto es, que el tradente fuera dueo de la cosa.
Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este ttulo ser derivativo (ej: una
mancipatio, una venta o donacin seguidos de tradicin) o bien originario (ej: la ocupacin
de una cosa mancipi abandonada por su dueo, pues si otro la ocupa no se hace
inmediatamente propietario quiritario, pues falta un requisito de la propiedad quiritaria,
legitimidad en el modo de adquirir, pero puede llegar a adquirir el dominio por usucapin).
Mayores precisiones sobre este requisito se estudiaran al analizar el tema de la
posesin y su relacin con la usucapin.
Esta exigencia de justo ttulo guarda directa relacin con la antigua exigencia de
que la cosa no fuera hurtada pues si existi un justo ttulo no pudo haber existido
apropiacin ilcita. Vale decir, en otras palabras, el justo ttulo constituye la lcita entrada
en posesin de la cosa
6.-BONA FIDES (buena fe): Esta es otra exigencia incorporada por la
jurisprudencia clsica, establecindose que tena que existir buena fe en el poseedor para que
la posesin lo condujera a adquirir el dominio de la cosa por usurpacin.
Este requisito en una primera etapa se objetiviza en la existencia de un ttulo, de un
negocio jurdico, ejemplo, compraventa, pero posteriormente se subjetiviza, en que se
considera que no obstante existir justo ttulo puede existir por parte del adquirente buena o
mala fe.
Se la conceptualiza como la creencia errnea de considerar al transferente
verdadero dueo de la cosa o la conciencia de no lesionar con la entrada en posesin de
la cosa el derecho ajeno.
Se dice que es poseedor de buena fe el que tiene la cosa con la conviccin de ser el
dueo, en circunstancias de que en verdad no lo es; estar de mala fe si al momento en que
entra en posesin de la cosa tena conciencia de que estaba haciendo un acto ilcito. Al
respecto cabe destacar, que en Roma jams se permiti al poseedor de mala fe transformarse
en propietario, salvo los casos excepcionales que veremos ms adelante.
Cabe recordar que para los efectos de la usucapin la buena o mala fe se aprecia al
momento de la adquisicin de la posesin, esto es, al momento de entrar en posesin de la
cosa, y por otra parte la buena fe se presume en el poseedor; por lo tanto, quien alega mala
fe debe probar que falta la buena fe en el poseedor. En cambio, el ttulo no se presume y
debe probarlo el que posee y est en vas de usucapir.

277

SITUACIONES
RECEPTIO:

EXCEPCIONALES

DE

USUCAPIOM:

LA

USUS

Respecto de la exigencia de justo ttulo y buena fe debemos destacar que en

relacin a ellos existe una excepcin a la exigencia, cual es la USUS RECEPTIO O
RETRO USUCAPION: Es una clase de usucapin, pero en ella no se exige justo ttulo ni
buena fe. Admite dos modalidades:
A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA, y
B)LA USUS RECEPTIO EX PREDIATURA.
A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA:
En el Derecho Romano antes de que se introdujeran los derechos reales de garanta,
para garantizar el cumplimiento de obligaciones exista una institucin llamado Pacto de
Fiducia que operaba en la siguiente forma: el deudor en garanta del pago de su obligacin
transfera el dominio de la cosa de su propiedad al acreedor, transferencia que se efectuaba
empleando una mancipatio o una in iure cessio, pero junto con hacer esto el deudor celebraba
con el acreedor un pacto de fiducia (pacto de fe) mediante el cual el acreedor se obligaba a
restituir el dominio de la cosa que el deudor le haba transferido en garanta una vez que
el deudor hubiese cumplido con su obligacin.
Pero, poda ocurrir que el deudor cumpliese con su obligacin de pagar la deuda
pero que el acreedor no cumpliese con el pacto de fiducia, vale decir, que no restituyese el
dominio de la cosa. En este caso, si por cualquier causa el deudor recuperaba la posesin de
la cosa, estaba en condiciones de readquirir el dominio por usucapin, sin requerir de justo
ttulo ni de buena fe. A esta Usus receptio fiducia se le denomina tambin retro usucapin
con la idea de expresar que quien antes fue dueo de la cosa puede, cumpliendo ciertos
requisitos especiales, readquirirla por usucapin.
B)LA USUS RECEPTIO PREDIATURA:
Esta se aplicaba para el caso de predios de particulares que haban sido
enajenados por el Estado Romano dado que sus propietarios tenan deudas por
impuestos u otra razn.
En este caso, si por cualquier causa este particular ex dueo mantuviera la posesin
o la recuperara, le bastaban dos aos de posesin para readquirir el dominio por usucapin,
sin que se le exigiera justo ttulo o buena fe.
Estas dos instituciones desaparecieron en el Derecho Justinianeo.

278

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO Y LA LONGUISIMA TEMPORIS

PRESCRIPTIO.
Estas dos instituciones fueron admitidas por el Derecho Romano
y seran
instituciones de origen griego y no seran o constituiran un modo de adquirir el dominio
sino que consistan en una exceptio de la que eran titulares los poseedores de una cosa y
que les permita paralizar la accin reivindicatoria.
LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO:
Esta institucin puede ser considerada una excepcin que se estructura en base a los
elementos de la posesin clsica y en sus inicios se aplic para favorecer a ciertas personas
que no podan adquirir el dominio por usucapin, especficamente a los que carecan del jus
commercium, para extenderse luego a otros como lo seran los extranjeros y a los
poseedores de los fundos provinciales, estando limitada en un comienzo a los bienes
inmuebles, pero luego se concedi tambin a los muebles.
REQUISITOS:
1.-POSESION CONTINUA Y DE BUENA FE.
2.-TIEMPO DE POSESION: 10 aos entre presentes y 20 aos entre ausentes. Se
entenda que lo era entre presentes si se trataba de personas que vivan en la misma provincia,
vale decir tanto el poseedor como el propietario.
3.-JUSTO TIULO Y BUENA FE.
NATURALEZA: Es una exceptio, cuyo objeto es
paralizar la accin
reivindicatoria y obtener que fuera rechazada, invocando que su posesin se funda en justa
causa y buena fe y que el predio lo ha posedo por 10 o 20 aos segn si es entre presentes o
entre ausentes.
Cabe destacer que no es un modo de adquirir el dominio sino simplemente una
defensa o excepcin para retener la posesin, en caso de que el propietario ejerza la
accin reivindicatoria.
LA LONGISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO:
Teodosio II (siglo V D.C.) le dio aplicacin general a esta institucin de origen
griego pero que poco a poco fue siendo aceptada por los romanos, la que consista en que una
vez transcurridos 30 aos sin que una accin ya sea personal o real hubiese sido ejercitada
por su titular ella se extingua, vale decir, toda accin que no tuviera un plazo especial
dentro del cual deba ser ejercitada expiraba a los treinta aos a contar del momento en
que pudo ser ejercitada, caducaba.
De esta forma, los poseedores que no reunan todos los requisitos para adquirir por
usucapin la cosa de la cual eran poseedores, podan oponer esta excepcin en contra del
propietario que luego
de treinta aos de entrar ellos en posesin de la cosa, pretenda
recuperarla ejerciendo la accin reivindicatoria.
En buenas cuentas lo nico que exiga era treinta aos como tiempo continuo
de posesin, sin importar si era entre presentes o entre ausentes. Al igual que la Longi
Temporis Prescriptio, no era un modo de adquirir el dominio sino una forma de
paralizar la accin reivindicatoria intentada por el dueo de la cosa.

279

III.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:

En esta poca podemos sealar lo siguiente:
1.-Se mantiene la antigua Usucapin del Derecho Romano Clsico, pero ahora
limitado slo a las cosas muebles y aumentado el plazo de posesin de uno a tres aos.
2.-Se conserva, pero con bastantes importantes modificaciones la longi temporis
praescriptio.
En efecto, ahora se le atribuye la calidad de modo de adquirir el dominio, vale
decir se transforma en usucapin o prescripcin adquisitiva, pero que slo sirve para
adquirir el dominio de
inmuebles y pasa a ser denominada Prescripcin
Extraordinaria.
En buenas cuentas, por ella se puede adquirir el dominio de bienes inmuebles, con
los mismos requisitos que la usucapin clsica, pero en que plazo de posesin es mayor
pues se aumenta de dos aos a diez aos entre presentes y veinte entre ausentes.
3.-En lo que respecta a la longisima temporis prescriptio, ella se mantiene pero
con una doble calidad, segn si poseedor estaba de buena o mala fe.
A)Si poseedor estaba de buena fe, aunque no cumpliera con los dems requisitos
para adquirir el dominio por prescripcin o usucapin, se le atribuye a la longisima
temporis prescripcin los mismos efectos que la usucapin, o sea, la transform en un
modo de adquirir el dominio en que se exiga la posesin de la cosa durante treinta aos.
B)Si poseedor estaba de mala fe, se mantena la longisima temporis prescriptio
como una exceptio que permite paralizar la accin reivindicatoria ejercitada por el dueo de
la cosa.

280

LA PROTECCION DEL DOMINIO QUIRITARIO:

Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha tenido una tutela
enrgica y efectiva y que como prototipo de los derechos reales, la propiedad es un derecho
defendible erga omnes; el propietario puede defenderse contra cualquiera que perturbe su
situacin.
En relacin a ello es posible destacar la circunstancia que el propietario dispone de
una serie de herramientas procesales que tienen por objeto defender su derecho frente
a privaciones, perturbaciones o amenazas por parte de terceros. As, cuando un tercero
priva al propietario de la posesin de la cosa, el medio para reclamarla es la accin
reivindicatoria (reivindicatio).
Por su parte, en caso de una perturbacin que no lo prive de la posesin, sino
que slo merme en menor o mayor medida la disponibilidad sobre la cosa o sus
facultades de uso y goce, el propietario puede utilizar la actio negatoria.
Volterra y Torrent destacan que los juristas romanos distinguen dos clases de
violaciones al derecho de propiedad: la violacin de aquel que posee la cosa ilegtimamente,
privando de ella al propietario, y la violacin de quien, aunque no cuestiona el derecho del
propietario, pretende ilegtimamente ejercer derechos reales sobre la cosa, limitando el
disfrute y la disponibilidad del propietario sobre ella. En el primer caso, el propietario, en
defensa de su derecho, puede actuar con la reivindicatio; en el segundo caso, con la actio
negatoria.
Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos conflictos de
vecindad, el propietario dispone de varias acciones que en su momento sealaremos.
Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que el
propietario es normalmente poseedor, puede valerse de las acciones o remedios que
amparan la posesin.
LA ACCION REIVINDICATORIA (DE DOMINIO)
ACTIO REI
VINDICATIO:
Es la principal accin que tutela a la propiedad y hoy en da se conceptualizala
como la accin que tiene el propietario de una cosa singular de que no est en posesin
para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela.
Este concepto no corresponde exactamente al concepto clsico de ella, pues
segn la intentio de la frmula, la orden, en caso que el demandante demuestre que es dueo,
es condenar al demandado al valor de la cosa al tiempo de la sentencia, a menos que el
demandado la restituya voluntariamente.
As, se puede definir como la accin real que corresponde al propietario
quiritario no poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la declaracin de
su derecho y, en consecuencia, la restitucin de la cosa o el pago de su equivalente en
dinero.

281

Aspectos a destacar:
1)El titular de esta accin, esto es, el legitimado activamente para intentar la accin
reivindicatoria, es el propietario quiritario que ha sido privado de la posesin de la cosa y
es l quien por tanto demanda en juicio.
2)El legitimado pasivamente o demandado, vale decir, contra quien se dirige
esta accin es el actual poseedor que no es dueo de la cosa, vale decir, quien la posee con
nimo de seor y dueo, sin serlo.
Situaciones excepcionales: Se trata de casos en los cuales el demandado no es el
actual poseedor de la cosa:
a)Constantino permiti dirigir esta accin en contra de los meros tenedores, lo cual
se mantiene en el derecho justinianeo pero para el solo efecto de que indique quien es el
poseedor de la cosa, los que en caso de negarse a ellos, son considerados poseedores, para
efectos de accionar en su contra.
b)Tambin, excepcionalmente, puede dirigirse contra aquel que ha dejado
dolosamente de poseer (dolo desiit possidere), ya sea porque enajena la cosa para sustraerse al
litigio, o porque se despoja de ella abandonndola o destruyndola, caso en el cual, ser
condenado a pagar el valor de la cosa, determinado bajo juramento por el actor. (accin
reivindicatoria ficta)
c)Puede intentarse en contra del que no es poseedor pero se hace pasar por tal, por
haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el objeto de distraer al
dueo con un proceso en vano (liti se obtulit).
En los casos b y c estamos ante los llamados poseedores ficticios y fueron
introducidas en el derecho postclsico.
3)La finalidad de esta accin es permitir al dueo civil de una cosa
identificable, recuperar la posesin de la cosa frente a un tercero que la retiene, vale
decir, lo que se persigue es que se reconozca su propiedad y en consecuencia se le
restituya la cosa, vale decir, busca que la situacin de hecho sea modificada conforme a
derecho, debiendo restituirse la cosa en el estado y con todos sus frutos y accesiones,
sin perjuicio de distinguirse segn la buena o mala fe del poseedor.
En todo caso, en el Derecho clsico rige el principio de la condena pecuniaria, y,
en principio, no se puede privar al demandado vencido de la cosa. Aqu funciona la
llamada clusula arbitraria de la siguiente forma: el juez ofrece al demandado vencido que
restituya la cosa para salir absuelto y, en caso de que ste se niegue a hacerlo, hace jurar al
demandante qu valor tiene la cosa. Se trata de un juramento estimatorio que tiene por
funcin determinar, de modo subjetivo, el valor de la cosa. En el derecho postclsico, se
estableci la procedencia de la restitucin coactiva de la cosa demandada.
4)La carga de la prueba (onus probandi) incumbe toda al demandante, vale decir,
al propietario quiritario, quien deber acreditar su calidad de tal lo que ser difcil en caso de
tratarse de un ttulo derivativo. En todo caso, no es necesario remontarse hasta aquel que
adquiri originariamente el dominio de la cosa, pues puede recurrir a la usucapio, limitndose
a probar que se ha posedo la cosa por el tiempo y cumpliendo los requisitos que la ley
establece.

282

Se puede decir que la posicin del demandado, durante el juicio, es bastante

ventajosa, puesto que retiene la cosa durante el proceso y simplemente debe limitarse a
contradecir las pruebas rendidas por el demandante o intentar desvirtuar las argumentaciones
del demandante, sin necesidad de probar l nada.
En todo caso, la circunstancia de ser absuelto no significa que se le reconozca con
ello que sea propietario, sino simplemente que no lo es el demandante.
5)La cosa que es objeto de reivindicatio debe ser determinada individualmente.
Pueden reivindicarse todas las cosas corporales identificables y las partes pro
indiviso de una cosa en comunidad.
En el caso de una cosa compuesta puede ser reivindicada slo en su unidad y no
en cada uno de sus elementos,
En este sentido se discute en la doctrina si se puede reivindicar un corpus ex
distantibus (un rebao), considerado como unidad y totalidad, sin que sea preciso probar el
dominio de cada cosa singular agregada en el conjunto.
Las cosas accesorias unidas a la principal no pueden ser reivindicadas
separadamente de ellas, pero, salvo excepciones, puede pedirse mediante una actio ad
exhibendum la separacin de las cosas singulares y sucesivamente intentarse sobre stas
la reivindicatio.
EFECTOS DE LA ACCION REINVINDICATORIA:
Esto se refiere a determinar los resultados del juicio y en este sentido es necesario
distinguir segn si el demandante logra vencer en este juicio.
En el evento de que la accin reivindicatoria hubiese sido rechazada, el
poseedor demandado va a continuar como poseedor, por tanto, no es obligado a restituirla.
En cambio, si la accin es acogida, hay que tomar en consideracin distintos
aspectos:
1)restitucin 2)deterioros 3)frutos y 4)gastos y mejoras.
1)RESTITUCION: En primer trmino, el demandante vencedor tendr
derecho a la restitucin de la cosa o en su defecto, si se ha hecho imposible la restitucin,
tiene derecho a la correspondiente indemnizacin, pero en todo caso estrictamente es
necesario distinguir segn si poseedor estaba de buena o mala fe. (En todo caso, conviene
recordar que en el derecho clsico rige el principio de la condena pecuniaria, y, en principio,
no se puede privar al demandado vencido de la cosa. En efecto, en el evento de acogerse la
accin, el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para as salir absuelto y, en
caso de que ste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante que valor tiene la cosa. As, los
juristas clsicos consideran que aqu estamos ante una compraventa que sirve de ttulo para
la posterior adquisicin del dominio por usucapin, pues en tal evento el demandado
mantiene la posesin de la cosa que empieza a ser considerada como comprada; la pose, por
tanto, pro emptore, y la puede adquirir por usucapin; entretanto, queda protegido por la actio
publiciana).

283

a)Poseedor estaba de buena fe: en este caso slo es responsable en caso de que la
imposibilidad de restituir se deba a culpa o dolo suyo cometido despus de iniciado el
juicio reivindicatorio (litis contestatio).
b)Poseedor de mala fe: en este caso, es responsable por su culpa ya sea antes o
despus del inicio del juicio reivindicatorio, siendo tambin responsable del caso fortuito
ocurrido despus del inicio del juicio reivindicatorio.
Por ltimo, conviene tener presente, que el ladrn siempre es responsable y por
tanto obligado a indemnizar.
2.-DETERIOROS: (esto tiene importancia slo si es posible la restitucin): En
cuanto a los deterioros que pudo haber sufrido la cosa, es necesario atender a la buena o
mala fe del poseedor, pues si estaba de buena fe no responde de daos causados por su
culpa antes de la notificacin de la demanda. En cambio, si estaba de mala fe. responde
tanto de los daos causados antes y despus de la notificacin y no slo que deriven de su
culpa sino tambin por caso fortuito, salvo que pruebe que el propietario tambin los
habra sufrido.
3.-FRUTOS: Otro aspecto importante de solucionar es el que dice relacin con los
frutos en que tambin hay que atender a la buena o mala fe del poseedor.
En efecto, el poseedor de buena fe, slo esta obligado a restituir los frutos
percibidos o que ha dejado de percibir por su negligencia despus de la notificacin de la
demanda y los que se encuentren en su poder despus de ese momento, vale decir,
aquellos percibidos antes de la litis contestatio pero que no consumi (por la litis
contestatio se interrumpe civilmente la posesin).
Por su parte, el poseedor de mala fe est obligado a restituir todos los frutos, vale
decir los que percibi antes como los que perciba despus de notificada la accin
reivindicatoria. En caso de que los hubiera consumido, debe restituir su valor. Adems
debe restituir los frutos que por su negligencia o descuido la cosa no produjo.
4.-GASTOS Y MEJORAS: Finalmente, es necesario resolver el problema de los
gastos o mejoras aplicados a la cosa, vale decir,determinar cules tipos de gastos y de
mejoramientos hechos en la cosa debe el propietario al poseedor vencido.
Al respecto, se impuso el criterio de que tratndose del poseedor de buena fe
deban reembolsarse los gastos necesarios, vale decir aquellos imprescindibles para la
mantencin de la cosa, y los utiles, esto es, aquellos que aumentan el rendimiento o valor de
la cosa (ej, predio: mejoramiento de su sistema de riego), y no se reembolsan los gastos
voluptuarios, esto es, aquellos destinados al mero embellecimiento o lujo, pero con
Justiniano se admite que pueden ser retiradas esta especie de mejoras, pero el propietario tena
derecho a optar por quedrselas pagando al poseedor vencido el precio de las mismas.
Cabe destacar que el poseedor de buena fe goza del llamado jus retentionis, esto
es, del derecho a retener la cosa mientras no se le paguen los gastos de conservacin en
que incurri para mantener la cosa en un estado normal y aceptable. Para esto, se vale
de una exceptio doli.
En cuanto al poseedor de mala fe, se llega a aceptar que tiene derecho al
reembolso de los gastos necesarios y con Justiniano se le reconoci el derecho a retirar
las mejoras voluptuarias.

284

LA ACCION NEGATORIA:
Esta accin le corresponde al propietario quiritario para defenderse de aquellos
ataques a su derecho de dominio que no consistan en negarle este derecho ni privarle de
la posesin de la cosa, sino en la pretensin de mermar sus facultades atribuyndose
derechos sobre la cosa, como por ejemplo un derecho de servidumbre de paso, un usufructo,
un derecho de prenda, etc.
Finalidad: Se utiliza para poner trmino a las perturbaciones provocadas por
quien pretenda sin fundamento tener un derecho de usufructo u otro derecho real de
goce en su predio.
Segn Torrent, se trata de otro medio procesal de defensa de la propiedad, y se le
llama as porque la ejercita el propietario para negar y rechazar que la cosa propia est
gravada a favor de otro con derechos reales que limiten el goce y disponibilidad de la cosa..
El objetivo preciso es que se declare la inexistencia de semejantes gravmenes.
Peso de la prueba:
El demandante debe acreditar su dominio y probar la lesin causada por el
demandado, o, lo que se teme que pueda causar.
Por su parte, el demandado debe acreditar la existencia del derecho que el
propietario le niega.
EFECTOS DE LA ACCION NEGATORIA:
Si aquel que pretende un derecho real en cosa ajena no logra probarlo, el
propietario que haba ejercitado la accin negatoria obtena una orden de cesacin de
los actos de perturbacin, pudiendo pedir, en caso necesario, que el perturbador diera
caucin o fianza para garantizar que en lo futuro no proseguira con la perturbacin
(cautio de non amplius turbandu).
EXTINCION DEL DOMINIO:
La propiedad se pierde o extingue por distintas causas, las que pueden decir
relacin con sucesos referidos a la cosa misma objeto de la propiedad, casos en los
cuales se dice que la extincin es absoluta, extinguindose el dominio para su actual
titular y no pasando por ello a ser propiedad de otro; o bien a acontecimientos referidos
a casos en los cuales la cosa slo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio
a otra persona, casos en los cuales se dice que la prdida o extincin es relativa.
Un caso especial es el referido al abandono o renuncia por parte del
propietario, vale decir, la situacin de dereliccin.
En relacin a lo referido, se pueden mencionar, a modo de ejemplo, como
situaciones de extincin absoluta, esto es, de prdida por sucesos referidos a la cosa
misma objeto del derecho de propiedad, las siguientes: a)destruccin fsica, b) por ser
puesta fuera del comercio humano, c)por diversas razones: c.1)en el caso de los animales
salvajes: por recuperar su libertad, c.2)en el caso de los domesticados al perder el hbito de ir
y volver
Por su parte, como ejemplos de situaciones de extincin relativa, esto es, casos
en los cuales la cosa slo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio a otra
persona: a)Prdida por acontecimientos que se refieren a la capacidad del sujeto, b)Por
adquisicin de la cosa por parte de un tercero y esta puede ser: b.1)con la voluntad del
propietario anterior, b.2)sin la voluntad del propietario anterior (usucapin).

285

LA POSESION
Etimolgicamente la expresin posesin, viene de las expresiones possidere que
proviene del verbo sedere (sentarse, estar sentados (sedes: asiento)) y del prefijo pot o
pos (poder), por lo cual puede traducirse como poder sentarse o fijarse.
De esta forma, la possessio entraa una potestad material que un sujeto ejerca sobre
una cosa, con independencia de que fuera o no conforme a derecho
En un sentido amplio la posesin es el poder fsico que el hombre ejerce sobre una
cosa, tenga o no derecho a ella, vale decir, significa tener materialmente una cosa, vale decir,
una situacin o fenmeno de hecho, pues para tener una cosa no es necesario estar provisto
de un ttulo del que se derive algn derecho a la tenencia.
En todo caso, el concepto jurdico es distinto, segn veremos ms adelante.
En relacin a esta institucin, Joan Miquel nos dice que el estudio de la posesin
comienza con una paradoja, pues aparentemente se trata de una nocin muy sencilla, casi
intuitiva: la tenencia material de una cosa, dejando de lado el derecho que se tenga a ella o
como se haya producido; pero, hay pocos conceptos en la ciencia del Derecho que hayan sido
tan discutidos.
Por su parte, Volterra destaca que an hoy la formulacin de la posesin romana no
es en modo alguno pacfica en la doctrina. An se discute la cuestin de s la posesin debe
entenderse como un hecho o como un derecho, de igual modo que se discute el fundamento de
la tutela posesoria.
Algunos autores afirman que el problema de la posesin es como la hidra
mitolgica; si se le corta una cabeza, rebrotan siete.
CONCEPTO ACTUAL:
Nuestro legislador en el artculo 700 del Cdigo Civil define la posesin como la
tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo, sea que el dueo o el que
se da por tal tenga la cosa por s mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l.
EVOLUCION:
En el derecho arcaico, la figura que despus se llamar posesin forma parte
del amplio concepto denominado usus, que significa el ejercicio de hecho de un poder
sobre cosas y personas, en oposicin al mancipium, que indica la titularidad jurdica del
poder sobre ambas.
Posteriormente, comienza a utilizarse la expresin possessio, sin perjuicio de
que en un primer momento esta palabra es usada para designar el asentamiento de un
particular en una determinada extensin de tierra cultivable, o apta para el pastoreo, de
titularidad pblica (ager publicus), cedida para un aprovechamiento privativo, por un cierto
tiempo o a perpetuidad, con obligacin de pagar un canon anual (vectigal), vale decir, se trata
de una situacin jurdica de goce de distinta naturaleza a la que corresponde al
propietario. Esta possessio es protegida mediante un interdicto denominado uti
possidetis (tal como poseis).

286

Con el tiempo, esta proteccin se extiende a otras situaciones posesorias,

pudiendo distinguirse una posesin a ttulo de dueo (el que se presenta como propietario)
y otra a ttulo distinto (vectigalista, precarista, acreedor pignoraticio o secuestratario). Para
muchos, surge, entonces, la distincin entre possessio civilis y possessio naturalis.
De ello resulta que al mero hecho de tener fsicamente una cosa se le denomina,
por los juristas, possessio naturalis, lo que hoy denominamos mera tenencia o simple
detentacin. As, son poseedores naturales, entre otros, el arrendatario, el comodatario, el
depositario, el pignoratario y el usufructuario, por cuanto ellos detentan una cosa, pero no
tienen animus dominii.
Por su parte, utilizan la expresin possessio civilis para referirse a la tenencia de
una cosa como dueo, independientemente de que el poseedor sea verdadero dueo o no
lo sea.
Lo que hoy denominamos como posesin corresponde a la llamada possessio
civilis, vale decir, el seoro o disposicin de hecho sobre una cosa con la pretensin de
tenerla como propia. De esta forma, possessio civilis o simplemente possessio significa, en
el derecho clsico, la disponibilidad de hecho de una cosa, el estado de seoro sobre ella
(independientemente de ser o no propietario de ella), con intencin de tenerla para s
mismo, con exclusin de los dems.
La jurisprudencia clsica sobre la base de soluciones a casso concretos va
depurando el concepto jurdico de posesin, sugiriendo la existencia de distintas clases
de posesin, fijando al respecto criterios distintivos, que precisaremos al tiempo de estudiar
cada una de estas distinciones.
En base a estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotros de ahora
en adelante es el de posessio civil, esto es, la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor y dueo.
Comentario: en el derecho justinianeo se oscurecen los criterios distintivos
fijados por los clsicos. As, se tiende a asimilar el concepto de possessio civilis al concepto
de possessio iusta y ste con el de possessio ad usucapionem. Lo mismo ocurre con los
conceptos de possessio naturalis y possessio iniusta, sin perjuicio de que estrictamente
hablando no son expresiones sinnimas.

287

CLASIFICACIONES O PRECISIONES
CLASICA SOBRE LA POSESION:

DE

LA

JURISPRUDENCIA

1)DISTINCION ENTRE POSSESIO CIVILIS Y POSSESSIO NATURALIS:

La posesin (possessio civilis) se distingue, por una parte la propiedad
(dominium), que es el seoro jurdico absoluto, esto es, sostenido por el ordenamiento
jurdico y oponible a todos los hombres y, por otra parte, se distingue de la tenencia
(possessio naturalis), esto es la mera disponibilidad de una cosa reconociendo dominio
ajeno.
En este sentido, para calificar a la possessio naturalis los juristas usan las voces
latinas detinere o tenere, de las que pasaron al derecho comn los trminos detentacin o
tenencia, para significar un poder de hecho sobre una cosa sin intencin de considerarla
como de su propiedad.
La jurisprudencia romana reconoce como poseedor civil a quien se comporta
como dueo respecto de una cosa, vale decir, quien dispone de la cosa (corpore possidere
o corpus) y que tiene la voluntad de conservarla y defenderla como suya (animus
dominii).
El poseedor civil se distingue del natural, por cuanto, el primero, puede llegar a
ser dueo de la cosa por el transcurso del tiempo, mediante la usucapin, si se cumplen
otros requisitos legales. En cambio, el poseedor natural no puede llegar a ser propietario
por este expediente.
Otro rasgo distintivo de la possessio civilis respecto de la possessio naturalis es que
si el poseedor civil pierde la posesin puede recuperarla ejerciendo la accin
reivindicatoria si es el dueo de la cosa, o mediante la accin Publiciana si no lo es. En
cambio, el poseedor natural que pierde la tenencia de la cosa no dispone de estas
herramientas.
Cabe destacar, que los juristas romanos, a esta altura de los tiempos, reservan la
palabra possessio al sentido de la possessio civilis.
2)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESIO
CIVILIS:
Algunos identifican la possessio civilis con la possessio ad usucapionem
(Savigny), pues para que la posesin conduzca a la adquisicin del dominio por medio de la
usucapin, es necesario poseer como dueo y cumplir otros requisitos.
En todo caso, entre el trmino possessio civilis y possessio ad usucapionem
existira una relacin de gnero a especie, puesto que para usucapir es necesario ser
poseedor civil y cumplir ciertos requisitos, entre otros, justo ttulo y buena fe, pero no
todo poseedor civil es poseedor ad usucapionem; para ser poseedor civil basta con
detentar fsicamente una cosa, sin que sea necesario tener un justo ttulo y entrar de
buena fe a poseer la cosa.

288

3)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESSIO AD

INTERDICTA:
Esta nueva distincin que formula la jurisprudencia atiende a los efectos
jurdicos que poda acarrear la posesin.
Por possessio ad usucapionem los juristas sealaban como tal a la posesin que
conduca, al cumplirse ciertos requisitos, a la adquisicin de la propiedad del bien
posedo, precisamente mediante la usucapin.
Por su parte, la possessio ad interdicta era aquella que no conduca a la
adquisicin del dominio, pero que otorgaba al poseedor tutela para su seoro, por
intermedio de los interdictos posesorios.
En relacin a esta distincin, ocurre que algunos identifican la possessio ad
usucapionem con la possessio civilis y la possessio naturalis con la possessio ad
interdicta, pero, para muchos, no es ms que una confusin conceptual. Estrictamente, se
dice que la possessio naturalis es algo menos que la possessio (no existira, por tanto, una
relacin de gnero a especie entre la possessio civilis o possessio y la possessio naturalis),
vale decir, es una simple detentacin de hecho o mera tenencia de una cosa sin animus
possidendi, por regla general desprovista de proteccin posesoria (slo por asimilacin ciertos
mero tenedores o poseedores naturales pueden utilizar los interdictos posesorios, como ocurre
con el secuestratario y el acreedor prendario, segn veremos), por lo cual possessio naturalis y
possessio ad interdicta no son expresiones sinnimas.
4)DISTINCION ENTRE POSSESSIO IUSTA Y POSSSESSIO INIUSTA:
Otra distincin que formula la jurisprudencia es en atencin a la forma como
haba sido adquirida la posesin, vale decir, segn cual fuera su causa, distinguindose la
possessio iusta (justa) de la possessio iniusta (injusta).
La possessio iusta sera aquella que haba tenido una fuente legtima de
adquisicin. Es la posesin exenta de vicios, en otras palabras la que no es violenta,
clandestina ni precaria (nec vi, nec clam, nec precario).
Segn Guzmn Brito, las causas de posesin conforman un catlogo tpico de
actos o hechos que objetiva y abstractamente estn dirigidos a fundar la adquisicin del
dominio de las cosas, aunque en el caso concreto la adquisicin no haya tenido lugar.
Dicho de otra forma la iusta causa o justo ttulo de posesin es un antecedente
tpico objetivamente conducente a fundar la obtencin del dominio por medio de un
modo de adquirir, con independencia de que la adquisicin haya tenido o no lugar
(recordar concepto entregado al tiempo de ver los requisitos de la usucapin en el derecho
clsico).

289

Principales causas o justos ttulos posesorios:

Las causas justificativas de la posesin se indican con la partcula pro, y, as,
podemos mencionar como principales causas justificativas de la posesin las siguientes:
1)Pro suo (como suyo o como propio): para que se configure este ttulo es necesario
que el poseedor crea ser suya la cosa, o poder haber sido suya, de no haberse omitido las
formalidades civilis de la adquisicin.
As, el conocimiento real o reconocimiento por parte del sujeto de pertenecer a otro la
cosa, resulta incompatible con esta clase de causa. As, quien compra una cosa a otro, sabiendo
que el vendedor no es el dueo de la cosa, no puede decir que posee la cosa por pertenecerle,
vale decir, pro suo, pues estara mintiendo.
Para muchos, la causa pro suo podra ser la nica causa de posesin, pero es posible
tipificar otros que quedaran en forma general comprendida dentro de sta. Sin perjuicio de
ellos, en ciertos casos es conveniente distinguirlas pues pudiera ocurrir que otra supuesta causa
no permitiera, por s, justificar la tenencia como posesoria. Un problema distinto es determinar
si la causa pro suo, entendida as, vale decir, como putativa, tenga eficacia para la usucapin. En
todo caso, por s, es suficiente causa para poseer y ser protegida.
En ciertos casos, la causa pro suo es la nica posible sin concurrencia de otras, como
ocurrira en todos los casos de ocupacin de res nullius propiamente tales y en la accesin,
casos en los cuales el sujeto posee las cosas como propias, sin que exista otra causa justificativa.
2)Pro emptore: en este caso la causa o justo ttulo es un contrato de
compraventa, pues en virtud de ella la cosa es entregada por el vendedor al comprador en
cumplimiento de una obligacin, por lo cual el comprador entre en posesin de la cosa,
pudiendo decirse que posee como comprador, en forma independiente de que adems pueda
haber adquirido el dominio (en el evento que el vendedor fuera dueo, pues si no lo es, slo
habilita para poseer).
3)Pro donato: La donacin tambin opera como justa causa possessionis, en
forma independiente de que adems pueda haber adquirido el dominio.
4)Pro dote: se da cuando se entregan bienes al sujeto en calidad de dote,
dejando al sujeto como poseedor, sin perjuicio de poderlo dejar como dueo, si el que entrega
es dueo de las cosas.
5)Pro herede: Se da respecto de las cosas halladas entre los bienes de un difunto
que el heredero comienza a detentar efectivamente en cuanto heredero y con la creencia
de ser tal, independientemente de que hubieran pertenecido o no al fallecido.
6)Pro legato: Se da respecto de las cosas que han sido legadas en dominio a un
sujeto, quien al recibirlas entra en posesin, independientemente de que adquiera el dominio.
7)Pro soluto: opera en el evento del cumplimiento o pago de una obligacin en
virtud de la cual el sujeto pasivo, deudor, se puso en la necesidad de transferir el
dominio de la cosa.
En este evento, al entregar el deudor la cosa al acreedor, ste entra a poseer la
cosa, independientemente de que adquiera el dominio.
Es del caso destacar que jurdicamente no es lo mismo dar una cosa que entregarla,
pues no toda entrega supone transferir el dominio de la cosa o constituir algn derecho real. As,
el arrendador que se oblig a proporcionar a otro el uso de una cosa a cambio de una suma de
dinero, al entregar no deja al arrendatario en posesin de la cosa, pues ste no tiene nimo de
seor o dueo, es un simple mero tenedor o poseedor natural.

290

8)Pro creditore: Se refiere al caso de aquellas cosas recibidas en propiedad para

su devolucin. En todo caso, tratndose de cosas fungibles no tiene mayor importancia el
problema posesorio.
9)Pro derelicto: El que ocupa una cosa que ha sido abandonada por quien dice
ser su dueo, al ocuparla lo que hace es convertirse en poseedor pro derelicto (como
abandonado).
En este caso, la causa no es la ocupacin misma sino su antecedente: el hecho
del abandono, independientemente de que lo haya efectuado.
En relacin a estos ttulos o causa de posesin, es necesario destacar, que todos
ellos podrn ser invocados como justo ttulo en materia de usucapin, en el evento de
que no hayan dejado al que recibi o entr a detentar la cosa en base a uno de estos
ttulos. As, por ejemplo, ello sucedera por ejemplo en el evento de que el que entregara la
cosa no fuera dueo de ella (pro emptore, pro creditore, pro soluto, pro donatio) o bien quien
la abandono no era el dueo (pro derelicto) o bien cuando el causante no era dueo (pro
herede y pro legato).
En todo caso, possessio iusta no es sinnimo de possessio ad usucapionem,
pues para poder adquirir por usucapin no basta con ser la posesin justa, adems es
necesario ser poseedor de buena fe.
Por su parte, la possessio iniusta, que algunos denominan viciosa, era la nacida
por efecto de un vicio o por lesin para el anterior poseedor, vicios que podan ser la
violencia (vi), la clandestinidad (clam) o el precario (precario). Vale decir, Injusta o
viciosa, es la que tiene origen violento, clandestino o precario respecto del anterior
poseedor.
En este sentido, poseedor violento, es l que con violencia en las personas o
fuerza en las cosas entra en posesin de un mueble o inmueble.
Por su parte, poseedor clandestino, es l que entra a poseer subrepticiamente, sin
que lo sepa el dueo o poseedor pero sin emplear fuerza.
Finalmente, poseedor con vicio precario, es el que tiene una cosa habindola
solicitado y que luego se niega a restituirla a aquel que se la entreg.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION JUSTA E
INJUSTA:
Esta distincin no tiene importancia respecto de todos, sino que slo respecto del
poseedor anterior, vale decir, contra ste, generalmente la posesin viciosa no es
amparada por interdictos, pero s contra cualquier otro individuo que intente
perturbarla.

291

5)DISTINCION ENTRE POSSESSIO BONAE FIDEI (BUENA FE) Y

POSSESSIO MALAE FIDEI (MALA FE):
En base a la conviccin que tuviera el poseedor respecto de su condicin de tal,
la posesin puede ser de buena o mala fe.
Posea de buena fe aqul que crea tener un derecho legtimo sobre la cosa
poseda, es decir, quien estaba convencido o tena la conviccin ntima que la cosa le
corresponda por derecho. Poseedor de buena fe es quien tiene la conviccin, sin duda
ninguna, de tener derecho a la posesin, lo cual en el caso de la possessio civil,
corresponde a la creencia de ser el propietario de la cosa (animus domini).
Posea de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que careca de
derecho alguno sobre la cosa objeto de su seoro.
La posesin de buena fe no es lo mismo que posesin justa no obstante que en
general se tiende a confundir. En este sentido, puede decirse que no necesariamente quien
posee de mala fe es poseedor injusto, pues la buena o mala fe pueden existir tanto en la
posesin adquirida sin vicios, cuanto en la viciosa. As, es posible que un poseedor de
buena fe tuviera una posesin injusta, como el propietario desposedo que recupera la
posesin del objeto usando la violencia. Inversamente, poda una persona ser poseedor de
mala fe y no tener una posesin injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no
es de propiedad del vendedor.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION DE BUENA FE Y
MALA FE. :
La buena fe no influye en lo referente a los interdictos, pero confiere otras
ventajas:
A)permite la adquisicin de los frutos,
B)confiere la accin publiciana y
C)adems permite llegar a adquirir el dominio de las cosas por usucapin.
ELEMENTOS DE LA POSESION CIVIL:
La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el nimo de
tenerla para s. De esta forma, las fuentes romanas distinguan dos elementos: EL
CORPUS, y EL ANIMUS.
As, Paulo nos seala que adquirimos la posesin con el corpus y con el animus
(corpore et animo) y no solamente con el animus o con el corpore. Alejandro Guzmn Brito nos
ensea que la palabra corpus alude al cuerpo del adquirente de la posesin y no al de la cosa
misma; y animus a su alma y espritu, como sede de la conciencia, de forma que esta expresin
puede traducirse como entendimiento o conocimiento. Ambos trminos suele ser usados en
caso dativo: corpore (con el cuerpo) y animo (con el alma o espritu; con el conocimiento o el
entendimiento de), vale decir, la detentacin es obtenida por el adquirente de la posesin con
el cuerpo (con el suyo) y con el alma (con la suya).

292

a)EL CORPUS: es el elemento material (objetivo) y consiste en posibilidad

fsica de disponer de una cosa, con exclusin de toda otra persona.
En un principio, predominaba una concesin materialista, vale decir, deca
relacin con la idea de aprehensin fsica, pero posteriormente se entendi que no era
necesario el directo e inmediato contacto con la cosa, vale decir, no se requiere
necesariamente aprehensin fsica pero si posibilidad de disponer materialmente de la cosa,
esto es, basta un hecho material cualquiera que permita disponer al adquirente de ella segn
su arbitrio. Al respecto se seala que la jurisprudencia fue espiritualizando el concepto de
corpus y dndole mayor flexibilidad.
De esta forma, Bonfante define la possessio corpore o corpus como cualquier tipo
de relacin de hecho que en la economa y en la conciencia social permite actuar sobre la
cosa, cuando se desee, excluyendo a los dems.
El corpus consiste en la aprehensin de la cosa y que da al poseedor la
posibilidad de ella con exclusin de cualquier otro sujeto.
b)EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI: es el
elemento espiritual, intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en la intencin o
voluntad de conducirse o actuar como si se fuera dueo de la cosa, vale decir, de
disponer de ella con exclusin de toda otra persona.
Este animus domini no implica el pensamiento de que se sea efectivamente
propietario. Es necesario destacar que el animus no significa la voluntad o la intencin
de adquirir la posesin, sino slo de comportarse como dueo de la cosa.
Cuando falta el animus, no hay posesin, sino que slo detentacin o mera
tenencia (possessio naturalis) y as, por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el
comodatario, el usufructuario, son meros tenedores.
El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de la posesin,
en efecto, lo que hace que la tenencia de una cosa se convierta en posesin, lo es
precisamente el animus.
Este elemento intencional o volitivo determina que quien no tiene voluntad no
puede adquirir la posesin, como ocurrira con los menores de siete aos y los dementes, sin
perjuicio de la posibilidad de adquirirla por medio del representante legal, o en el caso del
impber de obtener la auctoritas del tutor.
En relacin, a estos elementos, conviene recordar que las personas sometidas a
potestad adquieren la posesin no para ellos sino para su pater o amo, siempre que stos
lo sepan. En estos casos los juristas dicen que la adquisicin tiene lugar con nuestro nimo y
con el cuerpo ajeno (animo nostro et corpore alieno), sin perjuicio de que tratndose de un
hijo o esclavo al cual se confiara un peculio, se admiti la posibilidad de que estos
adquirieran la posesin sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad
adquiere la posesin por ser el dueo del peculio. En todo caso, es necesario destacar que en
estos casos se entiende que el animus tambin debe darse en el sujeto a potestad, en el sentido
de saber l mismo lo que hace.
Por ltimo tambin se puede adquirir la posesin por medio de terceros libres
como ocurre en el caso de un mandatario y en el caso de tutor o curador respecto del
representado.

293

COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION:

Requisitos:
1.-Debe estar dentro del comercio humano.
2.-Tal como lo sealamos, debe ser determinada, esto es, debe tratarse de una cosa
especifica.
3.-La cosa debe tener existencia independiente por lo cual no cabe poseer las
cosas que forman partes integrantes de un todo, ni partes divididas de una cosa mueble.
4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto de posesin
que hemos entregado resalta la idea de tenencia, esto es, tener o mantener una cosa, lo
que se relaciona directamente con la idea de cosa corporal, que son precisamente las que
pueden ser aprehendidas por los sentidos.
Se ha sealado por algunos que slo las cosas corporales pueden ser suceptibles
de verdadera posesin y que as lo habran considerado los jurisconsultos romanos
clsicos, pero, en el derecho postclsico se habra desarrollado la idea de una posesin de
derechos (possessio iuris), que suele aparecer denominada como quasi posesin. As, se
habra aceptado la quasi posesin del derecho de servidumbre (quasi possessio ususfructus),
que consista en el ejercicio del poder contenido en una servidumbre con nimo de ejercer ese
derecho para s, vale decir, el ejercer de hecho un derecho real, lo que luego se ampli a los
dems derechos reales, sobre la base de una cierta relacin de hecho con una cosa corporal,
aunque en funcin del contenido tpico de un derecho real.
Estrictamente hablando, no se trata aqu de un seoro fctico sobre la cosa
sino de un ejercicio fctico de un derecho. En el derecho justinianeo, se acept ya la
existencia de una possessio de cosas coporales y una especie de possessio de cosas
incorporales o iura (resulta imposible sostener que el objeto de la posesin sea el derecho
mismo, pues algo incorporal no puede ser posedo, esto es, tenido corpore (et animo) ).
ADQUISICION DE LA POSESION:
La posesin se adquiere con la entrada en el poder de disposicin de la cosa y la
intencin de poseerla a ttulo exclusivo, vale decir, se requiere que concurran los dos
elementos constitutivos de sta, cuales son, el corpus y el animus. Se requiere un elemento
externo y material, por lo cual se requiere de un acto que ponga a una persona en la
posibilidad de disponer materialmente de una cosa, vale decir, se requiere de la aprehensin
de una cosa (corpus), pero, adems, se requiere de un segundo elemento, interno, subjetivo o
espiritual, que consiste en la intencin de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio,
actuando respecto de la cosa como si fuera dueo (animus possidendi, animus domini). As,
Paulo seala que alcanzamos la posesin con el cuerpo y con el nimo, y no solamente con el
nimo o con el cuerpo (Adispiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut
per se corpore).
En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendi que la adquisicin de
la posesin supona un acto de toma efectiva de control material, esto es, exige un
contacto material o fsico con la cosa, tomndola u ocupndola. Con el tiempo se llega a
establecer que no necesariamente exige una aprehensin real o fsica de la cosa, sino
ms bien un hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella.

294

Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto con la cosa
el sujeto debe tener la intencin de detentar la cosa como suya.
En este sentido se dice que son actos tpicos de obtencin corpore las distintas
formas de ocupacin, tradicin, accesin, la sustraccin y la invasin o usurpacin. Los
juristas romanos discutieron si una detentacin material indirecta permite adquirir solo
animo la detentacin de la cosa, y as adquirir la posesin. El problema se plantea respecto
de aquellas situaciones en que no puede decirse estrictamente que la cosa ha sido tomada u
ocupada por el adquirente, pero en que ha sido puesta a su disposicin de manera de poder
tomarla en cualquier momento como suya. Segn algunos estariamos ante una adquisicin por
el solo animo. As ocurrira en el caso de tradicin por entrega simblica y en el constitutum
possessorium. Otros, consideran que ello no es efectivo y en realidad la cosa queda o ya est
bajo el control del poseedor. As ocurrira en la traditio longa manus, en la traditio brevi
manus.
De esta forma, por no tener conciencia de lo que hacen, no pueden adquirir la
posesin, por ms que tengan el corpus: los dementes y el impber infantia minor.
Para algunos la diferenciacin del elemento intencional (animus) y material
(corpus) permite a la jurisprudencia explicar la adquisicin por la concurrencia de ellos,
pero no necesariamente en el mismo sujeto, sino en dos distintos. As, resulta posible la
adquisicin de la posesin por medio de una persona jurdicamente dependiente (caso del
alieni iuris o del esclavo que adquieren la tenencia posesoria no para ellos sino para su pater
o amo, siempre que ellos lo sepan (con nuestro animo y con el cuerpo ajeno animo nostro
et corpore alieno). Es ms, se habra admitido que un esclavo o hijo tenedores de un
peculio podan ganar la posesin para el peculio aun sin el conocimiento del amo o padre, que
es quien en realidad adquiere la posesin por ser el dueo del peculio (animo alieno et
corpore alieno). ).
Desde la ltima jurisprudencia clsica se admite tambin la adquisicin por
medio de un representante, lo que se generaliza en el derecho justinianeo a cualquier
persona que acte como intermediario. En este sentido, se habra aceptado que el ppilo
pudiera adquirir la posesin por medio de su tutor; los municipios por intermedio de sus
esclavos o de hombres libres y, las personas jurdicas merced a un acto de un procurador u
hombre libre.
CONSERVACION DE LA POSESION:
En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus, pero
esto se atenu al establecerse excepciones, fundamentalmente respecto del corpus.
As, se segua conservando la posesin manteniendo slo el nimo en el caso del
esclavo que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa era entregada a una
persona en calidad de mero tenedor, pues si bien ste pasa a detentarla reconoce dominio
ajeno. Tambin, en la posesin de los predios de estacin, que se usan en verano o en
invierno, que se retienen solo animo durante la temporada en que se cierran y se dejan por su
poseedor. En estos casos, podemos apreciar que existe una cierta posibilidad de recuperacin
de la relacin corporal.
En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se estableci una
excepcin, cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera una enfermedad mental.

295

PERDIDA DE LA POSESION:
La posesin de una cosa puede perderse ya por prdida del corpus, ya por prdida
del animus o bien por la prdida de ambos elementos a la vez.
A.-PERDIDA DEL CORPUS, cesa el poder fsico del poseedor sobre la cosa,
sin haber perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos:
1-Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla suya.
2.-Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de
actos posesorios. ej: si se inunda permanentemente un predio.
3.-En caso de prdida material de las cosas, siempre y cuando no se encuentren bajo
el poder del poseedor.
B.-PERDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguir poseyendo, vale
decir, la persona que posea la cosa reconoce dominio ajeno, cesaba la intencin de poseer la
cosa para s, reemplazndola por la de detentar la cosa por otro (alieno nomine)
Ej: cuando quien posea una cosa la vende a otro pero la sigue ocupando como mero
tenedor (constitutum possesorio).
C.-PERDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: lo que ocurre en los siguientes
casos:
1.-en caso de abandono de la cosa por el poseedor con intencin de desprenderse del
dominio (dereliccin)
2.-En caso de tradicin de la cosa efectuada por el poseedor.
3.-En caso de fallecimiento del poseedor.
NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION:
La pregunta a responder es si la posesin es un hecho o un derecho. En este
sentido existen dos posiciones principales, la de Savigny y la de Von Ihering.
Para Savigy la posesin es un hecho, pero que por sus consecuencias se
asemeja a un derecho. En este sentido Paulo nos dice que esta (la posesin) es cosa de
hecho no de derecho. En el mismo sentido Papiniano nos dice la posesin tiene muchsimo
de hecho. En apoyo a su afirmacin, sostiene que la posesin se funda en circunstancias
materiales (corpus) sin las cuales no se la podra concebir. En todo caso, sostiene que si bien
por su propia naturaleza la posesin no es otra cosa que un mero hecho, por sus
consecuencias se asemeja a un derecho. En este sentido, algunos autores sealan que la
posesin segn Savigny consiste en un hecho y un derecho a la vez, pues en su naturaleza
primitiva y en si misma no es ms que un hecho; pero, los efectos jurdicos que de ella se
derivan, hacen que se la pueda ver como un derecho.
Si entendemos que la posesin es institucin de hecho, fctica, si ella cesa, quedan
eliminadas las consecuencias jurdicas que a ella se atribuyen, y es as como no alcanzan a la
posesin los efectos del jus post liminium, pues lo que recupera el ciudadano que escapa de
su prisin son sus status y derechos que tena al momento de caer prisionero, pero no su
situacin de hecho.

296

Bonfante nos seala que la posesin sera un seoro pleno de hecho en la intencin
del poseedor, frente a la propiedad que sera el seoro jurdico, vale decir, habra un paralelo
entre seoro jurdico y el social o de hecho. Socialmente el poseedor es como el propietario:
intenta apoderarse de la cosa, tiene intencin de utilizarla, pero no es dueo.
Ihering, considera que si bien la posesin nace puramente de hecho, tampoco es
menos cierto que los derechos son intereses jurdicamente protegidos y el derecho es la
seguridad jurdica del goce, de lo cual resulta que la posesin es un derecho porque est
jurdicamente protegida.
A ello habra que agregar que segn Ihering la posesin es la condicin primaria para
utilizar econmicamente una cosa. As, el propietario que no llega a la posesin no puede tener
propiedad. La propiedad sin posesin es como un tesoro sin llave para abrirlo. Adems agrega
que como la posesin es una relacin directa entre una persona y una cosa, es un derecho real.
En relacin a esta postura, es del caso destacar que algunos romanistas como
Albertario analizan la posesin segn su tratamiento en las distintas pocas y es as como
aprecian que en la poca clsica el trmino posesin va adquiriendo sentido tcnico, y la
posesin se convierte en un dominio de hecho sobre una cosa jurdicamente protegida y apta
para la usucapin. En la poca post clsica, para ellos, la posesin se configura realmente y
tiende a convertirse en un derecho.
Al parecer nuestro legislador sigui la teora mayoritaria, esto es, la teora de
Savigny, vale decir la posesin es un hecho y no un derecho, lo cual se aprecia de la propia
definicin pues no se habla de facultad o derecho sino simplemente de la tenencia, lo cual es
un hecho, vale decir, la posesin es una situacin de hecho y no una relacin jurdica.
En todo caso, esta situacin de hecho da lugar a unas serie de derechos o
beneficios al poseedor, lo que algunos resumen diciendo que la posesin es un estado de
hecho protegido por el derecho.
LA PROTECCION o DEFENSA DE LA POSESION:
El Derecho Romano estableci una serie de instrumentos procesales para amparar o
proteger la posesin, destacndose en este sentido, la accin publiciana y los interdictos
posesorios.
LA ACCION PUBLICIANA:
Es la accin que se concede a un poseedor en vas de usucapir con la misma
eficacia que la reivindicatoria para el propietario.
Se funda en la ficcin de la usucapin cumplida, vale decir, en virtud de una
ficcin introducida por el pretor, segn la cual el juez debera resolver como si la usucapin
se hubiese cumplido y el demandante ejercitase la correspondiente accin reivindicatoria, por
lo cual algunos la denominan reivindicatio ficticia.
Habra sido creada por el pretor del ao 67 a.C., Quinto Publicio.
CONCEPTO: Se la define, como la accin que tiene el poseedor desposedo que
estaba en vas de adquirir por usucapin, para recuperar la cosa de manos de quien la
tuviese (sera una actio in rem, ficticia).
FINALIDAD: Recuperar la posesin.

297

EJERCICIO: puede ser intentada:

a)Por el propietario bonitario (l adquirente de una cosa mancipi respecto de la
cual no se empleo un modo del ius civile)
b)Por el poseedor que habiendo recibido por traditio una cosa de quien no era
su dueo, estaba en vas de usucapir
En todo caso, el pretor otorg una actio Publiciana utilis para ser utilizada por
aquellos que hubiesen adquirido la posesin por un modo distinto a la traditio, como lo sera el
caso de quien ocupa un res que haba sido abandona por quien no era su dueo (pro derelicto).
c)Conviene destacar que, si bien la accin publiciana naci para proteger al
poseedor de una res mancipi que no puede probar dominio quiritario al haber faltado la
mancipatio o la in iure cessio, y despus fue extendida para proteger al adquirente a non
domino, ello no impidi que terminara siendo usada tambin por todo poseedor en vas de
usucapir e, incluso, por el verdadero propietario civil de la cosa de la cual ha perdido la
posesin, lo cual se explica por razones prcticas relacionadas con la dificultad que conlleva la
prueba del dominio en la accin reivindicatoria.
REQUISITOS PARA EJERCERLA:
Hemos sealado que se funda en una ficcin, vale decir, se ordena al juez tener
por cumplido el tiempo legal de posesin que habilita para usucapir, por lo cual, partiendo
de ese dato ficticio, el juez debe verificar si entonces el demandante hubiera sido propietario
quiritario, por lo cual es necesario determinar si se cumple con ciertos requisitos, cuales son:
1)JUSTO TITULO y
2)BUENA FE.
En lo referente al Justo ttulo, debe tratarse de un ttulo traslaticio de dominio.
Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este ttulo ser derivativo (ej: una venta o
donacin seguidos de tradicin) o bien originario (ocupacin de una cosa abandonada por
quien no es su dueo, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario).
EFECTOS DE LA ACCION PUBLICIANA:
A)SI DEMANDADO ERA DUEO DE LA COSA: El demandado opondra la
calidad de propietario, mediante la exceptio iusti dominii, con lo cual en principio el
demandante perdera el juicio, sin perjuicio de recordar lo dicho al estudiar la propiedad
bonitaria (replicatio doli o replicatio rei venditae et traditae, segn el caso).
B)SI DEMANDADO ERA POSEEDOR DE MALA FE: El demandante triunfar.
C)EN CASO DE SER AMBOS POSEEDORES DE BUENA FE: va a triunfar
aquel que disponiendo de ttulo la hubiese posedo primero. S ambos la recibieron de
distintas personas, vence el actual poseedor.

298

INTERDICTOS POSESORIOS:
CONCEPTO: acciones especiales que tienen como fundamento a la posesin y
cuyo objetivo es protegerla.
En todo caso, en una primera poca los interdictos posesorios tenan por objeto
proteger ciertas situaciones de tenencia de cosas, ya para mantener al interesado en su
tenencia, ya para permitirle recuperar la cosa perdida. En este sentido, el pretor protegi de
esta forma al vectigalista o tenedor de una parcela del ager publicus vectigalis, al precarista
(precario habens), el secuestratario, el acreedor prendario, todos los cuales no son ni dueos
ni poseedores civiles de las cosas cuya tenencia es protegida.
Posteriormente, la proteccin interdictal se extiende tambin al poseedor civil,
fuera o no dueo de la cosa y en la poca clsica ordinariamente los interdictos se
aplican en favor del poseedor civil.
CLASIFICACION:
I)Interdictos retinandae possessionis o prohibitorios y
II)Interdictos recuperandae possessionis o restitutorios.
En todo caso, es del caso destacar que en algunos casos un interdicto
perteneciente al primer grupo cumple funcin recuperatoria.
I.-INTERDICTOS DE RETINANDAE POSSESSIONIS O PROHIBITORIOS
(INTERDICTUM PROHIBITORIUM): Tambin se les denomina interdictos
conservatorios puesto que estn destinados a conservar la posesin de una cosa, respecto
de la cual se sufre alguna perturbacin. Son de esta especie dos clases de interdictos:
a)el INTERDICTO UTI POSSIDETIS y
b)el INTERDICTO UTRUBI.
a)INTERDICTO UTI POSSIDETIS (as como poseis seguiris poseyendo): en
su origen tena por finalidad impedir toda perturbacin o molestia en la posesin de
inmuebles, especficamente parcelas del ager publicus (es prohibitorio).
Se otorgaba al actual poseedor en contra de cualquiera que lo perturbara,
siempre que el actual poseedor no fuese perturbado en su posesin por aquel a cuyo
respecto tena una posesin viciosa, vale decir, salvo que l fuera poseedor vicioso
respecto del que lo perturbaba.
b)INTERDICTO UTRUBI: tena la misma finalidad que el anterior, pero con
respecto a la posesin de cosas muebles.
Se concede a quien haya estado en posesin de una cosa mueble durante la
mayor parte del ao anterior al interdicto sin violencia, clandestinidad o precariedad
respecto de su adversario.
Se dice, que el interdicto Utrubi puede ser conservatorio o bien restitutorio,
segn triunfe el poseedor actual o quien lo turbase, puesto que realmente protege a aquel
que ha poseido durante mayor tiempo durante el curso del ao que precede.
Cabe destacar, que estos interdictos deben ser opuestos dentro del ao en que se
ha sufrido la perturbacin o molestia.

299

II.-INTERDICTOS DE RECUPERANDAE POSSESSIONIS: Tambin se les

denomina interdictos recuperatorios de la posesin y ellos persiguen que se restituya la
posesin a quien ha sido despojado de ella con violencia. Se dan nicamente para
recuperar la posesin de inmuebles, lo que es lgico, ya que, tratndose de muebles, el
interdicto utrubi sirve tanto para mantener como para recuperar la posesin.
Los interdictos recuperandae possessionis son de dos clases:
a)INTERDICTO DE VI o UNDE VI y
b)INTERDICTO DE VI ARMATA.
a)INTERDICTO DE VI (unde vi) o DE VI COTTIDIANA:
Se otorgaba a favor de aquel que haba sido expulsado de un fundo o impedido
de entrar en l por cualquier forma violenta, salvo que esa violencia fuera de la especie
que se contempla en el interdicto de vi armata y salvo que la posesin del poseedor
perturbado no fuese viciosa respecto de su adversario. En otras palabras, procede cuando
el despojo se ha hecho sin armas, requirindose que quien lo intenta sea poseedor justo (esto
es, que haya adquirido la posesin sin violencia, clandestinidad o precariedad con respecto a
su adversario), puesto que de no ser as, el adversario podra oponer la exceptio vitiosae
possessionis (excepcin de posesin viciosa) y el interdicto sera rechazado.
Mediante este interdicto se obtena el reintegro en la posesin del poseedor que
haba sido despojado de ella y se le otorgaba una indemnizacin por los perjuicios.
Deba ser interpuesto dentro del plazo de un ao contado desde el momento del
despojo.
b)INTERDICTO DE VI ARMATA (unde vi armata): En parte es semejante al
anterior, pero se diferencia de l en que procede cuando alguien ha sido despojado de la
posesin mediante la violencia, pero que era ejercida con armas o bien que ha sido
consumada por una tropa de personas.
Este interdicto no estaba afecto a limitacin en cuanto a plazo para
interponerlo y proceda an en caso de que el desposedo tuviera una posesin viciosa
con respecto al causante del despojo.
LA PROTECCION INTERDICTAL DE LA POSESION EN EL DERECHO
JUSTINIANEO:
En el Derecho Justinianeo en relacin con los interdictos retinandae possessionis
estos se refunden en uno slo bajo la denominacin de uti possidetis.
En cuanto a los interdictos recuperandae possessionis, ya no se distingue y
genricamente se habla de interdicto de unde vi, con exigencia de un plazo de un ao
para ser ejercido y pudiendo ser deducido incluso por quien posee viciosamente respecto
de su adversario, vale decir, no puede oponerse la excepcin de posesin viciosa, por lo cual
se puede decir que en el Derecho Justinianeo la violencia no puede ser una excusa para
hacer justicia por propia mano. Cabe destacar que este interdicto procede no slo en
contra de quien ejerce la violencia sino tambin en contra de quien la ordena.

300

UTILIZACION DE LOS INTERDICTOS POR LOS PROPIETARIOS:

La jurisprudencia consider la posibilidad de utilizacin de los interdictos
posesorios por los propietarios por la facilidad dado que bastaba con acreditar la posesin.
EL INTERDICTO DE QUOD PRECARIO: Conviene destacar, en relacin al
poseedor precario, la existencia del interdicto quod precario, que concede el pretor para
recuperar la cosa en posesin cedida al precarista.
FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA:
Al respecto existen dos teoras principales.
Savigny considera que el fundamento es la paz pblica, vale decir, evitar que los
particulares se hagan justicia por s mismos, por lo cual se otorgan los interdictos
posesorios en favor del mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente en caso
de plantearse la controversia sobre la legitimidad jurdica, el tribunal reconozca al titular no
ya de la posesin, sino del dominio. En este sentido, podemos sealar que lo que se discute
concretamente en los interdictos posesorios no es el derecho a poseer, sino el hecho de la
posesin.
En relacin a lo expuesto, Alvaro DOrs nos ensea que el interdicto es una orden
decretada por el pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas, en especial,
para hacer respetar las situaciones de apariencia jurdica, a fin de que las reclamaciones contra
la misma se hagan procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pblica. De esta
forma, la tutela de la posesin se vincula al principio del respeto al orden constituido,
dentro del cual el individuo no puede modificar una situacin jurdica o de hecho; se
necesita la intervencin de la autoridad jurisdiccional. Ello determina que tanto el
poseedor justo como el injusto, tanto el poseedor de buena como el de mala fe, gocen de
proteccin
Para Ihering, lo que en realidad se protege es el dominio, que normalmente
coincide con la posesin. Si bien el dominio se defiende con la accin reivindicatoria, ella
presenta un fuerte inconveniente, exige la prueba del derecho, lo que generalmente es difcil.
De all, que al propietario le resulta ms fcil defender su derecho mediante los interdictos
posesorios. De esta forma, para Ihering, la tutela de la posesin es el complemento
necesario de la tutela de la propiedad.
COMENTARIO:
La proteccin de la posesin denota un alto nivel de tcnica jurdica, en base a
dos principios bsicos: el que un estado de hecho debe presumirse como estado de derecho
hasta que no se pruebe lo contrario y aquel que impide hacerse justicia por s mismo, aun con
convencimiento fundado de tener derecho.

301

IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESION: Sin perjuicio de ser la posesin

un hecho, ella produce importantes efectos jurdicos, que los romanos reconocieron segn
distintas circunstancias o requisitos, como la buena fe, la iusta causa, el transcurso del
tiempo y otros.
1.-EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEO MIENTRAS OTRA PERSONA
NO JUSTIFIQUE SERLO. Se trata de una presuncin legal, esto es, que admite prueba
en contrario.
Se seala que el poseedor goza en los juicios reivindicatorios de una legitimacin
pasiva, vale decir, el peso de la prueba recae sobre el reivindicante que debe acreditar que es
propietario.
La condicin del poseedor en este aspecto es sumamente favorable pues no debe
proporcionar ninguna prueba, es la otra parte, el demandante, la que debe probar su derecho
de propiedad y si no tiene xito la cosa se mantiene en su poder.
La razn de esta presuncin se encontrara en el hecho de que la posesin por as
decirlo es la imagen de la propiedad. En efecto, por regla general, dominio y posesin
aparecen unidos, el dueo posee lo que le pertenece y el poseedor es dueo de lo que posee, lo
cual no obsta a que en ciertos casos se est ante un dueo no poseedor o frente a un poseedor
no dueo.
Al respecto se ha dicho que si bien la posesin no implica necesariamente el derecho
de propiedad, es el signo probable de la propiedad y la hace presumir, ya que ordinariamente
cada uno posee lo que le pertenece.
2.-LA ADQUISICION DE LA POSESION LLEVA EN CIERTOS CASOS A
ADQUIRIR INMEDIATAMENTE EL DOMINIO O PROPIEDAD DE LA COSA, como
ocurre con la ocupacin cuando opera como modo de adquirir.
3.-LA POSESION DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR EL DOMINIO
DE LA COSA POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPION, SI SE CUMPLEN OTROS
REQUISITOS.
4.-EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGA LA BUENA
FE, ADQUIERE LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA.
5.-LA
POSESION
ESTA
GARANTIZADA
CONTRA
TODA
PERTURBACION MEDIANTE CIERTAS ACCIONES PROCESALES ESPECIALES
DENOMINADAS INTERDICTOS Y POR LA ACCION PUBLICIANA.

302

LA MERA TENENCIA (DETENTIO)

CONCEPTO: es la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno.
Ordinariamente el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real
sobre ella cuyo ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) o porque tiene un
derecho personal respecto del dueo (arrendamiento o comodato).
Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedor que al mero
tenedor, sin perjuicio de que para ciertos casos, durante la poca de Justiniano, se brind a
ciertos mero tenedores la misma proteccin que a los poseedores. Tal cosa ocurre en los
siguientes casos:
1)El acreedor prendario, vale decir, aquel que en garanta de un crdito haba
recibido en prenda una cosa. Se dice que la razn de esta proteccin se encontrara en el
antecedente de la prenda, esto es, el pacto de fiducia, en que para garantizar una obligacin lo
que se haca era transferir el dominio de una cosa del deudor al acreedor, con la promesa de
ste de retransmitir ese derecho al deudor cuando pagase la deuda. Adems, se dice que el
acreedor prendario tiene la cosa en su poder, conservndola con un fin especial -garanta de
un crdito- y por tanto tiene mal que mal animus domini lo que justifica se le proteja con
interdictos.
2)El precarista (precario) y el secuestre (especie de depsito al que se recurra
cuando dos personas disputaban la propiedad de una cosa).
En el caso del secuestre, se dice que este depositario (secuestratario) slo poda
poseer para s, ya que no poda hacerlo para el antiguo poseedor, siendo incierto quien sera su
poseedor definitivo.
En resumen, este tratamiento especial se debe a que estos sujetos hacen lo que
dejan de hacer los titulares del dominio, vale decir reclaman la abstencin de todos los
dems.

303

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. (IURA IN RE ALIENA)

Derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaen sobre cosas
en favor de personas distintas de sus propietarios. Se trata de gravmenes que pesan
sobre la cosa, vale decir, que sta lleva consigo.
Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser clasificados en derechos reales de
goce o disfrute y derechos reales de garanta, siendo de la primera especie la servidumbre, la
enfiteusis y la superficie, y, de la segunda especie, la prenda y la hipoteca.
DERECHOS REALES DE GOCE:
Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena, ello explica que si la cosa
deviniera propia del titular de cualquiera de estos derechos, ese derecho se extinguira, por
cuanto las facultades que confieren estn comprendidas como atributos del dominio.
SERVIDUMBRES: Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabe destacar
que en el Derecho Justinianeo, a diferencia de lo que ocurra en el Derecho Clsico y lo que
ocurre en nuestro ordenamiento, se incluan en el concepto de Servidumbre tanto las
servidumbres prediales como las personales, de all que en el Derecho Justinianeo se
conceptualiza al derecho real de Servidumbre como un derecho real constituido sobre una
cosa ajena en beneficio de un predio o de una persona distintos del dueo. Es un derecho
real sobre una cosa corporal ajena, en virtud del cual el propietario de esa cosa est obligado a
sufrir o no hacer ciertos actos, en favor de una persona determinada o para aumentar la
utilidad o comodidad de un fundo ajeno.
CLASIFICACION
JUSTINIANEO:

DE

LAS

SERVIDUMBRES

EN

EL

DERECHO

A)SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosa ajena

consistentes en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de una persona
distinta del dueo.
B)LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlas podemos traer a
colacin el artculo 820 del Cdigo Civil que nos seala que Servidumbre predial o
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueo.
En otras palabras, la servidumbre predial es un derecho real que se establece sobre
un predio en beneficio de otro predio de distinto dueo, vale decir para que un predio "sirva"
(sirviente) a otro (dominante), de manera permanente. Se llaman prediales pues se establecen
para gravar y favorecer a los mismos inmuebles, y afectan slo indirectamente a los
propietarios y dems personas que se hallen instaladas en los predios y pueden hacer uso del
derecho de servidumbre, o deban tolerarlo.

304

PARALELO ENTRE SERVIDUMBRES PERSONALES Y PREDIALES: Cabe

destacar que a pesar de esta unificacin sistemtica, existen importantes diferencias entre las
servidumbres personales y las servidumbre prediales:
1.-Las personales estn establecidas en beneficio de una determinada persona.
En cambio, las prediales estn establecidas para una objetiva y permanente utilidad de
un fundo o predio vecino.
2.-Las servidumbres personales son temporales, dado que, en principio, se
extinguen con la muerte del titular. En cambio las servidumbres prediales son perpetuas.
3.-Las servidumbres personales pueden tener como objeto o recaer tanto sobre
bienes muebles o inmuebles. En cambio, las prediales slo tienen por objeto inmuebles.
CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO
JUSTINIANEO:
1.-Son derechos reales, especficamente, derechos reales en cosa ajena, por lo cual
estn protegidas por acciones reales.
2.-No puede haber servidumbre sobre una cosa propia, ya que siendo el
dominio el derecho ms amplio que pueda existir sobre una cosa, los dems derechos
reales derivan de l y el propietario ejercita sus poderes o facultades a ttulo de tal y no
como titular de cualquier otro derecho real.
3.-Las servidumbres personales confieren facultades de uso o goce sobre la cosa
gravada, pero no la facultad de disposicin, pues ella pertenece al dueo de la cosa.
4.-Son derechos limitados por su contenido, correspondiendo a su titular facultades
bien precisas que no puede sobrepasar sin atentar en contra del derecho del propietario de la
cosa.
5.-En principio son indivisibles, pero en el Derecho Justinianeo exista una
importante excepcin cual era la del usufructo, que era divisible. el que sea indivisible
significa que no pueden adquirirse ni ejercerse parcialmente, en consecuencia si la cosa que se
pretende gravar con servidumbre pertenece a varias personas pro indiviso, es necesario el
consentimiento de todos los co-dueos para poder constituir la servidumbre.
6.-Por regla general, la servidumbre no puede consistir en un hacer. El
propietario de la cosa debe nicamente soportar o padecer la servidumbre (pati) o,
simplemente, no hacer algo(non facere). De esta forma al propietario slo corresponde una
actitud de abstencin.

305

SERVIDUMBRES PREDIALES:
Segn lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena consistentes
en una sujecin jurdica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro.
CARACTERISICAS PARTICULARES DE LAS SERVIDUMBRES
PREDIALES:
1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otro
denominado dominante. Evidentemente el gravado es el sirviente, vale decir, el que debe
soportar la carga que impone la servidumbre. En cambio, el dominante, es aquel en cuyo
favor se constituye la servidumbre.
2.-Las servidumbres prediales son inseparables de los predios a que activa o
pasivamente pertenecen. As, son respeto del predio dominante una extensin del derecho de
dominio, que pasa a todos los que lo adquieran. En cambio, respecto del predio sirviente,
significan una limitacin del derecho de dominio que va a pasar a todos aquellos que
adquieran el predio. La servidumbre es inherente al fundo; por lo tanto, se transmite con ste
y no puede enajenarse separadamente del predio al que activa o pasivamente pertenecen.
3.-Deben satisfacer un inters permanente del predio dominante y consistir en
una utilidad que pueda constantemente prestar el predio sirviente. De all, que algunos
hablen de una causa perpetua. Las servidumbres prediales, por ser constituidas en
beneficio de un fundo o edificio, slo podan ser ejercitadas en la medida de la estricta
utilidad de ste y slo en caso de que los fundos presenten condiciones objetivas que
hagan permanente la utilidad.
4.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad jurdica de
abstenerse de algo que si no existiera la servidumbre le sera lcito hacer.
La existencia de una servidumbre implica una limitacin de la propiedad del predio
sirviente; por as decirlo, es la cosa misma la que padece el gravamen, pero el propietario no
queda personalmente obligado: por eso la servidumbre no puede consistir en un hacer, sino
en un padecer (pati) o tolerar o abstenerse de hacer algo.
Aunque por parte del predio sirviente la servidumbre consista siempre en un
padecer, desde el punto de vista del predio dominante puede consistir en una intromisin
(immissio) lcita sobre el fundo sirviente (servidumbres positivas), o en un derecho a
impedir (ius prohibendi) ciertos actos en el fundo sirviente (servidumbres negativas).
(Las immisiones en fundo ajeno son, en principio, ilcitas: el propietario perjudicado
puede impedirlas (ius prohibendi) y, en caso de persistencia, dispone de los interdictos uti
possidetis y quod vi aut clam, o, si quien pertubar pretende tener derecho a ello, de las
acciones negatorias correspondientes. Por su parte, cada propietario puede hacer en su finca
todo lo que quiera siempre que no produzca una immissio en el inmueble vecino. Slo
mediante la constitucin de una servidumbre se puede convertir en lcita una immissio o en
ilcito uno de aquellos actos de propietario sobre el propio fundo.).

306

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:

1.-SERVIDUMBRES URBANAS Y SERVIDUMBRES RUSTICAS:
La mayor parte de los autores para hacer esta clasificacin atiende a la existencia o
no de edificacin.
As, son servidumbres urbanas aquellas que no pueden existir sin edificacin,
esto es, sin un edificio.
Por su parte, son rsticas, aquellas que existen sin un edificio, sin una
edificacin.
De esta forma la distincin no se formula en base a la ubicacin sino que a la
existencia o no de edificacin. Con todo, algunos romanistas conceptualizan a las
servidumbres urbanas como aquellas que se constituyen en la ciudad y a las rsticas como
aquellas que se constituyen en el campo.
Como ejemplos de servidumbres urbanas podemos mencionar:
a)SERVIDUMBRE ONERIS FERENDIS: derecho a hacer reposar una
construccin en el muro vecino.
b)SERVIDUMBRE ALTIUS NON TOLLENDI, destinada a impedir que el
vecino levante muros o construcciones ms alla de cierta altura.
c)SERVIDUMBRE DE ALBAAL O SERVITUS FLUMINIS: permite dejar
caer o escurrir las aguas lluvias en el predio vecino.
d)SERVITUS LUMINUN: que impide abrir ventanas en el muro propio o comn,
en contra de reglamentos locales.
Como ejemplos de servidumbre rsticas podemos mencionar:
a)SERVIDUMBRE DE PASO, que segn la extensin que alcanzara reciba
diversos nombres, entre otros:
a.1)servidumbre de itineris: permite al dueo del predio dominante pasar a pie, a
caballo o en litera por el predio sirviente.
a.2)servidumbre de actus, que autoriza para hacer pasar carros, ganados y
animales de cargo.
a.3)servidumbre de Va, que da derecho a pasar por el fundo vecino del modo
ms amplio posible, con toda clase de carros y transportando vigas, piedras y otros materiales
de construccin.
b)SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO (DUCTUS), da derecho a conducir
aguas a travs del predio sirviente hasta el predio dominante mediante los correspondientes
conductos.
c)SERVIDUMBRE DE AQUAE DUCENDAE: da derecho a hacer pasar al
predio vecino aguas que salen del propio a consecuencia de trabajos de desecacin.
d)SERVIDUMBRE DE ABREVAR: derecho de llevar el ganado a fundo ajeno a
abrevar.
Conviene recordar que las servidumbres rsticas constituidas sobre fundos itlicos
son consideradas cosas mancipi y ello explica que las palabras iter, ductus, via y aquae ductus
designaran tanto el derecho como la materialidad sobre la cual aqul recaa.

307

2.-SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS:

Son servidumbres positivas, aquellas que imponen al propietario del predio
sirviente la obligacin de dejar hacer algo al propietario del predio dominante. Ej: en la
servidumbre de trnsito dejarlo pasar. En la servidumbre de acueducto, dejarlo construir el
acueducto y realizar todas las obras de conservacin, limpieza y dems que se requieran. Vale
decir el dueo del predio dominante est facultado para realizar actos de uso sobre el
predio sirviente ajeno, debiendo el propietario del predio sirviente tolerar los actos de
aquel.
Son servidumbres negativas, aquellas que imponen al propietario del predio
sirviente el abstenerse de hacer algo que le sera perfectamente lcito realizar de no estar
constituida la servidumbre, como por ejemplo, la servidumbre de vista impide elevar una
pared ms all de cierta altura.
Vale decir, el dueo del predio dominante est
facultado del poder de privar al propietario del predio sirviente de que haga
algo, debiendo el propietario del predio sirviente abstenerse de hacer alguna cosa en
el propio fundo: Ej: no edificar, no construir ms arriba de una determinada altura, etc.
3.-SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS:
Continuas son aquellas que se ejercen o se pueden ejercer permanentemente,
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre. Por ejemplo, la servidumbre
de acueducto.
Discontinuas son aquellas que se ejercen a intervalos de tiempo ms o menos
largos y su ejercicio requiere un hecho actual del hombre. Por ejemplo, servidumbre de
transito.
4.-SERVIDUMBRES APARENTES E INAPARENTES:
Aparentes son aquellas que se manifiestan con signos exteriores. Por ejemplo la
servidumbre de transito cuando se hace por una senda o camino previamente trazado, por una
puerta. En estos casos hay un signo o seal exterior que permite detectar o identificar la
servidumbre.
Inaparentes son aquellas que no se manifiestan o no se conocen por una seal
exterior. Por ejemplo, una servidumbre de trnsito que no se efecta de la forma indicada
para el caso anterior. Otro ejemplo sera el caso de la servidumbre de luz o de vista.

308

SERVIDUMBRES PERSONALES:
Con esta denominacin sistemtica, en oposicin a las servidumbres prediales o
reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes derechos en cosa ajena:
USUFRUCTO, USO, HABITACION Y OPERAE SERVORUM E ANIMALE
Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa, el
aprovechamiento de los frutos o ambas utilidades a la vez. Si comprende slo el uso nos
encontramos ante el denominado Derecho de Uso, el cual admite ciertas modalidades,
cuales son el derecho de habitacin y el derecho sobre el trabajo de esclavos y animales.
Por otra parte, si comprende ambas facultades nos encontramos ante el denominado
Usufructo.
EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS) : Es un derecho real en cosa ajena que
consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
sustancia para restituirla a su dueo.
ORIGEN: se explica por el propsito del testador de asegurar a determinadas personas -especialmente a su
mujer casada sine manus- un disfrute de bienes suficientes para la subsistencia mientras vivieran, pero dejando a sus
herederos la propiedad de esos bienes, entendindose que no poda haber disfrute de una cosa sin el ejercicio de un poder
de manejo, un usus, pero este usus se ejerca con pleno reconocimiento del dominio del propietario, por lo cual no
configuraba posesin, era pues una simple tenencia .

PRECISIONES Y CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO:

1)Al titular del usufructo se le denomina usufructuario, a quien se le concede el
usus y el fructus, conservando el dueo el jus abutendi, vale decir, la nuda propiedad, de all
que al dueo de la cosa gravada por el usufructo se le denomina nudo propietario. La
existencia del usufructo limita el derecho del propietario al privarlo del uso y disfrute (uti y
frui), pero mantiene la facultad de disposicin y la posesin, puesto que el usufructuario es
un mero tenedor.
2)El Usufructo puede constituirse sobre cosas corporales tanto muebles como
inmuebles, salvo respecto de aquellas que se consumen por su uso, puesto que es de la
esencia del usufructo que no se altere la sustancia de la cosa, sin perjuicio de la existencia
del cuasi-usufructo.
3)El usufructo es temporal. Puede constituirse por un perodo determinado de
tiempo o para toda la vida del usufructuario, pero, en cualquier caso cesaba, con la
muerte del usufructuario, no pasaba a sus herederos, y si ceda su ejercicio, caducaba con la
muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario. Si el usufructuario era una persona
jurdica o un municipio, el usufructo se extingua a los cien aos "porque ste es el
trmino de la vida de un hombre de larga vida".
4)El usufructuario deba encuadrar el ejercicio de su derecho por el destino
dado a la cosa por el propietario, sin perjuicio de que se acept el poder realizar obras que
mejoren el valor de la cosa.
5)El usufructo es un derecho personalisimo: En razn de su conexin con la
persona, terminaba cuando aquella dejaba de existir o cuando sufra una capitis deminutio.
Ello explica que el derecho no fuera transmisible ni transferible, sin perjuicio de que
poda cederse el ejercicio del derecho, pero supeditado a la muerte del usufructuario o al
plazo que se le haba concedido a ste.

309

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

A)DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO:
1.-Usar la cosa del modo ms amplio, pero respetando la condicin o el destino
natural de la cosa, de modo que sta no sufra alteraciones en la sustancia.
2.-Hace suyo los frutos de la cosa sean naturales o civiles. Los frutos naturales
los adquiere por su percepcin y los segundos da a da. Cabe destacar que en el caso de
usufructo de un rebao se consideran frutos las cras, pero no ocurre lo mismo con los partos
de las esclavas, que se consideran producto y pertenecen al propietario. En este sentido, en
caso de existir una cantera o mina en el predio, l puede continuar la explotacin pero no
empezarla.
3.-Puede ceder a cualquier ttulo (donacin, arrendamiento, venta) el ejercicio del
usufructo, pero no la titularidad del derecho pues para los romanos el usufructo era un
derecho personalsimo que no poda enajenarse ni transmitirse. En este sentido, valga
recordar que si ceda su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque
viviese el cesionario.
B)OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:
1.-El usufructuario tiene la obligacin de restituir la cosa, para lo cual el
propietario dispone de la accin reivindicatoria, aunque algunos mencionan como actio la
actio ex estipulatio.
2.-Esta obligado a indemnizar los perjuicios que pueda causar al propietario.
3.-El usufructuario debe conservar la cosa en buen estado, debiendo hacer las
reparaciones necesarias de conservacin. As, debe reemplazar las cabezas de ganado
muertas con las cras, quedndose l, al finalizar el usufructo, con el excedente; reponer
los rboles cados.
4.-Directamente relacionada con la obligacin anterior, el usufructuario est
obligado a soportar las cargas e impuestos que afectan a la cosa dada en usufructo.
5.-El usufructuatio debe usar y gozar de la cosa como un buen pater familias,
debiendo restituir al trmino del usufructo la cosa conservando su forma y sustancia, por lo
cual responde de los daos causados a la cosa por culpa o negligencia suya (responde
hasta de su culpa leve)
Para velar por el cumplimiento de estas obligaciones el Derecho Pretoriano le otorg
al propietario la Cautio Fructuaria, esto es una caucin de conservacin y restitucin en la
cual pueda hacer efectivas estas obligaciones del usufructuario.
EL CUASI-USUFRUCTO:
El derecho justinianeo cre la figura del cuasi-usufructo, con lo cual solucion
el problema que se presentaba cuando por testamento se constitua usufructo sobre
todos los bienes del causante o parte de ellos, comprendindose entre estos bienes
dinero y cosas consumibles.
Como slo es dable constituir usufructo sobre las cosas consumibles por cuanto el
usufructo exige dejar a salvo la esencia o sustancia de la cosa, el dinero y otros bienes
consumibles quedaban excluidos del usufructo, correspondiendo ellos al nudo propietario, con
lo que se afectaba el derecho del usufructuario que en muchos casos se vea excesivamente
reducido.

310

Primero, a travs de una condictio se estableci la obligacin de restituir y luego

se estableci esta obligacin mediante una caucin de restitucin, establecindose con
ello la obligacin del cuasi-usufructuario de restituir la misma cantidad y calidad
recibida, al finalizar el cuasi-usufructo, dando aqul una caucin "cuasi-usufructuaria",
disponiendo el nudo propietario de una actio ex estipulatio.
Para Joan Miquel, el cuasi-usufructo es una figura hbrida, que se caracteriza
por una disparidad: desde el punto de vista de su funcin econmico-social el cuasiusufructo, evidentemente, no difiere del usufructo; pero si atendemos a su naturaleza
jurdica todo son diferencias.
Lo ms notable es que en el cuasi-usufructo hay una autentica transmisin de
propiedad al usufructuario, que se obliga a devolver otro tanto del mismo gnero.
La consumibilidad de las cosas es, por tanto, un rasgo tan fundamental, que
determina una desnaturalizacin del concepto mismo del usufructo, al chocar
frontalmente con el principio salva rerum substancia.
De ah que el llamado cuasi-usufructo se aproxime, desde un punto de vista
estrictamente jurdico, mucho ms a un mutuo que a la figura del usufructo.
EL DERECHO REAL DE USO: (usus sine fructu)
Es la facultad de aprovecharse de una cosa ajena en la medida necesaria para
satisfacer ciertas necesidades propias del usuario o de su familia. Se define tambin
como el Derecho de usar por s de una cosa ajena, sin percibir sus frutos.
Estrictamente el derecho de usar la cosa slo concede a su titular el llamado jus
utendi, pero excepcionalmente, cuando los beneficios son pocos, le concede tambin
algunas ventajas que son propias del jus fruendi. Por ejemplo, el usuario de un rebao
puede tomar algo de leche, el usuario de un fundo puede tomar parte de la lea o del forraje,
frutas, hortalizas y flores.
Este derecho slo puede ser ejercido por el titular, pero ste puede hacer
participar de los beneficios del uso a su familia, a sus libertos, recibir huspedes y tener
inquilinos -siempre que el usuario habitase la casa-.
El usuario tiene que rendir caucin de conservacin y restitucin.
EL DERECHO REAL DE HABITACION:
Viene a ser el mismo derecho de uso, pero constituido sobre una casa y relativo
a la utilidad de morar en ella, en buenas cuentas, el derecho de usar y ocupar una casa.
En el perodo clsico se discuti si era usufructo o uso, decidiendo Justiniano
erigirla en figura autnoma.
Cabe destacar que en el Derecho Justinianeo se acepta que el habitador pueda
arrendar la casa (esto lo diferencia del derecho de uso), pero no puede cederla
gratuitamente.

311

OPERAE SERVORUM y OPERAE ANIMALIA O DERECHO SOBRE EL

TRABAJO DE ESCLAVOS O ANIMALES
Era otra modalidad especial del derecho de uso. El titular de este derecho poda
aprovechar personalmente este trabajo o bien arrendar su derecho de uso sobre el
trabajo de esclavos y animales.
ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
ACCION CONFESORIA: Tambin denominada vindicatio o petitio servitutis,
que tiene por objeto que el demandado reconozca el derecho de servidumbre que tiene el
demandante y que se le obligue a cesar los actos que impiden u obstaculizan el ejercicio
del derecho de servidumbre.
REQUISITOS PARA EJERCERLA:
1.-Que el demandante sea titular del derecho servidumbre que reclama.
2.-Que este derecho haya sido lesionado.
3.-Tratndose de servidumbres prediales, el demandante debe acreditar adems
que es dueo del predio dominante o al menos que tiene inters en la existencia de la
servidumbre.
La accin confesoria, adems se concede al poseedor de buena fe de la
servidumbre que reclama o del predio en cuyo favor est constituida la servidumbre.
PROCEDIMIENTO: La accin confesoria se someta al mismo procedimiento
que la accin reivindicatoria.
EFECTOS: En caso de ganar el demandante el juez por medio de una sentencia
especial llamada Arbitrium, ordenada al demandado que cesara en sus actos de
perturbacin, que indemnizara los daos y que otorgara caucin, (cautio de non amplius
turbando), esto es, garantas de que no va a volver a perturbar el ejercicio del derecho de
servidumbre. Si el demandado vencido volva a reincidir, se le impona adems una sancin
pecuniaria.
OTROS MEDIOS DE PROTECCION: Por otra parte, se protege el usufructo
mediante interdictos especiales (de aqua, de rivis, de itinere actque privato y otros) y de los
interdictos posesorios (uti possidetis, utrubi y unde vi).

312

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES:

1.-POR FALTAR EL SUJETO TITULAR DE ELLAS:

En el caso de una servidumbre

personal sera por la muerte o capites deminutio mxima de su titular. En caso que el titular fuera una persona jurdica, la
servidumbre (usufructo) no poda durar ms de 100 aos. Tratndose de las servidumbres prediales, sera en caso de
destruccin del predio dominante, lo que en todo caso no es muy frecuente. Ej: cuando un predio queda totalmente
inundado por las aguas.
2.-POR DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE: Por quedar fuera del comercio
humano o experimentar tales transformaciones que hagan imposible el ejercicio de la servidumbre.

3.-POR CONFUSION: esto es, por reunirse en una misma persona la

titularidad del derecho de servidumbre y la propiedad de la cosa sirviente. Tratndose del
usufructo, cuando se reunan en una misma persona la titularidad del derecho de usufructo y la titularidad del derecho de
Dominio, a lo cual se le denomina consolidacin.

4.-POR RENUNCIA DEL DERECHO POR PARTE DEL TITULAR DE LA

SERVIDUMBRE. En el antiguo derecho se exiga se realizara por medio de una in iure cessio, pero el derecho
pretoriano acept que se hiciera por un simple pacto.

5.-POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA O LA

LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO, pero slo tratndose de las servidumbres
personales.
6.-POR PRESCRIPCION EXTINTIVA:
esto es, por el no uso de la
servidumbre. Al respecto, en la extinguen al cabo de 10 o 20 aos si recaen sobre inmuebles
y a los 3 aos tratndose de muebles y las prediales poca clsica el plazo es de dos aos y en
el derecho Justinianeo respecto de las personales, se al cabo de 10 o 20 aos.
7.-EN CIERTOS CASOS, POR RESOLUCION DEL DERECHO DEL
CONSTITUYENTE, por ejemplo si el que constituy la servidumbre no era propietario del
predio sirviente y se declara por sentencia judicial que el predio no era del constituyente sino
de un tercero. En este caso, conjuntamente con el derecho del constituyente, se extingue la
servidumbre.

313

LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA.

Los derechos reales de garanta son derechos reales sobre cosa ajena y
bsicamente consisten en un acuerdo entre deudor y acreedor, en base al cual, el primero
constituye en favor del segundo un derecho real sobre una cosa de un tercero para
garantizar que cumplir la obligacin contrada.
De esta forma se presentan dos alternativas: que el deudor cumpla su obligacin,
caso en el cual se extingue el derecho real que garantizaba el cumplimiento, pero puede
tambin ocurrir que el deudor no cumpla, caso en el cual, el acreedor esta facultado para
perseguir la cosa y venderla luego a terceros, pagndose con el producto de la venta la deuda
y restituyendo al deudor el saldo.
UTILIDAD DE LAS GARANTIAS REALES:
El trfico comercial exige seguridad, esto es, que las obligaciones se cumpla y
ello el Derecho lo consigue mediante dos expedientes, cuales son, la responsabilidad
personal que asumen los fiadores (garantas personales) o bien la responsabilidad
real, mediante la constitucin de prendas o hipotecas (garantas reales)
En las garantas personales, es una persona distinta del deudor la que se
obliga a pagar el crdito en el evento de que el deudor no lo haga o bien se obligan
junto con l. (ej: la fianza, la solidaridad).
Por su parte, en las garantas reales es una cosa la que asegura el cumplimiento
de las obligaciones (ej: prenda e hipoteca)
Comentario:
En Roma, se estilaba recurrir a las garantas personales, lo cual se explica por valor que tena la palabra dada
y adems se explica por el rigor del procedimiento ejecutivo, dirigido en una primera poca en contra de la persona del
deudor y posteriormente en contra de todo su patrimonio. La garanta pignoraticia o hipotecaria ocupa en Roma un lugar
secundario, lo cual se explica en gran medida por ciertos defectos del sistema pignoraticio romano:
a)la falta de publicidad y
b)la existencia de determinadas prendas o hipotecas legales privilegiadas (esto es, con prioridad respecto de
otras prendas o hipotecas an constitudas con anterioridad).
En el derecho contemporneo se tiende a confiar ms en las garantas reales.

EVOLUCION DE LAS GARANTIAS REALES EN EL DERECHO ROMANO

1.-LA ENAJENACION CON FIDUCIA:
La garanta real ms antigua es la enajenacin con fiducia, segn la cual el
deudor, mediante la mancipatio o la in iure cessio, transmita la propiedad de una cosa al
acreedor, el cual, mediante un pacto, denominado pacum fiduciae (pacto de fIducia (fe)),
se obligaba a retransferir la propiedad al deudor, cuando este pagara la deuda
garantizada.
Miquel nos seala que la enajenacin con fiducia consta de un doble acto:
1)un acto formal de transmisin de la propiedad (por mancipatio o in iure
cessio), y
2)un acto informal: el convenio de fidelidad (pactum fiduciae), que obliga al
acreedor a retransmitir la propiedad, satisfecha la deuda.

314

Estos dos actos producen, respectivamente, dos efectos:

1)un efecto real: la transmisin de la propiedad, y
2)un efecto meramente obligatorio: la obligacin de retransmitir la propiedad
realizando una mancipatio o una in iure cessio en sentido inverso.
CLAUSULAS QUE SUELEN AADIRSE A LA ENAJENACION CON
FIDUCIA:
1)lex commisoria: en virtud de esta clusula el acreedor fiduciario hace suya la
cosa definitivamente si el deudor no paga a tiempo.
2)Pactum de distrahendo: en virtud de este pacto, en caso de no cumplimiento
oportuno, el acreedor no satisfecho tiene la facultad de proceder a la venta de la cosa
para cobrarse con cargo al precio de la misma. En tal caso debe restituir al deudor el
superfluum o sobrante. El tercero adquirente de la cosa se convierte en propietario de la
misma.
DESVENTAJAS QUE GENERA LA ENAJENACION CON FIDUCIA:
La fiducia si bien cumpla perfectamente su cometido de garantizar al acreedor,
dejaba al deudor abandonado a la buena fe del acreedor, as perfectamente pudiendo
perfectamente ocurrir que el deudor cumpliera su obligacin, pero que no obstante ello el
acreedor no cumpliera el con su obligacin de retransferir el dominio.
Esto se explica muy especialmente por la circunstancia de tratarse de un pacto,
por lo cual en una primera poca el deudor no dispona de una accin para exigir la
devolucin de la cosa, slo dispona del expediente de la usus receptio (usus receptio
fiducia).
Para paliar este serio inconveniente, el Pretor le confiere al deudor una accin, la
actio fiduciae, la cual tena el inconveniente de ser una accin personal, vale decir, slo
poda ejercerse en contra del acreedor por lo cual no poda perseguirse la cosa respecto de
aquel a quien el acreedor le hubiera transferido el dominio de la cosa.
Otro inconveniente que representa es que el deudor, por haberse desprendido
del dominio de la cosa entregada en garanta, no poda servirse de ella para garantizar
otro crdito.
Estos inconvenientes, dieron pie para que durante mucho tiempo se estilara una
solucin prctica, sin reconocimiento legal, cual es, que el deudor, para garantizar su
obligacin, simplemente le entregaba a otra una cosa para que el acreedor la mantuviera en su
poder hasta el cumplimiento de la obligacin y en caso de que ocurrido el pago la cosa no
fuera devuelta, el deudor poda recuperar la cosa ya mediante el ejercicio de la accin
reivindicatoria o bien mediante un interdicto recuperandae posseccionis. Aqui, no se
transfiere el dominio de la cosa, sino que simplemente la tenencia de la cosa hasta la
satisfaccin de la deuda que garantiza.
Esta solucin tena eso si ciertos inconvenientes uno de ellos que el deudor perda la
posesin de la cosa y por otra parte, que el deudor an sin pagar poda recuperar la cosa.

315

2.-PRENDA O PIGNUS EN SENTIDO RESTRINGIDO O PIGNORIS

DATIO:
En esta garanta real el deudor garantizaba al acreedor, entregndole, no ya la
propiedad como en la fiducia, sino slo la tenencia de una cosa, evento en el cual el
pretor le confiere al acreedor ciertos derechos y acciones para asegurar que la cosa
permanezca en su poder hasta que le sea pagada la deuda.
El pignus datio o prenda, constituye un progreso respecto de la fiducia, pues en
este caso no se transfiere por el deudor al acreedor la propiedad de una cosa, sino que se
la entrega para que la posea mientras pende el cumplimiento de la obligacin.
El acreedor prendario goza de dos derechos fundamentales:
a)el ius possidendi y
b)el ius distraendi.
El ius possidendi, era el derecho o facultad del acreedor que haba recibido la
cosa para "poseerla", pero no es una possessio ad usucapionen, sino un possessio ad
interdicta, este derecho le permite proteger la cosa valindose de los interdictos posesorios.
Estrictamente hablando se trata de una mera tenencia y es as como el acreedor prendario
no se beneficia con los frutos de la cosa, estos deben ser imputados a lo intereses y el saldo al
capital.
Por su parte, el ius distraendi, es la facultad del acreedor pignoraticio para
vender la cosa que le haba sido entregada en prenda y para pagarse su crdito con el
producto de la venta de la cosa, debiendo devolver la cantidad sobrante, si la haba, al
deudor.
En cuanto a este derecho, conviene destacar que en un primer momento este surga
de un simple acuerdo de las partes, siendo por tanto un elemento accidental , para luego en los
tiempos de Constantino adquirir la categora de elemento natural, vale decir que se entiende
incorporado, salvo que las partes lo excluyan expresamente y finalmente con Justiniano
adquiere el carcter de elemento de la esencia de la prenda o pignus.
En todo caso, poda ocurrir que no hubiese interesados en comprar la cosa, caso
en el cual se permita al acreedor quedarse con la cosa a ttulo de pago, lo cual fue
variando con el tiempo.
Conjuntamente con estos dos derechos, se le confiere al acreedor prendario
una actio in rem que le permite perseguir directamente la cosa de manos de cualquiera que la
tenga. Se dice que es esta accin, la que le otorga claramente la calidad de titular de un
derecho real sobre la cosa prendada, especficamente, un derecho real en cosa ajena de
garanta.

316

3.-LA HIPOTECA O PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO O PIGNUS

CONVENTIO.
A partir del pignus datio, surge un nuevo tipo de garanta real, la hipoteca, la
que tiene su origen en el arrendamiento de predios rsticos, donde era frecuente que
arrendador y arrendatario conviniesen que prendar los invecta et illata como garanta
del pago del canon de arendamiento.
Los invecta (de inveho: llevar, transportar) et illata (de infero: penetrar, introducir)
("llevada y puesta") eran los animales y aperos de labranza que el arrendatario llevaba
consigo e introduca en el fundo arrendado para cultivarlo y que obviamente quedaban
en manos del deudor (arrendatario). En esta figura, el acreedor, arrendador, no tena ni
la propiedad ni la tenencia o possesio ad interdicta de tales instrumentos de labranza y
slo estaba garantizado por un acuerdo de garanta sobre los mismos (conventio
pignoris).
Por la importancia de esta garanta el pretor para proteger al acreedor le confiere
un interdicto o edicto llamado Salviano, por medio del cual se permita al arrendador
tomar posesin de los bienes prendados si el arrendatario no cumpla. El interdicto en
cuestin slo poda ejercitarse contra el arrendatario, era personal, por lo cual si los invecta
et illata se encontraban en posesin de un tercero, el arrendador no poda ejercitarlo y
quedaba burlado.
Para paliar esto se confiri al arrendador una accin real que permitira
perseguir las cosas dadas en garanta de manos de cualquiera que las tuviese, y esta
accin se denomin actio Serviana.
Esta actio limitada en sus orgenes a la situacin del arrendamiento de los predios
rsticos, luego se extendi a todo tipo de obligaciones y cualquier clase de cosas respecto
de las cuales se hubiere celebrado un convenio anlogo, casos en los cuales fue concedida
como actio serviana til o hipotecaria.
De esta forma, se generaliz el empleo de una nueva forma de garanta
denominada conventio pignoris, esto es, prenda slo convenida, llamada finalmente
hipoteca, institucin que corresponde a lo que hoy en da se denomina tratndose de
muebles, prenda sin desplazamiento, y en el caso de inmuebles, hipoteca (expresin
griega: hypotheca, hyperocha)..
Con la expresin prenda sin desplazamiento se quiere significar que la cosa
prendada permanece en poder del deudor, en efecto, el acreedor no tiene la posesin de
la cosa sino que slo podra desposeer al deudor en caso que el deudor no cumpla con su
obligacin.

317

PRECISIONES RESPECTO DE LOS DERECHOS REALES DE

GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA.
Los romanos hablan de datio pignoris cuando se refieren a la prenda
propiamente dicha y de conventio pignoris para la hipoteca, y ambas, en el Derecho
Romano , se diferencian en orden a la posesin, siendo las consecuencias jurdicas de
ambas las mismas, vale decir, la diferencia estriba en que en una se entrega la cosa y en la
otra no se entrega.
As, Ulpiano seala propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e
hipoteca cuando no pasa al acreedor, ni an la posesin. En este mismo sentido, en el
Digesto se seala que entre la prenda y la hipoteca hay tan slo la diferencia del sonido de las
palabras.
En todo caso, para referirse genricamente a ambas se utiliza la expresin
PIGNUS.
CONCEPTO DE PRENDA (como derecho real): La prenda o pignus datium, es
un derecho real constituido en favor del acreedor sobre una cosa del deudor o de un
tercero con su consentimiento, transmitindose la posesin ad interdicta (mera tenencia)
de la misma como garanta del cumplimiento de la obligacin, confirindole la facultad
de venderla y pagarse con preferencia respecto de otros acreedores con el producto de la
venta en caso de incumplimiento.
CONCEPTO DE HIPOTECA (como derecho real): La hipoteca a pignus
conventum, es un derecho real que se constituye en favor del acreedor sobre una cosa del
deudor o de un tercero con su consentimiento para garantizar el cumplimiento de la
obligacin confirindole la facultad perseguirla para venderla y pagarse con preferencia
respecto de otros acreedores, con el producto de la venta en caso de incumplimiento.
CARACTERISTICAS DEL PIGNUS:
1.-ES UN DERECHO REAL ACCESORIO: TANTO LA PRENDA COMO LA
HIPOTECA PRESUPONEN UNA OBLIGACION A LA QUE GARANTIZAN. Por
consiguiente si ella se encuentra viciada de nulidad o ha sido pagada, aqul desaparece.
2.-ES INDIVISIBLE: Garantiza el cumplimiento total de la obligacin, por lo
cual un pago parcial no altera el pignus, que subsiste ntegramente. La prenda y la
hipoteca se extinguen por el cumplimiento total de la obligacin, por lo cual en caso de
pago parcial subsiste por entero la garanta.
3.-PUEDEN SER CONSTUIDAS TANTO POR EL PROPIO DEUDOR COMO
POR UN TERCERO.

318

OBJETO DEL PIGNUS:

Como regla general, se puede sealar todas las cosas comerciables son
susceptibles de prenda e hipoteca.
En todo caso, conviene destacar que en una primera poca y durante largo
tiempo se entendi que slo podan ser objeto de pignus las cosas corporales y as Gayo
nos dice que Pignus (prenda) quiere decir "lo que se tiene con el puo.
En lo referente a las cosas incorporales o derechos, slo se acepta a partir de
Justiniano, poca en la cual se acepta la prenda de un derecho de usufructo o de una
servidumbre sobre predios rsticos o de un derecho real de superficie.
Por otra parte, el pignus puede tanto sobre una cosa singular como sobre una
universalidad de cosas (ej: un rebao) e incluso sobre una cuota de una cosa (por
ejemplo: en caso de un condominio).
Conviene destacar que tanto las cosas muebles como inmuebles podan ser
objeto de prenda o hipoteca, pero paulatinamente se fue introduciendo la tendencia a
considerar que la prenda se constituye especialmente sobre bienes muebles y la hipoteca
sobre inmuebles, cuestin recogida por nuestro ordenamiento.
CONSTITUCION DEL PIGNUS:
1.-POR CONVENCION, esto es, por acuerdo expreso de las partes. Aqu, estamos
ante una excepcin a los principios generales de transferencia del dominio y de los dems
derechos reales, pues en este caso se adquiere un derecho real por simple convencin, sin
necesidad de tradicin. En su momento, estudiaremos lo referente al contrato de prenda.
2.-POR TESTAMENTO, lo que se haca para garantizar a un legatario de renta
vitalicia o de alimentos.
En relacin a la dos formas de constitucin mencionadas, cabe destacar que para la
validez del pignus es necesario la cosa pignorada pertenezca al constituyente y que tenga
capacidad para enajenar.
3.-POR DISPOSICION DE LA AUTORIDAD. Al respeto podemos mencionar los
siguientes casos, que en algunos manuales se mencionan como hipotecas tcitas, puesto que
se establece en favor de ciertos acreedores y fundada en la voluntad presunta de las partes,
recogida por el uso o por la ley.
a)el mutuante sobre el edificio para cuya construccin ha entregado dinero.
b)La prenda general del Fisco por los crditos derivados de impuestos.
c)de la mujer sobre el patrimonio del marido en garanta de la devolucin de la dote,
de los bienes parafernales y de los bienes donados por causa de matrimonio.
d)de los pupilos y menores de 25 aos sobre los bienes de sus tutores y curadores.

319

EFECTOS DEL PIGNUS o FACULTADES DEL ACRREDOR:

A)EL IUS POSSIDENDIS:
Este derecho se expresa o se hace efectivo en distinto momento segn se trate
de la prenda o bien de la hipoteca.
En el primer caso, esto es, en el caso de la prenda, el acreedor tiene la posesin
interdictal del bien prendado, pero no puede enajenar la cosa, y si lo hiciere cometera
un delito (hurto).
En todo caso, es necesario distinguir si la cosa es o no fructfera.
En efecto, si la cosa no es fructfera, el acreedor no puede usarla sin el
consentimiento del deudor.
En cambio, si la cosa pignorada produce frutos, puede mediar un pacto entre
acreedor y deudor (anticresis), en virtud del cual el acreedor percibe los frutos en
compensacin de los intereses de la suma dada en prstamo, vale decir, el deudor goza del
dinero y el acreedor disfruta de la prenda, compensndose intereses y frutos.
Por su parte, en el segundo caso, esto es, en lo referente a la hipoteca, slo se
ejerce cuando la deuda no es satisfecha y en que en todo caso para lograr la posesin de la
cosa se dispone o se puede ejercitar en contra del deudor o de un tercero detentador de
la cosa una actio in rem, denominada accin hipotecaria. En este caso, se designa este
efecto como ius persequendi.
Cabe destacar en caso de que la cosa se encuentre en manos de un tercero, ste
puede conservar la cosa si paga o bien puede oponer ciertas excepciones y acciones,
como:
a)Exceptio priori utilis, en caso de que tenga sobre la cosa un derecho de hipoteca
preferencial al del demandante.
b)Cedendarum actionem, para compeler al acreedor a cederle sus acciones contra
el deudor hipotecario en caso de pagar la deuda de ste.
c)Beneficio de excusin, vale decir, puede pedir que el actor se dirija en primer
lugar contra el deudor principal y sus fideiussores (fiadores personales).
B)IUS DISTRAENDI (o DERECHO DE VENTA):
En el evento de que el deudor no cumpliese la obligacin, el acreedor puede
vender la cosa prendada o hipotecada en pblica subasta, ponindolo previamente en
conocimiento del deudor y una vez satisfecha la deuda con el precio de venta, se
restituye al deudor lo que sobre (superfluum), destacndose que si el acreedor slo
quedara satisfecho en parte, el crdito subsiste por la diferencia.
En el evento que el acreedor no encuentra comprador puede dirigirse a la
autoridad y obtener que le sea adjudicada la propiedad de la cosa segn su valor, pero
en este caso el deudor conserva la facultad de rescatar la cosa de manos del acreedor
pagando la deuda.
Adems, se acepta que se pactara que transcurrido cierto tiempo despus del
fijado para el cumplimiento, el acreedor pudiera por si mismo adquirir el dominio de la
cosa pignorada a su justo precio.

320

Cabe destacar, que en los primeros tiempos al incumplimiento de la obligacin

sigue la cada de la cosa en propiedad del acreedor insatisfecho, slo posteriormente se
entendi que el jus distraendi era un elemento de la naturaleza para, finalmente,
terminar siendo un elemento de la esencia del pignus.
En este sentido, en alguna poca se permiti el pacto o lex commisoria,
en
virtud del cual el acreedor quedaba facultado para quedarse con la propiedad de la cosa dada
en prenda en caso de que el deudor no cumpliera con su obligacin, sin importar que la cosa
exceda el valor de la deuda, pero, posteriormente, fue prohibido por Constantino, por
cuanto se entendi que la lex commissoria sola ser ruinosa para los deudores urgidos de
dinero y dispuesto a entregar cosas valiosas por poco monto.
C)IUS PRAEFERENDI: (o DERECHO DE PREFERENCIA):
En virtud de este derecho, el acreedor hipotecario tiene prioridad respecto de los
dems acreedores, salvo los hipotecarios de fecha ms antigua, para pagarse con el
producto o precio de la venta de la cosa.
Vale decir, existiendo varios acreedores, la existencia de prenda o hipoteca,
determina que, por regla general, con el producto de la venta de la cosa pignorada se
pague primero el o los acreedores pignoraticios.
PLURALIDAD DE PIGNUS SOBRE LA MISMA COSA: La hipoteca, no as la
prenda o pignus en sentido estricto, puede constituirse a favor de sucesivos acreedores, vale
decir, sobre una misma cosa pueden concurrir varios derechos de hipoteca.
De todas las hipotecas, la que se constituye primero se considera preferente,
vale decir, la facultad de vender corresponde al primer acreedor hipotecario, quien se
paga con el producto del remate, todo ello por aplicacin del principio "prior tempore
potior iure" (anterior en el tiempo preferido en el derecho). Los posteriores slo pueden
reclamar lo que queda despus de cobrarse aquel su crdito.
Cabe destacar, que en el caso de que las hipotecas no se prefieran unas a otras,
rige el criterio de satisfaccin por cuotas.
Conviene destacar que si el primer acreedor vende, el comprador no puede ser
despojado de la cosa por ningn otro acreedor hipotecario, vale decir, adquiere una
propiedad libre de toda hipoteca, lo que no ocurre cuando el derecho de venta es
ejercitado por un acreedor de grado posterior, pues en ese caso el acreedor de primer grado
puede ejercer la accin hipotecaria y recuperar la cosa.
En todo caso, el acreedor hipotecario de grado posterior dispone del jus
offerendi et succedendi, esto es, la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores de rango
preferente la satisfaccin de su crdito y as colocarse en su grado de prioridad,
postergando a los acreedores intermedios, y se dice que proceda aun cuando el acreedor
preferente no aceptara la suma que a este fin se le ofreca.

321

EXCEPCIONES A LA PRIORIDAD TEMPORAL:

PRIVILEGIO Y DOCUMENTO.
1.-POR PRIVILEGIO:
a)crditos del Fisco.
b)la mujer por la restitucin de la dote.
c)en favor de aquel que ha dado dinero para la construccin de un edificio.
2.-POR DOCUMENTO:
Una constitucin del emperador Len del ao 472 d.C. estableci que las
hipotecas constituidas mediante documento pblico o al menos firmado por tres testigos,
tuviese prelacin sobre aquellas que constasen en simple escritura privada.
En relacin a esta excepcin, conviene destacar que una de las limitantes que
plantean las garantas reales en Roma es precisamente la falta de publicidad, que impeda que
los terceros advirtieran la existencia de una primera hipoteca, lo cual no perjudica slo a los
acreedores hipotecarios sino tambin a todo aquel que adquiera el dominio de una cosa
gravada por un modo derivativo, puesto que la adquiere con sus cargas, cuestin sta que
podra ignorar y slo conocer cuando como consecuencia del incumplimiento, el acreedor
hipotecario ejerza la accin hipotecaria.
En este sentido, en Grecia para dar publicidad a la hipoteca se colocaban piedras en
los limites de los fundos, inciribindose en ellas la mencin de la hipoteca y el nombre del
acreedor. En Roma, slo en la poca post clsica , mediante el documento se provey a una
mayor publicidad
EXTINCION DEL PIGNUS:
Como derecho accesorio que es, se extingue como consecuencia de la extincin
total del crdito que garantiza (extincin consecuencial)
Adems, se extingue directamente por distintas causas:
a)destruccin total o prdida de la cosa.
b)renuncia (expresa o tcita. Tcita o presunta: si se restituye la cosa al deudor)
c)confusin. Esto es, por la adquisicin de la propiedad de la cosa hipotecada por
el acreedor hipotecario.
d)Prescripcin extintiva: en caso de que acreedor no hiciera valer su derecho en el
lapso de treinta aos. En algunos manuales se seala un plazo de cuarenta aos
e)Por prescripcin adquisitiva que opera en favor de otro (praescriptio longi
temporis): a favor del tercero que posee de buenas fe y con justo ttulo la cosa pignorada.

322

QUINTA UNIDAD:
LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS.
PRIMERA PARTE: LAS OBLIGACIONES.
Segn se ha dicho, la expresin derecho admite distintos sentidos, entre otro el de
derecho subjetivo y dentro de stos es posible distinguir los derechos reales y los derechos
personales. Corresponde ahora el estudio de los derechos personales o crditos, llamados
tambin obligaciones, que en su oportunidad definimos como "los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han
contrado las obligaciones correlativas".
Los derechos personales, a grandes rasgos, consisten en la facultad de obtener
de otra persona una conducta que puede consistir en hacer algo, en no hacer nada o en
dar alguna cosa. Todo derecho personal o crdito supone una obligacin correlativa.
En los derechos personales se da una relacin jurdica entre personas, y en la
que una de ellas denominada creditor tiene el derecho de exigir de otra llamada debitor,
el cumplimiento de un determinado deber. La persona que tiene la facultad o derecho se
llama acreedor. La que est en necesidad de cumplir, se llama deudor. En razn de ello se
sostiene que a diferencia de los derechos reales, cuya observancia se predica frente a todos
los ciudadanos, los derechos personales slo vinculan a dos personas: acreedor y deudor. As,
mientras los derechos reales deben ser respetados por todos, incluso no interviniendo en su
constitucin, las obligaciones slo vinculan a los constituyentes de la obligacin en base a
una relacin que existe entre ellos; si los titulares de un derecho real consiguen los beneficios
econmicos del ejercicio directo de su actividad sobre la cosa, los titulares de un derecho
personal obtienen la ventaja esperada de la conducta positiva o negativa del deudor. Por su
parte, desde el punto de vista procesal estas diferencias se traducen en que la actio in rem
puede dirigirse contra cualquiera que perturbe la utilizacin de la cosa o niegue a su titular el
derecho sobre la misma, mientras que la actio in personam no es absoluta y erga omnes, sino
que slo puede intentarse contra una persona determinada en base a un relacin anterior.
DERECHO PERSONAL Y OBLIGACION:
Se dice que vienen a ser las dos caras de una misma moneda, vale decir, se trata
de una misma cosa enfocada desde ngulos diferentes. As, para el acreedor es un crdito
o derecho personal; en cambio para el deudor es una obligacin para con su acreedor. Se
habla de obligacin cuando se mira al derecho personal desde la perspectiva del deudor, como
una necesidad de cumplir, de proporcionar al acreedor una prestacin.
De esta forma, algunos autores entienden por derecho de obligacin el derecho de
exigir de otra persona una determinada prestacin.

323

ORIGEN ETIMOLOGICO:
Obligacin proviene de la voz latina "obligatio", compuesta por la preposicin
acusativa "ob" (alrededor) y el verbo "ligare" (ligar-atar) y Maynz nos dice que no hay
vestigios de la palabra "obligacin" en la lengua jurdica de los primeros tiempos; no est
includa en ningn fragmento de la ley de las XII Tablas, por lo cual pertenece, sin duda, a una
poca ms avanzada).
CONCEPTO DE OBLIGACION:
En un sentido amplio puede decirse que la obligacin es la relacin existente entre
al menos dos personas determinadas, un acreedor y un deudor, en virtud de la cual el
primero puede exigir el cumplimiento de una prestacin o deuda al segundo,
agregando algunos, mediante el ejercicio de una accin in personam
Tambin podemos definirlo como
un vnculo jurdico entre personas
determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en necesidad de efectuar una
prestacin que puede consistir en dare, facere o prestare.
Desde la perspectiva del acreedor, podemos definir la obligacin como un
vnculo jurdico en virtud del cual una persona, denominada acreedor, puede exigir de
otra, llamada deudor, una prestacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizando
este ltimo el cumplimiento con la totalidad de su patrimonio.
Finalmente, en las Institutas de Justiniano se contiene una definicin de
Obligacin que se puede mencionar como clsica y que an es vlida: la obligacin es un
vinculo jurdico por el cual nos encontramos constreidos a la necesidad de pagar
alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad.
Es del caso destacar que la expresin pagar se utiliza en un sentido amplio, como
sinnimo de cumplimiento, cualquiera sea el comportamiento que pueda exigirse al deudor.
Esta definicin se critica por parecer limitada a obligaciones del jus civile, dejando
fuera las relaciones obligatorias creadas por el derecho honorario y, adems, pues slo hace
referencia al sujeto pasivo, vale decir, al deudor.
El profesor Javier Barrientos seala que que, sobre la base de los
elementos anteriores se puede sealar que para el derecho romano, tanto civil cuanto pretorio,
el concepto de obligacin era el siguiente:
"Una relacin entre al menos dos personas determinadas, un acreedor (creditor) y un
deudor (debitor), en virtud de la cual el primero de ellos puede exigir una prestacin o deuda
(debitum) al segundo mediante el ejercicio de una actio in personam".

324

ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA:

La obligacin civil, tal como se concibe hoy y segn aparece definida en las
Institutas, aparece en la historia de los distintos ordenamientos jurdicos slo cuando los
pueblos han alcanzado un mnimo grado de desarrollo, lo cual justifica se formulen
ciertas aproximaciones sobre la evolucin histrica de esta institucin.
I.-EPOCA PRIMITIVA (se extiende hasta la sancin de la Lex Poetelia Papiria en
el ao 326 a. de C.):
La primera expresin de obligacin, sin corresponder exactamente al concepto
que hoy manejamos de obligacin, est ligada al delito y la organizacin de la familia y
sociedad romana de los primeros tiempos. De esta forma, el origen primero del vnculo
obligacional estara en la responsabilidad personal por el hecho de una persona, que determina
su sometimiento al poder de aprehensin de otra. As, las primeras obligaciones que sancion
el derecho romano fueron las nacidas de los delitos, vale decir, cuando una persona ejecutaba
un hecho lesivo de los derechos de otra. Podra sostenerse que el Derecho de las
Obligaciones surge cuando la costumbre establece una solucin tpica al conflicto nacido
del perjuicio causado a otro, remedio que luego se transforma en ley.
En una primera poca, el ofendido poda hacerse justicia por sus propios medios, causando al ofensor un
dao igual o mayor que el que ste le haba ocasionado. Es lo que se llama la venganza privada, cuya primera limitacin
aparece con la ley del talin, al exigirse que el dao causado al ofensor fuera de la misma naturaleza y extensin que el
sufrido por la vctima (vida por vida, ojo por ojo, etc.). De ella se encuentran vestigios en la Ley de las XII Tablas
(Tabla VIII, 2), que ordena la pena del talin contra el que rompe un miembro a otro y no transige).

De lo expuesto, se desprende que en la primera poca no se conoca la "obligacin"

(obligatio) como concepto abstracto, pero si haba personas "obligadas". Al deudor lo
guarda el acreedor atado, ligado, con una cuerda varias veces arrollada en torno a su
cuerpo. Se halla ob-ligatus: obligado, se dice desde entonces.
El obligatus era aquella persona que quedaba sometida a la potestad casi absoluta
del pater familia ofendido o acreedor, l cual poda disponer de ella como si se tratara de un
esclavo.
La Tabla II trataba de la ejecucin del deudor que hubiera sido condenado al pago en juicio, y despus de
establecer el procedimiento a seguir con el que no pagaba, autorizaba su detencin por el acreedor y fijaba el peso de sus
cadenas y la alimentacin que ste deba darle. Sesenta das despus, poda el acreedor venderlo o matarlo, y previendo el
caso de pluralidad de acreedores frente a un solo deudor, estos podan conducir al deudor a la otra orilla del Tiber, para
venderlo en calidad de esclavo o matarlo y dividirse por partes su cuerpo)

En este contexto, normalmente la familia del ofensor tratara de conformar al

pater familias ofendido con una composicin material en lugar de la entrega de la
persona del ofensor, y esto, que primero es una costumbre se transforma luego en
prctica legal, con lo cual el ofensor puede siempre quedar liberado pagando una
indemnizacin, cuantitativamente establecida por la ley segn la clase de delito.
Esta
compensacin, indemnizacin o pena es el ms antiguo objeto de la obligacin: en tanto no sea pagado, el
culpable queda en poder del lesionado, es decir, el deudor en poder del acreedor, por lo cual los conceptos de
deudor y culpable se identifican.

325

La responsabilidad del obligado por el pago de tal indemnizacin es, as, en su

sentido ms estricto, personal (`por la situacin de sumisin en que se encuentra mientras no satisfaga el
rescate), pero posteriormente se admiti la subrogacin, le era permitido al pater familia
asumir la condicin de deudor y entregar a uno de los suyos en garanta; ste ltimo quedaba
reducido a obligatus, es decir, era responsable sin ser deudor. En cambio, el pater, era un deudor sin responsabilidad.

En resumidas cuentas, la obligatio primitiva no era otra cosa que el

sometimiento de una persona fsica a un estado de cautividad redimible, del que se
liberaba realizando la prestacin o pagando el precio del rescate. No haba propiamente
una relacin regida por principios jurdicos, sino que la obligacin era una forma voluntaria por la cual
una persona se entregaba a otra para realizar trabajos fsicos hasta pagar lo debido, permaneciendo mientras tanto atada a
cadenas.

EL NEXUM: Posteriormente, como consecuencia del desarrollo que experimenta la economa,

deviene apremiante la necesidad de dar fuerza jurdica al compromiso de hacer,
entregar o devolver algo, y valindose de este estado de obligatus, a imagen de la noxae
dedictio se construye la obligacin de restituir el trigo u otras cosas fungibles dadas en
prstamo, entregando el prestatario mediante la ceremonia solemne del NEXUM su
propia persona como rehn, o la de un sometido a su potestad, en garanta del
cumplimiento de la obligacin. (Se dice que etimolgicamente nexum procede de nectere, cuyo significado es
ligar o anudar). El deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, se obliga a pagar en una poca determinada,
comprometiendo su propia persona en garanta de la deuda Ms tarde la misma construccin se aplica a otras
obligaciones.

El nexum, es un mutuo o prstamo de consumo, que generalmente recaa sobre

cosas fungibles, y en que para garantizar la restitucin, el mutuario mediante una mancipatio
transfera a una persona de su familia o a si mismo al mutuante, quedando el vendido en una
situacin de cuasi esclavitud, in causa mancipium, estado en el cual permanecer hasta el
pago de lo que debe. (Tericamente, el deudor queda en estado de cuasi esclavitud, pero segn algunos, de hecho,
en la mayor parte de los casos, la persona entregada quedara en libertad condicional o precaria, pero jurdicamente estaba
sujeta al acreedor, quien adquiere la manus iniectio, esto es, la facultad de apoderarse de ella, segn algunos, en cualquier
momento hasta la restitucin, quedando el deudor en una situacin de cuasi esclavitud, y segn otros, slo si no restitua lo
prestado.)

LA SPONCIO: Otra forma contractual fuente de obligaciones era la SPONCIO,

esto es, la promesa solemne de cumplir una prestacin. La solemnidad era el empleo de una frmula
verbal, lo que se traduca en un promesa estructurada por una pregunta seguida de una respuestas: Spondes?, Spondeo,
vale decir, Prometes? Prometo.

En la sponcio, la responsabilidad del deudor se hace efectiva slo en caso de

incumplimiento del deudor y no desde el momento en que solemnemente se obliga, con lo
cual la obligacin se transforma en un vnculo jurdico garantizado, por as
decirlo, por la posibilidad de la ejecucin material contra la persona del obligado
incumplimiento. Se dice que aqu no se compromete el propio cuerpo del deudor sino que su propia fe.
El valor de esta forma contractual radicaba en el valor que los romanos
atribuan a la palabra dada y, segn algunos, aqu encontrara su origen la expresin
crdito, que viene de credere, esto es, tener fe en el otro contratante.
Comentario: Relacionando el nexum con la sponcio, podemos decir que el primero
es la atadura fsica y por su parte la sponcio es la atadura de la palabra, que evita la
sumisin actual (antes del incumplimiento) del cuerpo del deudor.

326

LA MANUS INIECTIO: Tanto en sus orgenes como en el caso de estas dos

figuras, el derecho del acreedor estaba dotado de una accin denominada MANUS
INIECTIO, que le permita disponer del cuerpo del "obligado".
Por virtud de la manus iniectio pasado un trmino (30 das) sin que el deudor
hubiera satisfecho su deuda, proceda la adjudicacin por el pretor. Funcion, igualmente la
venta en pblica subasta, y aun el rescate por otra persona mediante el pago de lo debido; y en
el evento de no haber postor ni rescate, ni interesarle al acreedor, se permiti dar muerte al
deudor.
La sujecin corporal era el elemento preponderante en estas primitivas
relaciones jurdicas; en esta etapa el dbito no tena importancia, pues lo nico que
interesaba era la responsabilidad del obligado.
II.-EPOCA CLASICA:
Como consecuencia de presiones sociales en el ao 326 a. de C. se dict la lex
POETELIA PAPIRIA de nexum, que prohibi el encadenamiento, venta y derecho a
muerte de los nexi y estableci que los deudores responderan de las prestaciones contradas
con sus propios bienes, con lo cual se inicia el proceso de "espiritualizacin" de la obligatio,
en mrito de la cual el derecho del acreedor se "desvi" desde la persona del deudor hacia
sus bienes.
El sometimiento personal que la obligatio implicaba lo sufran, con especial rigor, los plebeyos deudores; de
all que fueron ellos los que iniciaron una serie de luchas sociales y polticas que dieron como fruto la sancin de aquella
ley. A partir de la Ley Poetilia Papiria se cambi el sometimiento de la persona del deudor,

por la afectacin de todos sus bienes al pago de sus obligaciones, que son el derecho de
prenda general con que ste responder a todos sus acreedores. Tito Livio nos seala que la
gnesis de esta lex se encuentra en que un tal Lucio Papirio, que se hallaba en condicin de nexus cerca de un
acreedor por una deuda contrada por su padre, sustrayndose de los ultrajes y malos tratos, huy y consigui
conmover al pueblo, el cual, arrodillndose ante los senadores que entraban en la curia, mostraba la espalda
lacerada del joven. Los patres, compadecidos, autorizaron a los cnsules una ley en cuya virtud, salvo los casos
de delito, fue abolido el estado de nexus, debiendo responder de la deuda los bienes y no el cuerpo del deudor.
Este mismo autor seala que esta ley es "la aurora de una nueva libertad para los plebeyos.

Desde entonces, el trmino obligatio viene a significar la constriccin jurdica y

no la sujecin del cuerpo: entre acreedor y deudor media ahora una relacin inmaterial,
un deber fsicamente incoercible, lo que implica la abolicin del estado de servidumbre: el deudor no pasa
automticamente a poder y voluntad del acreedor, y simplemente si no paga, puede ser vendido o adjudicado tras el
regular proceso ejecutivo.

Si bien la ley Poetelia Papiria, conjuntamente con abolir el nexum, habra ya

establecido que son los bienes del deudor y no su persona los que garantizaban la deuda,
pero esta reforma no fue asumida inmediatamente sino que slo lo fue a fines de la
Repblica, cuando se sustituy la manus iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta
de bienes), esto es, la subasta pblica de la totalidad de los bienes del deudor, para luego
restringirse dando lugar a la DISTRACTIO BONORUM, en virtud de la cual lo que se
autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor
estimado de la prestacin incumplida.
En buenas cuentas, con la ley Poetelia Papiria, comenz la evolucin
patrimonialista que concluira con la abolicin de toda represin personal, lo que para
muchos se traduce diciendo "los bienes y no el cuerpo deban responder de su deuda".

327

Conviene destacar que, tal como se seal, a fines de la Repblica se sustituy

la manus iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta
pblica de la totalidad de los bienes del deudor. Esta habra sido introducida por el pretor Rutilio Rufo y
funcionaba de la siguiente manera: ante la demanda de un acreedor, y despus de conceder al deudor cierto plazo para el
pago, se proceda a la venta en masa de su patrimonio para adjudicarlo a aquel de entre los posibles compradores que
ofreciera una suma mayor, con la cual se haba de satisfacer a los acreedores del ejecutado. ale decir, simplemente se

adjudicaba el patrimonio del deudor a un nuevo titular que se obligara a pagar a los
acreedores.
En atencin a la desproporcin existente en muchos casos entre el valor de la
prestacin debida y el valor de todos los bienes del deudor, se sinti la necesidad de
crear un sistema ms equitativo, esto es una ejecucin ms especifica, vale decir, objetos
concretos, establecindose la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes
del deudor. En virtud de ella lo que se autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de
ser vendidos hasta enterar el valor estimado de la prestacin incumplida, vale decir, se
vendan los bienes del deudor al detalle, por medio de un curador.
De lo anterior se puede colegir que el concepto de obligacin, como dicen muchos,
se ha espiritualizado; de vnculo estrictamente personal ha pasado a considerrselo
como una relacin de carcter patrimonial, en la cual lo que interesa al acreedor es el
cumplimiento de la prestacin debida por el deudor.
De esta forma en el perodo clsico la obligacin es para los romanos una relacin
jurdica en virtud de la cual uno o ms sujetos, de un lado, tienen derecho a exigir una
prestacin o a falta de sta, una indemnizacin patrimonial, y uno o ms sujetos, de otro
lado, tienen el deber de cumplirla o responder con su patrimonio en caso de
incumplimiento, pero en esta poca, se reservaba el concepto o mejor dicho la expresin
obligatio para designar las obligaciones fundadas en el ius civile, por lo cual no se
incluyen las relaciones de crdito que slo tuvieran el amparo del pretor, casos en lo cuales se
utiliza simplemente la expresin "deber".
Gayo nos seala que "entendemos que obligado est el que debe dar, hacer,
prestar conforme al jus civile", aadiendo que la obligacin est amparada por una accin
personal en cuya virtud accionamos en contra de aquel que est obligado hacia nosotros.
Se trata de un concepto abstracto, que algunos sealan como "una creacin genial
romana"; de all, que su elaboracin fuera lenta, ya que, como dice Von Hering "el
pensamiento del hombre descubre mejor el lado concreto de los conocimientos
intelectuales que su carcter abstracto.....". Ello, podra explicar por qu en el primitivo
derecho romano slo se conocieron obligados o deudores -que constituyen lo nico
materializable del vnculo- y no obligaciones o derechos de crdito.
III.-LA COMPILACION DE JUSTINIANO.
En el Corpus Iuris de Justiniano se describe la obligatio como un iuris vincumlum,
esto es, como un vnculo jurdico, nocin que luego se traslad, mediante glosadores y
postglosadores al Cdigo de Napolen y a las legislaciones que lo siguieron. Se puede decir,
que con Justiniano lleg a su punto culminante la nocin romana de obligacin: el deudor
se transform en sujeto de una relacin humana, amparada por el orden jurdico.

328

De esta forma, en el perodo post-clsico y en la legislacin justinianeo,

eliminada la distincin entre derecho civil y derecho honorario, el trmino obligatio
viene a comprender todas las obligaciones cualquiera que fuera su origen, y se la
conceptualiza como un vnculo jurdico en virtud del cual se est obligado a dare, facere o
prestare.
La obligacin es una de las instituciones jurdicas ms complejas y de regulacin
legal ms difcil, pese a lo cual los jurisconsultos romanos la llevaron a un grado tal de
perfeccionamiento que puede afirmarse que, salvo algunos aspectos particulares, nada se ha
adelantado con el transcurso del tiempo, y que son muy pocas las novedades que, hasta
nuestros das, se han aportado a la teora romana del derecho creditorio.
En todo caso, no podemos dejar de mencionar que el cristianismo, especialmente el la Edad Media,
nutri de nuevos elementos y factores a esta institucin. As se seala por algunos que no se debe olvidar que
Jess vino a plantear un nuevo gnero de vida, basado en el principio "Amars a tu prjimo como a ti mismo",
proclamando un nuevo cdigo de conducta, inspirado en el amor, la tolerancia, apartndose as de la ancestral
dureza de las reglas del talin. As, la validez de la obligacin se hizo derivar de la celebracin de un acto
humano libre y voluntario; la idea de causa se introdujo en el negocio jurdico, concibindose los motivos
determinantes como ajustados a la moral y a las buenas costumbres.
En este sentido, se afirma que el
cristianismo contribuy a espiritualizar la obligacin, porque si bien la caridad bblica que ordena perdonar a
los deudores no lleg a los cdigos civiles, dio lugar a pensar ms en el deudor como persona que como simple
titular de un patrimonio.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACION:
Del propio concepto se desprenden los elementos de esta:
1)El vinculo jurdico;
2)La existencia de un sujeto activo, acreedor, y un sujeto pasivo, y
3)la prestacin cuyo contenido puede ser de dare, facere y prestare.
1.-EL VNCULO O NEXO JURIDICO: se trata de una relacin entre personas
que est sancionada por la ley, lo que la diferencia de los simples deberes morales.
2.-LOS SUJETOS: no es concebible una obligacin sin, al menos, un sujeto activo
o acreedor y otro sujeto pasivo o deudor.
El sujeto activo o acreedor: constituye uno de los extremos de la relacin jurdica y
puede estar constitudo por una o varias personas. Es quien tiene el derecho de exigir del
deudor la prestacin objeto de la obligacin, vale decir, es el titular del derecho.
El sujeto pasivo o deudor: es la persona obligada a procurar al acreedor el objeto
de la obligacin. Es el otro extremo de la relacin jurdica y puede estar integrado por una o
varias personas.
3.-LA PRESTACION u OBJETO DE LA OBLIGACION o DEBITUM (LO
DEBIDO): Consiste siempre en una determinada conducta positiva o negativa del deudor en
favor del acreedor, en una actividad que debe realizar el deudor.
Alejandro Guzmn nos seala que la prestacin (lo debido), que da su contenido a cualquier obligacin, es
siempre un hacer del sujeto pasivo o deudor. Las relaciones obligacionales no se satisfacen, en consecuencia, mediante
actos unilaterales del sujeto activo dirigidos al aprovechamiento de una cosa, tal cual ocurre en los derechos reales, sino
mediante el concurso del deudor, a quien algo se le puede exigir hacer.

329

Este hacer genrico a cargo del deudor aparece en el lenguaje de los juristas y de
las frmulas procesales y legales, bajo la triple tipologa de dare, facere y praestare esto es,
dar, hacer y prestar, en el entendido de que el hacer (facere) puede consistir en un no hacer
(non facere).
Paulus nos dice que la sustancia de las obligaciones no consiste en hacer nuestra una cosa o una servidumbre,
sino en que alguien est constreido a dare, facere o praestare.
En este mismo sentido Gayo nos dice que hay accin personal cuando actuamos (litigamos) frente a alguien
que se encuentra obligado para con nosotros por contrato o por delito, esto es, cuando pretendemos que d, haga o preste
(garantice) lo que le corresponde.

DARE, FACERE Y PRAESTARE:

El objeto de la obligacin de DARE consiste en hacer dueo de una cosa a otro
(dare rem), sea mediante cualquier acto objetivamente organizado para transferir el
dominio, como por ejemplo la mancipatio o la traditio, o bien en hacer titular de un
derecho real a otro, por ejemplo constituir un usufructo (dare usum fructum) o una
servidumbre (dare servitutem), vale decir, el deudor se obliga a transferir el dominio o a
constituir un derecho real.
Alejandro Guzmn destaca que el trmino dare, pues en relacin con las cosas y los derechos reales, alude al
resultado, no al acto en s con que se da, ya que el acto es en realidad un hacer. Por tanto, dare es un efecto, no un
acto en s. Por su parte, Javier Barrientos destaca que la prestacin de dare era aquella que poda consistir en: a.1) Dare
rem: es decir, constituir en dueo de una cosa a otra persona, mediante el acto apropiado a tal fin (modo de adquirir el
dominio, v.gr. mancipatio, in iure cessio, traditio). a.2) Dare ius: esto es, constituir en titular de un derecho real a otra
persona, v.gr. un usufructo (dare usus fructum), o una servidumbre (dare servitutem).

El objeto de la prestacin es FACERE cuando consiste en llevar a cabo cualquier

otro acto que no sea dar una cosa, o bien puede consistir en abstenerse, esto es, no hacer
algo. Por ejemplo, hacer una obra material (opus facere), prestar servicios, entregar cosas, devolver cosas a su dueo,
transportar una cosa, etc.

Conviene reiterar que la actividad del deudor en que consiste el facere se

entiende tanto positiva como negativamente, de forma tal que tambin quedan incluidas bajo esta palabra
las abstenciones obligatorias: el no hacer o padecer (non facere, pati).

Por otra parte, se dice por algunos que el facere es un trmino tan comprensivo
que puede ser usado en sentido genrico de indicar la prestacin, cualquiera sea el
contenido de sta, as pareciera serlo cuando Ulpiano seala Pagar decimos que lo hace quien hace lo que
prometi. Tambin se puede pensar as cuando Papiniano nos dice que el verbo hacer comprende toda clase de haceres,
dar, pagar, entregar dinero, juzgar, transitar.

Sobre el particular, el profesor Barrientos destaca que genricamente la prestacin

de facere comprende todo hacer que no conduzca a constituir dominio o derechos reales
(dare), tales como: b.1) Opus facere: vale decir, hacer una cosa o realizar una obra material,
v.gr. construir una cerca. b.2) Praestare operas: esto es, prestar ciertos servicios inmateriales,
v.gr. ensear griego al esclavo Pnfilo. b.3) Tradere (factum tradendi): a saber, entregar cosas
(materialmente y sin constituir dominio o derechos reales), v.gr. entregar la cosa alquilada al
arrendatario, entregar la cosa vendida. b.4) Non facere: los juristas entendan que dentro del
facere se comprenda tambin el no hacer, vale decir, las abstenciones obligatorias, v.gr.
estipular no hacer nada para impedir que el estipulante transite.

330

En cuanto a determinar el sentido de la expresin PRAESTARE, deberamos

decir que es la que mayores dudas y dificultades ha despertado. En efecto, pareciera que el
dare y el facere hubieran agotado el campo.
Por otra parte, este trmino resulta empleado respecto de la obligacin en sentido
amplo y genrico, de modo de poder indicar el dare como el facere, o sea, en el sentido en
que ahora se usa este vocablo derivado: prestacin.
En fin, cuando se trata de determinar el sentido o significado preciso en que se
emplea esta expresin, para distinguirla del dare y del facere, se presentan dificultades y
opiniones divididas.
Para algunos, el praestare representa el conjunto del dare y del facere.
Para otros, se restringe o reserva esta expresin para las obligaciones nacidas
ex delito.
En cambio para otros significa responder por deudas ajenas como garante,
garantizar, otorgar cauciones, especialmente personales (responder por deudas ajenas
como garante) o bien responder por la integridad de una cosa (prestar culpa, dolo
custodia) lo cual en el primer caso se reduce a un facere, si se trata de otorgar garantas y en
el segundo caso en un dare, pues el responder se traduce en pagar una suma de dinero
(lenguaje moderno: prestar una fianza) (Praestare derivara de praes-stare esto es salir
como garante).
REQUISITOS DE LA PRESTACION:
1.-DEBE SER POSIBLE,
2.-DEBE SER LICITA,
3.-DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE, y
4.-DEBE OFRECER INTERES PARA EL ACREEDOR.
1.-DEBE SER POSIBLE: Aqu rige el principio postulado por Celso de que la
obligacin de lo imposible es nada. En realidad lo que se exige es que no sea imposible y
la imposibilidad puede ser fsica o jurdica.
La imposibilidad debe ser absoluta y verdadera, vale decir, objetiva y universal, no relativa y particular o
individual. As, es naturalmente imposible destruir la propiedad de una cosa destruda y lo es jurdicamente el vender un
bien que no es susceptible de apropiacin privada. La objetividad se refiere a que afecte a la prestacin en s y no a la
persona obligada.
Adems, la imposibilidad puede ser originaria o sobrevenida. Es originaria cuando se promete algo que es
imposible por s, desde el primer momento, como cuando se promete una cosa que ya no existe. Es sobrevenida aquella
que se produce cuando la obligacin ya se ha contrado.

2.-DEBE SER LICITA: vale decir, que no sea contraria a las leyes, a las buenas
costumbres o al orden pblico. Al respecto Paulus nos dice que "respecto a lo que las leyes prohiben que se
haga....deja de haber obligacin. Estas obligaciones suelen ser calificadas de torpes, como lo sera el cometer o no
cometer un delito, no tener hijos o no casarse. En este sentido se dice por algunos que si bien el derecho no asume la
defensa de la moral, tampoco asume la de la inmoralidad.
3.-DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE: La determinacin puede ser en
especie o en gnero. En caso de ser determinable, el propio acto debe contener los datos o fijar las reglas que sirvan para
determinarlo. Si la determinacin es en gnero, debe sealarse la cantidad.
4.-DEBE OFRECER INTERES PARA EL ACREEDOR: En doctrina se discute si es o
no requisito de la obligacin que el objeto sea siempre avaluable en dinero, puesto que para algunos si no se exigiera
contenido econmico no podra el acreedor exigir la ejecucin forzada y el pago de indemnizacin de perjuicio.

331

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

La clasificacin de las obligaciones se hace atendiendo a diversos factores,
principalmente VNCULO, OBJETO, SUJETO.
I.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL VNCULO:
a.-CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS:
CIVILES: son las provistas de accin por el ordenamiento jurdico romano. En un
principio slo obligaban a los ciudadanos romanos.
HONORARIAS: son las sancionadas por ciertos magistrados (pretores y ediles
curules), vale decir, las establecidas, reconocidas por el pretor o magistrado en virtud de su
jurisdiccin.
La eficacia jurdica de ambas es la misma. Difieren en que las acciones establecidas
para las obligaciones civiles son perpetuas, en cambio las creadas para las honorarias
prescriban en un ao, que a su vez era el tiempo de vigencia del edicto del pretor.
En realidad, aqu ms que al vnculo se atiende al origen, a la fuente, y se trata de
una clasificacin que ya no tiene importancia en el Derecho Justinianeo.
b.-DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO DE GENTES:
DE DERECHO CIVIL: son las derivadas de los contratos sancionados por el
Derecho Quiritario como el nexum, la stipulatio y los contratos literis que ms adelante
estudiaremos.
Eran limitadas en su nmero, esencialmente formales en su origen y slo vinculaban
a los ciudadanos romanos entre s y como regla general emanan de contratos unilaterales,
esto es, en que una sola de las partes resulta obligada.
DE DERECHO DE GENTES: son las que procedan de otros contratos
reconocidos por el derecho de gentes, como el comodato, la compraventa etc. Con el correr de los
tiempos, la mayor parte de las obligaciones eran de esta ltima categora, por cuanto al no estar sometidas a formalidades
y ser accesibles a los extranjeros, facilitaba el trfico comercial. Se dice que junto a las obligaciones de derecho civil el
pretor va poco a poco reconociendo y protegiendo una serie de relaciones en las cuales no existiendo una verdadera
obligatio, el conceda igualmente una actio, no ya civil pero s honoraria.

c.-DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE.

DE DERECHO ESTRICTO: son las que provenan del derecho quiritario
elaborado en la poca primitiva y en que imperaba el formalismo y en que la causa de la
obligacin era el cumplimiento de las formalidades exigidas. Se encuentran protegidas por
acciones de estricto derecho y el juez debe interpretar la obligacin con sujecin estricta a los
trminos del contrato. Este tipo de obligaciones derivan del nexum, de la estipulatio, de la
expensilatio.
DE BUENA FE: a diferencia de las anteriores, el juez tena amplia facultad de
apreciacin y poda resolverlas en base a la equidad y a la intencin de las partes.

332

d)CIVILES Y NATURALES.
CIVILES: son las que dan accin para perseguir su cumplimiento, vale decir, la
que permite al acreedor reclamar judicialmente en caso de incumplimiento del deudor.
NATURALES: son las que no confieren accin para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de
ellas. Los juristas clsicos se refieren a ellas como natura debere.
Vale decir, la diferencia radica en si son o no jurdicamente exigibles, pero
debemos destacar que las naturales no son simples deberes morales, puesto que
producen efectos jurdicos ms o menos importantes. En efecto si bien no dan accin para exigir su
cumplimiento, autorizan para retener lo dado o pagado en razn de ellas; en ellas si el deudor paga libre y
voluntariamente, el acreedor ha recibido bien y no puede alegarse pago de lo debido, pues la obligacin exista. La ley no
impide el pago voluntario de las obligaciones naturales, y se opone a la repeticin (devolucin) de lo pagado a sabiendas
por estimarlo contrario a la moral y a la buena fe. Por ello la doctrina afirma que las obligaciones

naturales, aunque carecen de accin, estn dotadas de excepcin, consistiendo la

excepcin en el derecho a retener lo que se ha dado o pagado por ellas.
Lo normal es que una obligacin est protegida por una actio, de tal modo que cuando no se cumple con la
prestacin, se puede demandar su cumplimiento, caso en el cual se habla de genricamente de obligaciones civiles, pero
por razones de equidad se admitieron obligaciones que carecan de accin, como ocurre con las llamadas obligaciones
naturales, cuyos ejemplos se encuentran relacionados normalmente con los crditos y deudas de aquellas personas
sometidas a potestad como lo son los hijos de familia y los esclavos.

En conformidad al ius civile nace una obligatio naturalis cuando se obligan esclavos o hijos de
familia, esto es, personas incapaces, contra las cuales no hay posibilidad de accin, vale decir, el Derecho no
tutelaba estas relaciones, entendindose como una medida de proteccin en favor para aquellos que se
encuentran bajo la potestad del pater, pero en que para conciliar los intereses del acreedor, se permite a ste
retener lo que voluntariamente le hayan pagado las personas sometidas a la potestad del pater, para lo cual
dispona de una exceptio llamada solutio retentio.
Posteriormente, la categora se ampla para abarcar todas las obligaciones que no son exigibles, pero
cuyo pago es irrepetible, y pueden garantizarse y transformarse en deudas civiles. En todos estos casos, no hay
obligacin civil, no puede exigirse o reclamarse su cumplimiento, pero por alguna razn, que muchos califican
como un deber moral, por razones de equidad, una vez realizado el pago no se puede repetir, vale decir, el
deudor puede no pagar, pero si cumple, el pago es vlido, considerndose cumplida la obligacin.

EJEMPLOS DE OBLIGACIONES NATURALES:

1)Obligaciones que resultan de los pactos nudos, esto es, de los que no otorgan
accin civil, esto es, las que proceden de negocios a los que faltan las solemnidades o formas
del ius civile
2)Obligaciones adquiridas por personas sometidas a potestad: esclavos, hijos no
emancipados, mujer in manu o persona in mancipio (siempre que no concurran
respecto de ellos impedimentos naturales que anulen o tornen ineficaces los actos, como
la infantia y la demencia. Aqu se dan distintas posibilidades, as el negocio pudo haber sido celebrado
entre sometidos a una misma potestad (entre hermanos, por ejemplo), o con su jefe (marido o pater), o entre
sometidos a potestades de diversas personas (hijo de uno con el de otro) o con terceros sui iuris.
Es del caso destacar que tratndose de los alieni iuris el campo de aplicacin de la obligacin
natural fue restringindose gradualmente, sea por la capacidad reconocida al filius familias para obligarse
civilmente, sea porque el desarrollo del rgimen de los peculios termin colocndolo, en la ultima poca,
frente a un patrimonio autnomo.

333

3)Obligaciones que nacen de los contratos celebrados por los esclavos . Sin
perjuicio de recordar que si el esclavo obraba autorizado por su amo ste poda ser obligado a responder segn lo visto al
tratar las actiones adjectitia qualitates.
4)Obligaciones adquiridas por un pupilo infantia mayor sin la auctoritas del
tutor, salvo en cuanto se enriquezca.
5)Las Obligaciones civiles cuya accin no se ejerci durante treinta aos.
6)Las Obligaciones civiles extinguidas o paralizadas por capitis deminutio del
deudor.
Si se analizan, es posible establecer la existencia de algunas que desde su
nacimiento no estaban provistas de accin civil, en cambio otras, las dos ltimas, eran
obligaciones que en su origen fueron civiles y que ms tarde perdieron la accin.
PRINCIPALES EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES:
Si bien las obligaciones naturales no son jurdicamente exigibles, producen ciertos
efectos, principalmente por razones de equidad.
1.-Lo que se ha dado en pago de una obligacin natural no puede repetirse,
aun cuando ese pago se hubiese efectuado por error por considerrselo exigible
(SOLUTIO RETENTIO). Vale decir, no es dable intentar la condictio in debittii. Se
seala que es el efecto ms caracterstico de las obligaciones naturales. El profesor Torrent
seala que en una obligacin natural no hay posibilidad civil de exigir el pago, pero si se cumple la obligacin,
se considera cumplida y el deudor no puede volverse atrs; el acreedor ha recibido bien y no puede
reclamrsele por pago indebido.

2.-La obligacin natural puede convertirse en civil mediante novacin, lo cual se

seala habra sido establecido por Justiniano. La novacin es un modo de extinguir las obligaciones que
consiste en la sustitucin de una obligacin antigua por una nueva, extinguindose la primera.

3.-Poda oponerse en compensacin a la accin que persigue el cobro de una

obligacin civil. La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la extincin de
obligaciones existentes alternativamente entre dos personas, mediante una imputacin recproca de los crditos a los
dbitos
4.-La obligacin natural puede ser asegurada o garantizada en su cumplimiento por terceros mediante fianza,
hipoteca o prenda.

334

II.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO, DE LA PRESTACION:

a.-DE DARE, FACERE Y DE PRESTARE: Nos remitimos a lo sealado al
estudiar la prestacin como elemento de las obligaciones.
b.-DE GENERO Y DE ESPECIE:
1.-DE GENERO: aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de
una clase o gnero determinado, o cierta cantidad de cosas fungibles, vale decir, su objeto
consiste en la entrega de cuerpos que pondere, numero, mensura, continentur, esto es, que se pesan, se cuentan o se miden.

Cuando el objeto de la obligacin es un gnero, debe determinarse a lo menos su

cantidad y su pertenencia a un gnero.
2.-DE ESPECIE O CUERPO CIERTO: Es la que tiene por objeto una cosa
individualmente determinada. Vale decir, son aquellas en que se debe determinadamente un
individuo de un gnero determinado.
Importancia de esta distincin:
1)Si se trataba de un acto de estricto derecho y la obligacin era de gnero, el deudor
cumpla entregando cualquier cosa que perteneciera al gnero, en cambio si se trataba de un
acto de buena fe, la cosa deba ser de calidad mediana.
2)Para el caso de prdida, pues la de especie o cuerpo cierto se extingue por la
perdida de la cosa que se debe, lo que no ocurre, por regla general, con las de genero,
mientras subsistan otras para su cumplimiento, pues, en cuanto al gnero, se formul el
aforismo que nos dice que el gnero no perece.
En relacin a lo anterior conviene destacar que se dice que por regla general en las
obligaciones de gnero la cosa perece para el deudor; en cambio, en las de especie, perecen
para el acreedor. Cabe sealar que tratndose de las obligaciones de cuerpo cierto en caso de
perdida de la cosa, si esta prdida no ha sido por caso fortuito, se transforma en la obligacin
de indemnizar.
3)Cuando la obligacin es de gnero, debe determinarse a lo menos su cantidad
y su pertenencia a un gnero.
c.-DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
Esta clasificacin se formula segn si la prestacin que constituye el objeto de
la obligacin es susceptible de ser ejecutada parcialmente, ya sea, material o
intelectualmente, vale decir la nacin de indivisibilidad y de divisibilidad se funda en la posibilidad o imposibilidad
de dividir el objeto de la obligacin, ya sea materialmente o bien intelectualmente.

En trminos generales podemos decir que una obligacin es indivisible cuando

no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y que habiendo varios acreedores o
deudores, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est obligado a cumplirla en su
totalidad. Es importante destacar que podemos estar ante una imposibilidad absoluta que es impuesta por la naturaleza
misma de la prestacin, ej: la obligacin de constituir una servidumbre predial. Tambin puede estarse ante una
indivisibilidad relativa, en que si bien el objeto puede ser dividido y cumplirse por parcialidades, resulta que para los fines
previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Ej: la obligacin de construir una
casa. Por ltimo, tambin podemos encontrarnos ante la llamada indivisibilidad de pago o convencional, en que los
interesados o el legislador interpretando la voluntad de las partes han establecido que sean cumplidas en forma total, como
por ejemplo, la obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto.

335

Cabe destacar que esta es una materia de suyo oscura y compleja y es as como
Dumoulin intitula una de sus obras "Desentraamiento del Laberinto de lo divisible e
Indivisible". En todo caso, esta clasificacin cobra importancia cuando hay varios
acreedores o deudores y en caso de fallecimiento del acreedor o del deudor y en que los
suceden varios herederos. Ej: si muere Sempronio que es deudor de Julio, dejando a dos herederos, estos estarn
en principio cada uno obligado a pagar la mitad de lo adeudado, salvo si el objeto de la obligacin es indivisible, caso en
el cual cualquiera de los dos podra ser obligado a pagar el total.

d.-DE OBJETO UNICO Y DE OBJETO MULTIPLE.

a)DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE.
b)ALTERNATIVAS, y
c)FACULTATIVAS.
a)DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE: En realidad aqu hay tantas obligaciones
como objetos que se deben.
b)ALTERNATIVA (duae res (vel plures) sunt in obligatione, una autem in solutione) : Se trata de
una obligacin que comprende dos o ms cosas y en que al deudor corresponde
determinar con cual de ellas ha de pagar, a menos que por convencin sea el acreedor o
un tercero quien deba hacer esa determinacin. En esta clase de obligaciones el deudor se
libera entregando una de las cosas. Son alternativas aquellas obligaciones cuya prestacin consiste en un
objeto especfico a elegir entre varias. Se dice que en este caso hay varias cosas in obligatione, pero slo una in
solutione (se deben varias cosas o hechos de manera que la ejecucin de una libera la ejecucin de las otras). Si una

de las prestaciones no poda llegar a realizarse, la obligacin se concentraba en la otra u

otras. Slo si se haca imposible el cumplimiento de todas ellas se liberaba al deudor
Cabe destacar que los objetos debidos se enuncian alternativamente utilizando la
conjuncin disyuntiva "o". Ej: Cesar se obliga a entregar a Julio diez caballos o seis toros y la ejecucin de
cualquiera de ellas libera a Cesar.

En otras palabras, dos son las notas caractersticas de las obligaciones

alternativas: a)la prestacin comprende varios objetos, o sea, hay una pluralidad de
estos; b)la obligacin se cumple ejecutando o entregando slo uno de ellos a eleccin del
deudor (regla general).
c)FACULTATIVA (una res in obligatione, dua sunt in facultate soluciones) : Se trata de una
obligacin que tiene por objeto una cosa determinada, pero en que se concede al deudor
la facultad de pagar con otra que se designa. Aqu, lo debido es una sola cosa, pero el
deudor esta facultado expresamente para cumplir con otra cosa, y la eleccin le
corresponde a l y la hace al momento del pago. En ellas el deudor tiene la facultad de
pagar con otra prestacin previamente determinada distinta de la convenida. Algunos la
describen como una obligacin simple con facultad de solucin alternativa, vale decir, una sola prestacin era deducida
como obligacin, pero el deudor poda liberarse cumpliendo otra. Ejemplo: Sempronio debe cien sacos de trigo a Claudio,
y en caso de no poder pagar con eso, podr hacerlo dando dos vacunos. En las facultativas el acreedor no est facultado
para pedir otra cosa que aquella a que el deudor est directamente obligado, vale decir, se debe una sola cosa, la otra est
fuera de la prestacin, de all que si se pierde por caso fortuito la cosa u objeto in obligatione, esto es, la directamente
debida, se extingue la obligacin, lo que no sucede si la que se pierde por caso fortuito es la cosa que esta in facultate
solucione, pues la perdida slo ha privado al deudor de una facilidad que tena para pagar. Se dice que a diferencia de las
obligaciones alternativas, en este caso hay uno solo de los objetos in obligatione y que el otro est slo in facultate
solucione. (Torrent: la diferencia con las alternativas est en que en las facultativas si desaparece el objeto que se previ
como verdadera prestacin, la obligacin desaparece; en las alternativas por el contratio, la obligacin subsiste mientras
subsistan las posibilidades de la prestacin).

336

e.-POSIBLES E IMPOSIBLES.
Esta clasificacin dice relacin con la exigencia que el objeto de la prestacin sea
posible ya fsicamente ya intelectual o jurdicamente, exigindose que el objeto de la
obligacin fuere posible, dado que si el objeto de la prestacin es fsica y jurdicamente
imposible la obligacin es nula. Ej: venta de una casa que no existe, o venta de una cosa sagrada.
f.-DETERMINADAS E INDETERMINADAS.
El objeto de la obligacin deba ser determinado o al menos determinable, esto
es, existir antecedentes objetivos para su determinacin. (ej: el cincuenta por ciento de las
utilidades mensuales de una determinado negocio)
III.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS SUJETOS DE LA
OBLIGACION.
a.-:
a.1)OBLIGACIONES
DE
SUJETO
UNICO,
SIMPLES
Y
a.2)OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE O COMPLEJO.
b.-OBLIGACIONES PROPTER REM.
a.1)OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO O SIMPLE: Son aquellas en las
cuales existe un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor)
a.2)OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE O COMPLEJO: Nada impide
que en cada extremo de la relacin concurran varios, sea desde el punto de vista activo
(varios acreedores) como tambin pasivo (varios deudores), caso en el cual se habla de
obligaciones de sujeto mltiple o complejo.
Las obligaciones de sujeto mltiple pueden ser clasificadas en:
a.2.1)OBLIGACIONES
SIMPLEMENTE
CONJUNTAS
O
MANCOMUNADAS O A PRORRATA O PARCIARIAS, y
a.2.2.)-OBLIGACIONES SOLIDARIAS O IR SOLIDUM O CORREALES.
Conviene destacar que la regla general en las obligaciones de sujeto mltiple es
que ella sea mancomunada o simplemente conjunta.
a.2.1)OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O PARCIARIAS: son
aquellas en que hay varios acreedores o deudores y un solo objeto divisible debido y en
que cada acreedor slo puede exigir su parte o cuota en el crdito y cada deudor slo
est obligado a pagar su parte o cuota en la deuda. Vale decir, el derecho de cada uno de
los acreedores o deudores, segn el caso, est limitado a su parte (pro parte, pro rata) de la
prestacin total. Ej: Paulo debe a Julio, Tiberio y Gayo, la suma de 6.000 sexterios, en este caso Tiberio slo puede
exigir a Paulo su parte de la deuda y no el total. De lo expuesto resulta que, en definitiva, existen tantas
obligaciones autnomas fraccionadas cuantos fueran los acreedores o los deudores, lo
cual exiga la divisibilidad de la prestacin.

337

De esta forma, en caso de ser varios los codeudores cada codeudor es responsable
de su cuota y si son varios acreedores cada coacreedor slo puede pedir su cuota, lo cual
explica por ejemplo que la cuota del insolvente no afecta ni grava a los otros y la
interrupcin de la prescripcin en contra o en favor de uno no perjudica ni favorece a
los otros.
El profesor Torrente destaca que en las obligaciones mancomunadas cada una de las partes slo puede exigir
su parte y cada deudor slo est obligado a pagar su cuota, de all que se entienda dividida en tantas obligaciones cuantos
eran los sujetos activos o pasivos, pues cada sujeto, aunque la obligacin es nica, slo puede pretender (acreedor) o pagar
(deudor) su parte.

Cabe destacar que la divisin es por parte iguales a menos que las partes o la ley
establezcan una proporcin distinta.
a.2.2)OBLIGACIONES SOLIDARIAS: son aquellas
en que hay una
pluralidad de sujeto, acreedores o deudores, y en que el objeto o prestacin es divisible
pero que por disponerlo la ley, la convencin o el testamento, cualquiera de los
acreedores exigir a cualquiera de los deudores la prestacin integra, el pago total, de
forma tal que el pago hecho a uno cualquiera de los acreedores libera al deudor
respecto de los restantes acreedores, y el pago hecho por el cualquiera de los deudores
libera a los otros codeudores.
Segn Torrent, en ellas cada uno de coacreedores puede pretender el pago de toda la deuda, y cada uno de
los codeudores cuando es requerido para el pago, est obligado a pagar toda la deuda. Cada uno de los sujetos se
compromete in solidum; cada acreedor poda reclamar la obligacin total, y cada deudor, si era demandado, deba pagar
toda la obligacin.

ELEMENTOS DE LA SOLIDARIDAD:
1.-PLURALIDAD DE VINCULOS: pudiendo ser activa, pasiva o mixta.
2.-UNIDAD DE PRESTACION: el objeto, esto es, la prestacin, debe ser la misma
para todos los deudores.
3.-DIVISIBILIDAD DEL OBJETO: El objeto debido debe ser divisible, esto es,
perfectamente podra ser cumplido por partes.
4.-REQUIERE DE PACTO EXPRESO, O SER ESTABLECIDA POR LEY O
POR TESTAMENTO.
CLASES DE SOLIDARIDAD: la solidaridad puede ser pasiva, activa o mixta.
pasiva: existen varios deudores a los cuales el acreedor puede exigir la prestacin
integra.
activa: existen varios acreedores que pueden exigir la prestacin integra.
mixta: cuando hay pluralidad de sujetos tanto activos como pasivos.
FUENTES DE LA SOLIDARIDAD: Esto dice relacin con el cuarto elemento
y con lo dicho al iniciar el estudio de las obligaciones solidarias, esto es que en materia de
obligaciones con pluralidad de sujetos la regla general est constituida por las obligaciones
simplemente conjuntas, de lo cual resulta que la solidaridad no se presume, vale decir, ella
debe estar claramente establecida y sus fuentes son LA CONVENCION, EL
TESTAMENTO Y LA LEY.

338

Respecto de la convencin, debemos sealar que en el perodo post clsico la

convencin crea la solidaridad, siempre que se manifieste claramente la voluntad de las
partes en ese sentido.
En el Derecho antiguo y clsico, slo mediante estipulacin. (solidaridad activa:
varias preguntas por parte de los varios acreedores Prometes dar 100? , el otro Prometes
dar esos mismos 100? y el deudor responde Ya sea a uno o a otro de vosotros os prometo dar
100?
En lo referente al testamento, el cumplimiento est a cargo de varios herederos o
cuando se constituye un legado en favor de varios legatarios, disponiendo el testador que
ello sea as.
En relacin a la ley como fuente de solidaridad, ella tiene aplicacin
principalmente respecto de delitos y cuasidelitos y siempre es slo pasiva. Cabe destacar
que bajo Justiniano, surge de los delitos cometidos por varios.
NATURALEZA JURIDICA DE LA SOLIDARIDAD:
1.-En el caso de la solidaridad pasiva, se dice que es una garanta para el acreedor, pues en el caso de la
solidaridad pasiva dispone de varios patrimonios para hacer efectiva la obligacin.
2.-Adems se la concibe como una modalidad de las obligaciones pues modifica el efecto normal de las
obligaciones con pluralidad de sujetos.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD:
Se precisan distinguiendo segn la clase de solidaridad:
SOLIDARIDAD ACTIVA: Esto es,

cuando hay varios acreedores y un solo

deudor.
Para precisar los efectos hay que distinguir entre efectos entre deudor y
acreedores (relacin externa) y efectos entre coacreedores entre s (relacin interna).
En la relacin entre deudor y coacreedores, cada acreedor puede exigir el total
de lo adeudado o bien recibir el pago total y el pago hecho a cualquiera de los acreedores
extingue la deuda.
Por su parte, en la relacin entre los coacreedores, esto es, entre ellos, cada
uno es dueo de su cuota en el crdito, rigindose la regla general de las obligaciones
simplemente conjuntas.
En Roma, en una primera poca, cuando uno a recibido la totalidad del pago,
los dems no tendran derecho a reclamar su participacin en el pago, a menos que
existan relaciones por causa de sociedad, comunidad o mandato, casos en los cuales
proceda ejercer las acciones correspondientes.
As:
a)En el caso de ser los acreedores socios, procede la actio pro socio.
b)En el caso de ser comuneros, procede la actio communi dividundo.
c)En el caso de existir una relacin de mandato y haber recibido el pago el
mandatario, procede en su contra la actio madati directa.
En todo caso, con Justiniano, se confiere a los dems la accin de coacreedores
un accin de carcter general.

339

SOLIDARIDAD PASIVA: Esto es, existen varios deudores y un solo acreedor.

En esta situacin, cada uno de ellos est obligado al total de la deuda, de tal
forma que cada uno de ellos puede ser constreido al pago de la prestacin debida como
si fuese el nico sujeto pasivo, y con efecto liberatorio respecto a los restantes codeudores
en caso de que uno la cumpla.
Nuevamente, para precisar los efectos es necesario distinguir entre la relacin
entre codeudores y acreedor (relacin externa) y las relaciones entre codeudores entre s
(relacin interna).
En la relacin entre acreedor y codeudores, el cumplimiento por cualquiera de
ellos extingue la obligacin respecto de todos, pudiendo el acreedor accionar
conjuntamente en contra de ellos o en contra de cualquiera de ellos a su arbitrio.
Ahora en el plano de las relaciones internas entre los codeudores: Si son varios
los codeudores y, conforme los principios de la solidaridad pasiva, uno slo es exigido por el
entero de la prestacin y paga efectivamente el total de la deuda, es justo que pida a los
dems reembolsarle la parte que a cada uno le corresponde, vale decir, el codeudor
solidario que pag puede exigir a cada deudor su respectiva cuota.
En principio la deuda es divisible entre todos los codeudores, pero slo entre ellos y
para efectos de concurrir a la solucin, y cada codeudor participa en la proporcin en que
tenga inters en la deuda, lo cual no es oponible al acreedor.
Al respecto, se dice que en Roma, por lo menos hasta la poca clsica no era un
principio de aplicacin general y slo se admita reembolso en caso de que existiera entre
los codeudores una vinculacin jurdica por causa de sociedad, de comunidad, de
mandato o por ser coherederos. As:
a)En el caso de sociedad, el deudor que paga dispone de la actio pro socio.
b)En el caso de comunidad, dispone de la actio communi dividundo,
c)En caso de ser quien pag un mandatario comisionado para el pago, este
dispona de la actio mandati contraria para el reembolso de lo pagado. Ahora, para
aquellos casos en que no existan estas relaciones entre los codeudores, se admiti, antes
de extinguir la accin con el pago, el BENEFICIO DE CESION DE ACCIONES
(Beneficium cedendarum actionum), hecha por el acreedor al deudor que paga.
d)en el caso de tratarse de coherederos, se puede valer de la actio familiae
erciscundae.
En el Derecho Justinianeo, podemos afirmar que el reembolso o derecho de
reembolso es admitido con carcter general.
Finalmente, para precisar adecuadamente lo que ocurre entre los codeudores
entre s, es necesario atender a si el codeudor que pag tena o no inters en la deuda,
esto es, si la obligacin contrada ha producido beneficios o no para ellos, pues podra ocurrir
que uno de los codeudores simplemente se haya obligado en garanta y adems hay que
tomar en consideracin la forma en que se extingui la obligacin, puesto que si la
extincin es gratuita, no habr derecho a reembolso.

340

Comentario: Conviene destacar que tanto en la solidaridad activa como en la

pasiva, la solidaridad se refiere exclusivamente a la relacin externa (acreedores-deudor o
acreedor-deudores), por lo cual el tema de lo que sucede entre los coacreedores una vez que el
deudor le ha pagado a uno de ellos o entre los codeudores una vez que uno de ello ha cobrado
es una problema distinto.
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS:
En este punto, es necesario distinguir los motivos que se relacin con el objeto de
la prestacin, de aquellas causas que ataen en forma exclusiva a uno de los sujetos.
En el primer supuesto, esto es relacionado con el objeto o prestacin debida,
desde luego que la obligacin se extingua para todos los deudores solidarios. En otras
palabras, en la solidaridad, las causas extintivas vinculadas con el objeto, liberan de la
obligacin a la totalidad de los deudores. (Ej: pago, novacin, acceptilatio).
Distinta es la situacin cuando se trata de una causa de extincin que slo
puede hacer valer la persona a quien beneficia. (Ej: el pacto de no pedir la prestacin a
determinada persona; la confusin; la capitis deminutio). En estos casos se libera el deudor al
que se refiere dicha situacin subjetiva, pero la obligacin permanece para los dems.
b.-OBLIGACIONES
PROPTER
REM
(a
causa
de
la
cosa)
(AMBULATORIAS) se trata de obligaciones en las cuales no se tiene en cuenta un sujeto
concreto, sino que el vnculo obligatorio puede pasar de un sujeto a otro obligando a los que
en un momento dado se encuentran en una situacin determinada respecto de una cosa. En
todo caso, en doctrina se sugiere la distincin entre los que seran cargas legales y las
obligaciones propter rem o ambulatorias propiamente tales.

341

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

Podramos conceptualizar a las fuentes de las obligaciones como aquellos hechos
jurdicos que son presupuesto de su nacimiento. Algunos nos dicen que son los hechos
jurdicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en situacin de acreedor y
deudor una de otra. En pocas palabras, las causas que engendran una obligacin.
Se dice que las fuentes de las obligaciones van aflorando a medida que la comunidad
romana avanza y ampla el mbito de sus relaciones, convenios y compromisos lcitos y,
conjuntamente se dan conductas dainas patrimonialmente, de all resulta que estos hechos
generadores de obligaciones pueden ser lcitos o ilcitos.
En relacin a lo expuesto, Gayo en su obra Instituciones, nos habla de la summa
divisiio de las obligaciones, al destacar que la obligaciones nacen vel ex contractu vel ex
delicto (Omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delito), vale decir, o bien de
un contrato o bien de un delito. Esta clasificacin es incompleta, cuestin que el propio
Gayo percibe posteriormente. As, en caso del pago de lo no debido, que genera en quien lo
recibe la obligacin de restituir la cantidad que recibi indebidamente, no podramos decir la
causa o fuente de la obligacin sea un contrato o un delito.
En atencin a esto, el propio Gayo en su obra Res cottidianae nos indica que,
junto a las obligaciones provenientes del contrato y del delito aparecen las obligaciones
variae causarum figurae (obligaciones derivadas de diversos tipos de causa).
En esta triparticin, el contrato se concibe como un convenio lcito destinado a producir obligaciones. Por su
parte el delito es entendido como un hecho ilcito que lesiona un inters particular y puede ser sancionado con una pena
privada. El tercer grupo, que surge como complemento de los anteriores, aparece subdividido, a su vez, en dos: uno
primero, en donde se agrupan cuatro supuestos de actuaciones lcitas aproximadas a los contratos, pero en las que no se
entiende que haya propiamente contrato al faltar el acuerdo de voluntades entre las partes (gestin de negocios ajenos, la
tutela, el legado obligacional y el pago por error de lo no debido), y otro, que comprende algunos tipos de actuaciones
ilcitas que no se entienden como propiamente delictuales, aunque s sean consideradas como prximas a los delitos (ej: el
simple hecho de tener colocados en las fachadas de las casas objetos cuya cada a la va pblica podra causar daos a los
transentes, los hurtos y daos cometidos por los empleados de los barcos, hoteles y establos, de los que respondan
directamente los dueos de esos establecimientos).

Finalmente, en las Instituciones de Justiniano se seala que las obligaciones

pueden nacer ya de un contrato, ya de un delito, de un quasi ex contractu (como de un
contrato) o bien de un quasi ex delito (como de un delito)
Hoy en da, las fuentes de las obligaciones son:
1.Contratos,
2.Cuasicontratos,
3.Delitos,
4.Cuasidelitos y
5.La ley.
Nociones generales sobre las fuentes obligaciones segn el derecho justinianeo:
Contrato: Hoy en da se suele definir el contrato como un acuerdo de
voluntades cuya finalidad es crear derechos y obligaciones. En todo caso, en el derecho
clsico romano se exiga adems que tuviera nombre propio y que estuviera dotado de
una accin para exigir su cumplimiento, distinguindose, en una primera poca,
nitidamente entre un contrato y un pacto, segn explicaremos ms adelante.

342

Cuasicontrato: Es una institucin afn al contrato, pero carece de naturaleza

contractual, pues no existe en l acuerdo de voluntades entre los interesados. Algunos los
conceptualizan como actos lcitos o manifestaciones de voluntad, que ofrecen la imagen
de un contrato y que engendran obligaciones. Hoy en da, se conceptualiza el
cuasicontrato como un hecho lcito no convencional que engendra obligaciones.
En concreto se plantea frente a la existencia de ciertas obligaciones de las que
no se poda afirmar que nacan de un contrato (ex contractu), puesto que no haba
existido acuerdo en relacin a ellas, y de las que tampoco poda decirse que tuvieran
como fuente un delito (ex delito), pues el obligado no haba realizado ningn acto
ilcito. De all que se dijiera que ellas nacan quasi ex contractu.
Justiniano en sus Institutas menciona la gestin de negocios (negotiorum
gestio), la tutela y la curatela, la comunidad incidental, el legado y el pago de lo no
debido. As, la gestin de negocios (negotiorum gestium), en que alguien (agente oficioso) gestiona negocios, sin
previo acuerdo del dueo de ellos, se parece a un contrato de mandato, pero difiere de este en que en el mandato es
imprescindible el acuerdo entre mandante y mandatario. Lo interesante es que ella impone, cumplindose ciertos
requisitos, muy especialmente el ser til la gestin, una obligacin para la persona cuyos negocios han sido gestionados.
Debe reembolsar al gestor por todos los gastos razonables en que haya incurrido. Esta figura ha sido recogida por la
mayor parte de los ordenamientos modernos de tradicin romanista, no ocurriendo lo mismo en el sistema anglosajn
consuetudinario, sistema que insiste, segn afirma Nicholas, en el principio individualista de que a un hombre no se le
debe exigir que pague por un servicio que no haya solicitado, sobre el entendido que estimular la prestacin de tales
servicios sera alentar al entrometido oficioso.

Delito: es un acto ilcito del que surge para el ofensor la obligacin de pagar
una suma de dinero al ofendido a ttulo de pena privada.
En una primera poca los actos ilcitos generaban acciones penales en favor de
la vctima, pero luego, la justicia privada se redujo, para ciertos actos ilcitos,
fundamentalmente al resarcimiento de los daos o perjuicios. De esta forma surge la
diferencia entre delitos privados (delicta, maleficia) y delitos pblicos o crmenes
(crimina). En ambos casos se trata de actos ilcitos, contrarios a las leyes o al Edicto del
pretor.
Los crimenes o delitos pblicos son perseguibles de oficio y por funcionarios
pblico y con penas corporales (pena de muerte (supplicium)) y multas (damnum), que no
beneficiaba a los particulares que hubieren sido vctimas del crimen. El profesor Adame
destaca que ellos dan lugar a un proceso pblico o criminal, ante unos tribunales pblicos especializados llamados
quaestiones, que pueden imponer alguna pena pblica, como confiscacin de bienes, deportacin, trabajos forzados,
azotes o muerte, entre otras. A partir del siglo II antes de Cristo se establecen tribunales permanentes, llamados
quaestiones perpetuae, para conocer de los siguientes crmenes: exacciones ilcitas o atropellos por parte de los
magistrados (q. de repetundis; hoy diramos abuso de poder de funcionarios), homicidios ( q. de sicariis),
envenenamientos (q. de veneficiis, entre los que se comprenda el aborto), traicin al pueblo romano (q. de maiestate),
actos violentos (q. de vi), falsificacin (q. de falsis), manejos ilcitos en las elecciones (q. de ambitu), apropiacin de
fondos pblicos (q. de peculatu), secuestro de personas libres (q. de plagiariis) y ciertos tipos de fraude (q. de stellionatu).

Por su parte, los delitos privados, se miraban como una ofensa al particular
lesionado y su persecucin era un derecho de ste, no del estado, lo que luego de un
perodo de evolucin se tradujo en un sistema de compensaciones pecuniarias. En el
derecho clsico los delitos privados son conductas ilcitas que afectan principalmente a
una persona privada, en sus bienes o en su integridad fsica o moral. Dan lugar a una
accin judicial privada, que se ejerce ante un juez privado y que conduce a la imposicin
de una pena pecuniaria (ordinariamente un mltiplo del valor del dao causado).
Los delitos privados, se dividan segn las fuentes que los sancionaban en
delitos civiles y delitos pretorios

343

Breve referencia a los delitos civiles:

a)el furtum (hurto) que corresponde a la sustraccin dolosa de una cosa ajena
contra la voluntad del dueo con nimo de lucro, de su uso o posesin.
El profersor Adame destaca que el robo ordinario daba lugar a que la vctima
tuviera, adems de la accin para recuperar la cosa robada, otra accin de carcter penal, la
accin de hurto (actio furti), por la que se condenaba al ladrn al pago de una pena
equivalente al doble del valor de la cosa robada. La accin se daba tambin cuando el robo
consista en hacer un uso no autorizado de la cosa (furtum usus), por ejemplo cuando el
depositario usaba la cosa depositada, y tambin cuando consista en que el propietario privara
de la posesin (furtum possessionis) a quien tena derecho a ella, como en el caso del
pignorante que sustrae la prenda al acreedor. Cuando se daba el robo con violencia, adems de que la pena
del robo se agrava al cudruplo, la prctica de las conductas violentas, que pueden consistir simplemente en amenazas,
constitua un crimen sancionado de conformidad con la Ley Julia sobre violencia (lex Julia de vi).

b)dao injustamente causados en las cosas (damnum iniura datum), como tala
de rboles, incendio de cosechas). Los diversos delitos de daos comprendidos en la Ley
de las XII tablas fueron prcticamente absorbidos por el rgimen del delito de dao
injustamente causado (damnum iniuria datum) tipificado en la Ley Aquilia.
Esta ley, que en realidad fue un plebiscito del ao 286 a.C., contemplaba en dos
sus tres captulos (en el primero y en el tercero) como dao el detrimento que sufre una
persona en sus bienes, es decir el detrimento o menoscabo patrimonial. Reprima el dao
cuando hubiera sido injustamente causado (iniuria datum), lo cual interpret la
jurisprudencia que ocurra cuando alguien lo causaba intencionalmente (dolo) o cuando
lo causaba sin intencin pero por su descuido o negligencia (culpa). En ambos casos, el
ofendido tena la accin de la Ley Aquilia para exigir del causante del dao el pago de
una cantidad equivalente, no al valor de la reparacin o indemnizacin del dao, sino al
valor mximo que hubiera tenido la cosa daada para su propietario (lo cual excede el
valor de la indemnizacin del dao) en los ltimos 12 meses, si el dao consista en la
muerte de un esclavo o de ganado mayor, o en los ltimos 30 das, si fuera cualquier otro
tipo de dao. Los juristas entendieron que la condena a que daba lugar esta accin
comprenda el valor de la reparacin del dao ms una pena por haberlo causado, por lo
que la accin era mixta ya que en la condena inclua la reparacin y la pena.
Elementos del delito: se podra afirmar que seran elementos esenciales del
delito:
a)Un acto que suponga aplicacin directa de fuerza (quemar, romper o
destruir),
b)Existencia de iniuria en su sentido ms amplio, esto es , ilegalidad o ausencia
de un derecho (no estamos utilizando esta palabra en el sentido de delito de injuria)
c)Damnum (dao) al demandante
d)La cosa daada tiene que ser propiedad del demandante.
Todos estos elementos fueron, con distinta intensidad, objeto de ampliacin
jurdica.

344

As, en lo que se refiere al hecho daoso (acto), Nicholas nos seala que las
primeras ampliaciones fueron obra de los juristas y posteriormente se destaca las que surgen
como consecuencia de la actividad del pretor, en este ltimo caso, mediante la creacin de
una actio utilis (actio in factum) cuando el dao hubiera sido causado slo indirectamente
(por ejemplo una matrona que daba a una mujer un frmaco abortivo para que se lo tomase
por s misma (habra proporcionado una causa de muerte ). En efecto, si bien el rgimen
de la Ley Aquilia exiga que el dao fuera causado cuerpo a cuerpo (corpore corpori), es
decir mediante una relacin directa entre el agente y la cosa daada, esta limitacin fue
superada, por interpretacin de los juristas asumida por el pretor, al establecer ste que dara
una accin, con el mismo objeto, contra quien, aunque no causara directamente el dao,
hubiera proporcionado la causa para que se produjera (causam damni praestare), por ejemplo
abriendo la puerta de un establo que permite que los animales salgan, se pierdan o se lesionen.
Gracias a esta ampliacin, el delito de dao consiste no solo en causar directamente el
menoscabo patrimonial, sino tambin en poner la causa para que se produzca.
Cabe tener presente que esta ampliacin supone introducir lo que modernamente
denominamos relacin de causalidad que debe darse necesariamente entre el hecho y el
dao, cuestin sobre la cual no existe una repuesta sistemtica en las fuentes romanas sino
ms bien casuistica.
En lo referente a la iniuria pronto se admiti que bastaba con demostrar que el dao
era evitable, pudiendo afirmar que ya en el perodo clsico se poda perseguir la
responsabilidad tanto del que actu con dolo como la de quien actu con culpa.
Por otra parte, si bien la lex aquilia exiga que la cosa daada fuera de propiedad
del demandante, el pretor concedi una actio utilis al usufructuario, al acreedor prendario y
para otros casos semejantes.
c)injuria (dao a las personas), que corresponde a cualquier hecho voluntario
que produzca lesin fsica o moral inferida a persona libre. Consista en la conducta
intencional que lesionaba la integridad corporal de una persona libre, como los golpes,
pero sobre todo su integridad moral u honor.
En lo relativo a la integridad moral, en el derecho arcaico se tipificaban
ciertos casos de injurias a los que corresponda una pena pecuniaria fija, pero con la
intervencin de la jurisprudencia el pretor dio una accin (actio iniuriarum tambin
llamada estimatoria) con pena variable, segn la calidad y gravedad de la ofensa. El
criterio para definir la pena era principalmente la ofensa moral sufrida (contumelia) y no tanto
la lesin fsica, por lo que se poda castigar gravemente a quien hubiera abofeteado en pblico
a algn ciudadano, ms si era senador, aunque no hubiera lesin fsica. La cantidad que se
paga es toda en concepto de pena, y no de reparacin del dao, pues se considera que el
cuerpo de una persona libre y su libertad y dignidad son algo que no puede estimarse en
dinero.
En el Edicto del pretor haba una clusula general que reprima todo tipo de injurias,
y otras clusulas especiales que se referan a ciertos supuestos tpicos: los actos difamatorios,
la burla en pblico, los atentados al pudor de una mujer honesta o de un impber y los
agravios a los dueos por ofensas hechas a sus esclavos.

345

Breve referencia a los delito pretorianoss:

a)la rapia (robo cometido con violencia),
b)el dolo,
c)la violencia (metus) y
d)el fraude de los acreedores (fraus creditorum: actos que ejecutaba un deudor a
sabiendas para aumentar su insolvencia en perjuicio de sus acreedores).
En concreto, adems de los delitos civiles, comprendidos ya en la Ley de las XII
Tablas, el pretor fue configurando otros delitos sancionados con acciones especiales in
factum, es decir con acciones que tenan como fundamento, no un derecho o un deber
incumplido, sino un hecho que el pretor consideraba que deba reprimirse. Entre estos
delitos, los ms importantes, por su aplicacin general, fueron los de intimidacin
(metus) y engao o dolo (dolo).
El delito de intimidacin (violencia-metus) se da no contra el que intimida, es
decir contra quien hace una amenaza actual y grave, sino contra el que retiene una cosa que
fue sustrada por intimidacin. El proferir amenazas constituye un crimen de vi, con sancin
pblica. En cambio, el delito previsto por el pretor consiste en la retencin de algo, por
ejemplo una suma de dinero, que fue obtenido mediante amenazas. El delito lo comete quien
retiene la cosa, que puede ser persona distinta de quien amenaz. La accin (actio quod
metus causa) se da, por lo tanto, contra quien retiene la cosa y tiene por objeto condenar
al cudruplo del valor de la misma, pero el demandado puede salir absuelto si restituye
la cosa antes de la sentencia. Es una accin penal por su objeto, aunque prcticamente
sirve como accin recuperatoria.
En relacin al delito de dolo, el profesor Adame afirma que fue una gran
invencin del genio jurdico romano que constituy una proteccin general contra cualquier
forma de engao en el trfico comercial. Originalmente se entendi por dolo la simulacin,
esto es los actos por los que se aparentara hacer algo cuando en realidad se haca otra cosa,
como el que aparenta ser solvente, mostrando documentos o exhibiendo bienes, sin realmente
tener dinero.
Por interpretacin de los juristas se lleg a definir como dolo cualquier engao
malicioso, hecho de cualquier modo, con palabras, acciones o incluso guardando silencio.
El ofendido dispona de la accin de dolo (actio de dolo), por la que poda exigir que se le
pagara el valor simple de lo que hubiera perdido por el engao, de modo que en cuanto a
su objeto inmediato pareca una accin de reparacin, pero se le consider siempre una
accin penal, quiz por la consecuencia que tena de tachar con infamia al condenado
por ella.
Una cualidad muy interesante de la accin de dolo fue su carcter de accin
subsidiaria, esto es, de una accin que procede siempre y cuando no existiera alguna otra
accin disponible para corregir el engao. Con esto, se delimitaba su campo por exclusin:
solo se da respecto de engaos maliciosos que no estn protegidos por otra accin. Quedaban
as fuera los engaos en materia contractual, puesto que las propias acciones derivadas de los
contratos, como acciones de buena fe, servan para reprimir el dolo de cualquiera de los
contratantes; tambin se excluan los casos de pago por error (que incluye el error inducido o
engao), para los cuales la misma accin que serva pare recuperar las cantidades prestadas, la
condictio, serva para exigir la devolucin de lo as pagado.

346

De lo expuesto se desprende que cuando se comete cualquiera de estos delitos

privados se genera una obligacin a cargo del delincuente de pagar una suma de dinero
al ofendido en concepto de pena. ste tiene una accin personal, como en las dems
relaciones obligaciones, para exigir el pago de esa cantidad. El ofendido tiene la decisin
de ejercer o no la accin, e incluso cuando la ejerce, puede llegar a un arreglo prejudicial
o transaccin, pues siendo una accin privada, no se afecta con ello el inters pblico.
En todas las acciones penales privadas cuando se condena al demandado, ste,
adems de quedar obligado con el actor a pagar la pena, sufre un castigo adicional que
es la nota de infamia. Esto significa que queda inhabilitado para realizar ciertos actos
jurdicos, como el de actuar como representante judicial de otra persona.
Como la comisin de un delito genera una obligacin, se consider que los
delitos privados constituyen una fuente de las obligaciones civiles, es decir, son un tema
propio del derecho patrimonial de los ciudadanos romanos (ius civile) y no un tema de
derecho pblico.
Es de observar que el ejercicio de estas acciones privadas penales es
independiente de la represin policaca que pudieran requerir esas conductas.
Cuasidelito: es tambin un hecho ilcito generador de la obligacin de pagar
una suma de dinero a ttulo de pena privada, pero que el derecho civil no tipifica como
delito privado. En este sentido, se dice que los cuasidelitos (en el sentido que se le atribuye
en el derecho romano) son figuras cercanas a los delitos, pues conllevan el pago de una
suma de dinero, a ttulo de pena privada; pero se diferencian de los delitos, pues no
presuponen necesariamente un contenido reprochable del que est obligado a pagar la
pena.
En las Institutas de Justiniano se sealan cuatro casos:
a)En el caso de un juez que obra dolosamente al pronunciar la sentencia
b)Contra quienes haban vertido o arrojado cosas a la calle
c)contra quien tiene colocada o colgada alguna cosa en su casa, expuesta a una va pblica
d)Contra los navieros, fondistas y dueos de establos por hurtos y daos cometidos por sus dependientes.

Cabe destacar que hoy en da la diferencia entre delito y cuasidelito est dada
por el elemento intencional, por cuanto para que exista delito es necesario que la
conducta o hecho del sujeto que provoca dao sea dolosa. En cambio, si el hecho es
culpable, vale decir, por culpa o falta de diligencia del sujeto, constituye cuasidelito. En
relacin a ello, para muchos romanistas esta forma de distinguir el delito del cuasidelito no
corresponde a la distincin que los romanos hacan de delito y cuasidelito.
La ley como fuente de obligaciones: podramos decir que la ley es la causa o
fuente de todas las obligaciones, pues es la ley u ordenamiento jurdico (derecho objetivo)
quien determina que hechos constituyen fuentes de obligaciones. En todo caso, cuando
entendemos a la ley como una entre otras tantas fuentes de obligaciones, tenemos que ella lo
es cada vez que el ordenamiento jurdico lo establece.

347

EFECTO
DE
INCUMPLIMIENTO):

LAS

OBLIGACIONES

(CUMPLIMIENTO

El efecto tiene que ser la consecuencia normal que sigue a la causa, de all que la
doctrina entiende que el primer efecto de una obligacin ser su cumplimiento, pero si
ello no ocurre, la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento
forzado de la obligacin.
EL CUMPLIMIENTO:
El cumplimiento es, generalmente, voluntario. Esto es, el deudor ya sea para
hacer honor a la palabra empeada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por el deseo de
evitar la ejecucin forzada, la mayor parte de las obligaciones surgidas del trfico humano
recibe cumplimiento espontneo.
Este cumplimiento consiste en la efectiva, ntegra y oportuna realizacin de la
prestacin, esto es, lo que hoy denominamos pago, que en Roma se designa con el trmino
solutio, que viene de solvere: disolver, desligar, puesto que liberaba al deudor, de all que
algunos tambin hablen de liberatio.
En todo caso, no es menos cierto que algunos hablan de satisfactio, que deriva de
satisfacere, esto es, hacer suficiente, partiendo de la base de que genricamente se designa la
prestacin con la expresin facere.
Finalmente, se dice, que en resumen, la expresin satisfactio significa el hecho
del efectivo cumplimiento de una prestacin y que solutio y liberatio, en principio aluden
al efecto de aquella, esto es, la disolucin del vnculo y la liberacin del deudor (En todo
caso, segn algunos la expresin solutio se reserva para designar el cumplimiento de las
obligaciones de dar. Por su parte la expresin satisfactio se reserva para el de las obligaciones
de hacer y, finalmente, la expresin liberatio, se utiliza para aludir al efecto extintivo y
liberador.)
INCUMPLIMIENTO:
En este sentido se dice que una obligacin queda incumplida o que existe
incumplimiento cuando la prestacin en que consiste o no es realizada en absoluto, o es
realizada, pero defectuosamente o incompletamente, o es realizada pero
extemporneamente.
El incumplimiento puede deberse a un hecho del deudor o bien a una causa
ajena a l.
El incumplimiento nos conduce al problema de la responsabilidad del
deudor, vale decir, determinar si en concreto el deudor debe o no ser condenado y en que
medida.
Como regla general, diremos que el deudor ser responsable cuando el
incumplimiento se deba a un hecho suyo -lo que ocurre cuando obra dolosa o
culposamente- y no cuando el incumplimiento sea producto de un caso fortuito o fuerza
mayor, a menos que se trate de una obligacin gnero, o se produzca estando el deudor
en mora, o bien que las partes hayan establecido lo contrario.
En cuanto a la responsabilidad, es posible distinguir entre responsabilidad
penal y responsabilidad civil.
La responsabilidad civil se refiere a la necesidad de reparar patrimonialmente
el dao causado, la cual puede ser contractual o bien extracontractual.

348

En trminos generales, la responsabilidad se llama contractual cuando surge

del incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato.
Por su parte, la responsabilidad extracontractual es la surge de un hecho que
causa dao y que no dice relacin con el incumplimiento total o parcial de una
obligacin contractual.
Para efectos del curso nos limitaremos fundamentalmente a la responsabilidad
contractual. En todo caso es necesario reconocer que los juristas romanos no se
preocuparon mayormente de estas distinciones.
PRINCIPALES ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:
Para determinar los efectos del incumplimiento es necesario atender en primer
lugar a la conducta del deudor y esto nos obliga a estudiar los conceptos de "dolo",
"culpa" "caso fortuito" y "fuerza mayor". Armando Torrente seala que, en general, el problema se
reduce a la imputabilidad o no imputabilidad al deudor por el incumplimiento, incumplimiento que puede deberse a una
imposibilidad material de ejecutar la prestacin por eventos externos a la voluntad humana (casos de fuerza mayor), o por
una accindirecta del deudor que hace imposible la prestacin, en definitiva, debido este incumplimiento a un
comportamiento del deudor(por malicia (dolo) o culpa), en cuyo caso asumir una responsabilidad secundaria que se
traduce en una indemnizacin que restaure el patrimonio del acreedor por la falta de cumplimiento.

EL DOLO:
Anteriormente analizamos el dolo como posible vicio del consentimiento, vale decir,
en el mbito de la formacin de la voluntad o consentimiento, destacando la existencia de un
elemento volitivo o intencional. En el mbito del incumplimiento de las obligaciones
existir dolo todas las veces que por una accin u omisin el deudor contraviene
concientemente las obligaciones. Vale decir, Se trata de un hecho u omisin deliberada
del deudor efectuada para perjudicar al acreedor; el deudor intencionalmente observa una
conducta que impide el exacto cumplimiento de la obligacin o hace totalmente imposible la prestacin que constitua su
objeto.

As, se puede definir el dolo en este mbito como "La conducta voluntaria y
maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a hacer
totalmente imposible la prestacin que constituye su objeto, con el propsito de provocar
un perjuicio al acreedor"
ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DEL DOLO EN MATERIA DE
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:
1.-El dolo agrava la responsabilidad del deudor: En este sentido, podemos
destacar que la responsabilidad por el dolo se desarrollo, fundamentalmente, en los contratos
de buena fe, constituyendo dolo lo que atenta contra la buena fe (bonae fidei), vale decir, toda
conducta mala y desleal impropia de personas honradas y as en los casos que exista dolo, la
responsabilidad se agravaba, pues la condena era siempre infamante. El deudor responde de las
consecuencias, pues su mala fe no puede ser para l una causa de liberacin. (Digesto). El dolo era, para los romanos, algo
reprensible jurdicamente y la represin de los actos dolosos es muy antigua en Roma y prontamente se vieron en Roma
diversas aplicaciones jurdicas de represin del dolo, como la restitutio in integrum propter dolum, la exceptio doli y la
actio doli.

2.-El dolo no se presume, salvo en los casos previstos por la ley, por lo cual al
acreedor corresponde probar el dolo del deudor (Paulo: incumbe la prueba al que afirma, no al que
niega)

3.-El dolo no admite graduaciones.

4.-El dolo no puede condonarse anticipadamente: no es admisible la estipulacin que libera
anticipadamente del dolo que pudiera cometer para evitar el cumplimiento de las obligaciones provenientes del contrato

(Pactum de non petendo dolo: no vale). Pero, si se puede liberar al deudor del dolo ya
cometido, es decir, del dolo pasado.

349

LA CULPA:
La culpa se presenta cuando hay negligencia o falta de cuidado, pero que excluye
mala voluntad. Existe en el deudor descuido, falta de diligencia, pero no existe intencin
de daar.
En materia de incumplimiento de una obligacin existe culpa por tanto cuando ste
se debe a una imprudencia o negligencia imputable al deudor.
As, se define a la Culpa en este mbito como la falta de cuidado o diligencia que
debe emplearse en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho.
El concepto de culpa, en especial en materia contractual, slo habra sido desarrollado en parte por la
Jurisprudencia Clsica, pero fundamental lo habra sido por la jurisprudencia post clsica. Al respecto, se seala que en el
Derecho Clsico se comienza a utilizar esta expresin en el sentido antes anotado. Los juristas clsicos logran apreciar
una diferencia entre la inejecucin intencional de la prestacin respecto de una inejecucin sin mala intencin, pero sin
prudencia, sin el cuidado que dispensara un modelo de conducta ciudadana: el buen o diligente pater familia. Se concibe
como una conducta deshonesta, como dice Iglesias, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada
miembro de la comunidad ciudadana en su vida de relacin, concibindola como la desviacin de un modelo ideal de
conducta. En concreto, logran distinguir los conceptos de dolo y culpa. La jurisprudencia post clsica avanza an ms y
ya con Justiniano se formula una graduacin de la culpa, en grados: culpa lata o grave y culpa levis o leve. Los
comentaristas del Derecho Comn, aaden un grado ms: la culpa levissima,

PRECISIONES SOBRE LA GRADUACION DE LA CULPA:

La culpa (negligencia) o falta de cuidado o diligencia, en materia contractual es
objeto de graduacin, llegndose, con el transcurso del tiempo a distinguir tres grados
de culpa: grave (lata), levis y levissima.
La culpa grave o lata corresponde a la falta del mnimo de cuidado, es la
negligencia total. La culpa lata o grave, o negligencia extrema, es la falta de mnimo cuidado
puesto por el deudor en la relacin contractual y que ha provocado la inejecucin o
incumplimiento de la prestacin convenida, vale decir, no prever consecuencias que todos
habran previsto. (Ulpiano: no entender lo que todos pueden entender, el no ver lo que todo el mundo ve Digesto:
es aquella que no cometera un hombre dotado de la inteligencia ms vulgar.).

La culpa leve o levis, corresponde a la falta del cuidado ordinario, vale decir,
que el deudor no ha puesto en la relacin contractual la diligencia que dispensa un buen
o diligente padre de familia. Es una negligencia menor que la lata, pero no excusable, vale
decir, es responsable del incumplimiento, salvo en caso de que slo responda de la culpa lata.
Cabe destacar que la culpa leve constituye la regla general, de all que si se habla de culpa
en forma general debe entenderse culpa leve.
La culpa leve puede apreciarse en abstracto o en concreto. Se aprecia en abstracto cuando se compara la
conducta desplegada con la que habra desplegado un modelo de conducta ciudadano (el buen pater familias). Se aprecia
en concreto cuando se analiza en consideracin a la diligencia que el tipo en cuestin suele prestar a sus asuntos
(diligencia quam in suis rebus adhiberi solet).

La culpa levsima o levissima, correponde a la falta de la mxima diligencia, de

forma tal que, para no incurrir en ell, a se precisa un cuidado ms meticuloso, una
previsin que slo los hombres sealadamente inteligentes podan prever. En este caso se le
exige un cuidado esmerado, como el que emplea un hombre juicioso en sus negocios importantes.

350

En relacin a la graduacin de la culpa, tiene importancia determinar a quien

interesa un determinado negocio para precisar de que grado de culpa se responde, y as,
(utilitas contrahentium)
a)la responsabilidad llega slo hasta la culpa lata cuando la relacin jurdica
interesa o aprovecha exclusivamente al acreedor (ej: deposito gratuito),
b)se extiende hasta la culpa leve, cuando el negocio mira al provecho de ambos
(contrato de sociedad) y
c)se responde de la levisima cuando el negocio slo interesa al deudor y no al
acreedor.
Lo expuesto corresponde a la regla general, la cual puede ser alterada por la
voluntad de las partes, quienes pueden convenir disminuir o aumentar la
responsabilidad de los contratantes o bien por disposicin de la ley.
ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DE LA CULPA EN MATERIA
CONTRACTUAL:
1.-A diferencia del dolo, la culpa se presume. En caso de incumplimiento se
presume que el deudor es culpable, de all, que es al deudor a quien incumbe probar que el
incumplimiento no se debe a culpa suya, lo cual se traduce en demostrar que ha sido diligente.
2.-A diferencia del dolo, se puede liberar al deudor de responder en caso de
culpa.
3.-La culpa admite graduaciones.
4.-La culpa grave en cuantos a sus efectos civiles se equipara al dolo (culpa
lata dolo aequiparatur). La culpa lata es la negligencia total, tan total que parece dolo.
DISTINCION
ENTRE
CULPA
CONTRACTUAL
Y
CULPA
EXTRACONTRACTUAL:
Puede ocurrir que entre perjudicado y causante no medie relacin contractual
alguna.
A la culpa extracontractual se le denomina culpa aquiliana (Ley Aquilia), y as
para referirse a la responsabilidad extracontractual se le denomina responsabilidad aquiliana.
En ambos campos el concepto de culpa es equivalente pero existen ciertas
diferencias entre ambas especies de culpa.
1)As, la culpa contractual no es fuente de obligaciones, pues supone un vnculo
anterior.
2)Por otra parte en materia extracontractual la culpa no admite graduaciones.
3)Por ltimo, en materia contractual la culpa se presume, en cambio en materia
extracontractual, debe probarse.

351

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA LLAMADA

RESPONSABILIDAD AQUILIANA:
Desde la Ley de las XII Tablas estaba contemplado un rgimen casusticos de
daos sancionados con pena, penas que por el sistema genrico contenido en la lex
Aquilia (ao 287 a. C.) quedaron, en su mayora, abolidas, absorbidas en la nueva ley.
La ley Aquilia constaba de tres captulos. El primero se refera a los daos
causados por la muerte dada a un esclavo o ganado ajeno, cuya pena se fijaba en el valor
mximo que hubiere tenido el objeto en el ltimo ao; el segundo reglamentaba el dao
causado a un acreedor por el adstipulador, que se quedaba con el crdito cobrado o que
perdonaba al deudor en una obligacin correal; y el tercero aluda a toda clase de daos no
incluidos en el primero. El primero y el tercero, son los que para efectos de este curso
consideramos con relevantes, por la influencia o trascendencia de ellos en el desarrollo
de lo que en nuestro ordenamiento denominado responsabilidad extracontractual. Como
ya se destac, el pretor y la jurisprudencia extendieron el campo de aplicacin de la ley
Aquilia a otros supuestos y se incluyo no slo el dao emergente sino tambin el lucro
cesante.
El dao debe ser provocado injustamente, admitiendo los juristas clsicos no
slo el causado intencionalmente sino tambin el causado por negligencia o torpeza
(culpa).
La ley otorgaba al ofendido una manus iniectio, la cual desaparece en el
derecho clsico y es suplida por una pena pecuniaria a favor del ofendido determinada
por el perjuicio que ste sufriera y, en su caso, por la actitud adoptada por el
demandado,
Legitimacin activa: por influjo del Pretor y la jurisprudencia se termino
aceptando que pudieran ejercer la actio legis aquiliae no slo los propietarios de una
cosa sino que todos aquellos que tuvieran inters en la conservacin de la cosa (acreedor
prendario, usufructuario, enfiteuta, etc.), llegndose en el Derecho justinianeo a otorgarse a al
poseedor de buena fe y al acreedor pignoraticio contra el propietario de la cosa, si era l quien
haba causado el dao; y al arrendatario. Tambin se confiere al heredero de quien ha
sufrido el dao.
Legitimacin pasiva: La actio slo poda dirigirse contra quien o quienes
haban cometido el dao y no se transmite (es penal y personal), sin perjuicio de se
permiti dirigirla en contra de los herederos en la medida que ste se hubiera
enriquecido.
En el caso de ser varios los que provocaron el dao,
pagar el valor ntegro de la condena.

cada uno de ellos deba

Extensin de la pena: Si el demandado admita su responsabilidad, la actio se

otorgaba in simplum, y se daba in duplum si quien haba negado responsabilidad resultaba ser
el autor del delito.

352

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR (CASUS FORTUITUS O VIS

MAIOR):
En determinados casos ocurre que el incumplimiento no imputable al deudor,
exonera a ste del cumplimiento. As, en su momento sealamos que como regla general, tratndose de
obligaciones de especie, el deudor poda exonerarse alegando que la cosa ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor.
Esa es la regla general, pues excepcionalmente puede ocurrir que el hubiese asumido voluntariamente el riesgo de caso
fortuito o fuerza mayor o que ste sobreviniera encontrndose ya en mora de cumplir. En efecto, para que tenga

lugar la indemnizacin y el cobro de perjuicios es necesario que la infraccin sea

imputable al deudor en grado de dolo o culpa. El caso fortuito y la fuerza mayor no dan
lugar a indemnizacin, salvo las excepciones sealadas.
Normalmente se acostumbra a distinguir uno de otro, as, el caso fortuito es un
evento no imputable al deudor, que Ulpiano denomina "casus" y que ninguna humana
inteligencia poda prever. Por su parte, la vis maior o fuerza mayor, sera el hecho que,
aun cuando haya sido previsto, no se puede resistir. As en la fuerza mayor predomina el
rasgo de la irresistibilidad, en tanto que en el caso fortuito domina el carcter de la
impresibilidad. Pero en honor a la verdad ambos tienen igual poder liberatorio.
EFECTOS DEL CASO FORTUITO:
A)Deudor queda exento de responsabilidad, pero esta regla no es absoluta segn
veremos al tratar lo referente a la mora. La fuerza mayor o el caso fortuito son irrelevantes cuando lo
debido es una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un gnero, pues se considera que siempre es posible al deudor
pagar con otras, pues se considera que en caso de perdida por caso fortuito o fuerza mayor la cosa perece para el deudor.
No ocurre lo mismo cuando lo que se debe es una especie o cuerpo cierto, caso en el cual, en caso de perdida por caso
fortuito o fuerza mayor, la cosa perece para el acreedor

B)El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito.

Las reglas antes sealadas son supletorias de la voluntad de las partes, puesto
que las partes pueden establecer algo distinto, as pueden convenir que deudor responda
an en el evento del caso fortuito. Por otra parte, conviene destacar que adems es
necesario determinar si el caso fortuito se produjo estando o no en mora el deudor,
como veremos ms adelante. Finalmente, la propia ley en ciertos casos puede establecer
que el deudor deba responder ante determinados eventos que ordinariamente podran
ser considerados caso fortuito (ej. fuga del esclavo dado en comodato). En este sentido, en el
mbito de la responsabilidad contractual clsica en muchos textos el praestare custodiam (responsabilidad por custodia)
aparece como un criterio tcnico de imputacin por incumplimiento, que se identifica con la atribucin al deudor del
riesgo exclusivo por determinados eventos, en que el deudor responde cuando se ha obligado a custodiar cosas, y
responde incluso cuando la cosa perece por causas ajenas a su voluntad, en especial, caso fortuito, no siendo tan clara la
situacin en caso de fuerza mayor. En todo caso, esta suerte de responsabilidad objetiva se aplica respecto de aquellas
situaciones de custodia de las cuales el deudor obtiene provecho.

PRUEBA DEL CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR: El deudor que alega

caso fortuito debe probarlo, y en este sentido, el ordenamiento protege al acreedor con una
presuncin simplemente legal, segn la cual el incumplimiento se presume culpable.

353

LA MORA.
Un requisito para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del
contrato es la mora del deudor.
La regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor, de all que el
simple retardo no da lugar a indemnizacin. En este sentido conviene sealar que en
toda obligacin existe un momento a partir del cual es dable exigir el pago. El deudor
puede retardar el cumplimiento, pero este retardo, por regla general. slo lo perjudica
cuando ha sido interpelado por el acreedor y l ha hecho caso omiso a esa interpelacin.
De lo dicho se desprende que mora y retardo no son conceptos sinnimos pero si
relacionados. En efecto, la mora del deudor supone el retardo, pero adems como regla
general exige una actividad del acreedor.
Por otra parte puede incurrir en mora no slo el deudor (mora debitoris) sino
tambin el acreedor (mora creditoris). As como el deudor est obligado a cumplir la prestacin en el
tiempo y lugar oportunos, del mismo modo el acreedor tiene que aceptar la prestacin debida cuando le sea ofrecida en el
tiempo y lugar previstos.

CONCEPTO: "el retardo en el cumplimiento de una obligacin debido a culpa

del deudor, despus de la interpelacin del acreedor (mora debitoris) o la
obstaculizacin por parte del acreedor a recibir la cosa ofrecida por el deudor en tiempo
oportuno (mora creditoris).".
REQUISITOS DE LA MORA DEL DEUDOR: (mora debitoris)
a.-existencia de una obligacin civil.
b.-que, la obligacin sea exigible.
c.-retraso imputable al deudor.
d.-interpelacin (interpellatio) o requerimiento formulado por el acreedor al
deudor conminndolo al pago. Este ltimo requisito no siempre es necesario. As en el caso
de las obligaciones sujetas a plazo convenido por las partes, se aplica la frmula "dies
interpellat pro homine".
Cabe destacar que la interpelacin debe ser judicial, vale decir, debe demandarse
judicialmente
EFECTOS DE LA MORA DEBITORIS:
A)la "perpetuatio" de las obligaciones de especie o cuerpo cierto: En caso de
mora, el deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se
deba y se hace responsable del caso fortuito sucedido durante la mora, pero a partir de
Justiniano el deudor puede librarse, en el evento de perdida por caso fortuito,
demostrando que la
cosa igual hubiera perecido aunque la hubiese tenido ya el
acreedor.
B)El deudor debe abonar intereses, claro que en Roma, esto en los primeros
tiempos slo proceda en los obligaciones emanadas de contratos del derecho de gentes, pero
en los actos de estricto derecho ello proceda cuando mediante estipulacin se hubieren
pactado expresamente.

354

MORA DEL ACREEDOR (Mora creditoris)

El acreedor no puede negarse a recibir lo debido, y en caso de hacerlo, se constituye
por ello en mora, vale decir, ella se produce cuando el deudor oportunamente ha ofrecido
entregarle la cosa o prestacin debida y l se ha negado a recibirla (pago por consignacin).
En este evento el deudor slo responde de la culpa grave o dolo y el acreedor deber
pagarle los perjuicios que su negativa le causen (ej: gastos de conservacin)
En buenas cuentas la mora del acreedor implica que tratndose de obligaciones
de especie o cuerpo cierto pasan a l los riesgos, por lo cual disminuye la
responsabilidad del deudor, quien slo responde por su culpa grave y dolo, y an,
algunos dicen que slo responde en caso de dolo.
LA MORA PURGA LA MORA.En caso de obligaciones conexas que derivan de contratos bilaterales la
constitucin en mora del deudor exige que el acreedor por su parte haya cumplido la
obligacin correlativa.
Este principio de que la mora purga la mora constituye la llamada exceptio del
contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus".
GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES:
En el caso de existir una obligacin existe la posibilidad de que sta no se cumpla y
frente a ello existe la posibilidad de prevenir las consecuencias del incumplimiento mediante
el establecimiento de garantas.
Las garantas se establecen o constituyen mediante negocios jurdicos que se
celebran entre acreedor y deudor o entre uno de ellos y terceros y como ya se seal al
tratar los derechos reales y en especial los de garanta, las garantas puede ser personales
o reales.

355

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES:

Causa o modo de extinguir las obligaciones es cualquier hecho jurdico por el cual
cesa la relacin obligatoria con los derechos y obligaciones que derivan de ella, dicho de
otra forma, el hecho jurdico al cual la ley le atribuye la virtud de hacer desaparecer el
vnculo que liga a acreedor y deudor.
La jurisprudencia romana raramente emplea el verbo extinguir para aludir a la extincin de las obligaciones,
pues los trminos tcnicos pertinentes son solvere y solutio. Slo Gayo, se preocupa de sistematizar lo referente a las
formas o causas de extincin de las obligaciones, pero el emplea el verbo tollere (alzar, levantar, quitar). Fue Justiniano,
quien introduj el trmino modo modus para designar las causas de extincin de una obligacin.

El trmino clsico para designar lo que entendemos por extincin de la

obligacin es la expresin solutio o satisfactio, que se utiliza para designar el
cumplimiento de la obligacin, pero, resulta que junto con el cumplimiento, cuyo efecto
es liberar al deudor, extinguir la obligacin, existen otras causas por la cuales tambin
resulta liberado el deudor y que no constituyen cumplimiento.
Por otra parte, conviene destacar que hasta fines de la Repblica, el simple
cumplimiento, esto es, la solutio o satisfactio, por s no era suficiente para extinguir la
obligacin, pues tal como no bastaba la sola voluntad para obligarse sino que se requera de
un acto que formalmente exteriorizara, tampoco el mero cumplimiento extingua la
obligacin, sino que era necesario un acto contrario (contrario actus) al que la haba
hecho nacer, siguiendo aquel principio de que en derecho las cosas se deshacen de la
misma forma en que se hacen. As, aparecen como forma de extincin ms antiguas la solutio per aes et
libram, denominada tambin nexi liberatio, que pone fin a la obligacin nacida del nexum y la acceptilatio, que pona
trmino a la obligacin nacida de un contrato verbis. Gayo (3.173.174) nos dice que para liberarse de las obligaciones
nacidas del nexum es menester que se realice un contrarius actus, es decir un pago por aes et libram, en los siguientes
trminos han de concurrir a este acto cinco testigos a lo menos y el portabalanza, debiendo el deudor emplear esta formula
: las tantas mil que te debo en virtud de ... pago y quedo libre mediante esta moneda y esta balanza de metal. Toca
enseguida la balanza con la moneda, y entrega esta ltima al acreedor, como por va de pago. En el caso del sponsio, era
el acreedor el que deba hacer una declaracin a peticin del deudor reconociendo haber recibido de l lo adeudado
(acceptilatio), y en cuanto a las obligaciones litteris se extenda una cancelacin escrita (acceptilatio litteris).

Posteriormente se admite que el simple cumplimiento de la prestacin extingue

la obligacin, lo cual se concreta cuando para efectos de evitar abusos, se crearon la actio de
dolo y la exceptio doli, de forma tal que si un acreedor trataba de aprovecharse de la falta del
acto contrario y pretenda exigir una vez ms el cumplimiento de una obligacin ya satisfecha,
poda el deudor defenderse con estas herramientas. El trfico comercial introdujo contratos nuevos,
perfeccionados por la voluntad de las partes y estas obligaciones nacidas por el consensu pudieron
extinguirse por el mutuo disentimiento. La solutio per as et libram y al acceptilatio fueron poco a poco aplicadas slo
a los pagos ficticios.

A fines de la Repblica, el pago puro y simple, desprovisto de formalidades, fue

suficiente para extinguir la obligacin. De esta forma, se reconoce al pago o solutio o
satisfatio (cumplimiento de la obligacin) como un modo normal de extinguir las obligaciones
con prescindencia de toda solemnidad. As, Gayo nos dice que libera al deudor ipso iure cuando la prestacin
es efectuada tal como es debida.

356

CLASIFICACION DE LOS MODOS DE EXTINGUIR:

Pueden ser clasificados desde distintas perspectivas, siendo dos las fundamentales:
1.-VOLUNTARIOS Y NO VOLUNTARIOS Y 2.-IPSO IURE Y OPE EXCEPCIONIS.
1.-VOLUNTARIOS Y NO VOLUNTARIOS:
A)VOLUNTARIOS: son aquellos que tienen por causa la voluntad de las partes y
que son el resultado del acuerdo entre el acreedor y el deudor, como ocurre con el pago, la
novacin, la aceptilatio, la compensacin consensual,
la remisin, el mutuo
disentimiento.
B)NO VOLUNTARIOS: son aquellos que son consecuencia de hechos ajenos a las
partes a los cuales la ley aade por su propia autoridad fuerza extintiva, como ocurre con la
prdida de la cosa debida, la confusin, la prescripcin extintiva, la muerte, la capitis
deminutio y otras.
2:-IPSO IURE (SEGUN EL DERECHO CIVIL) Y OPE EXCEPCIONIS
(SEGUN EL DERECHO PRETORIO)
A)MODOS DE EXTINGUIR IPSO IURE: Son los reconocidos y sancionados
por el derecho civil, que operan de pleno derecho, vale decir, extinguen directa y
definitivamente a la obligacin, sin que subsista ni an una obligacin natural. Estos
modos de extinguir las obligaciones tienen su origen en el Derecho Civil, y son de esta clase,
la Nexi liberatio o solutio per aes et libram, la acceptilatio o aceptacin solemne del pago,
el pago o solutio, la novacin, la confusin, el mutuo consentimiento y la prdida de la
cosa (producida antes de la mora), la muerte y la capitis deminutio, el pago.
B)MODOS DE EXTINCION OPE EXCEPTIONIS: Son reconocidos por el
derecho pretorio, esto es, creados por el pretor y ellos no extinguen ipso iure la
obligacin, requieren ser alegados por va de excepcin, operan ope excepcionis,
permitiendo neutralizar la accin intentada por el deudor, vale decir, slo procuran al
deudor una excepcin la que puede paralizar o hacer intil la accin del acreedor. S i la
excepcin paralizaba definitivamente la accin del acreedor, su efecto es parecido al que se obtena por los modos de
extinguir ipso iure del Derecho Civil (pacto de no pedir razn de la cosa, juramento, compensacin, prescripcin
extintiva (en este caso la obligacin subsiste como natural, vale decir, el acreedor por la prescripcin extintiva pierde la
accin)). Tambin, la exceptio poda paralizar temporalmente la accin, como por ejemplo si el acreedor haba concedido
un plazo a su deudor, es as como si Tulio daba un plazo a Negidio para cobrarle la obligacin y antes del vencimiento de
ese plazo demanda el cumplimiento, pudiendo Negidio enervar la accin ejercida por Tulio, oponiendo la excepcin de
plazo, la que no obstante ser acogida no determina la extincin de la obligacin, pues sta subsiste y el acreedor podr
cobrarla al vencimiento del trmino. Son de esta clase, la compensacin, la transaccin, el pacto de no pedir la deuda o
Pactum de non petendo y la prescripcin extintiva. Esta clase de modos determinan que, aun subsistiendo la obligacin,
el deudor puede defenderse mediante una excepcin, que le concede el pretor.

Es del caso destacar que con Justiniano, no hay ninguna diferencia entre una y
otra clase de modo de extinguir (ipso iure y ope exceptionis). As, en el Digesto se establece
"ninguna diferencia hay entre que de derecho no tenga uno accin o que sta sea invalidada por excepcin". Podramos

decir que la dicotoma ius civile-ius honorarium se manifiesta claramente en el tema de la extincin de las
obligaciones. As, la extincin de las obligaciones de modo automtico (ipso iure) es propia del ius civile, en
tanto que la extincin de obligaciones por va de excepcin (ope exceptionis) se da en el ius honorarium.

357

BREVE RESEA DE LOS DISTINTOS MODOS DE EXTINGUIR

OBLIGACIONES:
EL PAGO (SOLUTIO) O CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION.
Toda obligacin nace para cumplirse, nos dice Armando Torrent. El acreedor
espera siempre ver satisfecho su crdito, y sobre el deudor pesa el deber de realizar la
prestacin, pagar, con lo que se extingue la obligacin. De esta forma el modo natural de
extinguir una obligacin es mediante su cumplimiento. As Ulpiano nos dice que paga el que hizo lo
que prometio hacer. El deudor paga cuando observa el comportamiento a que estaba obligado
respecto del acreedor.
CONCEPTO. En base a lo expuesto podemos decir que el pago es la prestacin
de lo debido, esto es, la ejecucin de la prestacin debida, sea dare, facere o prestare (sin
perjuicio de que algunos restringen la expresin solutio al cumplimiento de la obligaciones de
dare) en el lugar, tiempo y modalidades convenidas. En principio sin sujecin a formas determinadas,
pero si obligacin es de dare, deba emplearse un modo apto para transferir el dominio de la cosa atendiendo a la
naturaleza de la cosa (mancipi o nec mancipi) o bien, cuando se refiere a la constitucin de una servidumbre, ejecutando el
acto conducente a la constitucin (ej. in iure cessio usufructus o servitutis).
Aquellos que consideran que la expresin solutio est reservada para designar el cumplimiento de las
obligaciones de dar, el cumplir una obligacin de facere o non facere lo denominan satisfactio, que al igual que la solutio,
disuelve el vnculo obligacional y libera al deudor.

REQUISITOS DEL PAGO:

1.-EN CUANTO AL OBJETO: Se dice que el objeto del pago debe ser
congruente con el de la prestacin debida, y as el acreedor no puede ser constreido a
aceptar un pago parcial o incompleto, por lo cual al rechazarlo no incurre en mora. De lo
anterior resulta que el deudor debe satisfacer el objeto de la obligacin todo de una vez o
por entero no pudiendo obligar al acreedor a recibir slo parte de lo debido, salvo que
se hubiere pactado, con la salvedad del Beneficio de Competencia, caso en el cual al
deudor se le permita retener lo necesario para una modesta subsistencia. .
Por otra parte, cabe destacar que el acreedor poda aceptar recibir una prestacin
distinta de la debida, lo que constituye la llamada datio in solutum, hoy en da "dacin
en pago". En este sentido cabe destacar que en principio el acreedor puede rechazar el
ofrecimiento del deudor de dar una cosa distinta a la debida, pero nada impide que puede
consentir en ello. En cuanto a esta posibilidad, se discuti en Roma, en cuanto a si efectivamente constitua o una
solutio o satisfatio. Para los proculeyanos, la obligacin subsista pero el deudor dispona de una exceptio doli en caso de
que el acreedor despus intentara reclamar el pago de lo debido. Por su parte, los sabinianos consideraban que la dacin
en pago liberaba ipso iure (de pleno derecho) al deudor. Esta ltima fue la opinin que en definitiva prevaleci.

II.-EN CUANTO A LOS SUJETOS:

A)Quien paga es, normalmente, el deudor. Pero, tambin puede ocurrir que sea
un tercero quien pague con intencin liberatoria, vale decir, con voluntad de extinguir la
deuda.
En el evento que quien pague sea un tercero, se puede presentar distintas
situaciones. En efecto, puede ocurrir que pague el tercero con conocimiento del
dedeudor, sin que el de deudor lo sepa, e incluso, hasta contra la prohibicin expresa
de ste.

358

En todos estos casos se extingue la deuda, pero se genera el problema de

determinar si el tercero que pag tiene o no accin contra el deudor para hacerse
restituir lo pagado, lo que en definitiva depender de la relacin que exista entre l y el
deudor.
As, si el tercero es mandatario, dispone de la actio mandati y si no lo es dispone
de la actio negotiorum gestium, pero en cualquier hiptesis le convendr hacer que el
acreedor le ceda su accin contra el deudor.
En todo caso, ciertas obligaciones slo pueden ser cumplidas por el propio
deudor, caso en el cual se habla de obligaciones infungibles de facere., como ocurre en
aquellas obligaciones en que la prestacin consiste en una actividad personal del deudor.
Siendo el pago un acto jurdico se exige de parte del deudor que paga capacidad
para obligarse, esto es, aptitud legal para pagar.
B)A quien debe hacerse el pago es, normalmente, al acreedor, pero tambin
puede recibir vlidamente el pago un representante de ste o bien sus herederos. As, estaba
admitido que el acreedor designara una persona para recibir lo debido por el deudor , persona a quien se
denomina adiectus solutionis causa.

III.-LUGAR DEL PAGO: si la obligacin nace de un contrato, se debe pagar en

el lugar convenido. Si se han establecido varios lugares alternativamente, el deudor puede
elegir mientras no se haya dirigido accin en su contra. En caso de no establecerse, en caso
de tratarse de bienes corporales, tanto muebles como inmuebles, el lugar en que se hallan,
y en caso de dinero, el lugar en que se contrajo la obligacin, y tratndose de
obligaciones de hacer, en el domicilio del deudor.
IV.-TIEMPO DE PAGO: Si no se estableca un plazo o condicin suspensivos,
la obligacin deba cumplirse apenas fuera posible, conforme su naturaleza (plazo tcito)..
Si se estableca un plazo, el acreedor no poda pedir el pago antes del vencimiento, sin
perjuicio que el deudor tiene libre facultad de pagar tambin antes, caso en el cual se entiende
que renuncia al plazo (deudor que paga estando pendiente el plazo suspensivo paga bien no pudiendo pedir la
repeticin de lo pagado).

PRUEBA DEL PAGO: En la poca clsica hay libertad en cuanto a los medios
probatorios, lo que cambia en el derecho justinianeo, exigindose la procedencia de
determinadas pruebas, por ejemplo un cierto nmero de testigos (5) o un documento no
objetado.
IMPUTACION DEL PAGO: El problema se plantea cuando un deudor paga
menos de lo que debe o bien cuando teniendo respecto de un mismo acreedor varias deudas
cuyo objeto consistiera en dare cosas fungibles (por ej. dinero) pagaba slo parte del importe
total . En este sentido es necesario distinguir:
a)Si se paga menos de lo que se debe, no existiendo acuerdo al modo de
imputarla, debe hacerse primero respecto de los intereses y despus respecto del capital.
b)Si el deudor tiene varias deudas con el mismo acreedor y no declara
expresamente cul de ellas tiene intencin de satisfacer, el pago se entiende efectuado, a
base de su presunta voluntad, por la obligacin ms onerosa; cuando sean todas
igualmente onerosas, por aquella ms antigua, y si este criterio no fuera til, la
imputacin se hace proporcionalmente para cada una de las deudas.

359

PAGO POR CONSIGNACION (obsignatio y depositio): Consiste en el depsito de

la cosa debida en manos de la autoridad pblica como resultado de la mora del acreedor que
rechaza, sin causa justificada, la oferta del pago ntegro y efectivo hecha por su deudor.
El depsito se hace en un templo o en otro sitio designado por el juez, almacenes de
depsito; casa de banqueros y cambistas.
El pago por consignacin tambin se aplica en el caso que sea desconocida la
persona del acreedor, si se trata de un menor que no tiene tutor o curador; del ausente que no
dej procurador, etc.
Efectuada oportunamente la consignacin, la deuda dejaba de generar intereses, el
deudor poda reclamar las cosas dadas en prenda y cesaba para el acreedor el derecho de
venderlas. En todo caso, slo desde tiempos de Diocleciano se reconoce que acto liberaba al
deudor. Por su parte, el acreedor poda ejercer una actio depositi utilis para exigir al
depositario que le entregara el dinero objeto de la obsignatio y depositio.
LA NOVACION: (NOVATIO)
Es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda
extinguida. Vale decir, consiste en cambiar una obligacin preexistente por una nueva. De
ello resulta que la novacin requiere la existencia de dos obligaciones: la nueva y la
antigua, debiendo ambas ser vlidas. Ulpiano la define como la transfusin y traslacin del dbito
primitivo a otra obligacin. Lo que hay en la novacin es la extincin de la obligacin anterior, surgiendo una nueva.

La novacin extingue de pleno derecho (ipso iure) la obligacin anterior,

conjuntamente con extinguir las garantas.
REQUISITOS:
1)Existencia de dos obligaciones, ambas vlidas civil o naturalmente.
2)Acuerdo de las partes que intervienen, lo que se traduce en que la novacin se
materialice por un contrato formal: la stipulario y/o la nmina transcripticia.
3)Que la novacin contuviera un elemento nuevo que diferenciara la nueva
obligacin con la anterior, sea porque varan los sujetos, la naturaleza de la obligacin, o se
le agrega un plazo, o una condicin o bien se constituye o se suprima una caucin;
4)Intencin de novar (animus novandi), que significa la sustitucin o reemplazo
de la primera obligacin por la segunda, ya que de no existir este requisito, ambas
obligaciones coexisten. En la poca clsica se deba acreditar el animus novandi en cada
caso, razn por la cual Justiniano dispuso que slo tuviera lugar la novacin, cuando se
hubiera expresado entre los contratantes ... (Inst. 3. 30. 3.).

360

CLASES DE NOVACION:
La novacin se presenta cuando a una obligacin ya existente se le cambia un
elemento de la misma, esto es, el acreedor, el deudor, o el objeto (la naturaleza de la
prestacin), y as tenemos que ella puede ser:
A)POR INTERVENCION DE UNA NUEVA PERSONA (novacin subjetiva):
que admite dos posibilidades:
a)por cambio de acreedor, caso en que se requiere consentimiento del antiguo
acreedor, del nuevo acreedor y del deudor. Ej: mediante una estipulatio, el nuevo acreedor pregunta al
deudor "lo que le debes a Tulio, prometes drmelo a m" y el deudor responde "Prometo drtelo".

b)por cambio de deudor, que requiere el consentimiento del acreedor y del

nuevo deudor, por lo cual puede prescindirse de la voluntad del antiguo deudor, que
queda libre.
En ambos casos, cabe destacar que persiste el mismo objeto o prestacin.
B)ENTRE EL MISMO ACREEDOR Y DEUDOR (novacin objetiva):
introducindose una nueva modalidad, plazo o condicin, o sustituirse el objeto o causa
de la obligacin.
Conviene destacar que en el derecho clsico se poda novar la obligacin
cambiando cualquier elemento, menos el objeto de la obligacin, vale decir, se exiga que
la nueva obligacin tuviese el mismo objeto (idem debitum). Sin embargo, un texto de
Papiniano, permite llegar a una solucin contraria: Se estipula el Fundo Corneliano y despus el importe
de l, si la segunda estipulacin no fue con nimo de novar, no la haba (Dig. 46, 2, 28); de tal modo que hay novacin si
la obligacin de entregar un fundo se cambia por la de pagar su precio con animus novandi. En El derecho

justinianeo se acept el cambio an del objeto.

Cabe sealar que un elemento fundamental en la novacin es el animus novandi, vale decir, la intencin de las
partes, establecindose con Justiniano que deba expresarse explcitamente

COMPENSACION:
Es la extincin de obligaciones existentes alternativamente entre dos personas,
mediante una imputacin recproca de los crditos a los dbitos, vale decir, tena lugar
cuando entre dos personas coexistan relaciones recprocas de deuda y crdito. Es un modo
de extinguir las obligaciones que se produce entre dos personas cuando son acreedoras y
deudoras entre s y se efecta mediante una imputacin de los crditos a los dbitos. En
otras palabras, bajo ciertos supuestos, cuando dos personas son recprocamente deudoras y acreedoras puede imputarse la
deuda de menor valor a la de mayor valor o mutuamente si son iguales, de forma tal que ambas partes se vean liberadas de
sus obligaciones en la medida de su concurrencia. Modestino la define como el saldo recproco de dbito y crdito. As,
si Claudio debe a Cesar 500 y a su vez Cesar le debe a Claudio otros tantos, lo lgico es que ambas deudas se
contrarresten mutuamente. (razn, equidad: evitar repeticin). (cum: juntamente pensare: imputar un cierto valor a
otro. cumpensare: pesar juntamente.)
En todo caso, la compensacin no era una figura unitaria en el derecho clsico. En esta fase, no se conocen
casos generales de compensacin, sino figuras concretas donde sta operaba como en los contratos de buena fe, los
crditos de los banqueros (argentarius) y los crditos del bonorum emptor que hubiese adquirido en bloque los bienes del
quebrado, exigindose en estos casos que los crditos fuesen homogneos, del mismo gnero y naturaleza y calidad. En
el derecho postclsico se fue generalizando el sistema de las compensaciones, siempre que los crditos fuesen lquidos y
exigibles. Slo se convirti en un modo de extinguir obligaciones en el derecho justinianeo.

361

Clases de compensacin: La compensacin puede ser convencional (las partes lo

acuerdan libremente), judicial ( la establece el juez en su sentencia a solicitud de una de las
partes(exceptio doli)) o legal (opera por el ministerio de la ley, ipso iure)
La compensacin no procede en contra del Fisco.
REQUISITOS DE LA COMPENSACIN LEGAL:
A)Identidad de los sujetos.
B)Validez y exigibilidad del crdito, sin perjuicio de que pueden oponerse en
compensacin las deudas naturales, y
C)Homogeneidad de los objetos: ambas prestaciones deben tener por objeto cosas
fungibles de la misma especie.
LAS CONVENCIONES LIBERATORIAS O REMISION:
Se presentan cuando el acreedor renuncia a su derecho de exigir el pago, sea
temporal o definitivamente. Se conocen varias clases:
a)LA SOLUTIO PER AES ET LIBRAM (Pago mediante el cobro y la balanza), como lo
sera la nexi liberatio. En un principio era un acto de pago efectivo por cada obligacin, pero
luego se transform en un medio formal y simblico, desapareciendo, finalmente, en el
perodo postclsico.
b)LA ACCEPTILATIO: es un acto solemne de remisin de la deuda que en sus
orgenes constitua una de las solemnidades con las cuales deba efectuarse el pago
efectivo, tratndose de obligaciones contradas verbis (ej: stipulatio), pero ms tarde, se
transform en un pago imaginario (imaginaria solutio), constituyendo una forma
solemne de remisin de la deuda, tanto para los contratos verbis como para otra clase de
contratos. La forma consista en una pregunta y una respuesta: el deudor preguntaba al acreedor si haba recibido el
pago y el acreedor responda que s. Extingue ipso iure la obligacin. (extingua nicamente las obligaciones originadas
por estipulatio).

c)PACTUM DE NON PETENDO (pacto de no pedir la deuda): acreedor

renuncia, temporal o definitivamente, al ejercicio de su derecho. Es una mera
convencin, un acuerdo consensual e informal entre acreedor y deudor, en virtud del
cual el acreedor promete no pedir al deudor la prestacin, es decir, que le remite la deuda.
Es algo as como una remisin o condonacin de la deuda, que no opera ipso iure sino ope exceptionis, vale decir, confiere
al deudor una exceptio (exceptio pacti conventi), lo cual lo diferencia de la acceptilatio, por cuanto aquella opera ipso iure.

Cabe destacar, que en el Derecho Justinianeo, se denominaba in rem cuando

favoreca tanto al deudor como a los codeudores (fiadores o bien a los codeudores
solidarios) o a los herederos del deudor, y, in personam cuando favoreca slo al
propio deudor.
EL CONTRARIUS CONSENSUS o MUTUO DISENTIMIENTO (disolucin
consensual): Aqu rige el principio de que las obligaciones que nacen de los contratos
consensuales, esto es, los que se perfeccionan por el solo consentimiento, se disuelven
tambin por un acuerdo de voluntad de las partes en el sentido contrario, siempre que no se
haya cumplido la obligacin por ninguno de los contratantes. El efecto de este acuerdo de
disolucin del contrato opera ipso iure.

362

CONFUSION (confusio): Reunin en una misma persona de las calidades de

acreedor y deudor respecto de una deuda. Ej: cuando un deudor hereda el crdito (recordar
lo sealado en apunte sobre extincin de las servidumbres).
Conviene destacar que puede darse confusin entre acreedor y fiador, caso en el
cual se extingue la fianza, esto es, la garanta, pues nadie puede ser garanta de si mismo;
pero ello no extingue la obligacin principal. Tambin puede darse entre acreedor y uno de
los varios codeudores solidarios, o entre el deudor y uno de sus varios coacreedores
solidarios.
TRANSACCION: Opera cuando dos personas que tienen derechos litigiosos o
dudosos, resuelven poner fin a sus diferencias, haciendo renuncias recprocas a sus
pretensiones, esto es, a la accin que estiman competerles, y en la atribucin unilateral o
recproca de alguna cosa o de un derecho.
PERDIDA DE LA COSA DEBIDA o IMPOSIBILIDAD DE
CUMPLIMIENTO. : esto sucede cuando siendo lo debido una especie o cuerpo cierto o
bien tratndose en general de un debitum, de una prestacin, cuyo cumplimiento fue
posible al tiempo de nacer la obligacin, pero que con posterioridad perece o bien se
torna imposible de ser cumplido, lo que libera al deudor, siempre y cuando la
imposibilidad haya sobrevenido antes de incurrir en mora y no fuese producta de hecho
suyo (culpa o dolo) a menos que deudor hubiese tomado sobre s la responsabilidad para
el evento de caso fortuito.
PLAZO Y CONDICION RESOLUTORIO O EXTINTIVO: En el antiguo
derecho romano haba que distinguir segn si se trata de un negocio de estricto derecho o de
buena fe.
CAPITIS DEMINUTIO: cualquiera fuera su clase extingua las deudas del capitis
minutus, pero slo desde el punto de vista del ius civile. En todo caso, conviene destacar, que,
en ciertos casos, el pretor confera al acreedor algunas acciones para poder exigir su derecho,
sobre la base de una ficcin, esto es de no haber tenido lugar la capitis deminutio. (Por ej:
respecto de la mujer que pasa a quedar bajo la manus de su marido o del pater de ste)
LA MUERTE DEL DEUDOR: En general no extingue las obligaciones, las que
pasan a los sucesores, pero existen obligaciones que no son transmisibles y respecto de las
cuales la muerte es un modo de extincin (ejemplo de las deudas procedentes de delitos,
obligaciones que emanan del mandato o del contrato de sociedad (como regla general) ).
PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA: esto es la extincin de una
obligacin, por el transcurso de un determinado perodo de tiempo, sin que el acreedor
haya exigido su cumplimiento. (Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no
haberse ejercidos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos
legales)

363

Presupuestos prescripcin extintiva:

1.-Transcurso perodo de tiempo determinado por la ley.
2.-Inactividad del acreedor.
Se seala que en el Derecho Clsico la prolongada inactividad del acreedor no produca el efecto de liberar al
deudor, esto es, no se conoca la llamada prescripcin extintiva. Slo tendra algn reconocimiento en que se habra
extendido la aplicacin de la longi temporis prescriptio a las acciones personales, lo cual no habra sido bien acogido, pero
finalmentes en una constitucin de Teodioso II, se permiti alegar por va de excepcin la extincin de las acciones
personales y de la obligacin cuando la inactividad del acreedor se extendiera por un plazo de treinta aos, corriendo el
plazo desde el momento en que el crdito se hace exigible y que se interrumpe por la demanda del acreedor ejerciendo
la accin personal.

No opera ipso iure, debe ser opuesta por va de excepcin, lo que obliga al
deudor a demostrar que han transcurridos treinta aos desde que la deuda se pudo exigir.

364

SEGUNDA PARTE: LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

PRECISIONES:
Se acostumbra a sealar que el contrato es la figura ms importante en lo
referente al tratamiento dado a las obligaciones por los juristas romanos. La nocin de
contrato sufri desde su origen hasta el derecho justinianeo un desarrollo que determin la primaca del elemento acuerdo
de voluntad (conventio), respecto del elemento formal, que en un principio fue considerado primordial (por ej: nexum,
sponcio y stipulatio), lo cual se explica por las exigencias impuestas por el trfico comercial y jurdico, que implico el
reconocimiento de primero de los contratos reales y finalmente de los contratos consensuales. En todo caso, los

juristas romanos no llegaron a elaborar una teora sistemtica de lo que hoy conocemos
o entendemos por contrato, pero si existen en el derecho romano principios y elementos
entorno al concepto de contrato.
Otro aspecto a considerar es el de la nomenclatura utilizada. En efecto, hoy en da
se utilizan como sinnimos los trminos contrato, convencin y pacto, para referirse a
cualquier acuerdo entre partes dirigido a crear obligaciones. En cambio, en Roma estos
tres trminos se separan netamente:
a)Conventio es el acuerdo de voluntades, que subyace en todo contrato y pacto
(Pedio: que es nulo el contrato y nula la obligacin que no encierra en s una convencin)
Guzmn Brito precisa que el sustantivo conventio deriva del verbo convenire, el cual significa venir
conjuntamente a es decir reunirse y por analoga termin por querer tambin decir llegar a un acuerdo.
(ver D.2,14, 1, 3 de Ulpiano).

b)El pacto, tema que en su oportunidad desarrollaremos, es primordialmente un

acuerdo de voluntades, que no genera accin, pero puede resultar protegido por el pretor por
va de excepcin, de all que se le defina como cualquier acuerdo capaz de engendrar
excepcin, pero no accin, siendo una especie especial de covencin; pactos son tambin las
clusulas accesorias, que se aaden a los contratos de buena fe y que son susceptibles de ser
considerados por el juez dada la amplitud de la clusula ex fide bona.
c)Contractus es, tcnicamente hablando, el acuerdo de voluntades, reconocido
expresamente por el ius civile como fuente de obligaciones y dotado como tal de una accin
civil.
En cuanto a la relacin de los trminos contrato y convencin tenemos que todo contrato lleva dentro de s
una convencin, puesto que sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relacin contractual. Mas en el derecho
romano la conventio no era por s sola idnea para generar una obligatio tutelada por una accin. Era necesaria la
presencia de otro requisito que los intrpretes denominan causa civilis y que se configura mediante una forma especial de
celebracin que daba prioridad, en un principio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestacin de
voluntad de los contrayentes. La causa civilis se traduca en la solemnidad verbal en los contratos verbis, en la escritura en
los contratos litteris y en la entrega o dacin de la cosa en los contratos reales.
De esta forma surgen las figuras tpicas de los contratos del derecho clsico, hasta que una progresiva
evolucin dio primaca al elemento voluntad respecto del negocio incorpor a los anteriores la categora de los contratos
consensuales, que eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo consentimiento de las partes. Es del caso
destacar que ello aparece recogido en las Institutas de Gayo, quien clasifica los contratos en reales, verbales, literales y
consensuales.
En la Ley de las XII Tablas no existe, no se emplea la expresin contractus, expresin que slo comenz a ser
utilizada a fines de la repblica, pero la expresin contrato en un primer momento se reserv slo para aquellos acuerdos
de voluntades que reunieran determinados requisitos, entre otros el poder generar obligaciones para ambas partes, lo cual
restringa la idea de contrato a los hoy denominados contratos bilaterales o bien a los bilaterales imperfectos, dejando
fuera aquellos contratos que hoy en da calificamos con unilaterales, esto es, en que slo una de las partes resulta
obligada.
De esta forma, slo eran considerados contrato aquellos acuerdos de voluntades a los cuales destinados a
crear derechos y obligaciones reconocidos por el jus civile.

365

En todo caso, esta palabra, en una primera poca, no tena una significacin especfica de carcter tcnico,
utilizndose en las fuentes para expresar situaciones muy diferentes, desde la perpetracin de un hecho punible, hasta la
realizacin de un acto formal de adquisicin de la herencia. De esta forma, y como sugiere Csar Rascn, esta palbara era
expresiva de cualquier acto entre vivos.

CONCEPTO DE CONTRATO:
CONCEPTO ROMANO CLASICO DE CONTRATO: De acuerdo a lo expuesto,
segn el derecho romano clsico, el contrato, es un acuerdo de voluntades entre dos o ms
personas, encaminado a crear una o varias obligaciones, reconocido y amparado por el
Jus civile, esto es, con nombre propio y dotado de accin para exigir el cumplimiento de
las obligaciones que de el emanan. En este sentido, Arias Ramos nos dice que el derecho romano clsico no
nos da un concepto de contrato, slo ofrece una lista de contratos.

Esta nocin de contrato es restringida ya que solamente de un determinado

nmero de convenciones nacern obligaciones civilmente exigibles por una actio, que ser
tpica de cada relacin contractual y tendr su propio nombre.
Conviene tener presente que, tal como se adelant, en Roma no siempre todo
acuerdo destinado a crear una obligacin es protegido por el derecho dado que existan
los denominados Pactos, vale decir simples acuerdos de voluntades que no daban accin
para exigir su cumplimiento, pero que en ciertos casos, por su importancia, dio lugar a
una proteccin por parte del Pretor brindando en ciertos casos una accin, lo que
permite distinguir entre pactos nudos y pactos vestidos.
CONCEPTO EN EL DERECHO JUSTINIANEO: Posteriormente el concepto
contrato se extendi a figuras no comprendidas dentro del derecho civil y as ya que con
Justiniano se puede conceptualizar al contrato como el acuerdo de voluntades de dos o ms
partes cuya finalidad es crear derechos y obligaciones.
En este sentido conviene destacar que Gayo habra sido partidario de considerar contrato a todo negocio o
acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear una obligacin, y es as como considera
contratos a la compraventa, que es obligacionalmente bilateral, como tambin a la estipulacin y al mutuo, que son
unilaterales, de lo cual se desprende que el puso nfasis en la convencin (bilateralidad estructural) y finalidad del
contrato ms que en la bilateralidad obligacional.

366

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

1.-POR SU ORIGEN:
A)DEL DERECHO CIVIL: solamente podan concertarse entre ciudadanos
romanos y posteriormente por aquellos que gozaran del ius commercium. (ej: nexum,
sponcio, etc), por regla general son de estricto derecho, formales, abstractos y unilaterales.
B)DEL DERECHO DE GENTES: pueden libremente celebrarse entre ciudadanos
romanos o entre extranjeros, como asimismo entre los unos y los otros (ej: venta, comodato,
donacin, etc.).
2.-EN ATENCION A LA CLASIFICACION DE LOS ACTOS EN DE
ESTRICTO DERECHO O DE BUENA FE.
A)CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO: obligan o valen al tenor de lo
pactado, no pudiendo el juez apartarse de la letra del contrato. Son de esta clase los contratos
verbis, los contratos litteris y el mutuo.
B)CONTRATOS DE BUENA FE: Son aquellos que obligan a todas aquellas
exigencias que deben cumplirse entre personas justas y leales. En ellos, la posibilidades de
interpretacin son ms amplias ya que el juez puede desentraar la verdadera intencin de
las partes. El juez valoraba la relacin segn los principios de la buena fe y de la equidad,
tomando en consideracin el comportamiento de las partes. Son de esta clase todos los
contratos consensuales y los contratos reales con exclusin del mutuo.
3.-POR SU FORMA DE PERFECCIONAMIENTO O NACIMIENTO: Gayo
nos dice que de las obligaciones nacidas de un contrato hay cuatro gneros, pues una
obligacin se contrae por una cosa (re) o por palabras (verbis) o por escrito (literis) o por
el consentimiento (consensu)
A)VERBIS (verbis contrahitur obligatio) (VERBALES) Bsicamente consiste
en el uso de palabras preestablecidas por el ordenamiento en forma de pregunta y respuesta.
Son de esta clase, el nexum, la sponcio, la stipulatio, la dotis dictio y la
promissio iura liberti.
B)LITTERIS (literas contrahere obligaciones) (LITERALES)
En pocas
palabras, son aquellos que se perfeccionan por el empleo de la escritura, especficamente
estribaba en la transcripcin de un crdito en el codex accepti et expensi.
Aqu, se pueden mencionar la nomina transcripticia, la chirographa y la
singrapha.
C)RE (re contrahitur obligatio) (REALES: Aquellos que para perfeccionarse,
adems del consentimiento de las parte, requieren la entrega de la cosa objeto del
contrato (ej. mutuo, depsito, comodato, prenda, etc).
Se dice que en los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta
mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes. Si bien es
cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de cosa, hacen
excepcin a esta regla el contrato de mutuo y el depsito irregular, ya que este contrato se
perfecciona expresamente por la tradicin de la cosa. Son de esta clase, el mutuo, el
depsito, el comodato y la prenda.

367

D)CONSENSU (consenso contrahitur obligatio) (CONSENSUALES SOLO

CONSENSUALES): Aquellos que se perfeccionan por el simple consentimiento.
Son de esta clase, la compraventa, el arrendamiento (en todas sus clases), el mandato
y el contrato de sociedad.
Precisin: En todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real, solemne o
consensual, por lo cual lo que se quiere destacar en esta categora es que en esta clase de
contratos basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningn otro
elemento para el perfeccionamiento del mismo.
4.-POR SU EXTENSION, ESTO ES, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS
OBLIGACIONES QUE GENERAN: esto es, segn si de la relacin naca un vinculo
obligatorio en favor de una de las partes o de ambos.
Se atiende al nmero de partes que resultan obligadas al generarse el contrato
y no al nmero de partes que se necesita para que el contrato se genere (para generarse
requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto jurdico bilateral).
En este sentido, los contratos se clasifican en:
a)CONTRATOS UNILATERALES: son aquellos en que una sola de las partes
resulta obligada. (ej: mutuo, el nico obligado es el mutuario)
b)CONTRATOS BILATERALES: son aquellos en que ambas partes se obligan
recprocamente, de modo que cada una es deudora y acreedora a la vez respecto de la otra.
(ej: la compraventa, el arrendamiento).
A los contratos bilaterales se les denomina tambin SINALAGMTICOS
PERFECTOS, para destacar que producen efectos entre todas las partes contratantes,
desde el momento mismo de su conclusin, vale decir, ambas partes al perfeccionarse el
contrato adquieren obligaciones.
El problema aqu es que existen contratos que al momento de generarse
producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su existencia
entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato (prstamo de uso) al generarse
obliga slo al comodatario (a la restitucin) pero puede suceder que en el transcurso del
comodato el comodatario haya hecho gastos de conservacin de la cosa prestada y, en tal
caso, surge para el comodante la obligacin de reembolsarle esos gastos. (tambin ocurre en el
contrato de depsito (regular, necesario, secuestro) y en el contrato de prenda).
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que
en el transcurso del mismo pueden hacer surgir obligaciones para la otra parte, se llaman
SINALAGMTICOS IMPERFECTOS que pueden conceptualizarse como aquellos que
al momento de perfeccionarse generan obligaciones para una sola de las partes, pero
que por
razones especiales, pueden, ms adelante, eventualmente, engendrar
obligaciones para la otra.

368

5.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VENTAJA QUE REPORTAN: Para

formular esta clasificacin se atiende a la utilidad que el contrato reporta a los contratantes.
El contrato es oneroso cuando ambas partes se benefician, lo cual supone que
ambas se gravan recprocamente. Ejemplos: compraventa, arrendamiento, mandato
remunerado.
El contrato es gratuito cuando una sola de las partes se beneficia, sufriendo la
otra un detrimento patrimonial. Ejemplos: el mandato no remunerado, la donacin, el
mutuo sin inters.
No es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino
a la reciprocidad de los beneficios. De esta forma un contrato unilateral podra ser gratuito
u oneroso y lo mismo podra decirse respecto de los contratos bilaterales, sin perjuicio de que
por regla general los contratos onerosos son bilaterales.
Es del caso destacar que existen ciertos contratos que por su esencia misma son
gratuitos.
Importancia de distinguir si un contrato es gratuito u oneroso:
a)en materia de error en la persona, los gratuitos se celebran en consideracin a
la persona y, si se produce un error, habr vicio del consentimiento.
b)grado de culpa por el cual responde el deudor en caso de incumplimiento.
6.-POR LA RELACION DE DEPENDENCIA:
A)CONTRATOS PRINCIPALES: son aquellos que tenan existencia autnoma
independiente de otro contrato (ej: compraventa, mutuo, arrendamiento, comodato, etc).
B)CONTRATOS ACCESORIOS: son aquellos que supeditan su existencia a un
contrato principal al que se vinculan (ej: contrato de prenda, contrato de hipoteca, contrato
de fianza). En general, todo contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal es un contrato accesorio, ordinariamente denominado "caucin".
Importancia de esta clasificacin: principio de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal.
7.-NOMINADOS E INNOMINADOS:
A)CONTRATOS NOMINADOS, son aquellos que tienen un contenido
especfico y un nombre. Conviene tener en consideracin, que en un primera poca en Roma
slo eran fuente de obligaciones aquellos contratos que tuvieran un nombre propio.
B)CONTRATOS INNOMINADOS: Segn algunos, ms que la ausencia de
nombre, su caracterstica principal se encontrara en su estructura, esto es, se exige que
una de las partes haya entregado a la otra una cosa o realizado una prestacin en favor
de ella, para que sta quede obligada, pero que a diferencia de los contratos reales la
contraprestacin no consiste en la devolucin misma de la cosa, sino que es siempre de
naturaleza distinta a la de la prestacin previa del acreedor, que es la que sirve de causa.
La razn de su reconocimiento se refiere a la existencia de acuerdos entre personas
que no encajaban o encuadraban dentro de los tipos contractuales tradicionales reconocidas
por el ordenamiento jurdico romano, por lo cual por va jurisprudencial y pretoria hubo que
darles reconocimiento.
El reconocimiento de este tipo de contratos e tardo, para algunos con Justiniano,
pues en el Derecho Clsico, slo eran contratos aquellas figuras tpicas recocidas por el ius
civile y por el ius gentium, de forma tal que quien haba realizado una prestacin en vista de
lo que otra realizara, pero que en definitva no cumpla, slo dispona de una condictio que le
permita recuperar lo que haba dado.

369

CLASES DE CONTRATOS INNOMINADOS:

b.1)DO UT DES (doy para que des) ej: la permuta:

se da una cosa para que la otra parte

transfiera otra cosa. Conviene destacar que para los sabinianos se trataba de una compraventa, opinin no aceptada por los
proculeyanos, pues para ellos existan diferencias fundamentales, cuales son: a)en la compraventa el precio debe siempre
estimarse en dinero y b)la compraventa se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, mientras que en la
permuta la obligacin naca mediante la transferencia de la propiedad de una cosa.
b.2)DO UT FACIA (doy para que hagas) ej: el contrato estimatorio (aestimatum): por el cual
el propietario de una cosa, despus de estimarla o avaluarla, la entrega a otra persona con el fin de que la vendiera y le
entregara un precio, o se la devolviera si la venta no se realizaba.
b.3)FACIA UT DES (hago para que des) ej: el precario: una persona, a peticin de otra, le
conceda el uso de una cosa, para que la devolviera en el momento en que se la reclamara, incluso habindose fijado
plazo.
b.4)FACIA UT FACIA (hago para que hagas) ej: la transaccin: las partes, hacindose
concesiones recprocas, terminaban una controversia presente o evitaban una futura. Supone la existencia de un derecho
incierto y concesiones recprocas.

En esta clase de contratos, el perfeccionamiento se produca cuando cualquiera

de las partes cumpla con su prestacin. De esta forma, la parte que cumpliera primero
tena a su favor la actio praescriptis verbis para reclamar la contraprestacin debida, y
tambin la condictio causa data causa non secuta, para exigir la restitucin de la cosa
cuando la prestacin cumplida hubiera consistido en un dare.
LOS PACTOS:
CONCEPTO Y EVOLUCIN DE LOS PACTOS: Para entender adecuadamente
esta excepcin de pacto, es de suyo necesario tener en consideracin que debe entenderse por
pacto, expresin que al igual como ocurre con otras, no son en el Derecho romano trminos
con un significado constante a lo largo del desarrollo histrico del Derecho romano y que tal
como lo sugiere Volterra, su nocin no es unvoca en las distintas fases del Derecho
romano, sino que aparece sometida a una continua evolucin que tiene su inicio con las
antiguas normas de las XII Tablas y, a travs de la obra jurisdiccional del pretor, la
jurisprudencia clsica y la legislacin imperial, llega hasta los compiladores justinianos,
los cuales, bajo la influencia de sus concepciones acerca de los contractos, crean una
teora de los pactos que ser posteriormente ampliada y desarrollada por los juristas
bizantinos.
En sus orgenes, con las palabras pactum y pactio se indicara la pacificacin
de una controversia, y posteriormente se ampli y se concibi como el acuerdo para
modificar una situacin procesal u obligatoria ya constituida, pero de este acuerdo no
naca una accin sino que slo engendraba excepcin (D. 2, 14, 7, 4: nuda pactio
obligationem non parir, sed parit exceptionem) siendo, entonces, entendido como un
acuerdo entre del acreedor y el deudor, tendiente a demorar o dejar sin efecto la
obligacin, como ocurre con el pactum conventum de otorgar un mayor plazo para el
pago, o el pactum de non petendo, de no reclamar la deuda.

370

El derecho honorario y los pactos: Existe cierta coincidencia entre los romanistas
en sostener que el reconocimiento de los pactos fue a travs del ius honorarium,
particularmente cuando el edicto de pactis introduce la clusula pacta conventa
servabo, garantizando los pactos convenidos siempre que no fueran opuestos a las leyes,
plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los emperadores, ni en fraude de alguna de
estas normas (D. 2, 14, 7, 7: pacta conventam quae neque dolo malo neque adversus leges, plebiscita senatus
consulta decreta principum neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt, servabo).

En todos estos casos en que un pactum conventum haba introducido

modificaciones en la obligacin contrada entre las partes, si a pesar del pacto el
acreedor pretenda el cumplimiento de la prestacin, el pretor protega al demandado
concedindole la exceptio pacti conventi. De esta forma, no reconoca eficacia iure civile a
la obligacin nacida del pacto, porque no naca de una obligatio contracta en sentido tcnico,
pero, tutelndola mediante la exceptio, iba dando entrada a los pactos en el ordenamiento
jurdico romano.
Con el mismo sistema, aquel que tena la propiedad, o bien otros derechos reales sobre una cosa, poda
mediante un pactum, conceder a otro que realizara con la cosa una determinada actividad, lo que implicaba un
compromiso del titular de un derecho de tolerar que se redujeran, en provecho de otros, las facultades que le eran
concedidas por el ius civile; y tampoco el pactum tena la eficacia de modificar o reducir el derecho real que el concedente
tena sobre la cosa y, por consiguiente, la accin real en tutela del mismo. Si el titular, a pesar del pactum, intentaba la
accin real para hacer cesar sobre la cosas las actividades que el otro realizaba de acuerdo con el pactum, el pretor
conceda a este ltimo una exceptio pacti conventi con la cual poda evitar la condemnatio.
De esta forma, resulta que aquel que se haba comprometido por medio de un pacto a no promover acciones o a renunciar total o
parcialmente a los efectos de un negocio iuris civilis, o a tolerar que otro realizara una determinada actividad sobre la cosa, o a reducir el ejercicio de un
derecho real propio, era inducido en la prctica a abstenerse de intentar contra el otro sujeto una accin que habra sido intil, supuesta la concesin de la
exceptio por parte del pretor y que, por tanto, se comportara de acuerdo con el contenido del pactum.

En todo caso, en la misma poca clsica el pretor no se conform con la

genrica clusula edictal pacta conventa servabo protegiendo con excepcin los nuda
pacta (no generadores de obligatio porque no estaban basados en una causa civilis), sino
que fue ampliando su proteccin hasta formarse la categora de los pacta praetoria
(categora no ideada por los romanos, sino por la moderna romanstica) productores de
acciones y excepciones pretorias; en definitiva, creando obligationes honorariae.
Junto a los pacta praetoria, se reconocieron tambin los llamados pacta legitima,
productores incluso de obligaciones iure civili, eficacia que les reconoci la propia
legislacin.
Solucin para los bona fidei iudicia: Un paso ms se dio en los bona fidei
iudicia, en los que dada su naturaleza con la misma accin que naca de la relacin
sustancial (compraventa, arrendamiento) el juez necesariamente deba tener en cuenta
los pactos cruzados entre las partes considerndolos en la condemnatio. Y desde este
punto de vista se contempla una categora especial de pactos, los pactos ex continenti,
pactos cruzados en el mismo momento en que se conclua el contrato principal. Estos
pactos eran consustanciales con el negocio principal y se hacan valer en los juicios de
buena fe; tenan los mismos efectos que el llamado negocio principal.
De este modo podan aadirse a los contratos de buena fe (compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, prenda, comodato y
depsito) pactos convenidos en el momento mismo de la conclusin del contrato, que eran reconocidos y tenan eficacia en el juicio intentado con la
accin dada para tutela del contrato principal, lo cual no se extendi a los efectuados subsiguientemente y, en las estipulaciones, los que slo podan dar
lugar a la concesin de una exceptio en favor del demandado.
De esta forma, resulta que si la reduccin, la modificacin o el aumento eran acordado en el momento mismo en que se formaba el
negocio jurdico principal, el pacto vena a integrarse en l, lo que deba ser considerado por el juez a efectos de la condena o de la absolucin del
demandado. (ver Ulpiano, D. 2, 14, 7, 5).

371

En sntesis, sin perjuicio de lo expresado, la expresin Pactum viene a equivaler

a un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas, pero estrictamente habra que sealar
que en Roma, en una primera poca, se trata de simples acuerdos que generan slo
excepciones pero nunca acciones, y aparecen normalmente "agregados a un contrato".
Posteriormente, ya en la poca clsica, surgen ciertos convenios no considerados como
contratos, sino como "pactos", no relacionados con contrato algu~o, los cuales en
principio no estn dotados de accin para exigir su cumplimiento pero, a los cuales el
pretor dot de una accin tendiente a obtener su cumplimiento, de all que a estos ltimos
se les denomin "pactos vestidos" o "pactos pretorios", en oposicin aquellos convenios
que carecen de accin, a los que se les llam "pactos nudos". En la era Justinianea, la
sancin a los pactos es por medio de una leges (constitucin imperial) por lo cual se les
denomin "pactos legtimos".
En relacin a los pactos pretorios, cabe destacar, que algunos sirvieron para el
surgimiento de derechos reales, tales como la hipoteca, pero tambin en ciertos casos
generaron obligaciones, protegidas por acciones personales como ocurre con el
constitutum, convencin en que una de las partes promete a la otra pagar en fecha
determinada una deuda preexistente, propia o ajena (actio de pecunia constituta); tambin
podemos mencionar el receptum arbitrii, en que una persona se compromete a decidir
como rbitro una cuestin, l que en caso de no desempear el encargo poda ser
compelido mediante una multa y embargo de bienes.
En relacin a los pactos legtimos, encontramos el pactum dotis, en que una
persona prometa constituir una dote y el pactum donationis o promesa de donar.
Cabe destacar, que a la poca de Justiniano en que el elemento principal del
contrato es la convencin, cuesta diferenciar al contrato del pacto.
Finalmente, con la expresin pacto adiecta, se designa, en de la poca clsica, a
los pactos que se suelen adosar a contratos de buena fe. Si estos pactos se aaden al contrato
en el momento de su celebracin entonces viene a formar parte del contenido del contrato y,
consiguientemente, estn protegidos por la misma accin del contrato. Como ejemplos
estudiaremos al analizar la compraventa los pactos in diem addictio y la lex comissoria.

372

LOS CONTRATOS VERBIS:

Son aquellos que se perfeccionan por el pronuciamiento de determinadas
palabras. Como caractersticas generales o comunes presentan la de ser solemnes (frmulas
orales solemnes), ser de estricto derecho , unilaterales y propios del ius civile. En los
contratos verbis la obligacin surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes
fijadas por el ius civile.
DICTIO DOTIS:
Es una forma particular de constitucin de dote que slo poda ser utilizada por
la mujer, por un deudor de esta o bien por un ascendiente paterno. Aqu, el que la
constitua se obligaba verbis sin interrogacin previa. (actio tibi dico). Suponen una promesa
unilateral que obliga a una persona hacia la otra y en que el silencio de la otra parte se estima como manifestacin de
aceptacin, llegando Volterra a sostener que el sujeto declarante se converta en deudor frente al que callaba.

IUS IURANDUM LIBERTI:

Consiste en una Promesa hecha bajo juramento por un liberto al amo que lo haba
manumitido, a efectos de dar fuerza obligatoria a la prestacin de servicios a que quedaba
obligado, en razn de la manumisin. (actio operarum). La forma es similar al caso anterior.
LA ESTIPULATIO:
Ms que un contrato con un fin especfico es forma de contratar, pues se
utilizaba con distintas finalidades o serva para distintos efectos. As, serva para prestar
dinero, para otorgar garantas reales y personales, fijar intereses, entre otras finalidades, vale
decir, en la estipulacin caben las prestaciones de ms variada indole. Cualquier acuerdo
poda adquirir valor en caso de ser efectuado de esta forma.
Segn algunos es el posible carcter abstracto de la estipulatio lo que determina su uso frecuente, al colocar
al acreedor en una situacin de cierta ventaja, pues basta con probar el hecho de la celebracin de la misma. En este
sentido para algunos la estipulatio es ms bien un modo de obligarse, que sigue siempre a un negocio previo, que el acto
jurdico anterior que la estipulatio formaliza.

Algunos autores sealan que el uso tan extendido de la estipulatio se explica

por la variedad de sus aplicaciones. Su contenido poda ser cualquiera que deseasen las
partes en cuanto no estuviera prohibido por el ordenamiento jurdico.
Para muchos es el eje del sistema contractual romano, sin duda el ms importante de
los contratos verbis y en general de los contratos del jus civiles. En este sentido, podemos destacar que,
a diferencia de la mancipatio e in iure cessio, la stipulario es un negocio puramente obligacional, es una fuente de
obligaciones.

En un principio fue un contrato propio del derecho civil, del cual slo podan
participar los ciudadanos romanos utilizando el verbo spondeo, as, el acreedor
preguntaba a su deudor: Spondere dare?, a lo cual el deudor contestaba Spondeo.
Posteriormente, esta forma de contratar se hace extensiva a los tratos entre ciudadanos y
extranjeros, permitindose en esos casos utilizar otros verbos (debis? dabo;
facies? faciam; promittis? promitio.).-

373

Se seala que su origen se encontrara en la sponcio, la que luego habra recibido el nombre de stipulatio.
(Algunos dicen que la sponcio y la stipulatio, pueden ser consideradas formas diversas de un nico instituto).

FORMALIDAD DE LA ESTIPULATIO: Era extraordinariamente simple.

Consiste, bsicamente en una pregunta hecha por el acreedor, seguida de una respuesta del
que se constituye en deudor a ser deudor. Exige la presencia del interrogante (stipulador), que
ser el acreedor, y del respondente (promissor) que llegar a ser deudor.
CONCEPTO DE ESTIPULATIO: CONTRATO VERBIS CELEBRADO POR
MEDIO DE UNA PREGUNTA HECHA POR EL ACREEDOR, SEGUIDA DE UNA
RESPUESTA AFIRMATIVA Y CONGRUENTE POR PARTE DEL QUE
SE
CONSTITUYE EN OBLIGADO A DAR, HACER O PRESTAR ALGO.
Me prometes dar el fundo Corneliano? Lo prometo
SUJETOS: Las partes que intervienen en este contrato se denominan:
Estipulante o estipulador (acreedor) y
Promissor o promitente (deudor, l que resulta obligado)
OBJETO: La estipulatio poda tener por objeto un certum o un incertum.
Se estipula un certum, cuando el objeto del contrato es la dacin de una suma
de dinero (certa pecunia) o de una cantidad de cosas fungibles, o de una cosa
individualmente determinada (certa res).
Se estipula un incertum cuando el objeto no est determinado pero es
determinable o cuando la estipulacin consiste en un facere, o es alternativa.
Tratndose de un facere, se dice que la estipulatio contena un incertum, pues para efectos
procesales supone una dificultad en cuanto a su evaluacin jurdica (Si se promete un hacer, como se evala,
vale decir, como se valora la conducta del deudor a efectos de su responsabilidad, vale decir, para determinar el
monto de la indemnizacin de perjuicios?)
Originariamente la estipulatio slo poda versar sobre un certum, pero muy pronto, ya en la poca
republicana, sta poda versar sobre la entrega de una cosa no determinada exactamente o futura, sobre la constitucin de
un usufructo, o sobre cualquier hecho o abstencin

La forma de determinar el objeto,

materia de acciones y excepciones.

374

segn veremos, tiene importancia en

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LA ESTIPULATIO

1.-Es un contrato del ius civile: En un principio fue un contrato propio del derecho civil, del cual
slo podan participar los ciudadanos romanos utilizando el verbo spondeo, (Spondere dare Spondeo).
Posteriormente, esta forma de contratar se hace extensiva a los tratos entre ciudadanos y extranjeros, permitindose en
esos casos utilizar otros verbos (debis? dabo; facies? faciam; promittis? promitio.).2.- Es solemne y verbis: se perfecciona por el pronunciamiento de ciertos
verbos.
En una primera poca slo se acept el empleo del verbos spondere (spondes?
spondeo), que slo poda ser utilizado por los ciudadanos romanos.
Posteriormente, ya en la era clsica pudieron emplearse otros verbos
(promittis? promitto; fideiubes? fideiubo), lo cual se explica debido a que se permiti su
empleo por parte de los peregrinos, llegndose a admitir que la pregunta y respuesta se hiciera
en otro idioma, siempre y cuando ambos contratantes comprendieran el respectivo idioma.
Finalmente, Justiniano admiti que se utilizara cualquier verbo
(qualibuscuuque verbis).
En cuanto al carcter solemne, el ius civile se caracteriza por su formalismo, y
normalmente la forma se traduca en la necesidad de usar ciertas palabras, pero en el caso de
la estipulatio lo que llama la atencin es su extrema simplicidad de forma.
La forma es mnima. Deben ser pronunciadas las palabras de modo solemne,
y por el hecho mismo de pronunciarse, obligan. La obligacin naca de las palabras.
En atencin a esta caracterstica se seala que la estipulatio es una obligatio verbis
contracta.
3.-Es unilateral, esto es, resulta obligada una sola de las partes, el promissor o
promitente.
4.-De estricto derecho.
5.-Es entre presentes.
Se exige la presencia de las partes, pues stas deben orse mutuamente. Si las partes
no estn presentes no hay dilogo posible entre ellas. Entre ausentes no hay estipulatio.
6.-Por ltimo, la estipulatio puede ser abstracta o causada.
Ello est determinado por la circunstancia de haberse o no mencionado la
causa. Si se mencion (prometes darme cien por causa de una dote?) la estipulatio es
causada. En cambio, si se silenci (prometes darme cien?), la estipulatio es abstracta.
Esto es importante pues en caso de ser abstracta tambin lo son las obligaciones que de
ella nacen. En cambio, en caso de ser mencionada la causa, ello no determinada que la
obligacin fuera causada, salvo que la obligacin se hiciera depender expresamente de
la causa, considerando sta como una condicin.

375

REQUISITOS DE LA ESTIPULATIO:
1.-ORALIDAD: Se exige una interrogacin y que sta sea seguida de una
respuesta, ambas orales. Al respecto Gayo nos las refiere como una obligacin contrada por palabras.
Esta exigencia explica que no pudieran emplearla los sordos, los mudos y los
infantes y, adems, hace necesaria la presencia de las partes, que constituye otro
requsito.
Poco a poco, y muy especialmente a partir de la constitucin antoniniana del
ao 212 d.C., la exigencia de oralidad fue disminuyendo su rigor, hacindose costumbre
extender un documento probatorio que diera testimonio de haberse cumplido con la
estipulacin oral tradicional. Ese documento no debera tener valor alguno cuando hubiera
faltado la efectiva pronunciacin de las palabras; pero, gradualmente se fue admitiendo que el
documento daba absoluta fe de la estipulacin realizada (lo que se origin simplemente como una prueba
de un acto oral, lleg finalmente a tomar el lugar del acto.).

Algunos autores afirman que el principio de la oralidad si bien sobrevivi, lo

fue de una forma tan atenuada que lleg a ser apenas reconocible. Al respecto Jrs considera
que en la ltima poca del derecho romano desapareci el requisito de la oralidad Para algunos la decadencia de la
estipulatio se concret en una constitucin del emperador Len del ao 472 d.C., en la que afirmaba que la estipulatio
sera vlida siempre con tal que las partes hubieran consentido en los trminos de la misma, no importando las palabras, o
sea, la forma. Slo importaba el acuerdo entre las partes, y la estipulatio termina siendo una clusula de un documento, y
en el fondo acaba confundindose con los documentos mismos si estos documentos podan probar la veracidad de su
contenido. Esto ltimo no ocurrira en el caso de que se demostrar que era imposible que se hubiesen pronunciado las
palabras contenidas en el documento, como ocurrira por ejemplo, en caso de demostrar que una, o ambas partes, eran
mudas o completamente sordas o bien que stas se encontraban en lugares diferentes al tiempo de la supuesta celebracin
del contrato.

2.-PRESENCIA DE LAS PARTES: se trata de un contrato entre presentes,

careciendo de valor la estipulacin concluda por otro, o entre ausentes o por representantes o
mandatarios.
3.-UNIDAD DEL ACTO: deba celebrarse en un solo acto, lo que para algunos
exige que respuesta siga inmediatamente a la pregunta, esto es, sin interrupcin de
tiempo, pero para otros, simplemente se trata de que entre la pregunta y la respuesta no se
celebre ningn acto jurdico intermedio, vale decir, para estos ltimos la continuidad entre pregunta y
respuesta o unidad del acto, implica que entre una y otra las partes no se pueden ocupar de otro asunto.

4.-PERFECTA CONGRUENCIA ENTRE LA PREGUNTA Y LA

RESPUESTA: la respuesta debe ser conforme a la pregunta. Esto signfica que la
respuesta debe ser afirmativa, debe emplearse el mismo verbo empleado en la pregunta, debe
ser pura y simple y debe ser oral. Existe un discusin en cuanto a que ocurre si el promitente se obliga por
menos, punto sobre el cual Ulpiano y Paulus estimaban que la estipulatio vala por la cantidad sealada por el
promitente (en lo que es ms, est siempre comprendido lo que es menos) Por su parte, Gayo estimaba que en este
caso la estipulacin es nula por no existir perfecta concruencia entre pregunta y respuesta, lo cual segn algunos
habra sido aceptado por Justiniano.

376

EFECTOS DE LA ESTIPULATIO:
Para precisar los efectos de la estipulatio conviene tener presente ciertas
caractersticas que ella presenta
En este sentido, lo primero que habra que destacar es que se trata de un
contrato unilateral, vale decir, slo resulta obligada una de las partes, especficamente, el
promissor o promitente.
La stipulatio da lugar a una verborum obligatio. El que recibe la promesa (stipulador) es el acreedor; el que
promete (promissor) es el deudor.

En segundo lugar, se trata de un contrato de estricto derecho, esto es, el

promissor debe lo prometido y slo lo prometido. En principio, no se deba, a menos de
haberlo estipulado expresamente, ninguna diligencia, ni intereses por mora.
Por otra parte, en cuanto a su objeto, la estipulatio puede tener por objeto un
dare o un facere, pero en realidad, como ya se explic al estudiar el objeto de la
estipulatio, lo ms importante es determinar si es una estipulatio certi o incerti.
Se estipula un certum, cuando el objeto del contrato es la dacin de una suma
de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, o de una cosa individualmente
determinada.
Se estipula un incertum cuando el objeto no est determinado pero es
determinable o cuando la estipulacin consiste en un facere (por ejemplo si la promesa
consistiere en construir un edificio) , o es alternativa
Finalmente, conviene recordar, que estamos ante un acto en que el vnculo
obligatorio naca con la pronunciacin de las palabras, vale decir, independientemente
de la causa, en todo caso poda indicarse en ella la causa de la obligacin y referirse al
contenido de otro contrato.
ACCIONES Y EXCEPCIONES EN MATERIA DE STIPULATIO:
La distincin entre las estipulaciones de un certo respecto de aquellas en que
el objeto consista en un incerto, determina cual es la accin de la cual tendr que
valerse el acreedor en caso de incumplimiento del deudor.
As, cuando la estipulatio tena por objeto un certum, la accin procedente de
la estipulatio certi era una condictio.
Dependiendo del objeto preciso de la obligacin que nace de la estipulatio es
posible distinguir distintos tipos de condictios:
1.-CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, cuando el objeto consistiere
en sumas de dinero.
2.-CONDICTIO CERTAE REI, cuando el objeto consiste en especie o cuerpo
cierto.
3.-CONDICTIO TRITICARIA, cuando lo que se debe es una cantidad
determinada de un cierto gnero.
Por su parte, cuando la stipulatio tena por objeto un incertum, o sea un facere,
naca de ella una especial accin estipulatoria, la actio ex stipulatio o actio incerta ex
stipulatio.

377

EXCEPCIONES O DEFENSAS DEL PROMISSOR:

Por su parte, el promitente, para el caso de que el acreedor lo demandara exigiendo o
cobrando algo que consideraba no adeudar dispona de medios procesales, entre los cuales
podemos destacar:
1.-LA EXCEPTIO DOLI.
2.-LA EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA (excepcin de dinero no
entregado).
La primera es de aplicacin general y procede en caso de haber existido dolo o
mala fe por parte del estipulante.
En cambio la segunda, que surge con posterioridad, poda ser empleada
cuando un acreedor poco escrupuloso pretendiera exigir el pago de lo que no le haba
entregado al deudor y que ste se haba obligado mediante estipulatio a dar.
En relacin a estas excepciones conviene recordar que la estipulatio era un contrato
de estricto derecho, abstracto (por regla general) y formal, en donde no se tena en cuenta la
causa, pero, sin perjuicio de ello, el pretor concedi estas excepciones para hacer valer la
mala fe del estipulante o la inexistencia de causa. Ello determina que el carcter abstracto que
pudiera tener la estipulatio no fuera tan relevante.
Peso de la prueba:
En el caso de la exceptio doli, el peso de la prueba corresponda al deudor,quien
deba acreditar el dolo, pues el dolo no se presume.
En cambio, en el caso de la exceptio non numeratae pecunia, el peso de la
prueba se trasladaba al acreedor quien deba demostrar que haba entregado el dinero.
En todo caso, en un primer tiempo esta excepcin tena una limitacin temporal por
cuanto slo se poda hacer valer dentro del ao siguiente a la celebracin de la
estipulatio, lo que determinaba que algunos acreedores dejaran transcurrir el ao sin
demandar. En razn de ello se concedi al promitente la posibilidad de accionar
mediante un a querella denominada non numeratae pecunia. Es conveniente destacar que
estas excepciones suponen indagar en la causa de la estipulacin.
ESTIPULACIONES Y PROMESAS ACCESORIAS:
Junto con el deudor y acreedor principal pueden existir otras personas que
desempeen en el contrato estipulatorio un papel accesorio: estipulan al lado del
acreedor o prometen al lado del deudor. En el primer caso nos encontramos ante
adstipulatores y en el segundo supuesto ante adpromissores, lo cual nos permite
distinguir dos figuras o promesas accesorias:
1.-AD STIPULATIO.
2.-AD PROMISION O AD PROMISIO.

378

1.-AD STIPULATIO: Se refiere al caso en que hubiesen ad estipulantes, esto es,

paralelamente con el estipulador existieran otros que podan pagarse.
Es una segunda estipulatio por cuya virtud una persona, por mandato del
primer estipulante, estipula del promitente el mismo objeto de la primera estipulatio.
Puede hacerse inmediatamente o posteriormente. El adstipulator interroga al deudor: Idem dari spondes? (prometes dar
lo mismo?), a lo que el deudor contesta Spondeo (prometo). El adstipulator tiene el mismo derecho de

crdito que el primer estipulador, y est obligado a entregar lo que recibi del promitente al
estipulador o a sus herederos.
Se trata de una figura que presenta ventajas al acreedor en ciertos eventos como
ausencia, fallecimiento (facilitaba a los herederos el cobro) y supla la no existencia de la
representacin directa. En este sentido Shom, nos dice que el adstipulador era un acreedor para el promitente y un
mandatario para el estipulante. Desaparece en la poca de Justiniano.
2.-ADPROMISION: Existe cuando una o ms personas se obligan
conjuntamente al deudor principal, para garantizar una o ms deudas de ste.
En este sentido el adpromisor era aqul que se comprometa, por medio de la
estipulatio, en inters o beneficio del deudor, para garantizar al acreedor contra el riesgo
de la insolvencia del deudor
Se trata de una modalidad de garanta personal.
En relacin a esta figura se destaca que el negocio estipulatorio permite al
acreedor crear una responsabilidad de varios sujetos pasivos de la relacin obligatoria
respecto a la prestacin, mediante la promesa simultnea o sucesivamente formulada
por varios promitentes a una pregunta del estipulante con identidad en el objeto.
GARANTIAS PERSONALES RELACIONADAS CON LA STIPULATIO
USADAS EN ROMA:
En las garantas personales uno se obliga con la propia persona o el propio
crdito a satisfacer una deuda ajena en funcin accesoria, cuando el deudor principal
no cumpla.
En todo caso, esta idea corresponde a una etapa desarrollada, pues originalmente el
fiador, esto es, la persona que se obligaba a pagar por otra, responda frente al acreedor en
lugar del deudor principal. El deudor principal resultaba por la fianza relevado de toda
responsabilidad frente a su acreedor, por lo cual es necesario hacer algunas precisiones.
En este sentido, relacionadas con la estipulatio en Roma se conocieron tres
garantas personales que derivan sus nombres del verbo que en cada caso se emplea y
estas son: SPONCIO,
FIDEIPROMISSO y
FIDEIUSSIO (o fianza).

379

SPONCIO:
Corresponde a la primera etapa de la evolucin de las garantas personales y
que se perfecciona por el empleo de la siguiente frmula: el acreedor pregunta al que va
a garantizar la deuda de otro "idem dare spondes", a lo cual ste responde: "spondeo".
El sponsor, siempre ciudadano romano, se obliga a pagar lo mismo que el
deudor principal y para los efectos de su reembolso era considerado un mandatario del
deudor principal, por lo cual dispona en contra de ste de la actio mandati contraria.
FIDEIPROMISSIO:
En este caso se emplea el verbo fideipromitto y en general los fideipromittores
se encuentran sujetos a las mismas disposiciones que los sponsores, pero, no solo podan
ser fideipromisores sino tambin los peregrinos. ("idem fide promittis?" promitto.)
FIDEIUSSIO O FIANZA: Lo primero que tenemos que destacar es que es la nica
garanta personal existente en el Derecho Justinianeo.
En este caso los garantes o fiadores reciben el nombre de fideiussores y para
obligarse se emplea el verbo fideiubeo ("idem fideiubes?" fideiubeo).
Podemos conceptualizar a la fianza como un contrato verbis, unilateral y de
derecho estricto, en virtud del cual una o ms personas responden de una obligacin
ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no cumple.
EFECTOS DE CADA UNA DE ESTAS FIGURAS:
SPONCIO Y FIDEIPROMISSIO:
Sus efectos son similares en cuanto a que los sponsores o fideipromissores son
considerados personalmente deudores y si alguno de ellos paga tiene en un primer momento derecho de
exigir que el deudor le reembolsara lo pagado dentro del plazo de 60 das, pero, posteriormente, se estableci una sancin
consistente en el pago del doble del desembolso hecho, para lo cual dispone de la actio dispensi o actio mandati contraria
(se les considera mandatarios del deudor principal).

En caso de ser varios los sponsores o fideipromissores, aqul que ha pagado la

deuda puede exigir a los dems la restitucin de la parte o cuota que les corresponda,
para lo cual dispone de la actio pro socio.
En todo caso, se termin estableciendo que en caso de existir varios sponsores o
fideipromissores, cada uno slo poda ser obligado por su parte o cuota, determinada
segn el nmero de sponsores que existieran al momento de exigirse el cumplimiento.
CARACTERISTICAS COMUNES:
1.-Slo sirven para afianzar obligaciones nacidas de contratos verbis.
2.-No se transmiten a los herederos.
3.-En ambos casos la obligacin duraba dos aos.
4.-Son deudores accesorios, por lo cual no pueden prometer ms que el deudor
principal, ni obligarse bajo condiciones ms onerosas, pero podan prometer menos.
5.-Si bien son personalmente deudores, pudiendo ser perseguidos, liberando su pago
a los dems, en el evento de ser varios los garantes, se termin por establecer que cada
fiador no responda ms que por su parte, la cual resultaba de dividir el monto de la
obligacin principal entre todos los cofiadores.

380

EFECTOS DE LA FIANZA O FIDEIUSSIO:

Para precisar los efectos de la fianza, es necesario distinguir por una parte la
elacin del acreedor con los fiadores y, por otra parte, la de stos con el deudor principal
y, por ltimo la relacin de los fiadores entre s.
1.- RELACION ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES:
En una primera poca, al igual como ocurra en la sponcio y la fidiepromissio,
en caso de pluralidad de fiadores, el acreedor poda dirigirse contra cualquiera de ellos,
sin necesidad de hacerlo antes contra el deudor principal, pudiendo requerir de
cualquiera de ellos la totalidad de la deuda. En este sentido, si el fiador requerido paga,
los dems quedan liberados inmediatamente.
Para remediar esta situacin, se concedieron a los fiadores ciertos beneficios:
a)Beneficio de divisin y b)Beneficio de excusin.
a)BENEFICIO DE DIVISION: derecho a pedir la divisin de la deuda entre todos
los fiadores solventes al tiempo de la litis (juicio)
b)BENEFICIO DE EXCUSION: le permite al fiador perseguido por el acreedor,
exigirle que se dirija en primer trmino contra el deudor principal.
2.-RELACION ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL:
El fideiussor que paga la deuda del principal obligado, dispone contra ste de
ciertas acciones:
a)actio mandati contraria: si pag a solicitud y por encargo del deudor.
b)actio negotiorum gestum contraria: Si se ha obligado sin el consentimiento del
deudor y sin que ste se lo haya prohibido.
3.-RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SI: En una primera poca
el cofiador que pagaba careca de accin contra los dems fiadores. Los clsicos
solucionaron este problema, mediante el expediente de que el fiador compelido puede
exigir al acreedor, antes de efectuar el pago, que le ceda todas las acciones que tenga contra
los dems cofiadores y contra el deudor principal. Este beneficio se llama BENEFICIO
CEDENDARUM ACTIONEM.
Ante esto el acreedor poda adoptar dos actitudes:
a)acceder a la solicitud: en este caso, el fiador que pag podr dirigirse contra los
dems por el monto total de la deuda, deducida la parte que a l le corresponda, pero slo
poda cobrarle a cada uno de los dems fiadores su cuota correspondiente.
b)negarse a lo solicitado: Si el acreedor se negaba a satisfacer este pedido, puede
el fiador oponerle la exceptio doli, y si el magistrado no hallase razonable la negativa del
acreedor declara libre al fiador.

381

DIFERENCIAS ENTRE FIDEIUSSIO

Y LAS OTRAS FORMAS DE
GARANTIAS PERSONALES RELACIONADAS CON LA ESTIPULATIO (SPONTIO
Y FIDEIPROMISSIO):
1.-A diferencia de aquellas sirve para
verbis como otras que no tengan ese origen.

garantizar tanto obligaciones cidas

2.-Es transmisible a los herederos del fideiussir.

3.-Es perpetua
4.-En caso de pluralidad de fiadores, todos quedan obligados solidariamente al
acreedor.
EXTINCION DE LAS GARANTIAS PERSONALES:
A)DIRECTA (causales que no dicen relacin con la obligacin principal):
A.1: PARA SPONCIO Y FIDEIPROMISSIO: la muerte del garante, pues no es
transmisible a los herederos.
A.2:PARA SPONCIO, FIDEIPROMISSIO Y FIDEIUSSIO: por todos los
medios de extinguir ipso iure u ope excepcionis (pago, novacin, compensacin, transaccin,
etc).
B)POR CONSECUENCIA O CAUSALES INDIRECTAS (la fianza se extingue
como resultado de extinguirse la obligacin principal):
B.1.-EXTINCION IPSO IURE DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL (pago,
novacin, etc.)
B.2.-EXTINCION OPE EXCEPCIONIS DE LA OBLIGACION QUE
APROVECHE AL FIADOR (prescripcin, pacto de non petendo, etc.).
Cabe destacar, que ciertas causales de extincin de la obligacin principal slo aprovechan al deudor principal
o a uno de los fiadores, por lo cual no pueden ser invocadas por los dems (ej: confusin, capitis deminutio del deudor
principal)

382

CONTRATOS LITERIS:
Son aquellos que se perfeccionaban por el empleo de la escritura, sobre los cuales
existe poca informacin, y la que se tiene la obtenemos de textos de Gayo y Cicern, quienes
mencionan como los ms importantes a la EXPENSILATIO O NOMINA
TRANSCRIPTITIA, la CHIROGRAPHA y LA SYNGRAPHA.
CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS LITERIS:
1.-UNILATERALES
2.-DE DERECHO ESTRICTO.
3.-POR REGLA GENERAL ERAN PROPIOS DEL DERECHO CIVIL
4.-SOLO PODIAN TENER POR OBJETO SUMAS DE DINERO
DETERMINADAS, lo que los diferencia de la stipulatio. As, el contrato literis no puede dar
nacimiento ms que a obligaciones de una suma de dinero, de forma tal que siempre ser amparada por la condictio certae
creditae pecuniae, lo cual tambin establece una diferencia respecto de la estipulatio en que la accin que se puede
emplear depende del objeto preciso (certo o incerto)..

5.-ABSTRACTOS
6.-PUEDE TENER LUGAR ENTRE AUSENTES, lo que los diferencia de la
stipulatio.
7.-A diferencia de la estipulatio, PUEDEN SERVIR PARA OBLIGAR TANTO
A UN SORDO, COMO A UN MUDO.
EVOLUCION DEL CONTRATO LITERIS:
Los pater familia llevaban un libro domstico de cuentas en el que anotaba sus
movimientos de fondos y negocios realizados, vale decir, donde se anotaran todos los actos
importantes que modificaran la composicin de su patrimonio, llamado CODEX ACCEPTII
ET EXPENSI, o simplemente Codex. (En todo caso, el pater llevaba un libro borrador, que
era diario, llamado adversaria, donde sin orden se anotaban las operaciones, las que luego,
una vez al mes, traspasaba al Codex, pero ahora ordenadas, esto es, sealando la fecha de cada
negociacin, el nombre de la persona con la cual haba contratado y la causa especificada de
dar o recibir)
El Codex constaba de dos partidas o columnas:
ACCEPTUM: en la cual se anotaban todas las entradas, tanto de dineros como de
especies.
EXPENSUM: en ella se registraban las salidas o desembolsos, vale decir, cantidad
que se entregaba, a quien se entregaba, la fecha y la causa.
La comparacin de ambas permita hacer el balance de la fortuna. (Censor: cada
cinco aos apreciaba la fortuna del ciudadano en base a ese Libro)
A la anotacin (nomina) de los desembolsos en el expensum, se le llama
expensilatio.
A la operacin de anotar los ingresos en el acceptum, se le llama acceptilatio.
Entre las nomina o anotaciones o inscripciones que contiene el Codex es posible
distinguir entre las nomina arcadia y las nomina transcripticia.

383

NOMINA ARCADIA: son las anotaciones en el expensum de operaciones

efectivamente realizadas y por lo tanto constituan simples medios de prueba, por ejemplo
dejar constancia de un nexum y luego para dejar constancia escrita del mutuo.
Aqu, el deudor quedaba obligado no por la anotacin sino por la solemnidad
en el caso del nexum y por la entrega del dinero en el caso del mutuo. La nomina arcadia
simplemente permita demostrar que el dinero haba salido de la caja.
Gayo seala que aqu no hay contratos literis, pues en estos casos la obligacin
no surge en virtud de la anotacin, la cual a lo ms funciona como un simple medio de
prueba.
NOMINA TRANSCRIPTICIA (nombres transferidos): se trata de anotaciones
(nomina) que hacen nacer una obligacin.
Aqu, la escritura, la anotacin, no es un simple medio de prueba sino la causa
de la obligacin, un contrato literal, que es una anotacin consistente en inscribir el
nombre del deudor, con su consentimiento, en el codex del acreedor, con indicacin de la
causa jurdica de la obligacin y de la suma como si le hubiera sido entregada.
NACIMIENTO DE LA OBLIGACION:
Para que naciera la obligacin era necesario que la anotacin o cargo deba hacerlo
en su codex el acreedor, a peticin del deudor,
En todo caso, normalmente, el deudor, por su parte, en su libro sola hacer una
mencin correspondiente, pero el contrato literis es vlido en virtud de la sola inscripcin
hecha por el acreedor con el consentimiento del deudor.
Este sistema se sustenta sobre dos pilares, la puntualidad con que eran llevados los
libros y la honradez del acreedor y deudor. De all, que atendida la corrupcin de las
costumbres se incorporaron nuevas exigencias, tales como la de hacer constar por escrito el
consentimiento del deudor.
NATURALEZA JURIDICA: La pregunta que se formula respecto de las nomina
transcripticia es la de precisar en que consisten.
Lo primero a destacar es que las obligaciones nacidas del contrato literis se
denominan nomina transcripticia (nombres transferidos), y la operacin que les da origen,
esto es, el contrato mismo, se llama transcripticio (transferencia).
La transferencia se hace de dos maneras vel a re in personam (o de la cosa a la
persona) o vel persona in personam (o de persona a persona). En la primera intervienen
dos personas, tres en la segunda.
La nomina transcripticia es para muchos una novacin o, dicho de otra forma,
se utiliza para realizar operaciones novatorias, bien con cambio de causa, bien para
conseguir los efectos de la delegacin por cambio de deudor, y en este sentido

384

En este sentido Gayo nos dice que las nomina transcripticia sirven para operar
una novacin, valer decir sustituir una obligacin existente por otra, y esta puede
sustitucin puede ser de dos clases:
a)TRANSSCRIPTIO A RE IN PERSONAM
b)TRANSSCRIPTIO A PERSONA IN PERSONAM
a) TRANSSCRIPTIO A RE IN PERSONAM:
Se hace la transcripcin a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto en la hoja
del expensum lo que t me debes por causa de una compra o de una sociedad. En el
ejemplo, el acreedor anota en su codex que ha recibido de su deudor lo que ste le debe por
determinado concepto (venta, sociedad), y ,sin perjuicio de que en realidad esa entrega no se
ha consumado, anota en la columna de los expensi como entregada esa misma suma de dinero
a su deudor. En este caso, tenemos una obligacin que se extingue por acceptilatio dando
lugar a una nueva obligacin literal, que la reemplaza, vale decir, estamos ante un pago y
prstamo ficticios.
Esto nos ilustra que esta modalidad tiene cuando se sustitua la antigua
obligacin por otra nueva cambiando la causa de la obligacin. Esto permite sealar que
se est ante una novacin por cambio de causa, esto es, sustituir por ejemplo una
obligacin de buena fe por una de carcter literal, esto es, de estricto derecho.
Lo que pretenden las partes es transformar en literal una obligacin preexistente,
con las ventajas que ello reporta al acreedor por tratarse de una obligacin de estricto derecho.
b) TRANSSCRIPTIO A PERSONA IN PERSONAM:
Ella tiene por finalidad colocar un deudor en lugar de otro, vale decir, una
novacin de la obligacin por cambio de deudor.
Aqu no era la causa de la deuda la que cambiaba, sino la persona del deudor. EJ:
CLAUDIO le debe a CESAR y CESAR le debe a GAYO; en este caso lo ms practico es que CLAUDIO le pague a
GAYO y as extinguir ambas obligaciones. Para lograr este efecto, GAYO anota en el acceptum haber recibo lo adeudado
por CESAR, y en el expensum anota que le presta la misma cantidad a CLAUDIO. Por su parte CESAR anota en su
acceptum que recibi la misma cantidad de CLAUDIO. El resultado de estas anotaciones es que CESAR queda liberado
de su obligacin y CLAUDIO queda obligado con GAYO pero liberado de la obligacin que tena con CESAR.

LA CHIROGRAPHA Y LA SYNGRAPHA:
Ya a principios del imperio cae en desuso la costumbre de llevar los codex, la que,
en todo caso, se mantuvo por mayor tiempo entre los banqueros (argentarii) y comerciantes.
Por otra parte, como la expensilatio es un contrato de jus civile, los peregrinos no podan
emplearlos, por lo cual entre ellos se estil servirse de documentos escritos especiales para
obligarse literis, esto es mediante la chirographa o chirographum y la syngrapha.
La CHIROGRAPHA: era un documento firmado por el deudor a fin de dejar
constancia de una obligacin o deuda y ms que un contrato constituye un medio de
prueba.
La SYNGRAPHA: era un documento escrito revestido de los sellos de ambas
partes y extendido en dos ejemplares que conservan cada una de ellas, en que se
suscriba una deuda o se reconoca una obligacin.

385

Al conceder Caracalla la ciudadana a todos los habitantes del imperio, el uso de

chirographum y del syngrapha se hizo general, mientras que la nomina transcripticia caa en
desuso.
Naturaleza jurdica: Se discuti por los comentadores si estos instrumentos
servan como simple medio de prueba o si engendraban por si mismos la obligacin.
Aquellos que le atribuyen fuerza obligatoria se apoyan en la exceptio non numerata
pecunia.
BREVE REFERENCIA A LA EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIAE:
Sola ocurrir que el acreedor le exiga al deudor la entrega de la chirographa antes de
entregar el dinero que ste le solicitaba y luego, sin entregar el dinero, le exiga la devolucin
sin que hubiese recibido el dinero. Ante esto, el deudor poda oponer la exceptio doli, pero
con el inconveniente que deba acreditar la existencia del dolo. Esto obliga al pretor a
crear la exceptio non numerata pecunia, que traslada el peso de la prueba al acreedor
quien debe acreditar que ha entregado efectivamente la suma de que se trata.
El problema es que esta exceptio slo poda oponerse dentro de un plazo de cinco
aos a partir de la fecha del documento, por lo cual si el prestamista opona la excepcin
vencido ese plazo, el deudor quedaba sin proteccin.
As las cosas, se le permiti obrar al deudor por adelantado y ejercitar antes de
la expiracin de los cincos aos una condictio sine causa para reclamar al acreedor la
chirographa (vale) suscrita sin causa y de este modo anular la deuda.
Situacin en el Derecho justinianeo: Se mantiene la exceptio non numerata
pecunia, pero con ciertas particularidades:
a)se reduce a dos aos el plazo para oponerla
b)Proporciona al deudor que alega estar obligado sin causa un medio para
hacer perpetua la excepcin, cual es en dirigir dentro del plazo de dos aos una protesta
escrita al acreedor o al magistrado competente, en caso de ausencia del primero. Esta protesta
se conoci con el nombre de querella non numerata pecunia.

386

LOS CONTRATOS REALES:

Son contratos reales aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa
que una persona hace a otra, quien al recibirla se hace deudora obligndose a restituir
las mismas (idem) o bien cosas de igual cantidad y calidad (tantumdem).
Esta clase de contratos procuran durante un cierto tiempo al deudor la propiedad
(mutuo y depsito irregular) o la tenencia (el comodato, el depsito, la prenda) sobre las cosas
que le son dadas o entregadas para que l las consuma (mutuo), las use (comodato), las guarde
(depsito) o las tenga en garanta de su crdito (prenda).
En los primeros tiempos slo se conoca el mutuo, siendo los restantes, el
comodato, el deposito y la prenda simples pactos desprovistos de toda accin, a los cuales el
pretor, a fines de la Repblica, les concede una accin contra el deudor
Respecto de los contratos reales se dice que deben concurrir dos requisitos
esenciales:
1)La entrega de una cosa. En todo caso, en el mutuo y en el depsito irregular, la
entrega constituye tradicin.
2)El acuerdo de las partes sobre la finalidad real de la entrega. Todos los
contratos reales exigen un acuerdo de voluntad o consentimiento entre las partes, pero tal
acuerdo carece por s mismo de eficacia obligatoria; slo con la entrega nace verdaderamente
el contrato, pero el contenido del acuerdo es el que permite precisar de que clase de
contrato real se trata.
De lo anterior resulta que si no hay acuerdo no hay contrato; y si falta la tradicin o
la entrega el acuerdo es nulo. As si Tulio entrega a Ticio una cosa en depsito, y el segundo
piensa que se la entregaron en comodato, no hay ni depsito ni comodato; se tratara de un
caso de error in negotia.
En muchos manuales de Derecho Romano, se describen no como contratos sino
como obligationes re contractae.

387

MUTUO (mutuum o mutui datio) O PRESTAMO DE CONSUMO:

Antecedente: el primitivo nexum, era una forma de conseguir un prestamo mediante la solemnidad del cobre
y la balanza, constituyndose en favor del acreedor un poder sobre la persona del deudor. Se describe el nexum como una
automancipacin o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda. Posteriormente, al prescindir los
romanos del acto mancipatorio (nexum), surge el Mutuo, contrato de prstamo libre de forma, que posteriormente se
convierte en el nico negocio jurdico de prstamo de bienes fungibles.

Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante da al

mutuario para que ste le devuelva otro tanto del mismo gnero. Gayo nos dice que se llama
mutuo pus lo que yo te he dado, cesa de ser mo pasa a ser tuyo.
CONCEPTO: Es un contrato real, unilateral, de derecho estricto y del jus civile
en que una de las partes, mutuante, entrega a otro mutuario, cierta cantidad de cosas
fungibles, transfirindole el dominio de las mismas, obligndose el mutuario a restituir
otras tantas del mismo gnero y calidad.
En Roma, el mutuo, salvo ciertas
modalidades, era gratuito.
REQUISITOS:
1)Convencin previa a la entrega. La datio deba fundamentarse sobre el
acuerdo de voluntad de las partes.
2)Tradicin de la cosa. En el mutuo, ms que entrega lo que se exige es
tradicin, el mutuario pasa a ser dueo de las cosas que recibe. En el Digesto se cita a
Paulo quien nos dice que se denomina dacin en mutuo porque el objeto se hace de mo
tuyo; y as, si no se hiciera tuyo, no nace la obligacin..
3)Las cosas que se dan deben ser fungibles. El mutuario no tiene que restituir
las mismas cosas que se le dieron sino otras tantas de la misma especie.
4)Mutuante debe ser dueo de las cosas que entrega. Si el que entrega no es
dueo no puede transferir el dominio.
CARACTERISTICAS: (como contrato)
1)Real.
2)No formal
3)Unilateral. El mutuante no contrae obligacin alguna.
4)De estricto derecho y del ius civile.
5)Gratuito, sin perjuicio de poder pactarse mediante una estipulatio el pago de
intereses.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO:
Estamos ante un contrato unilateral, siendo el nico que resulta obligado, el
mutuario, esto es, tiene la obligacin de devolver las cosas del mismo gnero, en igual
cantidad y calidad de las recibidas, siendo de su cargo el riesgo de prdida por caso fortuito o
fuerza mayor atendida la existencia de la mxima el gnero no perece.
En caso de incumplimiento por parte del mutuario, el mutuante dispone de la
condictio o actio certae creditae pecuniae (en el caso del mutuo de dinero), pero siempre
limitada a la cantidad entregada. No hay en ella lugar para los intereses, los cuales deben ser objeto de expresa
estipulacin, en cuyo caso, la accin de la cual se dispone para cobrar los intereses es la que nace de la estipulatio, vale
decir, la mora del deudor no autorizaba al mutuante para exigir el pago de intereses moratarios basado en el solo contrato
de mutuo.

388

ESTIPULACION DE INTERESES:
El mutuo en sus orgenes es un contrato gratuito en virtud del cual slo se
beneficia una parte (el mutuario) sufriendo la otra (el mutuante) el gravamen
patrimonial, si bien slo temporal, de all que en caso de incumplimiento el mutuante slo
pudiera exigir la misma cantidad que haba entregado, pero con el tiempo el prstamo con
inters se convierte en un negocio habitual en el que mediante un negocio distinto al
mutuo, una estipulatio, resulta obligado el mutuario a pagar intereses.
En este caso, cabe destacar que el mutuante dispone de dos acciones, una que
emana del mutuo, la actio certae creditae pecuniae (dinero) o triticario (otras cosas
fungibles), que le permiten solicitar la restitucin del capital y otra, emanada de la
estipulatio, para exigir los intereses.
En todo caso, para evitar ejercer dos acciones distintas se acostumbraba confirmar la obligacin del mutuo
junto a la que creaba la obligacin de los intereses en una estipulatio nica (stipulatio sortis et usurarum).

MONTO DE LOS INTERESES:

En cuanto al monto de los intereses, existe acuerdo entre los autores en orden a que
desde fines del perodo repblicano existe como inters mximo el equivalente a un uno por
ciento mensual, esto es, un doce por ciento anual. En el derecho justinianeo se habra
establecido una tasa de un seis por ciento anual. En este sentido se destaca que el derecho justinianeo
introduce en este punto un sistema compensatorio consistente en la imputacin por el deudor de las cuotas de intereses
ilegales al pago del capital.

EL FOENUS NAUTICUM (o prstamo a la gruesa, pecunia traiecticia (dinero

que se traslada) es un prstamo hecho a un armador para empresas martimas que
supone dos condiciones: a)el mutuario se propone transportar por mar el dinero
prestado o las mercaderas adquiridas con el dinero y b)la convencin lo libera de
restituir la suma prestada si el navo o la carga perecen por caso fortuito.
Se trata de una figura que presenta caractersticas especiales:
1)El riesgo de prdida por caso fortuito o fuerza mayor lo asume el mutuante
(acreedor de una obligacin de gnero),
2)Los intereses se podan establece por simple convencin y no tenan lmite o
tope, lo cual se entenca como compensacin por el riesgo corrido por el prestamista.
La funcin de este negocio es servir como seguro martimo.
(foenus: es cualquier prstamo con interes)
SENADO CONSULTO MACEDONIANO: prohibi prestar dinero a los hijos
de familia, concedindoles una exceptio para paralizar la accin intentada en su contra
por el prestamista, salvo que el hijo hubiese obrado autorizado por su pater.

389

EL COMODATO O PRESTAMO DE USO: (Commodo-dare: dar utilidad o

servicio)
Concepto: Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y del jus
gentium, en que una persona llamada comodante, entrega a otra, llamada comodatario,
un cuerpo cierto para que haga gratuitamente un uso determinado de ella, obligndose
a conservar la cosa en igual estado en que le fue entregada y con la obligacin de
devolverlo una vez terminado el uso.
REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa. Aqu, la entrega no constituye tradicin, por cuanto no
existe intencin de transferir el dominio. Ello explica que no es necesario que el comodante
sea dueo de la cosa presta. Como se trata de una simple entrega, el que recibe es un mero
tenedor, reconoce dominio ajeno. Este prstamo no transmite la propiedad de la cosa al
comodatario, estando ste obligado a restituir las mismas cosas que haba recibido.Tampoco
adquiere la posesin, es un mero tenedor.
2.-Cosa no consumible. Ulpiano:no puede ser objeto de comodato lo que se
consumo por el uso, salvo que se reciba para muestra y ostentacin. El comodatario no
puede consumir la cosa que se le presta pues debe devolver la misma cosa o especie.
Normalmente las cosas que se dan en comodato son no consumibles y no fungibles, sin
perjuicio que puede ser consumible y fungible cuando el comdatario las usa sin consumirlas
(para ostentacin y muetra)
Cabe destacar, que pueden ser objeto de comodato tanto cosas muebles como
inmuebles.
3.-Uso gratuito. (en caso de ser oneroso, ya no estariamos ante un comodato sino
que ante un arrendamiento).
CARACTERISTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato bilateral imperfecto. (al perfeccionarse, slo engendra obligaciones
para el comodatario, pero puede ocurrir que posteriormente el comodante asuma ciertas
obligaciones, como lo sera, indemnizar al comodatario por los gastos indispensables
hechos para la conservacin de la cosa)
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato gratuito: En caso de establecerse alguna retribucin dejara de ser
comodato y en su lugar, si se diera a cambio dinero estariamos ante una locatio o
arrendamiento, o ante un contrato innominado si se da otra cosa.
ASPECTOS A DESTACAR:
A)Es esencialmente gratuito.
B)recae sobre una especie o cuerpo cierto.
C)El comodatario es respecto de la cosa que recibe un mero tenedor. (La
entrega no constituye tradicin)

390

EFECTOS DEL COMODATO:

El comodato en el momento de concluirse slo genera obligaciones a cargo del
comodatario, aunque luego pueda resultar obligado el comodante, es un contrato
sinalagmtico o bilateral imperfecto.
OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:
1.-Debe servirse de la cosa para el fin natural al cual est destinada o que
hubiese convenido con el comodante. El uso indebido de la cosa por parte del
comodatario es sancionado como hurto (furtum usus). As, si se le prest un caballo para
pasear y l lo lleva a la guerra comete un furtum usus.
2.-Debe solventar los gastos ordinarios de conservacin
3.-Devolver la cosa prestada en lugar y tiempo convenidos, esto es, al trmino del plazo
acordado o la conclusin de la finalidad del uso convenido, devolucin que no sera completa si no comprendiera los
frutos y lo productos que haya podido dar la cosa cuando estuvo en sus manos.

4.-Debe pagar daos o deterioros que causare a la cosa prestada, pero no

responde por el deterioro que necesariamente conlleva el uso.
5.-Es responsable en caso de prdida de la cosa por su dolo o culpa (Derecho
clsico: culpa leve in abstracto). En todo caso, si el comodatario demora la restitucin de
la cosa por negligencia o dolo, incurre en mora y, en tal caso, es responsable de las
prdidas y deterioros por caso fortuito y fuerza mayor.
Estas dos ltimas obligaciones podran considerarse como una sola. En efecto,
al comodatario le corresponde responder por la custodia de la cosa, que incluye toda
prdida o deterioro de la cosa que no sea debida a caso fortuito o fuerza mayor.
Para hacer efectivas estas obligaciones, el acreedor (comodante) est dotado de la
accin comodati directa.
OBLIGACIONES DEL COMODANTE:
Lo normal es que no contraiga obligacin alguna, pero el comodante puede
resultar obligado (contrato bilateral imperfecto) a:
1.-Indemnizar al comodatario por los perjuicios que la cosa le hubiere causado,
cuando a sabiendas le hubiere entregado una cosa defectuosa. Por ejemplo si presta un
recipiente daado que contamina el vino o producto que all guarda el comodatario.
(Conviene recordar que nadie puede exhonerarse anticipadamente del dolo)
2.-Reembolsar gastos extraordinarios hechos para el comodatario para la
conservacin de la cosa. (Los gastos ordinarios deben ser solventados por el comodatario)
Para obtener el cumplimiento de estas obligaciones, el comodatario dispone de la
actio comodati contraria y dispone de un derecho de retencin (ius retentionis) que le
permite retener en su poder la cosa en tanto el comodante no le indemnice los gastos de
conservacin del objeto.

391

DEPOSITO:
Sin perjuicio de las precisiones que corresponde a cada clase de depsito podemos
decir que en trminos generales se trata de un contrato real, de buena fe, gratuito, por el
cual una de las partes intervinientes (depositante) entrega a la otra (depositario) una
cosa para que se la guarde gratuitamente y la restituya al serle requerida.
La expresin depositum, que designa a la vez el contrato y la cosa deposita,
viene de ponere (poner). En este sentido Ulpiano nos dice que depsito es lo que se dio a alguin para guardar; se
llama as porque se pone, ya que la proposicin de intensifica lo puesto para demostrar que est encomendada a su
lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa.
Esta especie de contrato real fue reconocida por el derecho romano slo a fines de la Repblica.

CLASES DE
DEPOSITO: DEPOSITO REGULAR, IRREGULAR,
NECESARIO O MISERABLE Y EL SECUESTRO.
Desde ya conviene destacar que cuando en los textos se hace referencia al
depsito se est aludiendo al deposito regular, de forma tal que el deposito irregular, el
deposito necesario y el secuestro son figuras especiales de depsito.
DEPOSITO o DEPOSITO REGULAR:
Contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe por el cual una persona
llamada depositante, entrega una especie o cosa cierta mueble a otra, llamada
depositario, quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al
primer requerimiento.
REQUISITOS:
1.-Entrega de la Cosa. Se trata de una simple entrega que no constituye
tradicin pues no existe intencin de transferir el dominio. El depositario es un mero
tenedor. Pueden ser entregadas en depsito cosas ajenas.
2.-Slo cosas muebles.
3.-Slo especies o cuerpo cierto, no importa si son consumibles o no, pues el
depositario no puede usarlas y debe devolverlas intactas al depositante.
CARACTERISTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato sinalagmtico imperfecto. (Si bien al momento de perfeccionarse
slo genera obligaciones para el depositario, pueden, posteriormente, surgir obligaciones
a cargo del depositante, como lo sera, indemnizar al depositario por los perjuicios que le
causare la cosa depositada).
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato gratuito. El depsito lo mismo que el comodato es esencialmente
gratuito, pues si se ha convenido un precio por la custodia de los objetos el contrato ser
un arrendamiento de servicios o una de los contratos innominados.

392

EFECTOS DEL DEPOSITO REGULAR (obligaciones que genera):

a)Respecto del depositario:
1.- Debe guardar la cosa y no hacer uso de ella. Si la ocupa comete un delito
(furtum usus)
2.-Responde por su dolo o culpa grave en caso de perdida de la cosa recibida,
atendido que es un contrato que es gratuito y que slo beneficia al depositante (acreedor).
3.-Debe restituir al depositante la cosa recibida en el plazo acordado o al
primer requerimiento del depositante. Se comprende en la restitucin todas las
accesiones y frutos que la cosa haya tenido en poder del depositante.
El depositante dispone para hacer efectivo el cumplimiento de estas
obligaciones de la actio depositi directa.
b)Respecto del depositante: el depsito regular es bilateral imperfecto, esto es,
eventualmente el depositante puede verse obligado a:
1.-Indemnizar al depositario por los perjuicios por su dolo o culpa le ocasione a
ste la cosa depositada
2.-Reembolsar
al depositario los gastos ordinarios y extraordinarios
efectuados para la conservacin de la cosa.
El depositario para exigir el cumplimiento de estas obligaciones dispone de la
actio depositi contraria.
DEPOSITO IRREGULAR:
Es el depsito de dinero o cosas fungibles, y en razn de la naturaleza de la cosa
entregada, el depositario queda como dueo de las cosas que recibe y por tanto facultado
para restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa. En realidad, aqu, a diferencia de lo que ocurre en el
depsito regular, en el irregular la entrega es tradicion: aqu, el depositario recibe en
dominio las cosas.
2.-Objeto: Cosas fungibles o sumas de dinero.
CARACTERISTICAS: La nica diferencia a este respecto que presenta con el
depsito es que es un contrato unilateral.
Cabe destacar que el depsito irregular se asemeja bastante al mutuo, pero la
diferencia se encuentra en el nimo o intencin(prestar-guardar) y en quien es el interesado
(el que recibe o el que entrega) y adems, el depsito es un contrato de buena fe, en cambio el
mutuo es de estricto derecho, por lo cual en el depsito en caso de mora del deudor procede el
cobro de intereses sin necesidad de haberlo estipulado expresamente.

393

DEPOSITO NECESARIO o MISERABLE:

Es aquel al cual recurre una persona que se encuentra amenazada por una
catstrofe (incendio, naufragio, etc), para salvar sus bienes. Ulpiano nos dice que este
depsito es aquel que se utiliza en caso de tumulto, incendio u otra cosa semejante y lo que lo
caracteriza es que el depositante obra bajo el imperio de las circunstancias y de la necesidad y
no puede escoger al depositario, pues sus cosas estn expuestas a un riesgo inminente y los
confa al primero que encuentra.
CARACTERISTICAS Y REQUISITOS: similares a las del depsito regular.
DIFERENCIAS:
a)depositario responde hasta por culpa leve y
b)si depositario se niega a restituir los objetos depositados, es condenado a
pagar el duplo del valor de los mismos. La negativa del depositario en este caso es
considerada como de mayor gravedad que en otros supuestos, de all una mayor sancin.
SECUESTRO (SEQUESTRUM):
Es el depsito hecho en forma conjunta por varias personas, conviniendo con el
depositario (sequester) que la cosa ser entregada a aquella respecto de la cual se
cumpla una determinada condicin, esto es, que resulte vencedora en el litigio sobre la
propiedad de la cosa depositada.
REQUISITOS Y CARACTERISTICAS: son por lo general similares al
depsito regular.
DIFERENCIAS:
a)El secuestre como caracterstica especial, no es un mero tenedor sino poseedor
ad interdicta de la cosa (protegido por interdictos posesorios.)
b)Pueden ser objeto de secuestro tanto cosas muebles como inmuebles.
EL CONTRATO DE PIGNUS O PRENDA
Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el cual, el deudor o
un tercero entrega una cosa al acreedor para la seguridad de su crdito, con cargo para
ste de conservarla y a devolverla cuando le sea satisfecho su crdito, pudiendo el
acreedor en caso de falta de pago venderla y cobrarse con el importe percibido.
(Digesto: El pignus se llama as pues deriva de puo dado que las cosas que se dan en prenda
se entregan a mano.)
No podemos dejar de mencionar que anteriormente estudiamos la prenda como derecho real de garanta. En
este sentido, perfeccionado el contrato de prenda con la entrega de la cosa, nace el derecho real de prenda en favor del
acreedor, con las facultades que se le atribuyen a ese derecho (ius possidendi, ius distrahendi, derecho de preferencia)
destacando la existencia de una accin real en su favor, la actio pignoraticia in rem.

REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa al acreedor. Esta entrega no constituye tradicin, no existe
intencin de transferir el dominio, pero el acreedor prendario (l que recibe la cosa) es un
poseedor ad interdicta (est amparado por los interdictos posesorios) (Hoy en da: mero
tenedor)
2.-Cosa entregada poda ser mueble o inmueble. En todo caso, por regla general
se daban en depsito cosas muebles.

394

B.-CARACTERISTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato sinalagmtico imperfecto. En principio el nico obligado es el
acreedor prendario, pero eventualmente puede resultar obligado el deudor prendario
(eventualmente, el constituyente de la garanta deber reembolsar al acreedor
prendario los gastos necesarios de conservacin e indemnizar los perjuicios que ella le
haya causado).
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato accesorio. Tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una
obligacin principal.
5.-Contrato beneficia a ambas partes.
En efecto, por una parte beneficia al acreedor, quien est ms seguro de ser pagado y
tambin al deudor, quien encuentra ms facilidad para su crdito.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA:
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO:
1.-No puede usar la cosa pignorada, si la usa comete un delito: hurto de uso.
2.-Debe conservar la cosa. En este sentido el acreedor pignoraticio es responsable
por los deterioros y prdida de la cosa, salvo que ellos sean productos de caso fortuito o
fuerza mayor.
3.-Producido el incumplimiento, si vende la cosa y precio de la venta excede al
crdito debe entregar el exceso al deudor.
4.-Si deudor paga la deuda, debe devolverle la cosa empeada, pero poda
retenerla si este le adeuda algo por concepto de gastos en que haya debido incurrir o
daos disponiendo para tal efecto un derecho de retencin de las cosas prendadas.
Adems, dispone de la llamada prenda Gordianum, que autoriza al acreedor
que haya sido pagado, a retener la prenda para garantizar otros crditos que tenga con
el mismo deudor
5.-Si la cosa produce frutos y se autoriza al acreedor prendario para
percibirlos, ellos se imputan primero a los intereses y luego al capital de la deuda (LA
ANTICRESIS: Es una convencin o pacto que celebran las partes a virtud del cual los
frutos pagan el inters del crdito garantizado por el objeto dado en prenda).
Estas obligaciones estn sancionadas a favor del constituyente o deudor por la actio
pignoraticia directa.
OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO: Es sinalagmtico imperfecto,
esto es, eventualmente podra verse obligado a:
1.-Si quien constituye la cosa no es el dueo o bien se trata de una cosa sobre la
cual se ha constituido hipoteca, debe dar al acreedor otra garanta o indemnizarlo.
2.-Reembolsar al deudor los gastos necesarios de conservacin de la cosa.
3.-Debe indemnizar al acreedor los perjuicios que le haya causado la cosa.
Estas obligaciones se encuentran amparadas en favor del acreedor pignoraticio por
una accin, denominada actio pignoraticia contraria. Esta accin es personal.

395

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE CONTRATOS REALES: Solo

sealaremos algunas, correspondiendo a los alumnos descubrir las restantes, sin
perjuicio de que algunas ya han sido mencionadas.
1.-En el mutuo y en el depsito irregular la entrega constituye tradicin, lo
cual lo diferencia de los dems contratos reales en que la entrega es simple entrega.
2.-Como consecuencia de esto, tenemos que en el mutuo y en el depsito
irregular el que recibe queda como dueo de las cosas. En cambio en los dems
contratos el que recibe es mero tenedor, salvo en el secuestro y en la prenda, pues en esos
casos el que recibe es poseedor ad interdicta.
3.-En el mutuo y en el depsito irregular lo que se presta son cosas fungibles, en
cambio en los dems lo que se presta es una especie o cuerpo cierto. (Importancia: para
efectos de determinar quien asume el riesgo por prdida debido a caso fortuito o fuerza
mayor).
4.-Las obligaciones que emanan del mutuo son de estricto derecho. En cambio,
las que nacen de los dems contratos reales son de buena fe.
5.-El mutuo y el depsito irregular son unilaterales. En cambio, los dems
contratos reales son todos bilaterales imperfectos.

396

CONTRATOS SOLO CONSENSUALES:

Compraventa, Arrendamiento, Sociedad y Mandato.
En estos contratos, podra decirse, las obligaciones se contraen por el solo
consentimiento, pues no hace falta ningn escrito,
ni el pronunciamiento de
determinadas frmulas verbales, ni la entrega de la cosa. De esta forma, el vnculo
obligatorio surge del solo acuerdo de voluntades, exclusivamente del consensus, de la
conventio entre las partes, nacen del mero consentimiento (nudo consensu).
El consensus adquiere un rol fundamental, pues l solo basta para crear obligaciones. Atendida su estructura
lgicamente su reconocimiento por el ius civile es posterior a las otras categoras contractuales que hemos considerado.
Con los contratos consensuales se ensancha enormemente el campo de la conventio. En efecto, los juristas clsicos
hacen de la conventio el ncleo sobre el que se basa la eficacia obligatoria, poniendo las bases de una teora contractual
que centra la eficacia de los contratos en el simple acuerdo de las partes, pero, en honor a la verdad, en la Roma clsica
esta eficacia slo se reconoci a cuatro figuras taxativamente previstas por el ius civile: compraventa, arrendamiento,
sociedad y mandato. Los postclsicos y los bizantinos, fueron aumentando el campo del consentimiento para abarcar
cualquier acuerdo, que siendo lcito, era de por s obligatorio, con lo cual definitivamente la conventio se constituye en el
ncleo fundamental de cada contrato. En todo caso, las cuatro figuras clsicas de contratos consensuales eran practicadas
en la sociedad romana antes de su reconocimiento por el ius civile.

En todo caso, entre los mismos contratos consensuales existe cierta diferencia
en cuanto al consentimiento. En efecto, en la compraventa y el arrendamiento ste se
exige en el momento inicial. En cambio, en el mandato y en el contrato de sociedad el
consentimiento debe perdurar.
COMPRAVENTA (EMPTIO VENDITIO):
ORIGEN: En cuanto a su origen Paulo nos dice que est en las permutas, pues antiguamente no
exista el dinero; por tanto, tena uno que buscar quin necesitaba lo que a uno le sobraba y quien tena lo que a
uno le haca falta, labor un tanto difcil, por lo que se eligi un material cuya valoracin pblica y perpetua
evitase, mediante la igualdad de la cuanta, las dificultades de la permuta, esta materia es el dinero, desde
entonces no constituyen ambas mercancas, sino que una de ellas se denomina precio. En todo caso respecto de
la compraventa existen distintas teoras, entre otras una (no muy acogida)segn la cual el origen de la
compraventa consensual estara en el cruce de dos estipulaciones, dos estipulaciones cruzadas con las que el
comprador se haca prometer la cosa, y el vendedor se haca prometer la entrega del precio y con el tiempo los
dos negocios se habran fundido, perdiendo su carcter formal y surgiendo las obligaciones recprocas del
mero acuerdo de las partes. La tesis ms acogida es aquella que postula que la compraventa consensual
proviene del ius gentium y que habra sido recogida a travs de la iurisdictio del pretor peregrino.
Por otra parte, podramos decir que en la poca antigua ms que a una forma contractual viene a ser
la causa de un acto jurdico como lo sera, por ejemplo, de una mancipatio. Slo a fines de la Repblica,
cuando la entrega de la cosa se separa de la celebracin del contrato, se reconoce que el consentimiento era
fuente de las respectivas obligaciones de las partes, constituyendo la compraventa un negocio obligatorio que
impone a las partes determinadas obligaciones.

397

CONCEPTO:
Contrato slo consensual, bilateral perfecto, de buena fe, oneroso, del ius
gentium, por el cual una de las partes, vendedor, se obliga a entregar una cosa a la otra,
comprador, asegurndole su posesin tranquila y til; y sta a pagar a aquella el precio
estimado en dinero.
CARACTERISTICAS:
1)Contrato slo CONSENSUAL., se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes. Al respecto Gayo seala que cuanto una de las partes quiere vender una cosa y la otra comprarla y se ponen de
acuerdo en cuanto al precio, por este solo consenso, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado, existe
desde ese momento la compraventa (Gayo , 3.139; Inst., 3.23 pr.)

2)BILATERAL O SINALAGMATICO PERFECTO: desde que se perfecciona

genera obligaciones para ambas partes (comprador: pagar el precio; vendedor: entregar la
cosa).
3)DE BUENA FE.
4)DEL DERECHO DE GENTES
5)ONEROSO: las partes se gravan recprocamente, una en beneficio de la otra.
6)Es un contrato PRINCIPAL, porque subsiste por s mismo sin necesidad de otro
contrato.
REQUISITOS: LA COSA Y EL PRECIO.
La compraventa es un contrato consensual y est perfecta cuando, adems de los
elementos esenciales para la validez de todo contrato, las partes estn de acuerdo sobre la
cosa vendida (res o merx) y sobre el precio (pretium). La compraventa es perfecta desde que
el vendedor y el comprador est de acuerdo sobre la cosa vendida y sobre el precio, que son
objeto mismo de la obligacin de ambos contratantes y constituyen por consiguiente
elementos esenciales de este contrato.
LA COSA (MERX O RES VENALIS): todas las cosas que estaban dentro del
comercio humano: corporales e incorporales, presentes o futuras y propias o ajenas, vale
decir, el objeto de la obligacin del vendedor es muy variado: la nica limitacin clara es que
debe tratarse de cosas comerciables (res intra comercium).
REQUISITOS DE LA COSA:
a)Comerciable: debe estar dentro del comercio humano. En todo caso, si bien la
compraventa de cosa incomerciable es nula, se ampara al comprador de buena fe con ciertas
acciones de hecho que le permitan obtener indemnizacin, y siempre es posible utilizar una
condictio para recuperar el precio pagado por la cosa.
b)real: esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo
de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si as no fuere, dicho contrato carecera de
objeto.
Pero, no solamente las cosas que existen al momento de la celebracin del
contrato pueden ser objeto de ste, sino que tambin aquellos que no existen, pero se
espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras".
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al
momento de prestarse el consentimiento.

398

En sntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, segn sea que se
venda la cosa misma que va a existir (emptio rei speratae), o bien, la esperanza o la
suerte de que pueda existir una cosa (emptio spei).
Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir (emptio rei speratae)
la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a
existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte (emptio spei) de que pueda
producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, esto es, sujeta a una
contingencia incierta de ganancia o prdida, reputndose perfecta desde que hay acuerdo
sobre la cosa futura y el precio.
En todo caso, se sugiere una tercera alternativa consistente en la venta de una
cosa que no existe pero que el vendedor se obliga a realizar, caso en el cual se estima que
la venta es pura y simple.
c)determinada o determinable: que sea determinada nos est indicando que ella
tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o
determinable de un gnero tambin determinado
d)Que la cosa vendida no pertenezca al comprador: si la cosa vendida
perteneciera al deudor, sta carecera de causa, pues no se ve cul sera el motivo jurdico
que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.
Cabe destacar que no es necesario que la cosa pertenezca al vendedor, en el
Derecho Romano al igual que en nuestro Derecho, la venta de cosa ajena es vlida, sin
perjuicio de los derechos del propietario de la cosa vendida (ver precisiones sealadas
sobre la venta de cosa ajenas).
LA VENTA DE COSA AJENA:
Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones
personales entre las partes, no nacen derechos reales. La compraventa es un ttulo
traslaticio de dominio y, an ms, es el tpico ejemplo. En Roma, al igual que en Chile, la
compraventa no transmita la propiedad de lo vendido.
Para adquirir el dominio, adems del contrato de compraventa, se requiere que se
realice la tradicin de la cosa. De ello resulta, que el vendedor no est obligado a hacer
propietario al comprador, sino que slo se obliga a proporcionar al comprador la posesin
pacfica y tranquila de la cosa. No est obligado el vendedor a transferir el dominio, sino
solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato.
Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es
enajenar" La enajenacin es una cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y
slo puede transferir el dominio quien es dueo de la cosa que ha de transferirse.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo ttulo, porque de acuerdo con la ley la buena fe se
presume. El comprador, que recibe la cosa, queda en condiciones de llegar a adquirir el dominio por usucapin.
En todo caso, el verdadero propietario de la cosa puede recuperarla ejerciendo la accin reivindicatorio, pero
debe hacerlo antes de que el comprador adquiera la cosa por usucapin.
La compraventa es un contrato meramente obligacional, el vendedor no estaba tcnicamente obligado a
transmitir la propiedad de la cosa, sino solamente a procurar al comprador la posesin pacfica de la cosa.

399

REQUISITOS DEL PRECIO:

1.-QUE SE PACTE EN DINERO: lo que se exige es que el precio se pacte en
dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero (datio in solutum).
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir
en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de
permuta.
Respecto de este requisito cabe destacar que los sabinianos eran de la opinin de que no era necesario que el
precio fuera estimado en dinero pues para ellos la venta consista en el cambio de cosas. En cambio, los proculeyanos
consideraban que el precio deba estimarse en dinero pues de otra forma no se podra distinguir el trueque o cambio de la
compraventa y no se podra decir cual sera la cosa vendida y cual sera el precio. Esta ltima fue la opinin que segn
Justiniano deba asumirse.
Cabe destacar que Gayo sealaba que el precio deba consistir en dinero y en una cifra exacta.

2.-CIERTO O DETERMINADO O AL MENOS DETERMINABLE: lo que

significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa
cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada
por reglas o datos contenidos en el contrato
En relacin con la determinacin del precio, hay un principio fundamental, y es que
"jams el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes"
Sin embargo, esto no es obstculo para que las partes convengan que la fijacin
del precio quede en manos de un tercero (arbitirium boni viri), pero en este caso, la venta
se entenda hecha bajo condicin, esto es, que la persona designada determinara el
precio y si ello no ocurra, la venta era nula por faltar el precio.
3.-VERDADERO, SERIO Y NO SIMULADO: Este requisito se agrega en el
derecho postclsico. En este sentido, se dice que no es precio real el simulado, ni tampoco
el irrisorio o ridculo, entendindose por tal a aquel que no guarda ninguna
proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que
no hay un propsito serio entre las partes de que ese precio sea exigible.
En todo caso, no es requisito del precio que tenga equivalencia exacta con el
valor de la cosa vendida.
4.-JUSTO: Lo primero que habra que sealar es que los juristas clsicos no exigen
que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la cosa, as, Paulo seala que al
comprar y vender se admite como natural el comprar en menos lo que vale ms, o en vender
en ms lo que vale menos. Por su parte Pomponio sealaba que en el precio de la
compraventa es naturalmente lcito a los contratantes el engaarse.
La justicia o adecuacin del precio, esto es, que el precio sea justo es un
requisito impuesto por Justiniano, referente a la idea de "justo precio", relacionado con la
institucin denominada lesin enorme, que en materia de compraventa procede en la de
inmuebles y favorece al vendedor que pruebe que vendi el inmueble por un precio
inferior a la mitad del valor efectivo del mismo, pudiendo lograr la rescisin del contrato, a
no ser que el comprador prefiera quedarse con el inmueble abonando la diferencia entre lo
efectivamente pagado y el justo precio del mismo.
Se seala que esta ltima exigencia se habra introducido como consecuencia de la crisis econmica
del Bajo Imperio, y que para algunos autores sera producto de influencias cristianas en la tica de los
negocios consistente en lo siguiente: se difundi la idea de que el precio en la compraventa no poda ser
inferior nunca a la mitad del justo valor que pudiese atribuirse a la cosa, introducindose con ello el concepto
de justo precio y de lesin enorme que se produca cuando se venda una cosa por la mitad o menos del valor
de la cosa. Evidentemente que esta diferencia poda ser tanto en favor del comprador como del vendedor, segn
si el precio era demasiado bajo o demasiado alto.

400

En el derecho clsico este problema slo poda remediarse alegando dolo por parte de que resultaba
perjudicado con el precio, pero en la poca postclsica y en el derecho justinianeo se estableci que el
vendedor poda reclamar la restitucin de la cosa vendida por menos de la midad del valor que la cosa tuviera
normalmente, y desde entonces se abri la polmica sobre el justo precio, que seguir latente en el pensamiento
jurdica, cuestin que es recogida en nuestro ordenamiento como un vicio de carcter objetivo pero que no es
de aplicacin general, sino restringida, esto es, para ciertos contratos y en algunos slo respecto de ciertos
bienes. As, en nuestro derecho se recoge esta institucin en la compraventa, pero slo tratndose de inmueble
y tanto en favor del vendedor como en favor del comprador.

EFECTOS DEL CONTRATO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:
1.-GUARDAR LA COSA HASTA SU ENTREGA: el vendedor debe guardar la
cosa hasta su entrega. Cabe destacar, que en el Derecho Justinianeo, el vendedor, durante el
tiempo que media entre la celebracin del contrato y la entrega de la cosa, es responsable por
su dolo y culpa leve y slo respondera del caso fortuito o fuerza mayor en la medida que as
se hubiese establecido.
LOS RIEGOS DE LA COSA VENDIDA (PERICULUM REI): Este problema
consiste en determinar quien soporta el riesgo de perecimiento de la cosa una vez
perfeccionado el contrato, y antes de haber sido entregada al comprador, vale decir, si
perece mientras la cosa est an en poder del vendedor. Deber el comprador pagar el
precio? soportar el riesgo el vendedor?. El periculum es un hecho: es el perecimiento o
deterioro de la cosa.
La regla general es que el comprador soporte los riesgos de la cosa vendida,
salvo que la venta sea hecha condicionalmente, o que el vendedor los acepte y asuma
expresamente, pero para ello es necesario distinguir segn si el objeto es una especie o
cuerpo cierto o bien una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un gnero.
Tratndose de una especie o cuerpo, desde poca clsica se entendi que si entre
la celebracin del contrato y el momento de la entrega de la cosa, sta perece o se
deteriora por efecto de un caso fortuito o fuerza mayor, el vendedor queda liberado
totalmente si la cosa hubiera perecido o parcialmente si la cosa hubiere sufrido
solamente deterioro. Lo mismo si la cosa hubiera perecido o sufrido deterioro por hecho
de un tercero, no imputable al vendedor, debiendo ste entregar slo lo que queda y
conserva el derecho de exigir ntegramente el precio convenido. Vale decir, el comprador
soporta los riesgos de la cosa y como compensacin sea hace dueos de los frutos y
aumentos que por accesiones experimente la cosa, desde la celebracin del contrato.
(PERICULUM: PELIGRO).
En este sentido se dice que el derecho romano clsico estableci la regla
periculum est emptoris, esto es, el riesgo es del comprador. El momento del traspaso del
riesgo al comprador es el del perfeccionamiento del contrato. En todo caso se trata de
una solucin no exenta de polmica en atencin que de darse el supuesto el comprador
tendra que pagar el precio, aun no recibiendo nada.

401

2.-ENTREGAR LA COSA, lo que se traduce en proporcionarle el goce pacfico

y tranquilo de ella, esto es, la vacua posessionis. En relacin con esta obligacin hay que
distinguir:
A) si el vendedor es el verdadero dueo de la cosa vendida.
B) si el vendedor no es el verdadero dueo de la cosa vendida.
A)El vendedor es el dueo de la cosa vendida: la forma en que el vendedor va a
conferir la posesin es mediante el traspaso de la cosa al comprador, y para transferir el
dominio ser necesaria la utilizacin del correspondiente modo de adquirir el dominio,
atendiendo a la naturaleza de la cosa. Slo as se transferir el dominio. De esta forma, a la
transmisin pacfica de la posesin haba que agregar por un acto posterior, la transferencia
del dominio. As, en los primeros tiempos si la cosa era mancipi se utilizaba una mancipatio
y si la cosa era nec mancipi bastaba la entrega de la cosa.
En este sentido se discute por los romanistas s como consecuencia de la
compraventa surga para el vendedor, tratndose de cosas mancipi, la obligacin de celebrar
una mancipatio. Para algunos se tratara de un elemento de la naturaleza del contrato y para
otros sera una consecuencia del carcter de buena fe del contrato.
B)El vendedor no es el dueo de la cosa: tambin en este caso el vendedor va a
conferir la posesin al comprador mediante la entrega, pero como no es el dueo de la cosa
que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en
posesin de la cosa vendida, quedando en vas de poder adquirir el dominio por usucapin.
3.-OBLIGACION DEL VENDEDOR DE SANEAMIENTO DE LA COSA
VENDIDA: esta obligacin consiste en garantizar al comprador una posesin pacfica y
tranquila de la cosa que se vende y una posesin til.
Que la posesin sea pacfica y tranquila, significa que el comprador no debe ver
perturbada su posesin con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa
vendida para privarle de ella
Que la posesin sea til, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que
imposibiliten o afecten en forma importante su uso por el comprador.
Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el la obligacin de
saneamiento y as ella comprende dos objetos:
1.-Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida,
aspecto que configura el "saneamiento de la eviccin".
2.-Responder de los vicios o defectos fsicos ocultos de la cosa, aspecto que
configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".
RESPONSABILIDAD POR LA EVICCION:
Sabemos que el vendedor se obliga a transferir al comprador la posesin tranquila,
pacfica de la cosa. De all que el vendedor responde de la privacin de la posesin y el
disfrute que pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia
condenatorio, a causa de un litigio.

402

Para que existiera eviccin era necesario

que por sentencia se estableciera el
derecho de un tercero a poseer la cosa o por tener otra persona un derecho real limitado sobre
la cosa o por ser el propietario de la cosa. De ello resulta que existe eviccin de la cosa
comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia
judicial, por causa anterior a la celebracin del contrato inherentes a los derechos del
vendedor sobre la cosa cosa vendida.
Requisitos para que se configure la eviccin:
1.-Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa: esto sucede, no
solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que tambin
cuando se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho anterior sobre la cosa
que limite el dominio.
2.-La eviccin tiene que originarse en una causa anterior al contrato de
compraventa: no sera lgico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han
producido con posterioridad a la venta y en los cuales a ste no ha correspondido
participacin alguna.
3.-Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.
Para hacer efectiva esta obligacin del vendedor, el acreedor dispone de la
llamada actio empti, que en un comienzo era propia de la mancipatio y ahora se ejerce
respecto del dominio y para ello se requiere la concurrencia de ciertos requisitos:
1.-Que comprador, salvo pacto en contrario, pusiere en conocimiento al
vendedor del pleito que se ha iniciado.
2.-Que comprador hiciera valer en ese pleito todas sus defensas personales (ej:
prescripcin)
3.-Que la eviccin radicaba en un vicio jurdico imputable al vendedor.
La negativa a comparecer o el xito de la accin intentada por el tercero en
contra del comprador, haca surgir la responsabilidad por la eviccin, que daba derecho
al comprador a reclamar la restitucin del precio y el pago de los dems daos y
perjuicios que la privacin de la cosa hubiere irrogado.
Respecto de esta obligacin habra que destacar que en los primeros tiempos, entregada la cosa por el
vendedor, ste no tena ninguna otra obligacin a pesar de que hubiera enajenado una cosa que no fuera propia y aunque
ella hubiese sido reivindicada por el propietario, pero si haba realizado la mancipatio, su responsabilidad se haca
efectiva mediante la actio de auctoritatis que emanaba de la mancipatio. Con el transcurso del tiempo se estil incorporar
en los contratos una clusula en virtud de la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio en caso de que el
comprador fuera privado de la posesin de la cosa (stipulatio duplae). Posteriormente, se admiti, para proteger al
comprador, la existencia de una actio empti en favor del comprador, sin necesidad de clusula expresa, actio que permita
reclamar el resarcimiento del dao provocado por la eviccin, sin perjuicio de que las partes podan establecer algo
distinto mediante clusula expresa.
De esta forma qued incorporada la garanta de eviccin al contrato de compraventa, como un elemento de la
naturaleza que permita al comprador exigir al vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero pretendiera
hacer valer sus derechos en juicio por vicios jurdicos de la cosa transmitida.

RESPONSABILIDAD POR VICIOS MATERIALES, esto es, vicios ocultos de

la cosa vendida, esto es vicios materiales que determinan que la cosa vendida no sea til
para el uso a que se le destina, o que est afectada de defectos o vicios que disminuyan su
valor.
La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad
garantizar al comprador la posesin til de la cosa en el sentido de que el comprador va
a poder utilizar la cosa en su beneficio.
En la poca antigua deba estipularse expresa, pero posteriormente por medio de la
actividad del pretor se les concedi a las compradores la actio redhibitoria y la actio quantis
minoris, lo que en principio se cre para la venta de esclavos y animales.

403

ACCIONES DE LAS CUALES DISPONE EL COMPRADOR PARA EL

EVENTO DE VICIOS REDHIBITORIOS:
ACTIO REDHIBITORIA: accin que tiene por objeto la resolucin del
contrato, debe ser interpuesta en el plazo de seis meses tiles a contar desde el da del
contrato y lo que se obtena si se ganaba el pleito era la devolucin del predio pagado
contra la restitucin de la cosa.
ACTIO QUANTIS MINORIS: Su objeto es obtener una disminucin del precio
de compra, siendo plazo para interponerla el de un ao til siguiente al da de la venta y
cada vez que el comprador descubriese un nuevo vicio.
REQUISITOS PARA PROCEDENCIA DE AMBAS ACCIONES:
1.-Vicio deba existir al momento de contratar.
2.-El vicio deba ser de tal entidad que inutilizase la cosa para el servicio
natural al cual estaba destinado.
3.-No haber sido manifestada por el vendedor y que comprador hubiese podido
ignorarlo sin negligencia grave de su parte.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

1.-PAGAR EL PRECIO, CON LOS INTERESES Y REAJUSTES, contados
desde el da en que se recibi la cosa.
2.-RECIBIR LA COSA
3.-ABONAR LOS GASTOS DE CONSERVACION DE LA COSA.
El vendedor dispona de la actio venditi para perseguir el cumplimiento de
estas obligaciones.
PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA (pactos
adiecta usuales),
La compraventa ofrece una variedad de pactos adheridos al contrato de
compraventa, los cuales, por ser la compraventa un contrato de buena fe, se consideran
incorporados en el contrato, y son tan obligatorios como el contrato principal en que se
insertan y por ello estn protegidos por la misma accin que protege al contrato.

404

EJEMPLOS DE PACTOS QUE SE SUELEN CELEBRAR ENTRE

VENDEDOR Y COMPRADOR:
PACTUM DISPLECENTIAE: En virtud de este pacto el comprador se reserva la
facultad de restituir la cosa y reclamar la devolucin del precio si aquella no resulta de su
agrado.
PACTO DE RETROVENTA (Pactum de retrovendendo): El vendedor se
reserva el derecho a dejar sin efecto la venta sin especificacin de causa, dentro de cierto
plazo, restituyendo al comprador el dinero que hubiese pagado. Se trata entonces de una
venta sujeta a una condicin resolutoria ordinaria potestativa que depende de la sola voluntad
del acreedor (vendedor); luego, es vlida. En el fondo, se dice que es una forma de caucin,
ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio
que dio por ella (dinero que en realidad prest). Es decir en vez de constituir una hipoteca o
una prenda, se vende con pacto de retroventa.
LEX COMMISSORIA: El vendedor tiene derecho de resolver el contrato en
caso de no ser pagado dentro de cierto lapso de tiempo. Es una facultad para el
vendedor, por tanto, l podra optar por la resolucin o por mantener ste, exigiendo su
cumplimiento.
PACTO DE MEJOR COMPRADOR o DE AJUDICACION A TERMINO (IN
DIEM ADDICTIO): el vendedor se reserva el derecho de rescindir (dejar sin efecto) el
contrato en caso de recibir una propuesta ms beneficiosa, dentro de cierto lapso de tiempo,
vale decir, las partes acuerdan dejar sin efecto la compra si dentro de cierto tiempo,
aparece un mejor comprador. Pero, el comprador puede conservar la cosa adquirida si
mejora la nueva oferta.
PACTO DE RESCATE: el vendedor se reserva el derecho de restituir en
determinadas condiciones preestablecidas el precio recibido del comprador, obligndose
ste a devolver al vendedor la cosa.

405

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (LOCATIO-CONDUCTIO):

Bajo esta denominacin los juristas romanos distinguieron diversos supuestos
en que el modelo contractual era el mismo:
LOCATIO-CONDUCTIO REI O ARRENDAMIENTO DE COSAS: una
persona (locator, arrendador) tena que permitir a otra (conductor o locatario o arrendatario) el
uso de un objeto, a cambio del pago de una renta (merces) consistente en una determinada
cantidad de dinero.
LOCATIO-CONDUCTIO OPERARUM O ARRENDAMIENTO DE
SERVICIOS: Aqu, el arrendador (locator) se obliga a prestar su trabajo al conductor durante
un cierto tiempo, a cambio de una remuneracin.
LOCATIO-CONDUCTIO OPERIS O ARRENDAMIENTO DE OBRA: aqu, el
conductor se comprometa a prestar su actividad al locator, con vistas a un determinado
resultado, como por ejemplo, transportar un objeto, construir un edificio. Al respecto, cabe
destacar que en algunos casos es necesario que el dueo de los materiales sea el locator, pues
de otra forma se estara ante una venta (confeccin de un anillo), pero no siempre es as, pues
en cierto caso los materiales pueden ser del locator, como ocurre cuando se encarga a otro la
construccin de un edificio en terreno propio, puesto que aqu lo principal es el terreno.
An cuando los juristas distinguieron estas tres figuras, no las trataron
separadamente, siendo consideradas una sola institucin, siendo el elemento comn a todas
que el locator colocaba algo: en el primer caso, el uso de un objeto durante un cierto lapso de
tiempo, en el segundo, sus propios servicios personales y, en el tercero, entregaba una cosa
corporal a otra persona para que sta realizara sobre ella un determinada actividad en favor
del locador.
Algunos autores, entre otros Raveau distinguen slo dos clases de arrendamiento:
a)arrendamiento de cosas y b)arrendamiento de servicios, distinguiendo dentro de este ltimo
entre locatio-conductio operarum (servicios) y la locatio-conductio operis faciendi (obra).
En todo caso, conviene destacar que entre el arrendamiento de obra y el arrendamiento de servicio existe
cierta semejanza en cuanto a sus efectos, as, en ambos casos, el contrato obligaba a una de las partes a efectuar el servicio
prometido y a la otra a pagar el salario convenido, pero existen ciertas diferencias importantes, entre ellas la referente a los
riesgos, pues en el caso de arrendamiento de servicios, stos no pudieran realizarse por caso fortuito o fuerza mayor, no
por ello dejaba de deberse el salario; en cambio, en el arrendamiento de obra, la remuneracin no se debe sino en caso de
que los trabajos estuviesen concluidos y aprobados.

CONCEPTO DE LOCATIO-CONDUCTIO:
Procurando abarcar las tres modalidades de arrendamieno podemos definirlo como
un contrato consensual, de buena fe, bilateral perfecto, en cuya virtud una parte se
obliga a entregar a otra el uso y goce temporal de una cosa, o a ejecutar para ella cierta
obra, o prestarle determinados servicios, obligndose la otra a pagar por ella un canon
o renta.

406

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

El consentimiento debe recaer,
1)segn el tipo de arrendamiento:
a)sobre una cosa, la cual deba estar dentro del comercio humano, pudiendo ser
mueble o inmueble y siendo necesariamente no consumible.
b)sobre un servicio. Al respecto, en una primera poca, slo manuales, por
cuanto las profesiones o artes liberales, como la del abogado, el mdico, el maestro, se
ejercan, en los primeros tiempos, en forma gratuita; y
c)sobre una obra, vale decir, el resultado de un trabajo, vale decir, poda
consistir en la transformacin, manipulacin, reconstitucin, transporte de cosas, etc,
requirindose que la obra se realizara con materiales suministrados por el locator, pues
si ellos pertenecan al conductor se configuraba, segn algunos, una compraventa) y el
precio.
2)Sobre el precio o merces podemos destacar que consiste en una suma de
dinero.
Es del caso destacar que la existencia del precio es lo que distingue al
arrendamiento de cosas del contrato de comodato y al arrendamiento de servicios del
mandato, por cuanto ste ltimo en sus orgenes era gratuito.
PARTES: ARRENDADOR Y ARRENDATARIO:
A)ARRENDADOR o LOCATOR:
En el arrendamiento de cosas es quien se obliga a ceder a otro el uso y goce de
una cosa.
En el arrendamiento de servicios, es quien se obliga a prestar determinados
servicios a otra mediante una retribucin en dinero.
En el arrendamiento de obra, es quien encarga la ejecucin de una obra
cualquiera, o el que suministra el material para la obtencin de un cierto resultado.
B)ARRENDATARIO o CONDUCTOR:
En el arrendamiento de cosas y de servicios es quien por el uso y goce de la cosa
debe pagar a otro una remuneracin.
En el arrendamiento de obra, es l que debe ejecutar la obra convenida.

EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO:

El arrendamiento es un contrato bilateral perfecto, vale decir, genera
obligaciones para ambas partes, de all que para precisar los efectos es necesario
precisar o distinguir, entre obligaciones del arrendador y obligaciones del arrendatario y
distinguir segn las distintas modalidades o tipos de arrendamiento.

407

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR O LOCATOR : segn la modalidad

de arrendamiento, poda consistir en:
a)En el arrendamiento de cosas o locatio conductio rei: proporcionar el uso y/o
goce pacfico de una cosa. Especficamente, son tres las obligaciones en este caso:
a.1)entregar la cosa.
a.2)amparar al arrendatario en el goce de la cosa (eviccin y vicios ocultos que
disminuyan la utilidad de la cosa arrendada) y
a.3)Reembolsar al arrendatario los gastos necesarios y tiles para la
conservacin de la cosa.
b)En el arrendamiento de obra o locatio conductio operis: el arrendador, debe
pagar la renta estipulada con el conductor, vale decir, se obliga a pagar por una obra
realizada.
c)En el arrendamiento de servicios o locatio conductio operarum: el
arrendador debe prestar determinados servicio.
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
A)En el arrendamiento de cosas y de servicios (operarum): Pagar la renta o
precio (merces) que se hubiera establecido y en el caso del arrendamiento de cosas,
devolver la cosa arrendada al trmino del arrendamiento
B)En el arrendamiento de obra, debe ejecutar la obra.
El cumplimiento de las obligaciones se poda exigir mediante la actio locati y la
actio conducti, ambas acciones de buena fe.
TERMINO CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:
A)ARRENDAMIENTO DE COSAS:
1.-EXPIRACION PLAZO ESTIPULADO,
2.-MUTUO DISENTIMIENTO DE CONTRATANTES.
3.-POR SENTENCIA JUDICIAL, lo que poda suceder en caso de que el
arrendatario abusara de la cosa o bien cuando el arrendador, en el caso de arrendamiento de
fundos, no hubiera percibido la remuneracin durante dos aos.
4.-PERDIDA FORTUITA Y TOTAL DE LA COSA ARRENDADA.
B)ARRENDAMIENTO DE OBRA: A diferencia del arrendamiento de cosas, en
este caso, la muerte del conductor, puede producir la extincin del contrato cuando sus
actitudes o habilidades hubiesen sido causa determinante de la celebracin del contrato.
En el arrendamiento de cosas, los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a sus
herederos.
C)ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS: Se extingue por las mismas causas
que el arrendamiento de cosas, y adems, por la muerte del locator.

408

CONTRATO DE MANDATO:
Mandato viene de mando-as-are, de manus que significa mano y do (dar), vale decir,
dar comisin, encargar, encomendar, confiar.
CONCEPTO: Contrato consensual, de buena fe, por el que una persona
(mandatario, procurator ) se obliga a gestionar gratuitamente uno o ms negocios lcitos
de otro (mandante, dominus, mandator).
O bien: Contrato consensual por el cual una persona (mandante) da encargo a
otra persona (mandatario) quien acepta, de realizar gratuitamente un acto determinado
o un conjunto de operaciones.
CARACTERISTICAS:
1)CONTRATO CONSENSUAL. Consentimiento poda manifestarse expresa o
tcitamente. (expreso: por medio de palabras o por escrito; tcito: cuando estando uno
presente, permite que otro maneje sus negocios).
2)CONTRATO DEL DERECHO DE GENTES
3)CONTRATO DE BUENA FE
4)CONTRATO GRATUITO: el mandatario no puede exigir un precio por el
servicio que presta. En este sentido, los juristas consideran que en caso de existir
remuneracin estaramos ante un arrendamiento de servicios.
Los juristas describan al mandato como una misin de amistad y confianza, no
como una gestin remunerada. En todo caso, se aceptaba que el mandante en
agradecimiento le hiciera al mandatario una prestacin voluntaria (honorarium). En
base a esta costumbre, en el derecho clsico se admite la posibilidad de exigir un
honorarium o salarium, siendo el ejemplo tpico el de abogados y defensores judiciales
(mezcla de arrendamiento de servicios con mandato), y ello se realizaba celebrando
conjuntamente con el mandato un pacto de remuneracin y por ello la accin en ese
caso no era la que emanaba del mandato (actio mandati contraria) sino una actio
extraordinem..
5)CONTRATO INTUITO PERSONAE: Aqu, al igual que en el contrato de
sociedad, la confianza (fides) ocupa un lugar relevante, dado que implica confiar la gestin de
intereses propios a otro.
6)CONTRATO NO FORMAL: las partes pueden manifestar su consentimiento de
cualquier forma.
7)BILATERAL IMPERFECTO: En principio, al perfeccionarse el contrato, el
nico obligado es el mandatario, consistiendo su obligacin en ejecutar o gestionar el negocio
encargado pero, eventualmente, el mandante puede resultar obligado, por ej., a indemnizar o
reembolsar los gastos en que pueda haber incurrido el mandatario. El mandato no debe
empobrecer ni enriquecer al mandatario, pero si la ejecucin del mandato le cuesta, debe ser
indemnizado.

409

ELEMENTOS DISTINTIVOS:
1)MANDATARIO SE OBLIGA A HACER ALGO POR CUENTA DEL
MANDANTE, LE HACE UN SERVICIO: El servicio debe ser lcito y debe estar
relacionado con la administracin de un negocio o del patrimonio del mandante o bien
una actividad de hecho, siempre que sea gratuita.
La actividad a desarrollar por el mandatario deba esta determinada, vale
decir, el mandatario debe saber la naturaleza de la prestacin a la que se obliga.
2)ES UN CONTRATO GRATUITO: esto se suavizo en la poca clsica,
admitindose la posibilidad de remunerar los servicios mediante un honorario.
3)ES NECESARIO QUE EL MANDANTE TENGA UN INTERES
PECUNIARIO EN LA EJECUCION DEL MANDATO O BIEN QUE INTERESE A UN
TERCERO (Ej. de mandato que interesa a un tercero: si el mandante encarga al
mandatario prestar dinero a cierta persona). NO SE ACEPTA QUE EL MANDATO
INTERESE SOLO AL MANDATARIO (Sera un simple consejo).
PARTES QUE INTERVIENEN: MANDANTE Y MANDATARIO:
A)MANDANTE o DOMINUS NEGOTII, es el que encomienda la gestin.
B)MANDATARIO o PROCURATOR: es quien se obliga a realizar la gestin .
(Cabe destacar que en el derecho clsico se distingua al mandatario del procurator, por
cuanto el mandato se refera a prestar un servicio particular, en cambio, la procura, se
daba en aquellos casos en que se confiaba a una persona por largo tiempo la
administracin del patrimonio de una persona con las ms amplias facultades. En el
derecho justinianeo, se funden en uno solo, el mandato, destacndose que para algunos
actos o negocios se requera mandato especial (por ej. enajenar, comparecer en juicio)
CLASIFICACION DEL MANDATO: En el derecho justinianeo es posible
distinguir entre Mandato especial y Mandato General.
A)ESPECIAL: se otorga para intervenir en un negocio determinado (ej. adquirir
una propiedad).
B)GENERAL: se otorga para administrar la totalidad del patrimonio del mandante.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO:
A)ENTRE LAS PARTES:
A.1)OBLIGACIONES DEL MANDATARIO: son bsicamente tres:
1)Ejecutar el encargo: hacer precisamente lo que se le ha encomendado, en las
condiciones determinadas por el mandante (respetar las instrucciones recibidas) y en la mejor
forma posible (de acuerdo con la naturaleza del negocio). As, se considera que no ejecuta el mandato:
a)cuando realiza un negocio distinto al encomendado b)cuando lo realiza en condiciones ms onerosas.

2)Rendir cuenta: el mandatario no puede conservar nada de los beneficios que haya
recibido de su gestin, debe cederlos ntegramente al mandante. As, si ha adquirido una
propiedad deber entregar o mancipar la cosa (segn su naturaleza), si ha adquirido un
derecho de crdito deber ceder sus acciones al mandante.
3)Debe emplear en el cumplimiento del encargo la diligencia que empleara un
buen padre de familia (Responde por su dolo y culpa leve).

410

A.2)OBLIGACIONES DEL MANDANTE: Eventualmente podra asumir las

siguientes obligaciones:
1)Indemnizar al mandatario por los gastos en que haya incurrido con motivo de
la ejecucin del mandato y por las perdidas que haya sufrido en la ejecucin del
mandato.
2)Tomar a su cargo las obligaciones contradas por el mandatario, procurando su
liberacin, bien sea ejecutndolas o hacindose cargo de ellas mediante una novacin.
3)Responde por su dolo y culpa leve in abstracto (es a l a quien interesa el
negocio)
B)EN RELACION A LOS TERCEROS:
En este punto es necesario recordar lo dicho en cuanto a la forma o tipo de
representacin reconocida por el Derecho Romano, esto es, la representacin indirecta,
segn la cual el representante obra a nombre propio radicndose en l los efectos del negocio
jurdico, requirindose que ste le traspasara los efectos del acto al representado. De ello
resulta que el mandatario se haca l deudor o acreedor respecto de los terceros con los
cuales contrataba. Ello explica que una de sus obligaciones fuera precisamente la de ceder los beneficios al
mandante y, por su parte, ste resultara obligado a liberar al mandatario de las obligaciones contradas en cumplimiento
del encargo.

De lo expuesto resulta que en el mandante no poda beneficiarse ni resultar

obligando por los actos realizados por el mandatario, salvo que operara el traspaso en los
trminos antes indicados, sin perjuicio de que con el tiempo esto se modific en lo referente a
la adquisicin de derechos reales, al permitirse la adquisicin de la posesin por medio de una
persona ajena.
En todo caso, en lo referente al otro aspecto, esto es, a las obligaciones que
surgen de los actos celebrados por el mandatario, tenemos que los terceros no disponen
de acciones en contra del mandante, salvo el evento de una actio adjetitia qualitates.
ACCIONES EN MATERIA DE MANDATO:
Por ser un contrato bilateral imperfecto est sancionado por dos acciones, una
directa y otra contraria: LA ACTIO MANDATI DIRECTA y LA ACTIO MANDATI
CONTRARIA:
ACTIO MANDATI DIRECTA: permite al mandante exigir al mandatario:
a)la ejecucin del encargo,
b)la rendicin de cuentas.
Cabe destacar que se trata de un accin infamante pues se utiliza cuando el
mandatario falta a la confianza depositada.
ACTIO MANDATI CONTRARIA: permite al mandatario exigir que el mandante
le indemnice los gastos hechos, por las prdidas sufridas con motivo de su gestin y que le
libere de las obligaciones contradas (no es infamante).
Conviene recordar la procedencia, si se renen los requisitos, de las actiones
adjetitia qualitatis.

411

EXTINCION DEL MANDATO:

A)Por su ejecucin, vale decir, por el cumplimiento del encargo.
B)Por imposibilidad de ejecutarlo
C)Por mutuo acuerdo
D)Por la sola voluntad del mandante, esto es, por revocacin. Esta forma de
extincin se explica por ser un contrato que exige confianza entre las partes, la cual debe
ser permanente, de forma tal que si ella cesa es lcito al mandante poner trmino por su
sola voluntad al mandato.
E)Por voluntad del mandatario, esto es, por renuncia, siempre que no se haga
en momento inoportuno, en cuyo caso deber daos e intereses al mandante, a menos
que exista una causa que lo justifique (enfermedad o insolvencia del mandante) .
F)Por muerte del mandante o del mandatario (contrato intuito personae). En
todo caso, si ha muerto el mandante y el mandatario lo ignora, lo que gestiona hasta
que conozca la muerte es vlido.

CONTRATO DE SOCIEDAD:
CONCEPTO: Es posible definir o conceptualizar la sociedad sealando que es un
contrato consensual, por el cual dos o ms personas (socii) se obligan a aportar sus
bienes o industria, a fin de realizar operaciones comunes y dividir entre ellas las
ganancias y las prdidas.
Societas viene de sequor (seguir), de forma tal que socius es el que sigue,
acompaa.
CARACTERISTICAS:
1)Contrato consensual: la sociedad se constituye por el libre consentimiento, pero
aqu se trata de un acuerdo de voluntades que se forma sobre la base de la confianza que entre
ellos existe.
El contrato existe desde el momento en que las partes llegan a acuerdo sobre el
objeto de sus aportaciones y sobre el reparto de los beneficios o de las prdidas.
2)Contrato del derecho de gentes, por lo cual pueden celebrarlo tanto ciudadanos
como peregrinos.
3)Contrato intuito personae: Es otra caracterstica distintiva del contrato de
sociedad. En efecto, aqu se toman en consideracin las cualidades personales de aquellos con
quienes nos asociamos (el socio de mi socio no es mi socio).
4)Es un contrato bilateral: esto es, al momento de perfeccionarse el contrato todos
resultan obligados, consistiendo la obligacin de cada uno en hacer los aportes convenidos.
5)Es un contrato de buena fe.
6)Es un contrato no formal.
7)Es un contrato oneroso. En este sentido, se dice que la obligacin de aportar
hace que la sociedad sea un contrato oneroso para todos los socios.

412

ELEMENTOS DISTINTIVOS:
1)Cada socio se compromete a poner alguna cosa en comn, la cual puede
consistir en una cosa material (por ej. dinero) o incorporal (por ej. derecho de crdito, trabajo,
conocimiento). Lo esencial es que los socios aporten algo, no necesariamente que cada
uno aporte lo mismo.
2)Las partes persiguen un resultado comn: un beneficio del cual cada socio
tendr parte. Esto no implica que necesariamente se persiga obtener una ganancia, pues perfectamente podran unirse
para repartirse los gastos de una obra o bien para que una determinada actividad sea menos onerosa. En todo caso,
conviene destacar que el fin perseguido no puede ser ilcito, bajo pena de nulidad.
3)LA AFFECTIO SOCIETATIS: En efecto un elemento caracterstico es la
afectio societatis. Aqu, la fe o confianza ocupa un lugar importante. La sociedad supone una especial confianza
recproca entre los socios, lo cual explica en gran medida ciertas caractersticas distintivas. As, por ejemplo, la posibilidad
de renunciar libremente uno de los socios (lo cual tambin ocurre en materia de matrimonio), su disolucin al ejercerse la
actio pro socio, sobre las cuales nos referiremos ms adelante.

EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:

En este contrato cada uno de los socios se obligaba al cumplimiento de las
aportaciones prometidas, las cuales podan ser de distinta naturaleza, as por ejemplo,
dinero, cosas, derechos personales (crditos) o trabajo.
Aqu conviene destacar que si uno de los socios se obligaba a aportar un bien
determinado, en principio su obligacin consiste en transferir su dominio a los dems
(salvo que se trate de una sociedad que tenga la calidad de persona jurdica, pues en ese caso
cuenta con patrimonio propio, por la obligacin es transferir el dominio del bien a la
sociedad), por lo cual deba utilizar un modo de adquirir apto, salvo en la sociedad
omnium bonorum, para hacer comn la cosa objeto de su aporte.
En todo caso, no necesariamente la sociedad debe conducir a una comunidad,
pues perfectamente poda ser no necesario transferir el dominio de la cosa, pero si deba
ser utilizada en funcin del objetivo social.
Por su parte, si lo que se aporta es un crdito, el socio deba ceder sus acciones a
los dems socios.
ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD:
En aquellos casos en que la sociedad no constituya una persona distinta de los
socios, el giro social debe ser gestionado y administrado por cada socio.
En este sentido, cada socio acta individual y personalmente. De ello resulta que
los bienes y derechos los adquiere para s, pero como esa actuacin es en inters social,
resulta obligado a comunicar los efectos de sus negocios a los dems socios, segn sus
cuotas sociales, mediante los actos traslaticios apropiados.
Lo mismo ocurre con las deudas, las cuales son contradas personal e
individualmente frente a terceros. En efecto, los dems socios en proporcin a sus cuotas,
deben proveerle de fondos para que pague o reembolsarle lo que haya pagado.
Entretanto, el socio que se oblig en inters de la sociedad responde personalmente
frente a los terceros acreedores. Cabe destacar que los terceros que contratan con uno de
los socios no disponen de acciones en contra de los restantes socios
Por ltimo, en lo referente a la administracin de los bienes sociales y comunes se
aplican las reglas que rigen son las que se aplican en materia de comunidad o
copropiedad. As, por ej. ninguno de los socios puede enajenar ms que su parte y los gastos
y frutos se reparten en proporcin a las cuotas sociales.
413

FORMA DE REPARTIR GANANCIAS Y PERDIDAS:

En relacin a este aspecto es necesario precisar que se entiende por ganancia,
beneficio o lucrum, la diferencia positiva entre los ingresos y egresos, y por prdida, la
diferencia negativa entre ambos. Por otra parte, resulta bsico distinguir segn si ello fue
o no convenido o regulado por los socios al momento de formarse el consentimiento.
Si nada se convino, se entiende que son siempre por partes iguales.
Si se convino la forma de repartir: Aqu, lo primero que se debe destacar es que
puede existir desigualdad entre uno y otro concepto y determinarse en cada caso cuotas
desiguales entre socios distintos, siempre que ello obedezca a un desigual aporte de
capital o trabajo.
Lo que no se acepta es que uno de los socios no participe en las ganancias (son
nulas las sociedades leoninas (Fbula de Fedro: sociedad entre una vaca, una cabra, una
oveja y un len para cazar un ciervo; hechas las porciones, el len las reparti as: una parte
para m, por ser len; otra para m, por ser el ms fuerte; otra para m, por ser quien ms
puede; y pobre del que toque la cuarta.) ). Por ltimo segn algunos, se habra aceptado
que uno de los socios fuera liberado de las prdidas, pero no de las ganancias, salvo que
por ello resultara que uno slo fuera el que obtuviera beneficio.
PRINCIPALES ACCIONES ENTRE LOS SOCIOS:
ACTIO PRO SOCIO: Es una accin de buena fe e infamante, por medio de la
cual un socio reclama ya el cumplimiento de los aportes, ya conseguir la comunicacin
de los efectos de los actos jurdicos celebrados en inters de la sociedad, ya obtener la
rendicin de cuentas, la liquidacin y el saldo resultante de la compensacin realizada
entre ganancias y prdidas, ya reclamar indemnizaciones por perjuicio por hecho doloso
o culposo de un socio, ya perseguir el reembolso de los gastos realizados en negocios de
inters social o bien lograr una indemnizacin por la renuncia intempestiva o dolosa de
uno de los socios.
Al entablarse esta accin se extingue la sociedad, lo cual en gran medida est
ntimamente relacionada con la necesaria confianza que debe existir entre los socios. En
efecto, el ejercicio de esta accin es una seal de ruptura de la confianza social e implica la disolucin del contrato. Pero,
esta accin tambin puede emplearse ya extinguida la sociedad. En efecto, cuando una sociedad se liquida ello no
significa que se extingan sus efectos y, as, es necesario liquidar los derechos respectivos de las partes.

ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: Para la divisin de los bienes sociales y

comunes, los socios disponen de esta accin.
EXTINCION DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:
1)EX PERSONIS:
a)muerte de uno de los socios y b)capitis deminutio de uno de los socios
(Justiniano excluy la C. D. Mnima).
2)EX REBUS: a)por prdida de la cosa objeto de la sociedad, b)por alcanzar el
fin social cuando la sociedad fue constituida para un negocio determinado y c)por ser
ste imposible o ilcito.
3)EX VOLUNTATE: a)por desacuerdo de las partes: a.1)dissensus: de comn
acuerdo entre los socios a.2)renuncia de uno de los socios (no puede ser dolosa o
intempestiva. As, se dice que el socio renunciante libera de s a sus socios, pero no se
libera de ellos, y b)por cumplirse plazo determinado.
4)EX ACTIONE: a)transformacin y b)ejercicio por uno de los socios de la
actio pro socio.

414

SEXTA UNIDAD:
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL
ROMANO
En base a explicaciones de los profesores Alfredo Di Pietro, Emilssen Gonzlez
de Cancino, Alejandro Guzmn Brito, Aldo Topasio Ferreti , Francisco Samper, Jorge
Adame, Marta Morineau Iduarte, Romn Iglesias y Mario Antonio Mojer.
Se trata de un breve referencia a aspectos relevantes en relacin a los
procedimientos que a lo largo de la evolucin del derecho romano es posible reconocer,
especialmente en el denominado procedimiento formulario, ello en atencin a la
importancia ya destacada de derecho honorario.
INTRODUCCION:
Hoy en da, cuando las personas consideran que sus derechos no son respetados,
recurren al estado en demanda de su reconocimiento y tutela, pero la tendencia originaria o
natural del individuo es a la autotutela. Al respecto, Topasio destaca que si bien desde
temprana poca el ciudadano romano tena la facultad de reclamar ante el magistrado
correspondiente, es del caso entender que en una sociedad primaria, la tendencia
original no es precisamente la de reclamar ante un tribunal, sino la de autodefenderse. En
este contexto, cita a Scialoja, quien sugiere que ha debido fatigarse mucho la humanidad -en sus primeras pocas de
desarrollo cultural- para llegar a la intervencin del ente pblico en los conflictos privados de intereses y resolver las
controversias mediante sentencias.

Eso fue lo que ocurri en Roma. En un primer momento era la gens (conjunto
de familias) la que organizaba la venganza, que tena por objetivo el resarcir los daos,
pero poco a poco la antigua tradicin jurdica comenz a crear las primeras formas de
reclamacin ante un magistrado, procedimiento llamado de las acciones de la ley, ya
recogido en la Ley de las XII Tablas (Primera (reglas generales sobre citacin en juicio del demandado y sobre
el desarrollo del litigio), Segunda (texto resumido de algunas de las acciones de la ley y otras reglas de actuacin procesal)
y Tercera (reglas relativas a la aprehensin y tratamiento del deudor), pero con grandes resabios, en algunas

de la acciones reconocidas, de la autotutela o violencia privada para satisfacer a la

conciencia social de la poca, acostumbrada a resolver directamente sus controversias,
en base a desafos, apuestas y duelos.
Al respecto, Di Pietro relata lo que en su concepto corresponde a una
paulatina publicizacin del proceso, es decir, que al principio una moderada intervencin
del poder pblico en las controversias privadas fue incrementndose para resultar al final casi
tan completa como en nuestros tiempos. En todo caso, precisa que la evolucin en tal
sentido no tiene por qu haber sido rectilnea, vale decir, es posible reconocer
vacilaciones o regresiones, pero puede a grandes rasgos ser esquematizado en tres
etapas.

415

A)Legitimacin de la violencia de la defensa privada a travs de modos de

actuar con recaudos o condiciones controlados por una genrica opinin pblica, es
decir, sin intervencin de rgano estatal especfico: por ejemplo, el tratamiento del declarado
sacer y la pignoris capio . Quedan amplios remanentes de esa modalidad en todos los periodos
del Derecho Romano: fuera de casos taxativamente fijados por las leyes, la autodefensa no es
reprimida, y slo en la poca de Justiniano se impone que la defensa del derecho propio slo
pueda tramitarse a travs de la administracin pblica de justicia.
B)La intervencin, a requerimiento de las partes, del estado 1) para controlar o
disciplinar el accionar de la defensa privada, accionar que se ir estilizando o hacindose
simblico, y 2)para llevar, con previo encuadre jurdico, o sin l, a la instauracin de un
arbitraje a realizarse, sea con procedimientos ordlicos, sea con anlisis crtico de las
pruebas aportadas.
C)Actuacin cada vez ms insoslayable de la administracin estatal con control
total y exclusivo del proceso hasta la decisin del caso mediante la sentencia.
La etapa A) es propia de los comienzos de Roma; la B), en lo fundamental,
corresponde al perodo republicano, aunque alcanza su apogeo tcnico en el Principado,
en el que va a ir predominando la C), que resulta exclusiva en el Dominado.
SISTEMAS PROCESALES ROMANOS:
Durante la existencia de la comunidad romana los pleitos privados se
tramitaron a travs de tres sistemas procesales que se fueron sucediendo en el tiempo,
pero con largos perodos de coexistencia.
A)El sistema de las legis actiones acciones de la ley rige hasta el siglo II
a.C., en que comienza a estructurarse el segundo sistema, el formulario. Luego aqul
languidece, hasta ser oficialmente abolido salvo en algunas restrictas aplicaciones por la
lex Iulia iudiciorum privatorum del ao 17 a.C.
B)El sistema formulario se consagra, en coexistencia con el de las legis actiones,
por la lex Aebutia (alrededor del 130 a.C.) y lo sustituye de acuerdo con la aludida lex
Iulia. Estos dos sistemas tendran en comn la divisin del proceso en dos etapas: la in
iure (ante el tribunal), en la que el magistrado encuadra o plantea jurdicamente la
controversia iurisdictio y establece la relacin procesal, y la apud iudicem (ante el juez),
en la que a un particular, designado especficamente para esa ocasin, le corresponde emitir la
sentencia que resuelve el caso.
C)A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado se generaliza un
sistema que, por haber unificado las dos etapas la in iure y la apud iudicem de los
sistemas anteriores considerados variantes del ordo iudiciorum privatorum (orden propio de
los juicios privados), fue llamado cognitorio o extra ordinem (fuera del orden normal) o
extraordinario. Se trata de un procedimiento monofsico en donde el juez era el mismo
durante todo el procedimiento. Despus de coexistir con el sistema formulario durante el
Principado, ser el sistema tpico y exclusivo del Dominado.

416

EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES

En la expresin legis actiones, la palabra actio significa modo de actuar y alude
a los gestos y declaraciones rituales o solemnes, que, so pena de perder la instancia procesal,
deban ser rigurosamente efectuados segn prescriba la lex. De all el nombre de acciones
de la ley. Tambin por considerar los romanos que ese sistema haba sido introducido o, al
menos, reglado por la ley por antonomasia, la de las XII tablas.
De las acciones de la ley, tres son declarativas, es decir, tienden a la resolucin
de una controversia, y dos son ejecutivas, es decir, tendientes a una ejecucin que
sancione una relacin jurdica no controvertible pero no cumplimentada, por ejemplo,
una deuda declarada judicialmente pero no pagada todava. Kunkel ensea que en este sistema
predominan, dado el carcter rural de la primitiva sociedad romana, el derecho de familia, el derecho de herencia y el
derecho de vecindad. Este procedimiento estuvo vigente hasta el siglo II a.C.

ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LAS ACCIONES DE LA LEY:

LEGIS ACTIO SACRAMENTO (ACCION DE LA LEY POR
SACRAMENTO)
Accin general, por ser adaptable a cualquier controversia para la que no se
hubiera prescripto un diverso modo de actuar.
En la etapa in iure, cada una de las partes haca la afirmacin solemne y
contrastante de sus derechos.
En la actio sacramento in rem, alternativamente tocaban con una varita la cosa
litigiosa o una parte representativa mientras decan ms o menos as: "Digo que esta cosa
es ma segn el derecho de los quirites y conforme a la relacin jurdica de la que es
objeto. En lo que a ti respecta, como lo he afirmado, impongo mi reivindicacin".
En la actio sacramento in personam el actor habra comenzado diciendo:
"Afirmo que corresponde que t me des..." Se ignora si deba hacer mencin de la causa.
El demandado habra negado en trminos simtricos.
Luego vena la provocacin o desafo recproco al sacramentum: cada parte
comprometa bestias, en los primeros tiempos, o quinientos o cincuenta ases (segn la
importancia del pleito) para el caso de que su afirmacin fuera perjura. (Ya que niegas mi
derecho, te provoco al cramento)
El magistrado, luego de asignar provisionalmente a una de las partes la cosa
litigiosa, nombraba, de entre ciudadanos privados, al juez ante el que deba iniciarse la
etapa apud iudicem.
LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM (ACCION
DE LA LEY POR PETICION DE UN JUEZ)
Era la accin de la ley por el reclamo de un juez o un rbitro: introducida o
admitida por la ley de las XII tablas, prescinda de la apuesta y llevaba directamente al
nombramiento de un juez privado para pronunciarse sobre la cuestin.
(Accionante: Afirmo que en virtud de la sponcio t me debes dar diez mil
sestercios. Yo te pido que lo admitas o que los niegues Si el accionado deca que no deba, el
actor expresaba: Puesto que tu niegas, yo pido al magistrado que de un iudex)
En los primeros tiempos debe de haberse utilizado slo para controversias sobre
divisiones o delimitaciones de bienes, pero la ley de las XII tablas la aplic a pleitos sobre
crditos originados en la sponsio.

417

LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM (ACCION DE LA LEY POR

REQUERIMIENTO)
Nueva accin introducida, a mediados del siglo III a.C, por una lex Silia para el
reclamo de sumas definidas de dinero (certa pecunia) y ampliada por una lex Calpurnia
para el reclamo de cosa determinada (certa res).
Al igual que en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, haba una directa
afirmacin y correlativa denegacin de una obligacin y el pedido de un juicio. Pero en
la per condictionem la convocatoria al juicio tena un plazo fijo de treinta das y no
haba, en la instancia in iure, necesidad de dar las razones en las que se basaba la
pretensin.
LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIO (ACCION DE LA LEY POR TOMA
DE PRENDA)
Es una accin ejecutiva que no se lleva a cabo ante el magistrado.
Simplemente se trata de que, en ciertos casos marcados por el ordenamiento jurdico, es
lcito, sin ms, para el acreedor tomar en prenda una cosa del patrimonio del deudor.
(caso de la deuda que surge de la venta de un animal destinado a un sacrificio; los soldados
que podan tomar bienes de los contribuyentes que estaban obligados a entregar forraje
destinado a la alimentacin de los caballos del ejrcito; los publicanos que podan tomar
bienes de los deudores morosos por impuestos).
Algunos juristas ponen en duda que se trate de una accin ya que para ella no
es necesaria la presencia del magistrado y ni siquiera del deudor.
LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIO (ACCION DE LA LEY POR
APREHENSION CORPORAL)
Ella supone, a diferencia de la anterior, un verdadero procedimiento ante el
magistrado. En el caso de la manus iniectio (echar mano a alguien), en virtud de sentencia
en un juicio declarativo o por el carcter de la causa (nexum), un particular tena derecho,
luego de haber llevado a su deudor ante el tribunal y de haber sido ste declarado
addictus por el magistrado, a apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su
casa. Si no cumpla con lo debido antes de los sesenta das, deba ser llevado tres das
consecutivos de mercado a la plaza pblica frente al magistrado y su deuda anunciada
pblicamente, tanto para ver si alguien lo ayudaba como, tal vez, para que otros
acreedores pudieran hacer valer sus crditos. No satisfecha la deuda transcurridos los
sesenta das, el deudor poda ser vendido como esclavo fuera del territorio romano; o
muerto, y su cuerpo repartido entre los acreedores, sin importar, como parece decir la ley
de las XII tablas, que alguien retirara un pedazo mayor que el proporcionado a su crdito. Di
Pietro precisa que el texto del que se ha extrado esta cruenta disposicin es muy controvertido y, por otra parte, no nos
ha llegado ninguna referencia de un caso concreto en que se la hubiera aplicado.

Distintas leyes ampliaron las hiptesis que daban lugar a una manus iniectio
pro iudicato, es decir, como si el deudor hubiese sido declarado tal en juicio.
La manus iniectio no poda ser rechazada ni discutida por el deudor sino por un vindex o garante, que
arriesgaba pagar el doble de lo debido si perda la instancia judicial. En todo caso, algunas leyes fueron introduciendo,
para ciertos casos, un nuevo tipo de manus iniectio, llamada pura, por la que era posible al mismo deudor cuestionarla,
siempre con el riesgo de pagar el doble.

418

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
HISTORIA
Se vincula el origen del procedimiento formulario con la actividad
jurisdiccional del pretor peregrino creado en el 242 a.C. para entender en asuntos con
peregrinos y de stos. Este pretor no necesit ajustarse al rgido y formalista sistema de
las legis actiones, al que no tenan acceso los no ciudadanos. Fue, por lo tanto, con toda
libertad, desarrollando un tipo de proceso que, en lo general, segua el esquema de
arbitraje obligatorio de las legis actiones, con sus dos etapas: la in iure y la apud
iudicem. Con palabras o referencias de las leges, en lugar de las formulaciones solemnes,
el pretor peregrino acostumbr a plasmar por escrito, previa informacin, consulta,
discusin y asentimiento con las partes y de las partes, la impostacin de la controversia en
base a la norma correspondiente, deducida de la institucin romana extendida a los
peregrinos o, lo que era ms frecuente, del principio de la bona fides. De aqu la
expresin de "actuar per concepta verba", es decir, dar lugar al iudicium con palabras
adaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello, en contraposicin con las certa verba
(palabras determinadas), siempre las mismas, segn la genrica accin que se pona en juego
con el procedimiento de las legis actiones. Se origin as la frmula, alma del nuevo
procedimiento que de ella tomara su nombre. Al respecto se destaca que este
procedimiento recibe su nombre en virtud precisamente del empleo de esta frmula
escrita, redactada por el magistrado que contiene las pretensiones de las partes y que
sirve de base para que el juez resuelva
Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iurisdictio las nuevas
instituciones y criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino,
tambin fue imitando esas formas ms libres, ms funcionales, con que ste organizaba
el proceso.
En especial, empez a utilizar la frmula en ocasin de juicios basados no en el ius
civile, pues en esos casos deba emplearse el rgido y formalista sistema de las legis actiones,
sino en el sometimiento a su imperium de controversias sobre instituciones procedentes
del ius gentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que voluntariamente
aceptaban aquel procedimiento per formulas.
Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autoriz al pretor urbano a utilizar ese
procedimiento, a pedido de las partes, tambin en todas las controversias sobre
instituciones del ius civile. Las legis actiones cayeron rpidamente en desuso y en el
nuevo procedimiento hall el pretor un ms adecuado instrumento para una actividad
jurisdiccional ms libre de las formas y contenidos del viejo ius civile.
Hasta ese momento, el pretor se habra limitado a ejercer iurisdictio en la nueva
forma del procedimiento formulario slo para tutelar relaciones jurdicas consagradas por el
ius civile o fundadas en la bona fides como criterio obligatorio sancionado por su colega
peregrino. En ambos casos se trataba de normas ya existentes, ya consagradas antes de su
intervencin. Pero el camino estaba abierto para una ms libre, ms audaz actuacin: su
imperium no estaba trabado por el formalismo de las legis actiones y de su arbitrio
dependa la existencia y el contenido de la frmula, que era ley para el juez.
El pretor, en posesin de todos los recursos procesales y extraprocesales, se
lanzar a una labor de profunda renovacin, creacin y desarrollo de instituciones
jurdicas que convertir a la iurisdictio en la fuente ms original del Derecho Romano.

419

En efecto, con la denegatio actionis y la insercin de exceptiones paralizar

pretensiones basadas en principios ya obsoletos o chocantes del viejo ius; por su parte,
con las acciones ficticias o las tiles o las con transposicin de sujeto podr extender a
situaciones antes no previstas la aplicacin de normas ya existentes; por ltimo, con las
formulae in factum conceptae, podr dar lugar,a la tutela de situaciones o relaciones
hasta entonces no consideradas en el ordenamiento jurdico existente.
La decadencia de las legis actiones (dejadas de lado por su formalismo y poca
flexibilidad de adaptacin a las caractersticas propias de cada controversia) se
patentizar con la lex Iulia iudiciorum privatorum de Augusto, que las suprime casi
totalmente y las sustituye con el sistema de las frmulas, al que "legaliza" en el sentido
de que, de ah en adelante, todo juicio, sea basado en instituciones del antiguo ius civile, sea
en la bona fides, sea en una situacin fctica digna de tutela por razones de equidad, ser
considerado iudicium legitimum, siempre que se den estas tres condiciones de forma
procesal: que las partes sean ciudadanos romanos, que se celebre en Roma y que el
arbitraje se someta a un nico juez.
LA FORMULA
Con este nombre se denomin el programa o planteo de juicio, con la correlativa
enunciacin del deber del juez, ya sea en su aspecto abstracto, como esquema propuesto
en el edicto, ya sea en un aspecto concreto, como formulacin ya aprobada por el pretor
en un determinado proceso.
El profesor Adame precisa que la frmula es simplemente una frase escrita
en la cual se dan las instrucciones al juez que va a juzgar el caso. Todas las frmulas
tienen una misma estructura: plantean una hiptesis y la consecuencia que se sigue si
queda demostrada o si no lo queda. Por ejemplo, si resulta que el actor es propietario, tu
juez condena al demandado a pagar lo que la cosa vale, si no resulta, absuelve; o si resulta
que compr una mercanca, t, juez, condena a que pague una cantidad de dinero equivalente
al inters del actor en que hubiera pagado oportunamente el precio, si no resulta, absuelve; o
si resulta que debe mil sestercios, t, juez, condena a que los pague, si no resulta, absuelve.
TIPICIDAD DE LAS FRMULAS.
Para cada relacin jurdica tpica existe una frmula propia. Por eso, para
conocer la posicin que tienen las partes en cualquier relacin jurdica es necesario conocer la
frmula de la accin correspondiente.
Las frmulas estaban publicadas en el Edicto del pretor, de modo que quien
quera ejercitar una accin tena que elegir una de las frmulas admitidas por el pretor,
o convencer al pretor de la oportunidad de dar una accin con una frmula nueva que
no estaba prevista en el Edicto.
Las frmulas tpicas no son fijas y pueden modificarse y adaptarse a cada caso
concreto.
FORMULA TIPICA:
Sea Ticio Juez. Si resulta que Numerio Negidio debe dar 10.000 sestercios a
Aulo Agerio, condena, juez, a Numerio Negidio a favor de Aulo Agerio por 10.000
sestercios, Si no resulta absuelve.

420

PARTES DE LA FORMULA:
La estructura de la frmula puede comprender las siguientes partes o clusulas,
que cuando aparecen, lo hacen en el orden en que a continuacin se las consigna.
1)DESIGNATIO O NOMBRAMIENTO DEL JUEZ (Ticio se juez (Titius iudex
esto)) O DE LA CORTE O COLEGIO DE RECUPERATORES (Ticio, Gayo, Seyo, sed
recuperadores (Titius, Caius, Sextius recuperatores sunto)).
2)PRAESCRIPTIO. Como su nombre lo indica (lo escrito al principio), es una
clusula extraordinaria que se coloca, antes de cualquier otra referencia a la
controversia, con el objeto de limitar o descartar los efectos de la litis contestatio
articulada en el resto de la frmula. Ejemplo, la orden al juez de que, previamente a entrar en materia,
verifique si no ha vencido el plazo establecido por la ley para que una determinada accin pueda interponerse. De all
proviene el nombre de la actual prescripcin. Otro ejemplo: si se trata de accionar por prestaciones sucesivas en el tiempo,
el actor, para preservarse la posibilidad de reclamar las futuras, que de otro modo seran extinguidas por la litis contestatio,
delimita el objeto de su intentio a las que resulten vencidas o exigibles en el momento de la litis contestatio. Para ello
inserta como praescriptio la frase "que el pleito sea por lo que resulte ya debido".

3)DEMONSTRATIO. En esta parte se planteaba la narracin de los hechos que

justifican lo solicitado por el actor. Por ejemplo: 'Ticio, s juez. Puesto que Aulo Agerio (el
rico exigente) ha vendido un esclavo a Numerio Negidio (el pobre insolvente), respecto
del cual se litiga..."
4)INTENTIO. Parte esencial que consiste en la enunciacin de la relacin
jurdica deducida en juicio. En ella se indica el derecho que pretende el actor (por
ejemplo, que es propietario de tal cosa, que se le debe una determinada cantidad, que se le
debe una cosa, etc.). Es, en otros trminos, la pretensin del actor presentada como
condicin para la condemnatio y que se presenta como una hiptesis a probar. Es la
parte ms importante de la frmula.
La intentio puede referirse a reclamar algo determinado (intentio certa), o algo
indeterminado (intentio incerta) dejado, en cuanto a su determinacin final, a lo que
establezca el juez. En el primer caso debe pedir exactamente la suma de dinero que se le debe o la cosa
determinada, cuidndose de no pedir ms (pluris petitio) o pedir de menos (minus petitio). Ello no se podra dar en caso de
ser incerta la intentio.

La intentio puede estar fundada en el ius civile (in ius concepta) o en un hecho
(in factum concepta) al que el pretor ha concedido accin.
5) EXCEPTIO. Clusula que se introduce a peticin del demandado y cuyo
efecto es impedir al juez condenar, aun si resulta probada la intentio, si otras
circunstancias de hecho o situaciones de derecho aparecen tambin probadas, vale decir,
de ser cierta, paraliza la pretensin del actor. Va introducida por una expresin como "siempre
que no", "a no ser que". Por ejemplo: "Si resulta que Numerio Negidio debe pagar a Aulo
Agerio mil sestercios y siempre que no haya habido un pacto de no reclamar esa deuda...".
Otro ejemplo sera el caso en que el actor reclamaba como suya una cosa que vendi al
demandado pero frente a la cual el demandado alegar que l se la vendi y entrego. En este
caso en la intentio se dira si resulta que el actor es propietario civil de cierta cosa, y
seguira luego la exceptio a no ser que la hubiera vendido y entregado al demandado. El
efecto de la excepcin es hacer que el demandado salga absuelto si prueba el hecho que
la constituye.De ser probada la exceptio se neutraliza la intentio del actor, evitando la
condena (Gayo, 4.116; 119)

421

El profesor Adame destaca como excepcin ms comn la de pacto (exceptio pacti)

en la que se hace referencia a un convenio lcito que hubieran hecho las partes acerca del
asunto debatido, como el pacto de fijar un plazo para el pago, o el pacto de no demandar, o el
pacto de entregar en determinado lugar, etctera. Es tambin muy usada la excepcin de dolo
(exceptio doli), en la cual se hace referencia a un comportamiento doloso del actor antes de
demandar o incluso en el mismo acto de demandar.
Las excepciones pueden ser perpetuos (perentorias) y temporales (dilatorias),
segn tengan eficacia perpetua y nutralicen, definitivamente la accin o tengan
vigencia temporal.
6)CLUSULA ARBITRARIA: Aparece en la mayora de las acciones reales y en
algunas personales. Su presencia dentro de la frmula significa que el juez debe invitar al
demandado a devolver o exhibir el objeto litigioso antes de la sentencia; si el litigante
acepta esta peticin ser generalmente absuelto.
7)CONDEMNATIO. Clusula por la que se da al juez el poder de condenar o
de absolver.
La condena, cualquiera haya sido lo reclamado, ser, en al poca clsica, siempre
por una cantidad de dinero ya fijada en la condemnatio, o a fijar por apreciacin del juez. La
condemnatio puede ser cierta (determinada) o bien incierta (indeterminada, ej: ..por tanto
dinero cuanto valga la cosa).
8)ADIUDICATIO. Clusula por la que se autoriza al juez, en las acciones por
divisin o particin de bienes, a adjudicarlos en pleno dominio a quien resultaren
corresponder. En algunos casos la condemnatio era reemplazada por la adiudicatio. Ello
ocurra cuando se promovan acciones divisorias (ej: la finium regundorum (cuestiones de
lmites entre propiedades colindantes), la actio familia erciscundae (divisin de las cosas
hereditarias) o la actio communi dividendo (divisin de la cosa comn proveniente de
condominio)). En estas frmulas no haba condemnatio ya que no era lo que se pretenda
CLASIFICACION DE LAS PARTES DE LA FORMULA:
PARTES ORDINARIAS:
Las partes ordinarias de la frmula eran esenciales, es decir aquellas que
siempre deban integrarla. As, lo eran la demonstratio, la intentio y la condemnatio,
salvo los casos en que era reemplazada por la adiudicatio.
PARTES EXTRAORDINARIAS:
Eran la exceptio y la praescriptio. Ambos se incluan en la frmula slo en
determinados casos
CLASES DE FORMULAS
Segn la inexistencia, o el mayor o menor grado de apoyo en el ius que tenga
cualquier tipo de frmula instrumentado por el magistrado, se puede hacer la siguiente
distincin.
A) Frmulas con intentio in ius concepta (intentio basada en derecho).
B)Frmulas in factum conceptae (basadas en situaciones de hecho).

422

A) FRMULAS CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA (INTENTIO BASADA

EN DERECHO).
A.1) FRMULAS EN LAS QUE SE HAN VERTIDO LAS PREEXISTENTES
ACCIONES DEL IUS CIVILE. En ellas el magistrado ha tendido a la simplificacin y a
una mejor adaptacin a los distintos aspectos de hecho o de valoracin: con exceptiones y
praescnptiones corrigi el rigor y formalismo del antiguo ius y dio relevancia jurdica a
situaciones y modalidades antes no contempladas en el ordenamiento normativo.
A.2) FRMULAS EN LAS QUE SE EXTIENDE EL CAMPO DE ACCIN
DE LAS PREEXISTENTES ACCIONES DEL IUS CIVILE.
A.2.a) Frmulas ficticias, en las que se ordena al juez que prescinda de la
existencia o no existencia de determinada condicin o circunstancia y d su sentencia
como si no existiera o existiera respectivamente.
A.2.b) Frmulas tiles, por las que se extiende el alcance de instituciones del ius
civile a sujetos o situaciones no comprendidos primitivamente.
A.2.c) Frmulas con transposicin de sujetos.
B)FRMULAS IN FACTUM CONCEPTAE (BASADAS EN SITUACIONES
DE HECHO).
Con ellas el magistrado tutela situaciones de hecho no contempladas todava
por el ius preexistente, pero que en virtud de las aequitas y la conveniencia social lo
resultan dignas de amparo. Las tiene previstas en su edicto o, si no las ha previsto, las
concede por decretum repentinum en los casos concretos en que encuentra mrito.
CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES
La vastsima variedad de las frmulas marca un fuerte contraste con la
limitacin y rigidez de las legis actiones. Cada frmula, como esquema abstracto de
juicio entraa un determinado tipo de actio.
En el edicto del magistrado pues, figuran tantas acciones, cuyos trminos se dan
en otras tantas frmulas, cuantas son las situaciones o intereses subjetivos considerados
dignos de amparo judicial. De all que accin, desde el punto de vista del sujeto, es el
poder, para quien se encuentra efectivamente en una de esas hipotticas situaciones, de
actuar segn el esquema procesal especficamente correspondiente.
El proceso formulario gira alrededor de un repertorio de acciones tpicas
mediante el cual el pensamiento jurdico romano estructura el sistema de lo que para
nosotros son los derechos subjetivos. Ese repertorio apareca clasificado por los juristas
segn distintos criterios.
1)ACTIONES CIVILES - ACTIONES HONORARIAE
Las primeras, fundadas estrictamente en el ius civile preexistente, son las
involucradas en las frmulas aludidas como (A) 1) en el ttulo Clases de frmulas.
Las segundas, dispuestas por el magistrado en el ejercicio de su cargo (honor)
para tutelar una relacin no contemplada expresamente en el ius, son las que se dan en las
frmulas comprendidas en (A) 2) a), b), c) y (B) del mismo ttulo. (ficticias, tiles, y con
transposicin de personas, in factum conceptae)

423

El profesor Adame precisa que las acciones tiles o con ficcin son aquellas cuya
frmula ordena al juez que haga una ficcin, es decir que d por existente un hecho
inexistente, o que d por inexistente un hecho existente. La finalidad de la ficcin es
obtener un resultado justo, que no podra obtenerse con el rgimen del Derecho Civil. Por
ejemplo, si alguien cometa un dao en una cosa ajena, el propietario por derecho civil poda ejercitar la accin de la Ley
Aquilia para exigir el pago de una cantidad que inclua la reparacin del dao y una pena por haberlo cometido; el pretor
considera que debe darse la accin tambin a los usufructuarios, es decir personas que tenan un derecho vitalicio de usar
y disfrutar una cosa sin ser propietarios, y para este fin, cuando un usufructuarioquiere reclamar con dicha accin, el
pretor, en la frmula de la accin correspondiente, ordena al juez que finja que el usufructuario es propietario, de modo
que el juez condenar al demandado si el actor logra probar que hubo dao y que l es usufructuario. En otra accin til
(la accin Publiciana) se finge que el poseedor de buena fe posey el tiempo necesario para adquirir la propiedad, con lo
cual l, como si fuera propietario civil, puede recuperar la cosa de cualquier otro poseedor que la tenga.

Por su parte, en las acciones con transposicin de personas, que son aquellas en
cuya frmula aparece el nombre de una persona, actor o demandado, en la intentio, y el
nombre de otra en la condemnatio, el pretor permite que una persona que acta a nombre
de otra, como actor o demandado, reciba los efectos favorables o desfavorables de la
sentencia. Por ejemplo, cuando un hijo de familia, con autorizacin de su padre, recibe una cantidad de dinero
prestada, quien prest puede reclamar el pago al padre con una accin en cuya frmula se dice que si el hijo recibi en
prstamo esa cantidad, el juez condene al padre a que la pague; la transposicin de personas sirve para que el padre
responda aunque el demandado sea el hijo.

Por ltimo, las acciones por el hecho o in factum son aquellas que da el pretor
en atencin a un hecho que considera necesario reprimir. El fundamento de estas
acciones no es un derecho que alega el actor, sino la existencia de un hecho que le ha
perjudicado; por eso se distinguen las acciones in factum de todas las dems acciones, civiles
o pretorias, que por fundarse en un derecho se llaman acciones in ius. Al no fundarse en un
derecho, estas acciones no tienen propiamente una intentio, sino una clusula donde se
indica la existencia del hecho (nominatio facti) que se pretende reprimir. Por medio de
ellas el pretor tutela una situacin de hecho hasta entonces sin proteccin jurdica. Hay muchas
de estas acciones, como la que se dio en contra de quien no devuelve una cosa que se le prest para usarla temporalmente
(a. commodati), o contra el acreedor que no devuelve la prenda una vez que le fue pagada la deuda (a. pigneraticia in
personam), o contra quien injuria a una persona libre (a. iniuriarum).

2)ACTIONES IN REM - ACTIONES IN PERSONAM MIXTAE

A travs de la distincin procesal entre acciones in rem e in personara el
pensamiento romano formulaba lo que para nosotros es la teora de los derechos reales y
obligaciones.
Las actiones in rem, llamadas tambin vindicationes, cuando son dadas en
tutela de un derecho real, reclaman del demandado una determinada conducta negativa:
la reclamacin es posible con respecto a cualquier persona si se trata del derecho de
propiedad, y slo respecto a determinadas si se trata de un derecho real sobre cosa
ajena, especficamente, las determinables por una relacin con esa cosa.
Pero tambin las acciones in rem sirven para pretender el reconocimiento de
otras situaciones no patrimoniales, como son las de estado; por ejemplo, que se es hijo
legtimo. En la intentio slo figura, proclamado en forma absoluta, el derecho sobre la
cosa, y slo en la condemnatio aparece la designacin del demandado.

424

Las actiones in personam, llamadas tambin condictiones, protegan un

derecho subjetivo obligacional, esto es, tutelan derechos personales o crditos y se
dirigen slo contra una persona concreta y determinada, el obligado o deudor. Ya en la
intentio figuraba el actor pretendiendo del demandado una determinada conducta, esto
como resultado del vnculo de derecho existente entre ellos.
Las mixtas son aquellas con las que se pretenden atribuciones de derechos
reales y de derechos obligacionales. Son las acciones divisorias familiae erciscundae
(divisin del patrimonio familiar), comtnuni dioidundo (divisin de un condominio) y finium
regundorum (demarcacin de lmites): el juez con la adjudicatio puede constituir no slo
derechos reales sino tambin obligaciones entre las partes. Perseguan tanto la atribucin
exclusiva de ciertos bienes pero buscaban imponer el reparto proporcional de gastos,
utilidades y frutos.
3)ACTIONES STRICTI IURIS - ACTIONES BONAE FIDEI - ACTIONES IN
BONUM ET AEQUUM CONCEPTAE
Segn la amplitud del poder otorgado en la frmula al juez, se distinguen las
acciones stricti iuris (de estricto derecho), en las que aqul debe restringirse a lo indicado
en la intentio, y eventualmente la demostratio; y las bonae fidei, en las que la expresin ex
bonae fide (en base a la lealtad o buena fe), contenida en la intentio, autoriza al juez una
ampliacin en su poder de apreciacin y sentencia al indicarle tenga en cuenta criterios
de equidad y buena fe en las relaciones entre las partes, relaciones previas al proceso y
debidas, por ejemplo, a contratos consensuales, a la fiducia, a la tutela, a la gestin de
negocios, etctera.
4)ACTIONES REIPERSECUTORIAE - ACTIONES
ACTIONES MIXTAE
Son acciones que se distinguen segn el fin perseguido.

POENALES

Las reipersecutoriae buscan la estricta reparacin de la prdida o dao sufrido.

Son reipersecutorias tanto las reales por las que se reclama la restitucin de un objeto
(accin reivindicatora, hereditatis petitio, etctera) como las personales por las que se
reclamaba una cantidad de dinero en base a un contrato o como reparacin por un dao
patrimonial producido por un acto ilcito. En caso de ser acogidas el patrimonio del
actor no experimenta un aumento respecto de la situacin anterior.
Las penales (poenales) persiguen el pago de una pena pecuniaria, como es el
caso de la actio furti.
Las mixtae tienen uno y otro objetivo. Como ejemplo podemos mencionar las
acciones derivadas de la ley Aquilia.
5)ACTIONES ARBITRARIAE
Son aquellas cuya frmula contiene la clusula "nisi arbitratu iudicis
restituatur" (a no ser que, por lo dispuesto por el juez, sea restituido), que supedita la
condena pecuniaria a la no restitucin o no exhibicin de la cosa.
El demandado perdedor puede en ese caso retener vlidamente la cosa y pagar la
litis aestimalio fijada por el juez, a menudo de acuerdo a juramento estimatorio del actor, y
siempre mayor que el valor de la cosa.

425

6)ACTIONES PERPETUAE - ACTIONES TEMPORALES

Al principio no haba lmite temporal para el ejercicio de las acciones. Pero luego
algunas acciones fueron consideradas extinguibles si no se deducan en un determinado plazo
a partir del momento en que haba nacido la posibilidad de ejercitarlas: el plazo de un ao, por
ejemplo, para la mayora de las acciones honorarias. Hubo as una distincin entre acciones
perpetuas y temporales.
Pero a fines del Principado se admiti que el demandado por una actio in rem
pudiera oponer la exceptio o la praescriptio longi temporis haciendo mrito de haber posedo
la res por un perodo de diez aos, si el poseedor demandado y el actor, pretendido titular,
vivan en el territorio de la misma civitas, o de veinte si no era as.
En el 424 a.C. Teodosio II extendi ese criterio a todas las acciones consideradas
hasta ese momento perpetuas: todas quedaban extinguidas al no ser deducidas dentro de un
plazo de treinta aos, aunque la Iglesia tuvo el privilegio de que en relacin a los bienes de
que era titular las acciones tuvieran una prescripcin de cuarenta aos.
No obstante, se sigui llamando perpetuas a las prescriptibles a los treinta o cuarenta
aos, y temporales a las de prescripcin ms breve.
EL EDICTO
Las soluciones que se iban plasmando en las concretas frmulas con que se otorgaba
el iudicium se consignaban en el edicto que cada magistrado publicaba al asumir su cargo
anual.
Cada nuevo pretor, haciendo suya la experiencia de sus predecesores, trasladar a su
propio edicto el contenido de los anteriores (edictum translatitium) e incorporar de su cuenta,
elementos nuevos.
El edicto es un programa de cmo desarrollar su jurisdiccin el pretor; es el
compromiso, controlado siempre por una vigilante opinin pblica y, desde el 67 a.C,
sancionado por la lex Cornelia, de, segn las hiptesis contempladas, dar acciones,
permitir insercin de excepciones, disponer de sus recursos extraprocesales, etctera. El
edicto es, en lo fundamental, un catlogo de frmulas en el que se puede seleccionar la
que corresponder si el pretor estuviera de acuerdo como base del iudicium que se le
habr solicitado para dirimir una controversia.
Por todo ello va a resultar fundada aquella afirmacin de que el Derecho
Romano, por lo menos en su mejor momento, aparece ms como un sistema de acciones
que como un elenco de derechos subjetivos explcitamente originados en el derecho
objetivo.

426

ASPECTOS RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Este procedimiento, continuando lo ya puesto en prctica en las legis actiones,
divide el juicio en dos etapas. La primera ante el magistrado (in iure) y la segunda ante
el iudex (apud iudicem; in iudicio)
ETAPA IN IURE
CITACIN
La citacin a comparecer en justicia, con previa exposicin verbal del reclamo,
poda ser, igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo ms
frecuente el vadimonium, compromiso, a travs de una stipulatio, de comparecer en
determinada fecha ante el tribunal. Si bien es el actor quien debe conminar al demandado a
comparecer, usando la in ius vocatio, a diferencia del derecho antiguo, no se utiliza la
fuerza ante la resistencia del accionado.
Corresponde al actor notificar al adversario sobre la accin que intentar, as
como la documentacin que aducir contra l, entregndole un libelo donde se aclare en
que consistir el juicio, o permitindole sacar una copia
LAS PARTES
En el procedimiento formulario y luego en el extraordinario se admiti un
tipo de representacin distinta de la actual, pues quien sustitua a cualquiera de las
partes experimentaba en su persona los efectos del proceso: resultaba acreedor o deudor
en la condemnatio y era consecuentemente sujeto activo o pasivo de la ejecucin a travs
de la actio iudicati. Esto se traduca principalmente en el hecho de figurar en la intentio el nombre de la parte y en
la condemnatio el del representante. No obstante ello, por razones prcticas, el pretor concedi la actio iudicati tanto para,
como contra, la persona misma del acreedor o deudor, respectivamente.

ACTITUD DEL DEMANDANTE:

Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante planteaba su pedido
de accin sobre la base de una frmula que propona.
ACTITUD DEL DEMANDADO:
a)Poda concordar con el planteo o impostacin jurdica nsita en la frmula
propuesta,
b)Poda negar de plano la pretensin del demandante,
c)Poda, sin negar el fundamento de la pretensin, alegar en su favor la
existencia de nuevos hechos que le favorecen.
En el primer supuesto (confessio in uire) el proceso termina sin llegar a la litis
contestatio. En los dems, el magistrado estableca en qu trminos dara el iudicium y
llevaba a las partes a un acuerdo en la redaccin de la frmula y en la eleccin del juez.
Se tiene, entonces, la litis contestatio, concretada en una formal propuesta y aceptacin,
de demandante y demandado respectivamente, de someterse al juicio en los trminos en
que se hallaba redactada la frmula, la que inclua la orden del magistrado al juez para
que, segn las pruebas recibidas, condenara o absolviera al demandado.
Con la litis contestatio quedaban determinados en forma precisa y fija los
derechos subjetivos deducidos en juicio.

427

LA LITIS CONTESTATIO: es el acto central

determinan los lmites del litigio y se pone fin a la fase in iure.

del proceso en que se

EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO:

Las obligaciones civiles en un iudicium legitimum se extinguan con la litis
contestatio, o ms exactamente se transformaban en una relacin procesal, de modo tal
que si el demandado resultaba absuelto, el demandante no poda volver a replantear en
otro juicio aquella obligacin, extinguida, como se ha dicho, por la litis contestatio. Si, en
cambio, resultaba condenado, tampoco poda volver a accionar el actor en base a esa
obligacin, por ese mismo carcter extintivo de la litis contestatio; pero s tena derecho a
actuar en base a la nueva relacin creada por la condemnatio y posibilitada por esa
relacin o compromiso procesal de la litis contestatio.
En todo caso, la litis contestatio no produca la extincin de los otros derechos
litigiosos deducidos en juicio, pero s daba lugar a una excepcin de litis pendentia en
cualquier otra causa en que se los planteara nuevamente.

ETAPA APUD IUDICEM (ANTE EL JUEZ)

No presenta mayores diferencias con la de las legis actiones: el juez, asistido de
un consilium de amigos, recibe en lugar pblico la produccin de pruebas y los eventuales
alegatos de oradores de una y otra parte. Con completa libertad para valorar la prueba,
llega a la formulacin de su parecer (sententia) ante las partes.
Las partes se presentaban ante el juez tres das despus de la litis contestatio con una
puntualidad y responsabilidad especial debido a que si no comparecan se segua el juicio en
rebelda (lo que no ocurre en el procedimiento de las acciones de la ley). El juez se deba
ajustar en su actuacin a las pretensiones expuestas en la frmula.
MEDIOS DE PRUEBA Y VALORACION:
Los medios de prueba de que se podan valer las partes eran de varios tipos: la
testimonial a cargo de testigos (testes) que como mnimo deban ser dos, la documental
constituida por documentos pblicos o privados, la pericial aportada por peritos o
especialistas en determinados asuntos, los juramentos que eran deferidos por el juez a una
de las partes para que jurase acerca de la legitimidad de sus pretensiones, la prueba
confesional, la de la fama pblica, que exima de ofrecer pruebas testimoniales, la
inspeccin judicial que consista en el traslado del juez al lugar de los hechos, acompaado
de peritos y las presunciones que consistan en aceptar la veracidad de un hecho a
consecuencia de indicios demostrativos de esa veracidad o de una disposicin de la ley.
El sistema jurdico romano en este tipo de procedimiento se califica de
dispositivo: las partes en contienda facilitan al juez los medios de prueba que estimen
pertinentes, el juez no puede decretar medidas probatorias de oficio, pero goza de
absoluta libertad para valorarlos.

428

LA SENTENCIA Y LOS RECURSOS:

Despus de efectuadas las pruebas y los alegatos finales de las partes, el juez dictaba
la sentencia (opinin privada del juez), la que deba concordar con la frmula y por la que se
pona fin a la instancia apud iudicium.
Los efectos de la sentencia podan ser:
a)Absolver, cuando el actor no comprobaba sus pretensiones.
b)Condenar, si la pretensin del actor se probaba debidamente.
Si no ha podido llegar a un convencimiento o decisin, jura que el caso no es claro
para l (sibi non liquere (non liquet)) y el magistrado lo libera de su cargo. Las partes
concertarn entonces, con el magistrado, el nombramiento de otro juez.
APELACION:
Antes del Imperio, la sentencia era considerada definitiva, no admitiendo recurso
alguno, sin embargo, con posterioridad se termin aceptando la posibilidad de la apelacin
(apellatio), en el evento de que una de las partes se considerara lesionada por la sentencia
dictada en su contra.
LA EJECUCIN
Para conseguirla, el demandante victorioso deber, sin embargo, introducir una
nueva accin: la actio iudicati (accin de lo ya juzgado). Si en la etapa actio iudicati el
demandado admite su responsabilidad, queda abierta la ejecucin. Pero si quiere controvertir,
no por cierto el mrito de la causa sentenciada, sino alguna invalidez de forma, o sostener que
ya ha pagado, habr, entonces una nueva litis contestatio y etapa apud iudicem: la condena, en
este caso, ser ejecutiva por el doble de lo estatuido en el primer juicio.
La ejecucin sobre la persona del deudor (manus iniectio) subsistir, pero se la
ir sustituyendo con un procedimiento de ejecucin sobre la totalidad del patrimonio
(bonorum venditio) que recuerda en algo los actuales procedimientos de la quiebra. En
efecto, normalmente en el proceso ejecutivo se llama a todos los acreedores para que
concurran y presenten sus crditos, de modo que con la venta de todo el patrimonio del
deudor se pague la condena y todas las deudas que hubiera en ese momento.
Cesin de bienes (cessio bonorum): Normalmente el deudor que no tiene dinero para
pagar la condena reconoca la deuda y ofreca en pago sus bienes (cesin de bienes),
ofrecimiento que los acreedores no podan rechazar este ofrecimiento.
Dndose este supuesto, el pretor, mediante un decreto de misio in possessionem,
pone a los acreedores en posesin de los bienes del deudor, pudiendo stos pedirle que
nombre un administrador de los bienes (curator bonorum), y posteriormente ellos elegirn un
encargado de venderlos (magister bonorum). La venta se hace en bloque, de todos los bienes,
y por subasta. La compra se adjudica al mejor postor, quien paga el precio al magister, y ste
lo reparte proporcionalmente entre los acreedores, quedando liberado el deudor.
LA VENTA DE LOS BIENES UNO POR UNO (DISTRACTIO BONORUM).
En ocasiones se permite, en vez de la venta de todo el patrimonio, la venta de los
bienes uno por uno hasta satisfacer a todos los acreedores. Este modo de venta permite
obtener ms dinero por la venta de los bienes y que el deudor pueda as conservar algunos
bienes. En estos casos el pretor nombra un curator que proceda a la venta de los bienes
separadamente.

429

EJECUCIN FORZOSA.
En el caso de que el deudor no ceda sus bienes, su situacin se agrava, pues la
ejecucin se vuelve forzosa. El pretor ordena la missio in possessionem a favor de los
acreedores, mediante un decreto (proscriptio) que tiene efecto infamante, esto es que tiene el
efecto adicional de inhabilitar al deudor para ciertos actos jurdicos y pblicos. Despus, en
un plazo breve, procede a la venta de todo el patrimonio. Si con el precio obtenido por la
venta no se logran pagar ntegramente todos los crditos, los acreedores conservan sus
acciones en contra del deudor para poder exigirle posteriormente que pague las
cantidades no cubiertas.
INTERDICTO POR FRAUDE A LOS ACREEDORES (INTERDICTUM
FRAUDATORIUM (ACCIN PAULIANA).
La finalidad de este interdicto es que los acreedores recuperen los bienes que el
deudor pudo haber vendido, cuando ya era deudor de esos acreedores y antes de que el
pretor decretara la missio in possessionem a favor de stos, con el fin de evitar que esos
bienes pudieran ser embargados y vendidos para pagar a los acreedores, es decir con la
finalidad de defraudar a los acreedores.
MEDIOS EXTRAPROCESALES
Basados no en su iurisdictio, sino directamente en su imperium completan la
capacidad innovadora del magistrado en el campo jurdico. Su finalidad puede ser:
a)evitar un proceso, b)facilitar un proceso, c)eliminar un inconveniente surgido o
d)asegurar sus resultados.
A) STIPULATIONES PRAETORIANAE
Obligando a una parte a que, por medio de una stipulatio asegure a la otra un
derecho o una compensacin. El pretor exige a las partes que las hagan, coaccionndolas
indirectamente con la negacin de la accin o de la excepcin y, a veces, con el embargo de
todos sus bienes.
B) IN INTEGRUM RESTITUTIO
Un total restablecimiento de la situacin anterior. Por ella el pretor anula las
consecuencias que han resultado inequitativas de un acto vlido segn el ius civile pero que l
considera injusto y lo tiene como no realizado. Este decreto del pretor permite al interesado
pueda recuperar lo que perdi por el acto impugnado, pudiendo ejercer una accin
rescisoria, que es una accin en cuya frmula se finge que no tuvo lugar el acto
impugnado; o puede defenderse mediante una excepcin.
Adame destaca como causas por las cuales se concede la restitucin, entre otras, las
siguientes: 1)la intimidacin (metus); 2)el engao (dolus); 3)el error; 4)un negocio con un
menor de veinticinco aos.
C) MISSIONES IN POSSESSIONEM
Se puede describir como una especie de embargo y que consiete en la
autorizacin del pretor para que alguien entre en posesin de un bien, o del total, o
cuota parte patrimonial de otra persona. Esa posesin vara en sus efectos, desde
participar, concurrentemente con el original poseedor, en el manejo de la cosa, hasta
permitirle al nuevo poseedor una eficientsima y protegida posesin capaz de llevarlo a una
usucapio.

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D) INTERDICTA
Ordenes condicionales que da el pretor, a pedido de parte interesada, a persona
determinada para que restituya o exhiba algo o se abstenga de un proceder. Su objeto es
solucionar rpidamente un conflicto, favoreciendo las situaciones aparentemente jurdicas,
mantener as la paz y seguridad en las relaciones privadas, y evitar que se perturbe la paz
pblica.
Todo interdicto contiene una orden, pero sta puede ser una prohibicin
(interdicto prohibitorio), una orden de restituir (interdicto restitutorio) o de exhibir
alguna cosa (interdicto exhibitorio). Si la orden interdictal no se cumple, el interesado
puede iniciar una accin, llamada accin por el interdicto (actio ex interdicto) en
contra del supuesto obligado. Es una accin in factum, pues tiene como fundamento el
hecho de la inobservancia del interdicto y su finalidad es que se condene al demandado a
que pague una cantidad equivalente al inters del actor en que la orden se hubiera
cumplido.

EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO o COGNITORIO

El proceso cognitorio se caracteriza por su carcter pblico, estatal, frente al de
arbitraje privado, slo encuadrado y reglado por el pretor, que presenta el formulario: no
interviene un juez privado sino un juez funcionario, delegado mediato o inmediato del
emperador. Se llam procedimiento extraordinario porque no apareca la tpica
biparticin que haba sido desde los orgenes de Roma propia del orden o estructura de
los juicios privados.
La cognitio extra ordinem no implicaba, necesariamente, que el magistrado o funcionario tratara todo el
asunto por s solo. Se podan dar estas tres posibilidades: a) su intervencin total en un proceso unitario; b) delegacin
completa a otra persona, particular, magistrado o funcionario subordinado; c)cognitio en la que puede llegar hasta haber,
como en el procedimiento ordinario, dos etapas: en la primera, redaccin de una frmula y la consiguiente litis contestatio;
en la segunda, actuacin de un funcionario que, en este caso, recibe su poder, del magistrado o funcionario delegante, y no
como consecuencia de un arbitraje querido por las partes.

El sistema procesal se adeca as al nuevo rgimen poltico que se inicia con el

Principado y culmina en el Dominado: un poder autocrtico, cabeza de una creciente y
prolija burocracia que interviene cada vez ms en todos los aspectos social,
econmico, cultural de la vida comunitaria.
De todos modos, con el sistema extra ordinem tom cuerpo la idea de que la
administracin de justicia es atributo del Estado, en contraposicin con la tradicional
postura romana de que la funcin del Estado era a travs del magistrado, slo regular y
moderar un proceso actuado por iniciativa, impulso y voluntad de las partes.
La actuacin extra ordinem del magistrado se conoca en el mbito administrativo ya desde los tiempos
republicanos. Los romanos no podan concebir que el populus romanus pudiera entrar en una relacin jurdica en plano de
igualdad con los particulares. En una reclamacin contra el estado, el particular no poda pretender un juicio ordinario.
Deba dirigir su reclamacin al magistrado correspondiente, a menudo el mismo que haba cumplido el acto cuestionado,
para que ste, atendidas las razones decidiera, sin ms, la cuestin. Adems, ese modo de actuar era el normalmente
aplicado en las provincias que formaban el Imperio. All los magistrados romanos tenan plena iurisdictio, que comprenda
el entender totalmente en las controversias y emitir sentencia.
Esta modalidad de intervencin en la que el magistrado conoca y resolva en unidad de actuacin se extendi
durante el Principado.
El proceso formulario, ya en decadencia a fines del Principado, termin completamente cuando los
emperadores Constantino y Constante en el 342 a.C. prohibieron el uso de frmulas al considerarlas peligrosos y
rebuscados juegos de palabras.

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CARACTERES RELEVANTES.
1)Ya no hay acciones tpicas para cada relacin jurdica, sino que se considera
la accin como un modo general de pedir justicia
2)Desaparece la biparticin del proceso, de modo que es un mismo funcionario
judicial el que conoce la causa desde el principio hasta el final.
3)La solucin de los conflictos o jurisdiccin se considera como una parte de la
administracin pblica, por lo que todo el proceso adquiere carcter pblico.En
consecuencia desaparece el convenio que hacan las partes para definir la frmula y
elegir el juez.
DESARROLLO DEL PROCESO
CITACIN
La citacin a juicio dej de ser una actividad que corresponda al demandante
para ser una orden de comparicin decretada por el oficial pblico con la alternativa de,
en caso de no presentacin del demandado, declararlo contumaz y seguir el juicio en
rebelda. Desdo el 322 a.C. ya era obligatoria la litis denuntiato: en un libellus demintiationis, el actor presentaba su
pretensin y solicitaba al tribunal competente se diera curso a la instancia. Si el juez, tras un breve examen, encontraba
seria la denuntiato, la comunicaba por un agente del tribunal al demandado, quien, en un plazo mximo de cuatro meses,
deba depositar en el tribunal su libellus contradictorius. Si no lo haca, el proceso continuaba en contumacia.

ACTUACIN JUDICIAL
Comparecidas las partes o sus representantes en el da fijado, se planteaban en
la audiencia las distintas posturas que llevaban a la formulacin o definicin de la
controversia. En audiencias sucesivas se produca la prueba con juramentos, testimonios,
documentos, etctera.
El desenvolvimiento del proceso era desprovisto al mximo de formalidades:
rara vez se presentaban escritos, pero la secretara del tribunal sintetizaba en actas las
actuaciones orales. La lucha argumental entre las partes, precisamente por la falta de una
previa impostacin o reglaje de la litis que limitara el campo controvertido, se prestaba a toda
sorpresa y argucia, por lo que se haca sentir ms que antes la necesidad de abogados para
asistir a las partes.
El juez funcionario apreciaba las cuestiones de hecho (reciba personalmente la
prueba) y de derecho, aunque ya vimos que poda delegar algunas funciones.
PRUEBA:
Se impone el deber al juez de sujetarse a criterios determinados para la
valorizacin de las pruebas (principio de prueba tazada): as se patentiza con las
presunciones, que le significan la obligacin de deducir de un hecho cierto la existencia
de otro incierto o no probado, al que se le atribuyen consecuencia jurdicas.
Las presunciones son: iuris et de iure (de y por derecho), en las cuales no se
admite la prueba contraria a la existencia del hecho presumido o deducido; o iuris
tantum (slo de derecho), en las cuales se admite dicha prueba.
SENTENCIA
La sentencia, si no era absolutoria, consista, de ser posible, en la condena de la
precisa prestacin debida ms las expensas procesales. Aquel efecto de la litis contestatio
de extinguir los derechos obligacionales deducidos en juicio lo tiene ahora slo la sentencia:
mientras ella no sea pronunciada se puede iniciar otro juicio basado en la misma pretensin.

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APELACIN
La actividad jurisdiccional del emperador, sumada a su enorme auctoritas, no poda
menos que hacer que los particulares derrotados en un juicio se sintieran tentados a someterlo
a su alta revisin. Naci as la institucin de la apelacin, que se extendi tambin a otras
instancias de la jerarqua burocrtica. De esta forma, contra toda sentencia que no fuera en
contumacia se poda apelar a una nueva autoridad superior, que volva a examinar la
causa.
EJECUCIN
En la cognitio extraordinaria, el magistrado o funcionario puede hacer ejecutar su
decisin por directa coaccin de la fuerza pblica. Es posible para ciertos casos la prisin por
deudas, pero la regla general era la bonorum venditio en la que personal del tribunal
puede ser autorizado a tomar una parte suficiente del patrimonio del deudor y luego de
dos meses venderlo para satisfacer al acreedor.
EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Consiste en que una persona de confianza elegida por las partes resuelva
definitivamente.
El compromiso arbitral: El procedimiento arbitral exige de las partes un
compromiso de que aceptaran la solucin de la controversia que dictara el rbitro que
ellas elegan, el cual juzgara sin atenerse a las formas del procedimiento oficial y sin
sujetarse a la alternativa de condenar o absolver.
Este compromiso consista en dos promesas recprocas en que cada parte se
obligaba, mediante una promesa formal, a pagarle a la otra una determinada cantidad
de dinero, en caso de no obedecer la sentencia (laudo) pronunciado por el rbitro . De este
modo, si el que resulta obligado por el laudo a pagar o dar algo, no lo hace, la otra parte le puede exigir, por medio de una
accin ordinaria, que pague la cantidad que prometi pagar en caso de no obedecer el laudo; y si es el actor quien no est
satisfecho con el laudo, e intenta una accin ordinaria para exigirle a la otra parte el cumplimiento de la obligacin de la
cual la absolvi el laudo, quien fue absuelto por el laudo puede exigirle, por la va judicial ordinaria, que pague la cantidad
que prometi en caso de no obedecer el laudo.

La aceptacin del rbitro.

La persona elegida por las partes para solucionar la controversia es libre de aceptar o
rechazar el encargo. Si asume voluntariamente la responsabilidad de juzgar como rbitro
(receptum arbitrii), entonces se le puede exigir, mediante una accin in factum, que juzgue.

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