17/11/2014

Incumplimiento y ejecucin forzosa en forma especfica de las obligaciones

de hacer
Por Andrs DOMNGUEZ LUELMO
Catedrtico de Derecho civil. Universidad de Valladolid
Esta doctrina forma parte del libro "Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al Profesor
Mariano Alonso Prez" , edicin n 1, Editorial LA LEY, Madrid, Diciembre 2006.
LA LEY 13370/2009
I. PLANTEAMIENTO GENERAL: INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO Y EJECUCIN
FORZOSA EN FORMA ESPECFICA
La doctrina no suele dedicar especial atencin a las obligaciones de hacer, que se estudian casi siempre
como contrapuestas a las obligaciones de dar, definindose como aquellas en que la prestacin debida
consiste en una actividad diferente a la de entregar una cosa (1) . El propio Cdigo civil dedica escasos
preceptos al contenido de este tipo de obligaciones: A) Los arts. 1098 y 1099, referidos a los supuestos de
incumplimiento. B) El art. 1161, al disponer que el acreedor no puede ser compelido a recibir la prestacin
o el servicio de un tercero cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido
en cuenta al establecer la obligacin. C) El art. 1166, en cuanto establece que en las obligaciones de hacer
no se puede sustituir un hecho por otro contra la voluntad del acreedor. D) El art. 1184, que determina la
liberacin del deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestacin resulta legal o fsicamente
imposible. Las otras alusiones que se recogen en el Cdigo civil tienen un carcter ms puntual, como la
que aparece en el art. 1088 al tratar el contenido de la obligacin, en el art. 1100 con relacin a la mora
del deudor, en los arts. 1120 y 1123 en cuanto a las obligaciones condicionales, en el art. 1136 para las
obligaciones alternativas, y en el art. 1151 para las obligaciones divisibles e indivisibles.
Desde el punto de vista sustantivo, el facere en que puede consistir la prestacin admite un contenido
muy dispar. En principio son las partes las que, en el acto constitutivo de la relacin obligatoria, pueden y
deben establecer sus contornos, describiendo la actividad a realizar por el deudor. Esta delimitacin del
contenido del hacer resulta fundamental, de modo especial para determinar si la actividad realizada por el
deudor supone o no cumplimiento de la obligacin. Por ello, adems de las especificaciones de las partes,
entiendo que debe acudirse, dependiendo de cada caso, a los usos del trfico y a las denominadas reglas
o Leyes de cada arte o profesin (lex artis ad hoc). Desde esta perspectiva, dentro de las obligaciones de
los profesionales, cada vez se da mayor importancia a la distincin entre obligaciones de medio y de
resultado, lo cual tiene especial relevancia por el diferente papel que la diligencia juega en uno y otro
supuesto.
Sin embargo, uno de los puntos en los que existe mayor confusin es precisamente el de las
consecuencias que acarrea el incumplimiento del deudor y el de los remedios de que dispone el acreedor
en este caso para satisfacer su inters in natura. La propia terminologa que se aplica para describir esta
situacin es a veces poco precisa, utilizndose entre otras expresiones las de ejecucin forzosa,
cumplimiento forzoso en forma especfica, ejecucin in natura, o pretensin de cumplimiento (2) . La
finalidad principal de esta colaboracin es poner de relieve la insoslayable necesidad de acudir a las reglas
previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento al deudor,
obteniendo previamente una Sentencia de condena, dado que no puede acudir directamente a la ejecucin
cuando de obligaciones de hacer se trata, porque la normativa procesal se lo impide. Creo por ello que lo
propio es utilizar la expresin ejecucin forzosa y enfocar la cuestin en trminos procesales, cuestin
que en ocasiones no parece tan clara a los ojos de los civilistas.
En cualquier caso, conviene realizar algunas puntualizaciones previas, que la LEC deja meridianamente
claras a mi juicio. Ante el incumplimiento por parte del deudor de una obligacin de hacer, el

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ordenamiento reacciona proporcionando al acreedor una serie de medios para obtener coactivamente la
prestacin debida. Aqu voy a tratar los remedios de que dispone para conseguir las mismas utilidades
derivadas de la relacin obligatoria, es decir, la utilidad in natura, y no otro tipo de utilidades equivalentes,
ya refiramos la equivalencia a la prestacin y/o al dao producido (3) . Como voy a poner de relieve
seguidamente, el acreedor no puede compeler al deudor a la realizacin del facere en que consiste la
prestacin si no es mediante la obtencin de una condena que sea procesalmente ejecutiva. Preceptos
como los arts. 1098 y 1099 CC slo se pueden entender partiendo de su naturaleza procesal y no
sustantiva. No obstante, autores como VERDERA SERVER, que recoge en este punto una postura bastante
extendida entre los civilistas, consideran que la posibilidad de hacer cumplir la obligacin debe
configurarse como uno de los efectos de la relacin obligatoria, derivada de su carcter jurdico. Por ello, a
su juicio, sorprende que la confirmacin del carcter vinculante de la obligacin, a travs de la
exigibilidad del cumplimiento, pueda considerarse un aspecto no sustantivo de la relacin obligatoria
(4) . Ello es en parte cierto, pero no que el acreedor pueda conseguir satisfaccin a su inters
prescindiendo de las normas procesales, con independencia de su ubicacin sistemtica en uno u otro
cuerpo legal.
En realidad, Derecho civil y Derecho procesal no son compartimentos estancos, sino dos ramas con una
mutua conexin e interdependencia dentro de la profunda unidad del ordenamiento jurdico. El propio
concepto de obligacin implica desde el Derecho romano una situacin de sujecin del obligado. De la
definicin de la obligacin en las fuentes romanas como iuris vinculum se deriva que el deudor se halla
sometido a la adopcin necesaria y compulsiva de la actividad debida (quo necessitate astringimur). Como
pone de relieve DEZ-PICAZO, el ncleo esencial del derecho de crdito lo constituye la facultad de exigir
la prestacin, consiste en la posibilidad de formular una justa pretensin frente al deudor y reclamarle la
adopcin del comportamiento debido. Pero el derecho del acreedor puede ser inmediatamente ejecutivo
si la Ley ha atribuido al ttulo constitutivo del crdito el carcter de ttulo ejecutivo. Cuando el crdito no
ha sido constituido a travs de un ttulo ejecutivo, el acreedor puede convertir su derecho en ejecutivo
mediante la obtencin de una sentencia condenatoria. Una vez convertido el derecho en ejecutivo, la
facultad de exigir la prestacin se concreta en una facultad de agresin contra los bienes del deudor (5) .
Como vamos a tener ocasin de ver, en el caso de las obligaciones de hacer, al igual que en el del resto de
las obligaciones no dinerarias, la pretensin del acreedor no es directamente ejecutiva si no se funda en
un ttulo que lleve aparejada ejecucin. Pero slo puede contenerse en alguno de los ttulos ejecutivos que
se enumeran en los nms. 1., 2. y 3. del art. 517.2 LEC, es decir, Sentencia de condena firme, laudo o
resolucin arbitral firmes, o resolucin judicial que apruebe u homologue una transaccin judicial o un
acuerdo logrado en el proceso. El supuesto ms habitual en la prctica ser el de Sentencia de condena, lo
que significa que, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tendr que acudir con carcter previo al
proceso declarativo correspondiente para obtener la misma. Slo despus podr utilizar los cauces
relativos a la ejecucin forzosa.
El deudor puede discutir con el acreedor si realmente est obligado o no a desarrollar la actividad en que
consiste el facere. Por ello, una vez obtenida por el acreedor Sentencia de condena, si el deudor cumple lo
ordenado por la Sentencia sin haber sufrido ninguna actividad ejecutiva, estamos ante un autntico
cumplimiento voluntario, donde el deudor acta, de acuerdo con el Derecho privado, con arreglo a lo
que la Sentencia ha establecido para ese caso concreto. Como pone de relieve ORTELLS RAMOS, el
derecho declarado por la sentencia ha sido satisfecho y respetado en el plano extraprocesal, y,
consecuentemente, el ordenamiento establece medios (oposicin a la ejecucin: art. 556.1 LEC) para
extinguir, en el plano procesal, la eficacia ejecutiva del ttulo (6) .
Hasta tal punto esto es as que, de acuerdo con el art. 548 LEC, el Tribunal slo puede despachar
ejecucin de resoluciones judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente dentro de los
veinte das posteriores a aquel en que la resolucin de condena o de aprobacin del convenio haya sido
notificada al ejecutado. Este plazo de espera tiene su razn de ser en la propia ndole sustitutiva de la
actividad jurisdiccional ejecutiva. Si la actividad de ejecucin es sustitucin de la conducta que debiera
haber realizado el ejecutado de haber procedido a cumplir voluntariamente la prestacin contenida en el
ttulo ejecutivo, resulta de todo punto razonable concederle un plazo para cumplir voluntariamente el
contenido de la resolucin firme y evitar el proceso de ejecucin (7) .

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Este plazo es diferente al que recogen, ya dentro de la ejecucin, los arts. 699 y 705 LEC. Por ello no es
de recibo la postura de considerar como ejecucin procesal voluntaria la que tiene lugar antes de la
demanda ejecutiva (8) . Y mucho menos la de plantear que, si el deudor realiza la prestacin a causa de
medidas coercitivas, se puede calificar de ejecucin forzosa, de ejecucin procesal voluntaria o de
tertium genus (9) . El planeamiento correcto es el seguido por CATAL COMAS: la lnea divisoria entre
el cumplimiento voluntario en sentido estricto y el que no lo es debe situarse en el momento de dirigirse el
sujeto que obtuvo la resolucin favorable al rgano judicial para que ste proceda a ejecutarla. Todo
cumplimiento correcto realizado con anterioridad a ese momento deber reputarse estrictamente
voluntario. Aquel acaecido con posterioridad, al haberse iniciado ya la fase ejecutiva, implicar que la
voluntad del condenado ha sufrido un estmulo ms o menos coactivo por parte del rgano jurisdiccional y
de la parte que lo interesa, por lo que no ser estrictamente voluntario (10) . Desde esta perspectiva
slo se puede considerar cumplimiento voluntario el realizado antes de que el beneficiado por el ttulo
ejecutivo inste la ejecucin. En este sentido es indiferente que se cumpla dentro del plazo previsto en el
art. 548 LEC, o una vez transcurrido el mismo, pero antes del comienzo de la ejecucin. En cambio, una
vez presentada la demanda ejecutiva, la realizacin de la prestacin debida es ya ejecucin forzosa en
forma especfica. Cuestin diferente es mantener que el deudor conserva durante todo el proceso de
ejecucin la facultad de poner fin a la misma, satisfaciendo el inters del acreedor. Pero ste no es ya un
cumplimiento voluntario, lo que implica la aplicacin del art. 570 LEC (la ejecucin forzosa slo terminar
con la completa satisfaccin del acreedor ejecutante), de manera que puede suponer que el ejecutado
deba responder de los daos y perjuicios causados y, sobre todo, que deba pagar todas las costas
causadas por el proceso de ejecucin, sin necesidad de que la condena en costas se le imponga
expresamente (art. 539.2 LEC) (11) .

II. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN LA EJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES DE HACER

Los supuestos de ejecucin no dineraria vienen recogidos en el Libro III de la LEC (De la ejecucin
forzosa y de las medidas cautelares), Ttulo V, cuyo Captulo III se refiere a la ejecucin de las
obligaciones de hacer y no hacer. Dentro de las disposiciones generales sobre la ejecucin no dineraria, el
art. 699, primer precepto que se ocupa del tema, dispone lo siguiente: Cuando el ttulo ejecutivo
contuviere condena u obligacin de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de dinero,
en el auto por el que se despache ejecucin se requerir al ejecutado para que, dentro del plazo que el
tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios trminos lo que establezca el ttulo ejecutivo.
Una lectura aislada de este precepto, sin tener en cuenta su ubicacin sistemtica dentro del Libro III de
la LEC, ha llevado a algunos autores a pensar que las partes integrantes de una relacin obligatoria
pueden configurar una obligacin de hacer, de modo y manera que, ante su incumplimiento, el acreedor
podra reclamar directamente su ejecucin forzosa sin un pronunciamiento judicial previo. Esta conclusin
es, a mi juicio, inadmisible, y absolutamente indefendible con los mimbres (abundantes) que nos
proporciona nuestra Ley rituaria, cuyo concepto de los ttulos ejecutivos es muy claro. No obstante esta
claridad, para GAVILN LPEZ, del tenor del art. 699 LEC se desprende que el legislador est
reconociendo la posible ejecucin no dineraria tanto de un ttulo judicial como extrajudicial, al no distinguir
ni referir exclusivamente como contenido del ttulo determinadas condenas o pronunciamientos judiciales,
sino tambin obligaciones que pueden articularse entre las partes al amparo de los arts. 1088 y ss. y 1255
a 1258 del Cdigo civil, en relacin con el art. 517, apartados 4. a 6., inclusive (12) . Esta
interpretacin supone prescindir paladinamente del resto de los preceptos de la LEC dedicados a la
ejecucin, y hacer girar todo en torno a la palabra obligacin que utiliza el art. 699, sacndola de
contexto.
Hasta tal punto ello es as, que este mismo autor llega a las siguientes conclusiones prcticas: ... nada
impide adicionar alguna obligacin no dineraria o consustancial del ttulo vid. otorgamiento de escritura
de compraventa de inmueble, con clusula de obligacin de hacer determinada, consistente en pintar el
vendedor la fachada en plazo determinado, o, por qu no, una simple obligacin de hacer o no hacer
pactada interpartes en escritura pblica, por no ser contrario a la Ley, la moral, ni el orden pblico, y estar
dentro de la autonoma de la libertad contractual de las partes, erigindose en ttulo ejecutivo bastante,
que no precisara de ulterior pronunciamiento judicial, en juicio declarativo al efecto, por el incumplimiento
del obligado a ello.... En el mismo sentido, ms adelante, refirindose al art. 705 LEC, slo se centra en

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su inciso inicial (Si el ttulo obliga a hacer alguna cosa), para afirmar: No se habla de sentencia ni de
condena, resaltndose la cualidad de deudor del ejecutado, abarcando en principio la posible ejecucin de
obligaciones articuladas en ttulo ejecutivo extrajudicial, que luego contradice la expresa mencin de
condena de hacer o no hacer referida a los correspondientes artculos (13) .
Estas llamadas al principio de la autonoma de la voluntad suponen confundir el posible contenido de la
obligacin de hacer, que las partes pueden configurar libremente, con la posibilidad de que el mismo
principio pueda interferir en la normativa procesal sobre ejecucin forzosa, lo que no es de recibo. Es claro
que los sujetos integrantes de una relacin obligatoria pueden definir su objeto de la manera que tengan
por conveniente, estableciendo una o varias obligaciones de hacer. Los nicos lmites sern los previstos
en el art. 1255 del Cdigo Civil, incluyendo la imposibilidad de vulnerar los derechos fundamentales del
deudor, lo que nos metera de lleno en el problema de la Drittwirkung o eficacia inter privatos de los
derechos fundamentales. Pero la autonoma privada no llega hasta el extremo de convertir en ejecutivo a
un ttulo que procesalmente no lo es. En realidad, la ejecucin forzosa es ejercicio de una potestad
pblica, es una actividad estrictamente jurisdiccional, de manera que el Juez debe, por un lado, satisfacer
al acreedor, actuando hasta sus ltimas consecuencias la condena que contiene el ttulo ejecutivo; pero
tambin proteger los derechos e intereses del ejecutado, evitando que se produzcan excesos en la
ejecucin (14) . Corolario de lo anterior es que resulta esencial determinar con exactitud cmo se
configuran por el legislador los ttulos ejecutivos que contienen obligaciones de hacer.

III. LOS TTULOS EJECUTIVOS Y SU FUNCIN EN LA EJECUCIN

La Exposicin de Motivos de la LEC comienza diciendo en su apartado XVII: En cuanto a la ejecucin
forzosa propiamente dicha, esta Ley, a diferencia de la de 1881, presenta una regulacin unitaria, clara y
completa. Se disea un proceso de ejecucin idneo para cuanto puede considerarse genuino ttulo
ejecutivo, sea judicial o contractual o se trate de una ejecucin forzosa comn o de garanta, a la que se
dedica una especial atencin.... Ello se traduce en la regulacin de un nico proceso de ejecucin, que se
va a aplicar con independencia de cual sea el ttulo ejecutivo, de entre los que se enumeran en el art. 517
LEC. Normalmente se exige que la ejecucin est precedida de una fase previa de declaracin, pero ello
no es necesariamente as, de manera que atendiendo a razones de oportunidad poltica, no a razones
jurdicas, el legislador puede prescindir de la declaracin judicial, atribuyendo a determinados actos
jurdicos, documentados de una manera especial, la posibilidad de acceder directamente a la ejecucin.
Eso es lo que ocurre, por ejemplo, con un reconocimiento de deuda realizado en escritura pblica, al que
habra que atribuir fuerza ejecutiva de conformidad con el art. 517.2.4. LEC (15) .
En el art. 517 se contienen tanto ttulos judiciales como extrajudiciales, que es a lo que ha conducido la
unidad de la ejecucin, pero se siguen manteniendo diferencias de rgimen entre los ttulos judiciales o
asimilados y los ttulos no judiciales. En cualquier caso, slo llevan aparejada ejecucin los recogidos
expresamente en este precepto, bien de modo directo o por la remisin de su nm. 2.9., con lo que, por
ejemplo, han dejado de ser ttulos ejecutivos la letra de cambio, el cheque y el pagar, o el documento
privado reconocido bajo juramento (que s lo eran con arreglo al art. 1429 de la LEC de 1881). Como
afirma FERNNDEZ-BALLESTEROS, es funcin del legislador determinar cules son los concretos
supuestos de hecho con fuerza de ttulo ejecutivo, y ya que se puede prescindir del proceso de declaracin
en determinados casos, puesto que la entrada directa en la ejecucin es un privilegio, los supuestos de
hecho que constituyen ttulo ejecutivo son numerus clausus, que, adems, deben ser interpretados de
modo restrictivo (16) .
En lo que aqu interesa, conviene poner de relieve que los ttulos judiciales o asimilados pueden
documentar toda clase de obligaciones referidas a prestaciones de dar, hacer o no hacer, mientras que los
ttulos no judiciales nicamente pueden documentar obligaciones dinerarias. Por ello, la clasificacin del
art. 1088 CC en obligaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa no tiene ninguna utilidad, siendo mucho
ms relevante la que distingue entre obligaciones pecuniarias y no pecuniarias, que es la que recogen los
arts. 9:101 y 9:102 de los Principles of European Contract Law de LANDO-BEALE (17) . Esta diferencia
entre unos y otros ttulos aparece claramente en el art. 520 de nuestra LEC, conforme al cual, cuando
estemos ante ttulos ejecutivos no judiciales ni arbitrales slo podr despacharse ejecucin por cantidad
determinada que exceda de 300 euros. De ello se desprende con claridad que, en el caso de las

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obligaciones de hacer, el acreedor slo puede acudir a la ejecucin forzosa basndose en un ttulo
ejecutivo judicial o asimilado, es decir, debe obtener previamente una Sentencia de condena firme, un
laudo o resolucin arbitral firmes, o una resolucin judicial que apruebe u homologue una transaccin
judicial o un acuerdo logrado en el proceso. Los ttulos no judiciales ni arbitrales que incorporen
obligaciones distintas de las dinerarias (de hacer, pero tambin de no hacer, o de dar cosas distintas al
dinero) no tienen en nuestro actual ordenamiento carcter ejecutivo, pues los estrictos e insoslayables
trminos del art. 520 LEC se lo niegan. En este sentido, grficamente afirma FERNNDEZ-BALLESTEROS
que las partes mismas no pueden crear a su arbitrio ttulos ejecutivos. Pueden obtener el mismo
resultado prctico en la medida en que acomoden su conducta a los hechos susceptibles de constituir
ttulo ejecutivo, pero no lo sern otros distintos, aunque las partes pacten expresamente que el convenio
tenga fuerza ejecutiva (18) . Conviene detenerse en esta ltima cuestin.

IV. LOS TTULOS EJECUTIVOS NO JUDICIALES: LA DESAPARICIN DE LA CLUSULA

GUARENTIGIA
Como ya he puesto de relieve, frente a los ttulos ejecutivos que se forman judicialmente, los no judiciales
tienen un origen contractual, tratndose de actos jurdicos que se documentan con unas garantas tales
que la Ley les atribuye fuerza ejecutiva. Pero en nuestra tradicin jurdica, mientras los ttulos ejecutivos
judiciales han podido documentar todo tipo de obligaciones, los ttulos no ejecutivos han incorporado
exclusivamente obligaciones pecuniarias. As ha ocurrido desde el origen mismo de la escritura pblica, y
as sigue ocurriendo en la actualidad, como el art. 520 LEC se encarga de constatar.
Un breve recorrido histrico puede ayudar a aclarar la situacin (19) . Durante la Edad Media, sobre todo
en las ciudades italianas con un comercio pujante, se puso de relieve la lentitud del proceso ordinario,
basado en el Derecho romano, que era incompatible con las necesidades del trfico mercantil, pues la
ejecucin slo poda tener lugar con base en una Sentencia, y el propio inicio de la ejecucin precisaba del
ejercicio de una nueva accin: la denominada actio iudicati. Aprovechando que en el proceso romano la
confesin prestada en la fase in iure se equiparaba a la res iudicata, se comenz creando un proceso
simulado en el que las partes comparecan ante el Juez: el acreedor afirmaba su crdito y el deudor
reconoca su obligacin bajo juramento, de manera que el Juez dictaba un praeceptum de solvendo
executivum, ordenando que el deudor cumpliera lo confesado en el plazo establecido por las propias
partes. En caso de incumplimiento se poda pasar directamente a la ejecucin. Una fase ms de esta
evolucin aparece cuando se admite que la confesin de la deuda pudiera hacerse ante Notario (confessio
coram notario), mientras que el praeceptum de solvendo segua emitindose por el Juez, ante el que las
partes tenan que comparecer tras realizar el documento pblico. Ms adelante se admiti que todo lo que
haca el Juez en la creacin del ttulo poda hacerlo el Notario, sobre la base de considerar que la emisin
del praeceptum constitua un acto de jurisdiccin voluntaria. A partir de este momento se distingue entre
instrumenta confessionata, cuando el mandato de cumplimiento era ordenado por el Juez, e instrumenta
guarentigia, cuando el mandato era dictado por el Notario. Surge as el documento guarentigium o
guarentigiatum. A partir del siglo XVI, la clusula guarentigia se convierte en una clusula de estilo,
tenindose incluso por puesta aunque no apareciera realmente en el documento notarial. De este modo,
los documentos notariales que documentaban obligaciones de pagar una determinada cantidad de dinero,
de otras cosas fungibles o de valores pasaron a ser ejecutivos.
En el Derecho histrico espaol, ya con anterioridad al siglo XIV era costumbre que en los contratos
pblicos las partes establecieran clusulas ejecutivas, refirindose los autores a dicha clusula como
guarentigia por influencia italiana. La primera manifestacin legal del reconocimiento de fuerza ejecutiva a
los documentos notariales que incluan dicha clusula se encuentra en el ordenamiento sobre
Administracin de Justicia dado a la ciudad de Sevilla en 1360 por Pedro I, as como en otro posterior de
Enrique III en 1396, referido tambin a Sevilla (20) , y que se extiende a toda Castilla en 1480 a travs
de los Reyes Catlicos en virtud de la Lex Toletana. De esta prctica dan cuenta algunos autores
castellanos, aunque tambin se trata por autores aragoneses (21) . Rodericus SUREZ afirma del texto de
1360 que se aplicaba en otros lugares de Andaluca, refirindose al modo en que se confeccionaba el
documento ante Notario, y ofreciendo en latn un ejemplo de clusula ejecutiva guarentigia (22) . Tambin
Gundisalvus SUREZ DE PAZ trata la clusula guarentigia utilizada en los instrumentos pblicos italianos y
recoge la utilizada en territorio espaol. As, afirma: Quae tamen clausula guarentigia apud Hispanos ex

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stylo Notariorum in instrumentis apponitur in haec verba: Damos poder todos, y qualesquier Jueces y
Justicias, ante quien la presente carta fuere presentada, para que sobre lo contenido en la dicha carta
hagan execucion en nuestras personas, y bienes, assi, y tan cumplidamente, como si contra nosotros
fuesse dada sentencia definitiva por Juez competente, y fuesse por nosotros consentida, y passada en
autoridad de cosa juzgada, etc. Quae clausula, si in instrumentis apposita non fuerit, nec poterunt
instrumenta executioni mandari, quod usu forensi totius hujus Regni receptum esse... (23) .
Como he destacado, este reconocimiento de fuerza ejecutiva a los documentos notariales que contuvieran
obligaciones de dinero u otras cosas fungibles se generaliza a partir de la Lex Toletana, momento en que
se puede considerar que en nuestro Derecho se aplica un sistema unitario de ejecucin, un nico proceso
de ejecucin, sea cual sea el ttulo ejecutivo. As pasa a la Nueva y a la Novsima Recopilacin. El propio
HEVIA BOLAOS, en su Curia Philipica, se refiere a esta circunstancia, haciendo una enumeracin de los
ttulos ejecutivos. Y en concreto, cuando se refiere al documento notarial, lo define como El instrumento
pblico, autntico que hace f (y no el que no la hace) trae aparejada execucion, aunque en l no haya
clusula guarentigia, en que se da poder a los Jueces para que le executen, como por sentencia pasada en
cosa juzgada (24) . A ello se aade ms adelante que el instrumento debe ir referido a una obligacin
lquida en la cantidad, daos, intereses y expensas (25) .
Esta evolucin, en lo que se refiere a la existencia de un sistema unitario de ejecucin, se rompe con las
Leyes de Enjuiciamiento Civil de 1855 y 1881, que pasan a establecer una dualidad de sistemas de
ejecucin, ya que regulaban por un lado la ejecucin de Sentencias y dems ttulos judiciales y, por otro,
la ejecucin de los ttulos no judiciales, a travs del denominado juicio ejecutivo (26) . Sin embargo, la
LEC de 2000 vuelve al sistema de unidad de la ejecucin: el art. 517 enumera los ttulos ejecutivos,
incluyendo la Sentencia firme de condena y la escritura pblica; y las disposiciones generales relativas a
las partes, al Tribunal competente y al despacho de ejecucin se aplican a todos los ttulos, aunque
existan normas particulares distintas para los ttulos judiciales o asimilados y para los ttulos no judiciales.
En lo que aqu es objeto de estudio, como ya he destacado, a tenor de lo que se deduce del art. 520 LEC,
los ttulos judiciales o asimilados pueden documentar toda clase de obligaciones referidas a prestaciones
de dar, hacer o no hacer, mientras que los ttulos no judiciales nicamente pueden documentar
obligaciones dinerarias.
Como afirman MONTERO AROCA y FLORS MATES, es cierto que poda haber ocurrido de otra manera,
pues tericamente nada se opone a que el legislador hubiera admitido que estos ttulos [se refieren a los
no judiciales] podan documentar tambin obligaciones de hacer, no hacer o dar cosas especficas o
genricas, pero el legislador ha optado por mantener la tradicin (27) . En definitiva, los ttulos
ejecutivos extrajudiciales no permiten sino la ejecucin dineraria, pues slo pueden ser instrumento de
constancia de una responsabilidad pecuniaria (28) . Igualmente, segn TORIBIOS FUENTES, nuestro
ordenamiento jurdico ni ha permitido ni permite que los ttulos ejecutivos no judiciales incorporen
obligaciones diferentes de las dinerarias. No obstante, este autor hace hincapi en el criterio de
oportunidad empleado por el legislador para asignar carcter ejecutivo a unos ttulos y negrselo a otros
(29) . Por ello, slo tras la previa declaracin judicial del derecho, el acreedor dispondra de un ttulo
ejecutivo, esta vez judicial, que le permitir acudir al proceso de ejecucin de condenas de hacer, no hacer
o dar bienes (artculos 701 y ss. LEC).
De la breve evolucin histrica reseada se concluye con claridad que los ttulos extrajudiciales que
incorporen obligaciones no pecuniarias no tienen carcter ejecutivo, aunque contengan la denominada
clusula guarentigia. sta slo subsiste como residuo histrico en nuestro idioma. As, el Diccionario en
lnea de la Real Academia de la Lengua Espaola recoge el vocablo guarenticio/a, que define como
aquel adjetivo en desuso que se aplicaba al contrato, escritura o clusula de ella en que se daba poder a
las justicias para que la hiciesen cumplir, y ejecutasen al obligado como por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada (30) . Igualmente, en el Diccionario del Uso del Espaol Mara Moliner se
consideran sinnimos los trminos guarenticio y guarentigio, definiendo al segundo como adjetivo que se
aplicaba al contrato que tena carcter ejecutivo (31) .
PRIETO CASTRO ya destac en su momento que en nuestro Derecho actual no se conoce ya el requisito de
la frmula ejecutiva, que en otros sistemas es necesaria para que el ttulo pueda iniciar la ejecucin (32) .

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Hoy el carcter ejecutivo de los ttulos nace de la Ley y no de la voluntad de las partes expresada en la
escritura (33) . Los otorgantes, si desean que los actos que documentan tengan fuerza ejecutiva, han de
ajustarse a los requisitos de forma y contenido que de modo taxativo impone la LEC. Por ello, si la frmula
ejecutiva tuvo histricamente su importancia, hace mucho tiempo que perdi su razn de ser, pues en la
actualidad slo se exige que se trate de primera copia de la escritura. En la SAP de Cantabria de 15 de
abril de 1999, aunque el ejecutado alega la necesidad de que en la escritura se dijera expresamente que
el acreedor poda instar la ejecucin, se afirma: ... tal razonamiento cae por su propio peso, pues, por un
lado, la Ley no exige que en la escritura se haga tal formal alusin, bastando con que se trate de "primera
copia"... Ningn pacto suscrito por las partes limita de forma exclusiva al juicio declarativo ordinario el
mbito procesal de las acciones ejercitables por el acreedor, por lo que la pretensin de la ejecutada
carece de toda apoyatura legal o convencional (34) .
Desde otra perspectiva se afronta el problema en la SAP de Madrid (Seccin 19.) de 14 de julio de 1997,
nica en la que he encontrado una mencin expresa a la clusula guarentigia. Se discute la validez, como
ttulo ejecutivo, de la escritura pblica a que haca referencia el art. 25.6 de la Ley 20/1992, de 7 de julio
(LA LEY 2040/1992), de modificacin de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre (LA LEY 2160/1987), de
Propiedad Intelectual, desarrollada por RD 1434/1992, de 27 de noviembre. En dicha escritura pblica
deba plasmarse la resolucin sustitutiva del convenio, que tena por finalidad fijar la remuneracin
compensatoria por la reproduccin para uso privado. El problema planteado era que, dictada la resolucin
dentro del plazo previsto al efecto, la escritura pblica se haba formalizado cuando el plazo contemplado
para formalizar la misma ya haba transcurrido. La ausencia de este requisito formal se considera
determinante para considerar nulo el ttulo a los efectos del juicio ejecutivo. Desde esta perspectiva, la
Sala insiste en que su argumentacin se refiere al carcter ejecutivo del ttulo, no a su propia naturaleza
jurdico-civil, y ese carcter ejecutivo viene dado cuando el mismo se encuentre revestido de todos los
requisitos formales, pues no puede olvidarse la propia naturaleza del juicio ejecutivo, en sus orgenes
previsto para documentos con clusula guarentigia o de garanta, y concebido para documentos
revestidos no slo de apariencia de buen derecho, "fumus boni iuris", sino tambin de todos los requisitos
formales que le sean propios, siendo numerosos los ejemplos que podran citarse de prdida de fuerza
ejecutiva de determinados documentos por incumplimiento de requisitos formales... (35) .
En definitiva, se puede concluir claramente que ni la presencia de la clusula hace ejecutivo al ttulo que,
segn la Ley, adolece de tal carcter, ni su ausencia determina lo contrario. El ttulo ejecutivo es as aquel
acto documentado tpico al que la Ley y no la voluntad de las partes asigna la eficacia de abrir, sin
previa fase de cognicin, el proceso de ejecucin. Por ello, como se ha afirmado, el despacho de
ejecucin requiere que los actos de ejecucin cuya realizacin se solicite en la demanda sean conformes
con la naturaleza y el contenido del ttulo ejecutivo. Ello supone, en primer lugar, que la peticin que se
deduzca en el suplico habr de ser acorde con la esencia y el significado de la obligacin que en l se
documenta, de modo que no resultar posible, con base en un ttulo extrajudicial, solicitar la ejecucin de
una obligacin de hacer, ni pedir la entrega de una cosa determinada cuando el ttulo comprenda una
obligacin dineraria, o pedir una suma de dinero si la prestacin debida consiste en otra cosa (36) .

V. DETERMINACIN DEL CARCTER NO PERSONALSIMO O PERSONALSIMO DE LA

PRESTACIN DE HACER COMO CRITERIO DETERMINANTE EN LA EJECUCIN FORZOSA
La cuestin relativa al carcter no personalsimo o personalsimo de la prestacin de hacer resulta
fundamental, pues es el criterio utilizado en la LEC para distinguir dos modalidades de ejecucin forzosa.
Un prestacin es fungible cuando la conducta puede ser realizada por un tercero, satisfacindose as el
inters del acreedor ejecutante que va a recibir la misma prestacin por persona distinta al obligado. Es,
por el contrario, infungible cuando slo la realizacin de la prestacin por el deudor satisface el inters del
ejecutante. Ello significa que la fungibilidad va referida al deudor ejecutado, y no al objeto de la obligacin
(37) . A efectos de la ejecucin forzosa en forma especfica, la LEC establece una regulacin diferente: por
un lado, en el art. 706 se regula la condena de hacer no personalsimo (prestacin fungible); y por otro,
en el art. 709 la condena de hacer personalsimo (prestacin infungible).
Es preciso, por tanto, distinguir en cada caso si estamos ante un hacer fungible o no fungible, es decir, si
cabe o no la posibilidad de que el ejecutado sea sustituido en la realizacin del mismo. Aparentemente, si

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la respuesta es afirmativa, el rgimen aplicable ser el del art. 706 y cabr ejecucin forzosa en forma
especfica por el deudor, o la posibilidad del cumplimiento por un tercero. En caso contrario, habra que
aplicar lo dispuesto en el art. 709, que no admite la realizacin de la prestacin por un tercero y aplica un
rgimen diferente a la ejecucin. El problema estriba entonces en determinar qu facere permite sustituir
a la persona del deudor en la ejecucin, lo cual es sumamente difcil desde un punto de vista objetivo.
Doctrinalmente se han propuesto varias soluciones (38) . La que goza de mayor predicamento es la de
considerar la prestacin fungible o infungible dependiendo de que sea o no necesario un conocimiento
especializado, lo que supondra considerar fungibles aquellas obligaciones que comprometen al deudor a la
realizacin de hechos materiales, y no fungibles las dirigidas a prestar una actividad artstica o cualificada.
Pero ello implicara que lo que para unas personas puede parecer fungible, resultara infungible para otras
(39) . Otras posturas hacen depender el carcter fungible o infungible de una decisin del acreedor,
posterior al incumplimiento, dependiendo de que opte por exigir el hacer a un tercero o por la
indemnizacin de daos y perjuicios (40) .
Nuestra LEC parece hacer depender la distincin finalmente del inters del acreedor. Aunque desde esta
ptica puede utilizarse como criterio indicativo aquello que hayan previsto las partes en el momento de
constituir la relacin obligatoria, lo cierto es que no hay un criterio que determine qu hacer es o no
fungible, sino que en cada caso ser fungible la prestacin que el Juez y, finalmente, el acreedor considere
como tal segn su inters. Ello es criticable en el sentido de que se califica la naturaleza (fungible o no
fungible) por sus efectos (posibilidad o no de sustituir la prestacin), cuando lo correcto es que la
posibilidad de sustitucin se d con independencia de la voluntad de las partes, de acuerdo con la
naturaleza de la prestacin (41) . En este sentido, el art. 705 LEC obliga al Tribunal a fijar plazo segn la
naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran. Est claro que debe tomar en consideracin
criterios en cierta manera objetivos. Pero a mi juicio no existen obligaciones que por s mismas,
objetivamente, sean de uno u otro tipo, sino que se debe atender a cmo han sido configuradas por las
partes. Segn CATAL COMAS, para alguien puede ser preciosa la obra de un modesto artesano y
considerar sustituible al sujeto que debe llevar a cabo una obra de mayor envergadura (42) . Como
afirma MORENO QUESADA, no hay categoras contractuales que, objetivamente, sean de las celebradas
intuitu personae, y otras que no tengan esa calificacin. Lo que hay son unas que normalmente se
celebran as, y otras que, generalmente, no responden a tal circunstancia; pero tanto en uno como en otro
caso las partes pueden configurarlas de forma distinta a la que es normal en cada caso (43) .
El art. 1161 CC es clarificador cuando seala que en las obligaciones de hacer el acreedor no podr ser
compelido a recibir la prestacin o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la
persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligacin. En definitiva, o bien existir
pacto expreso sobre la posibilidad de cumplimiento por tercero (v. gr., art. 1721 CC), o bien se debe
considerar que la obligacin es intuitu personae en aquellos casos en que el acreedor ha tenido en cuenta
la calidad y circunstancias del deudor en el momento de constituir la relacin obligatoria. No se trata de
cualquier circunstancia, sino de aquellas que incidan en el desarrollo de la actividad en que consista la
prestacin, con lo que no slo se alude a circunstancias personales, sino tambin profesionales o que
presupongan cierta cualificacin en la persona del deudor, o que puedan considerarse implcitas en la
naturaleza de la prestacin misma (44) . En todo caso, debe tenerse en cuenta que de lo que se trata es
de cumplir, no ya una obligacin, sino una condena, pues no todas tienen su origen en un obligacin
previa, por lo que resulta capital lo que al respecto establezca la Sentencia de condena (45) . Por ello,
desde la perspectiva de la ejecucin no importa tanto el modo en que se constituy la prestacin en el
acto constitutivo de la relacin obligatoria, sino si debe dotarse al ejecutante de unos medios ejecutivos
especficos, que afecten intensamente a la persona del deudor, para intentar alcanzar un resultado que, de
acuerdo con la naturaleza de la prestacin, podra ser conseguido de modo objetivamente igual a travs
de la prestacin de un tercero con una adecuada cualificacin (46) . El punto de partida es subjetivo desde
la perspectiva del acreedor en el momento de constituir la obligacin, pero en el de la ejecucin se
objetiviza, en el sentido de permitirse al Tribunal valorar las circunstancias, de manera que pueda tomar
en consideracin el hecho de que la ejecucin por un tercero perjudique o no al acreedor. En definitiva, se
puede decir que un hacer es fungible y que, por tanto, cabe fijar un plazo para el cumplimiento, cuando la
prestacin realizada por una tercera persona sea idnea para satisfacer, no el inters particular del titular
del derecho, sino un inters econmico considerado en abstracto.

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Centrndonos en la fase de ejecucin, los arts. 706.1 y 709.4 LEC disponen que si el ttulo ejecutivo
contiene disposicin especfica para el caso de incumplimiento del ejecutado, se debe proceder de acuerdo
con la misma, sin que proceda aplicar las disposiciones generales sobre ejecucin de hacer no
personalsimo o personalsimo. Los supuestos habituales pueden aparecer en el campo de las obligaciones
contractuales, siempre que exista una previsin al efecto para el caso de incumplimiento, lo que explica
que el legislador se refiera en estos preceptos al incumplimiento del deudor. Pero hace falta igualmente
que, como consecuencia de la pretensin del actor o de la defensa del demandado, en el proceso de
declaracin se dicte Sentencia condenando a cumplir el facere y estableciendo, para el caso de
incumplimiento del mismo tras el requerimiento al ejecutado, otro pronunciamiento o condena subsidiarios
(47) .
Los problemas, sin embargo, aparecen cuando falta una disposicin expresa en el ttulo ejecutivo referida
al supuesto de incumplimiento del ejecutado, pues el rgimen de los arts. 706 y 709 es diferente
dependiendo de que el hacer sea o no personalsimo. Esta clasificacin del facere parece darse por
supuesta como algo previo a la ejecucin, pero en realidad el legislador no ha dedicado una disposicin
concreta a los criterios que deben emplearse, a pesar de que de ello depende el rgimen de la actividad
ejecutiva a desarrollar. Es claro que tanto uno como otro precepto se refieren a la actividad procesal que
puede desarrollar el ejecutante tras fracasar el requerimiento al ejecutado para que cumpla en sus propios
trminos lo establecido en el ttulo ejecutivo. Es el ejecutante quien puede optar entre el resarcimiento por
equivalente o por solicitar la aplicacin de los medios ejecutivos que se correspondan con el carcter
personalsimo o no personalsimo del hacer (siempre que el Tribunal considere que no ha habido
cumplimiento o que ste ha sido defectuoso).
Desde luego si el ejecutante opta por el resarcimiento, esta decisin vincula al Tribunal. No le vincula, en
cambio, la apreciacin del ejecutante sobre el carcter o no personalsimo de la prestacin. Ntese que la
opcin por el resarcimiento en los arts. 706 y 709 no es idntica, pues, cuando el hacer se considera
personalsimo, el art. 709.2 prev la imposicin al ejecutado de una multa pecuniaria, que falta en el
rgimen del art. 706. Por ello, en todo caso, es preciso que el Tribunal se pronuncie sobre el carcter
personalsimo o no del hacer. Segn el art. 709.1, si estima que la prestacin tiene las especiales
cualidades que caracterizan el hacer personalsimo, se aplica el art. 709.2. En otro caso, ordenar
proseguir la ejecucin con arreglo a lo dispuesto en el art. 706, lo que permite al ejecutante optar de
nuevo por el resarcimiento, vinculando dicha decisin al Tribunal (pero en este caso sin multa pecuniaria).
Si el ejecutante opta por la ejecucin forzosa en forma especfica, tambin las actuaciones son distintas
dependiendo de que el hacer sea o no personalsimo. Del art. 709.1 se desprende que cuando el
ejecutante solicita los medios ejecutivos correspondientes a un hacer personalsimo, dicha decisin no
vincula al Tribunal, que debe pronunciarse sobre el particular teniendo en cuenta los motivos alegados por
el ejecutado. A sensu contrario, si el ejecutante opta por pedir que se le faculte para encargar el hacer a
un tercero a costa del ejecutado (es decir, si opta por la va del art. 706, prevista para el hacer no
personalsimo), debe entenderse que tal decisin s vincula al Tribunal. Como afirma ORTELLS RAMOS, si
el ejecutante estima que su derecho queda satisfecho con la actuacin de un tercero a costa del
ejecutado, parece justificado que la Ley confiera a tal estimacin eficacia vinculante de la decisin del
Tribunal, pues de este modo se puede alcanzar el fin de la ejecucin (que no es otro que conseguir la
satisfaccin del ejecutante, segn el art. 570 LEC), sin que se limite la libertad personal del ejecutado, que
slo ve afectado su patrimonio (48) .

VI. EJECUCIN DE CONDENA DE HACER NO PERSONALSIMO

Cuando el hacer a que obligue el ttulo ejecutivo consista en una prestacin que no se pueda calificar de
personalsima, de acuerdo con lo previsto en el art. 705, el Tribunal debe requerir al ejecutado para que la
realice en el plazo fijado al efecto. Si el deudor-ejecutado, atendiendo el requerimiento, cumple la
condena, su actividad ser la misma que si hubiera cumplido voluntariamente su obligacin, e incluso la
misma que si hubiera cumplido voluntariamente la Sentencia de condena antes de iniciarse la ejecucin.
Pero, como vimos, no cabe mantener que estamos ante una ejecucin voluntaria, sino forzosa.
Si el ejecutado, dentro del plazo sealado, no cumple la condena de hacer, se permite ya al ejecutante que
solicite la ejecucin a costa del deudor, es decir, la ejecucin se va a realizar ahora al margen de la

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persona del ejecutado, actundose sobre su patrimonio. En este sentido, el rgimen previsto en el art.
706 de la LEC es coincidente con el art. 1098 CC, conforme al cual, si el obligado a hacer alguna cosa no
la hiciere, se mandar ejecutar a su costa.
De una manera diferente a lo previsto en el derogado art. 924 de la LEC de 1881, el actual art. 706 de la
Ley rituaria especifica que el ejecutante puede en este caso solicitar al Tribunal que se le faculte para
encargarlo a una tercera persona (a costa, claro est, del ejecutado), o reclamar directamente
resarcimiento de daos y perjuicios. Esta opcin se concede al ejecutante slo para el caso de que el
deudor no haya cumplido voluntariamente dentro del plazo que se le seale. Con ello se zanja la eventual
defensa de la posibilidad de una ejecucin directa por el acreedor, a expensas del deudor, sin intervencin
judicial, procurndose directamente la prestacin de un tercero y repercutiendo despus su costo al
deudor incumplidor (49) .
En el art. 706 LEC se parte de que el ejecutado no lleva a cabo el hacer a que le obliga el ttulo ejecutivo
en el plazo sealado por el Tribunal. ste ya ha tenido en cuenta la naturaleza de facere para establecer
dicho plazo. Pero, ante el incumplimiento del obligado desoyendo el requerimiento judicial, no es ya el
Tribunal quien decide sobre la fungibilidad del hacer, es decir, sobre la posibilidad de sustitucin, sino el
ejecutante. Puede ser criticable que no sea el Juez quien decida la ejecucin por un tercero a costa del
ejecutado, teniendo en cuenta los criterios de ambas partes; pero lo cierto es que el legislador se ha
decantado en ese punto por considerar prevalente, no un inters econmico o social objetivamente
considerado, sino el inters particular del titular del derecho. Desde esta perspectiva son dos los
problemas bsicos que puede plantear aqu la ejecucin forzosa en forma especfica: la eleccin del
tercero, y quin y cmo se remunera su actividad.
Por lo que se refiere a la primera cuestin, se ha defendido que el encargado del hacer puede ser tanto un
tercero como el propio ejecutante (50) , pero el art. 706 LEC slo se refiere a un tercero, lo que parece
justificarse por razones de imparcialidad y objetividad (51) . El hecho de que se faculte al ejecutante para
encargar el hacer a un tercero, significa que el Juez no participa en su designacin, ni tiene que aprobar la
designacin realizada por el ejecutante (52) ; y que quien contrata con el tercero es directamente el
ejecutante (53) .
En cuanto a quin y cmo se remunera la actividad del tercero, el art. 706.2 LEC regula la obtencin
previa de fondos en va ejecutiva sobre el patrimonio del ejecutado (54) . Un ejecutante precavido habr
solicitado el embargo a que se refiere el art. 700 LEC, pues cubre con ello el posible riesgo de insolvencia
del ejecutado durante el plazo previsto en el requerimiento; pero puede tambin solicitarlo con
posterioridad, tras la valoracin del coste del facere por un perito tasador designado por el Tribunal. En
cuanto a la designacin del Perito, creo que procede aplicar el rgimen de los arts. 638 y 639 LEC,
relativos al Perito tasador de bienes en la ejecucin dineraria (55) . La valoracin realizada es objeto de
control judicial, y una vez aprobado el coste mediante providencia, y notificada al ejecutado, ste debe
proceder al depsito o afianzamiento de la cantidad correspondiente. En caso contrario, se procede de
inmediato al embargo de bienes y a su realizacin forzosa hasta obtener la suma necesaria. Dado que
quien contrata con el tercero es el ejecutante, aqul no est vinculado por el coste judicialmente
aprobado. Por ello, si la cantidad obtenida con cargo al patrimonio del ejecutado no es suficiente, procede
decretar un nuevo embargo, pues en caso contrario no existira completa satisfaccin del acreedor
ejecutante (art. 570 LEC) (56) .

VII. EJECUCIN DE CONDENA DE HACER PERSONALSIMO

En los casos de condena de hacer infungible, se puede decir que el ejecutante tiene mayores
probabilidades de tener que conformarse con la obtencin del equivalente pecuniario de la prestacin
debida y, en su caso, la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios consecuencia del
incumplimiento. Pero la situacin, desde la perspectiva de la ejecucin forzosa en forma especfica, ha
cambiado ahora radicalmente en comparacin con lo establecido en el art. 924 LEC de 1881, conforme al
cual, si el ejecutado no cumpla lo que se ordenaba para la ejecucin, se entenda ex lege que optaba por
el resarcimiento de perjuicios, lo que doctrinalmente se explicaba como consagracin de la mxima
nemo ad factum praecise cogi potest. Este principio de incoercibilidad procede en realidad de una larga
evolucin histrica, con especial incidencia en el Derecho francs, en la que destaca el conflicto entre, por

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un lado, la fuerza obligatoria del contrato y, por otro, la libertad del deudor (57) . Afirmar hoy que nadie
puede ser obligado a hacer nada contra su voluntad es algo que choca frontalmente con el derecho a la
tutela judicial efectiva que consagra nuestra Constitucin. La necesidad de un cambio de enfoque era
obvia partiendo de los arts. 24.1 y 118 de la Constitucin (LA LEY 2500/1978) y 18.2 de la LOPJ, que
reclaman que las Sentencias se ejecuten en sus propios trminos, adoptando las medidas que aseguren la
mayor efectividad posible de la ejecutoria (58) .
El nuevo rgimen previsto del art. 709 LEC da un giro radical en este punto, pues la solucin final no se
hace depender del ejecutado, sino del ejecutante, que es quien decide si opta por la indemnizacin
sustitutoria o por la ejecucin forzosa en forma especfica de la condena, a travs de una serie de medios
compulsivos, entre los que destacan las multas coercitivas peridicas. De acuerdo con este precepto,
cuando el ttulo ejecutivo se refiera a un hacer personalsimo, el ejecutado podr manifestar al Tribunal,
dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento a que se refiere el artculo 699,
los motivos por los que se niega a hacer lo que el ttulo dispone y alegar lo que tenga por conveniente
sobre el carcter personalsimo o no personalsimo de la prestacin debida. Como se puede observar, en
estos casos resulta igualmente aplicable lo dispuesto en los arts. 699 y 705 LEC, es decir, la necesidad del
requerimiento al ejecutado para que cumpla en sus propios trminos la prestacin de hacer impuesta en el
ttulo. A la hora de fijar el plazo de cumplimiento con una mayor o menor extensin, de acuerdo con el art.
705, el Juez debe tomar en consideracin la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran.
Tras este requerimiento al ejecutado para que cumpla lo establecido en el ttulo ejecutivo, el art. 709.1
permite a aqul, dentro del mismo plazo para cumplir el requerimiento, alegar los motivos por los que se
niega a hacer lo que el ttulo dispone o lo que tenga por conveniente sobre el carcter personalsimo o no
de la prestacin debida. Resulta un tanto sorprendente que se permita al ejecutado hacer valer cuestiones
que deban haberse ventilado en el declarativo correspondiente, pues el art. 709 comienza aludiendo a un
ttulo ejecutivo que se refiere a un hacer personalsimo (59) . Parece aludirse aqu a la posibilidad de
que el derecho establecido en el ttulo pueda sufrir alguna modificacin con posterioridad. Lo que ocurre
es que limita las posibilidades de manifestacin del ejecutado a los motivos por los que se niega a hacer lo
que el ttulo dispone y a alegar lo que tenga por conveniente sobre el carcter personalsimo o no de la
prestacin debida. La cuestin es importante porque los medios ejecutivos que prev el art. 709 para las
condenas de hacer personalsimo difieren de las previstas en el art. 706 para las de hacer no
personalsimo. La lectura de los mismos revela que, una vez desodo el requerimiento, la ejecucin
contina con efectos diferentes en uno y otro caso. En definitiva, cuando el art. 709 habla de los motivos
por los que el ejecutado se niega a hacer lo que el ttulo dispone, no se refiere a causas de oposicin a la
ejecucin, sino a que la misma se siga por los cauces previstos para las condenas de hacer no
personalsimo, por haber surgido con posterioridad algn hecho que limite el contenido de la ejecucin.
Adems, como se ha destacado, pudiera suceder que el acreedor ejecutante pretendiera que se apremiara
al deudor a cumplir personalmente la obligacin, cuando realmente sta puede ser cumplida por un
tercero con idnticos resultados desde el punto de vista del inters del acreedor (60) .
En principio debera ser la condena la que estableciera la va a seguir. Pero si no se establece en la misma
ninguna regla para determinar si el facere es o no fungible, el art. 705 parece dar a entender que ser el
Juez quien, segn la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran, se pronuncie sobre el
carcter personalsimo o no del hacer a que condena la ejecutoria. Anteriormente he destacado que
aunque el punto de partida es subjetivo desde la perspectiva del acreedor en el momento de constituir la
obligacin, en el momento de la ejecucin se objetiviza, en el sentido de permitirse al Tribunal valorar las
circunstancias, de manera que pueda tomar en consideracin el hecho de que la ejecucin por un tercero
perjudique o no al ejecutante. Estas mismas circunstancias y la naturaleza de la prestacin son las que
deber tener en cuenta para establecer un plazo mayor o menor para el cumplimiento y para apreciar las
dificultades del ejecutado para llevar a cabo la conducta ordenada o la imposibilidad de realizacin por s
mismo. De lo que se trata es de destacar que el inters subjetivo del ejecutante no puede comportar
abusos de derecho ni sobrepasar el lmite de la libertad del ejecutado, aplicando el principio de mxima
satisfaccin con el mnimo sacrificio. As, teniendo en cuenta lo alegado por el ejecutado sobre el carcter
personalsimo o no personalsimo de la prestacin debida, el Juez podr determinar que el hacer es
fungible cuando la prestacin realizada por una tercera persona sea idnea para satisfacer, no el inters

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particular del titular del derecho, sino un inters econmico considerado en abstracto. De ser esto as,
segn el ltimo inciso del art. 709.1 LEC, se ordenar proseguir la ejecucin con arreglo a lo dispuesto en
el art. 706, es decir, el previsto para las condenas de hacer no personalsimo (61) .
En todo caso, es claro que con el art. 709 LEC en la mano, la conversin de la condena de hacer
personalsimo en indemnizacin de daos y perjuicios ya no es hoy automtica (62) . Si transcurre el
plazo sealado sin que la prestacin se haya cumplido, es el ejecutante quien puede optar entre pedir que
la ejecucin siga adelante para que le sea entregado un equivalente pecuniario de la prestacin de hacer o
solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde
la finalizacin del plazo. El ejercicio de esta opcin vincula al Juez de la ejecucin, quien no puede acordar
que se convierta en el equivalente pecuniario cuando el ejecutante ha optado por la ejecucin forzosa en
forma especfica, ni viceversa.
El importe de las multas mensuales no puede exceder el 20 por 100 del valor del facere de que se trate.
La finalidad de estas multas es claramente compulsiva, pero si transcurre un ao y el ejecutado contina
rehusando hacer lo que dispone el ttulo, lo que prev el art. 709.3 es que se prosiga la ejecucin a travs
de dos vas diferentes: a) Para entregar al ejecutante el equivalente pecuniario de la prestacin. b) Para la
adopcin de cualesquiera otras medidas que resulten idneas para la satisfaccin del ejecutante.
Si el ejecutante opta por proseguir la ejecucin para que se le entregue el equivalente pecuniario de la
prestacin debida, resulta plenamente aplicable el art. 709.2 cuando establece que el Juez en la misma
resolucin impondr al condenado una nica multa con arreglo a lo dispuesto en el art. 711, que tiene
como lmite el 50 por 100 del valor que tenga la conducta omitida. El ejecutado se encuentra entonces con
una nueva multa nica, adems de las doce mensuales anteriores que tendr que satisfacer (63) .
Es posible tambin que el ejecutante solicite la adopcin de cualesquiera otra medidas que resulten
idneas para satisfacer su inters, aunque el precepto no especifica en qu pueden consistir las mismas,
estableciendo nicamente que el Juez las acordar a peticin del ejecutante y odo el ejecutado (64) . En
todo caso, como destaca ORTELLS, si estas medidas se solicitan como alternativa a la ejecucin por el
equivalente pecuniario, debe tratarse de medidas orientadas a generar una satisfaccin in natura del
derecho a la prestacin reconocido por el ttulo, aunque esa satisfaccin no sea perfecta (65) .
Desde esta perspectiva cabe incluso que se solicite la realizacin de la conducta por un tercero, a costa del
ejecutado. No se opone a ello el art. 1161 CC que, en consonancia con el art. 709 LEC, slo impide que se
le pueda compeler a recibir la prestacin de un tercero cuando la calidad y circunstancias de la persona
del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligacin. Es ahora el ejecutante quien, a pesar
del carcter infungible de la prestacin, opta finalmente por esta solucin. Podra incluso solicitarse la
publicacin a costa del ejecutado de uno o varios anuncios en un peridico de amplia tirada solicitando un
tercero dispuesto a hacer lo que el ejecutado se niega en el encargo que asumi y que el Juez le ha
condenado a realizar. Apunta esta posibilidad CATAL COMAS, utilizando el ejemplo del afamado pintor
que se niega a culminar un retrato. De esta solicitud se dara traslado a la otra parte, ya que la amenaza
de ataque al buen nombre del ejecutado podra quiz persuadirle (66) . Pero si opta por encargar la
realizacin de la conducta a un tercero, a diferencia de lo que establece el art. 706, adems de pagar el
ejecutado el coste del facere realizado por aqul (coste que ser previsiblemente ms elevado que el que
le supondra ejecutar la condena en sus propios trminos), debera abonar la diferencia de resultado entre
el obtenido con el hacer del tercero y el perseguido por la ejecutoria. Se trata en definitiva de entender
que si el hacer del tercero es de menor calidad que el hacer del propio ejecutado, dicha diferencia debera
ser objeto de indemnizacin (67) . No obstante, como acertadamente destaca ORTELLS, no parece que
esta indemnizacin pueda ser decidida por el Juez en el impreciso procedimiento apuntado en el art. 709.3
LEC, pues el ejecutado tiene derecho al procedimiento legalmente establecido en los arts. 713 y ss (68) .
Ahora bien, lo que no parece de recibo es la solucin apuntada por algn autor, cuando afirma que, si el
ejecutado condenado a pintar un cuadro, que como pintor reconocido slo l podra pintar, no cumpliera
voluntariamente, se le podra condenar, a instancia del acreedor ejecutante, a entregar otro de los que
ya tuviera pintados y que todava tuviera en su poder. Se convertira as la condena de hacer
personalsimo en una condena a entregar una cosa mueble que debera seguirse segn los cauces
previstos para este tipo de condenas (69) . No acierto a ver cmo se puede justificar la aplicacin del

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rgimen previsto para la entrega de cosas muebles, cuestin que el ttulo ejecutivo en ningn caso
autoriza. Por otro lado, si esta solucin fuera admisible, no tendra por qu limitarse a otro cuadro, sino a
cualquier bien del deudor. Como se ha destacado, el patrimonio del ejecutado est sujeto al embargo de
bienes suficientes y por el orden legal, pero no a la expropiacin de un bien concreto, salvo que exista
obligacin o deber de entregarlo por algn ttulo. Cuestin distinta es que se llegue a una solucin
transaccional (70) .

VIII. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIN ANTES Y DESPUS DE INICIADA LA EJECUCIN

Una ltima cuestin a analizar es la relativa la imposibilidad de la prestacin de hacer y en qu medida el
inicio de la ejecucin puede incidir en el rgimen general. De acuerdo con el art. 1184 CC, quedar
liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestacin resultare legal o fsicamente
imposible. Entre los civilistas, el enfoque de este precepto se realiza desde una perspectiva estrictamente
sustantiva; y puesto en relacin con el art. 1182 CC, se concluye que el deudor queda liberado cuando la
prestacin de hacer resulta imposible, si hay ausencia de culpa y no se haya constituido en mora;
producindose en caso contrario la perpetuatio obligationis. Fuera de esto, la mayor parte de los estudios
se reducen a analizar qu se entiende por imposibilidad fsica y jurdica (71) . No obstante, autores como
LLAMAS POMBO estudian con amplitud este problema llegando a la conclusin de que la perpetuatio
obligationis funciona como un mecanismo de asignacin al deudor del riesgo inherente a la eventual
imposibilidad sobrevenida de la realizacin especfica de la prestacin, y no como un instrumento de
imputacin de los daos seguidos del incumplimiento de la obligacin (72) .
Partiendo de estas premisas, no obstante, desde la perspectiva de la ejecucin, la solucin no puede ser
sin ms la de considerar liberado al deudor cuando la prestacin de hacer resulta imposible, si no existe
culpa ni mora. Una vez formado el ttulo ejecutivo las cosas cambian. Tras establecer que las Sentencias
se ejecutarn en sus propios trminos, el art. 18.2 LOPJ dispone: Si la ejecucin resultare imposible, el
Juez o Tribunal adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y
fijar en todo caso la indemnizacin que sea procedente en la parte en que aqulla no pueda ser objeto de
cumplimiento pleno.
Parece claro que la imposibilidad de la ejecucin de una prestacin de hacer, sea ste no personalsimo o
personalsimo, influye en el desarrollo de la actividad ejecutiva. Pero debe dejarse claro que tal
imposibilidad, una vez iniciada la ejecucin, en ningn caso puede suponer la liberacin del deudorejecutado, porque la cosa juzgada o la preclusin operada en el proceso declarativo impiden tal
consecuencia respecto de una obligacin que la Sentencia ya declar vlida y exigible (73) . No obstante,
desde la perspectiva de la ejecucin forzosa en forma especfica, es necesario diferenciar los supuestos de
imposibilidad de hacer no personalsimo y personalsimo.
En los casos de hacer no personalsimo, los supuestos de imposibilidad pueden ser muy diversos, pero
desde luego ms amplios que los que se contemplan en el art. 1184 CC. As, a los supuestos de
imposibilidad material y jurdica, debe aadirse la ausencia de un tercero dispuesto a contratar, pues la
Ley no impone al tercero ninguna obligacin de contratar, ni exige al ejecutante agotar todas las
posibilidades en este punto. La imposibilidad de la prestacin en cualquiera de estos casos tiene como
consecuencia que la ejecucin se fije con arreglo al equivalente pecuniario. Esta solucin debe aplicarse
una vez que se ha formado el ttulo ejecutivo, pues como se ha destacado, para que la imposibilidad
sobrevenida de la prestacin u otras posibles manifestaciones del principio rebus sic stantibus pudieran
determinar la extincin de la obligacin, sera necesario que hubieran podido ser apreciadas en el proceso
declarativo y que hubieran fundado un pronunciamiento desestimatorio de la pretensin de condena (74) .
Cuando el hacer es personalsimo, puede resultar ms difcil apreciar cundo estamos ante una verdadera
imposibilidad de la prestacin, y cundo ante la negativa del ejecutado a realizar la prestacin debida. As,
resulta evidente la imposibilidad de un afamado organista, condenado a grabar la obra completa para
rgano de Bach, si ha perdido un brazo como secuela de un accidente; mientras que es ms inseguro
hablar de imposibilidad si sta se hace consistir en un estado de salud delicado que le impedira asumir la
carga de trabajo correspondiente, o en una prolongada falta de preparacin tcnica, que podra dar lugar
a un resultado indigno del prestigio que el intrprete haba adquirido. En todo caso, en atencin al
rgimen previsto en el art. 709, parece necesario hacer algunas puntualizaciones. Desde el momento en

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que concurra la causa de imposibilidad no debe acordarse la imposicin de multas coercitivas, ni deben
imponerse mensualmente las que hayan sido acordadas. La finalidad de estas multas es estimular el
cumplimiento, por lo que sera contradictorio imponerlas cuando se ha constatado la imposibilidad del
mismo (75) . En cambio, segn opinin de ORTELLS, que suscribo, este mismo razonamiento no puede
servir para excluir la imposicin de la multa nica a que se refiere el art. 709.2, pues su fundamento es
diferente al de las multas peridicas: no se trata de influir en la conducta del ejecutado coaccionndolo al
cumplimiento de la prestacin en los trminos del ttulo ejecutivo, sino de sancionar su actitud rebelde
ante el requerimiento de los arts. 699 y 705. Pero por este mismo motivo, si la imposibilidad ya exista en
el momento de dicho requerimiento, la multa no debera ser impuesta, pues el incumplimiento no se debe
a una negativa del ejecutado, sino a la situacin de imposibilidad. Argumentar lo contrario sobre la base
de que el ejecutado ya tuvo posibilidad de cumplir durante la pendencia del proceso declarativo y antes
del mismo, convertira la multa nica del art. 709.2 LEC en un medio al servicio del proceso de declaracin
en lugar de lo que debe ser: un instrumento al servicio de la ejecucin (76) .
Finalmente, es de destacar la situacin que se produce cuando la imposibilidad de la prestacin acontece
antes del proceso declarativo, existiendo culpa del deudor o estando ste constituido en mora. La
denominada perpetuatio obligationis implica que el actor puede pretender la obtencin de una Sentencia
de condena al pago del equivalente pecuniario y una indemnizacin de daos y perjuicios. La situacin
puede producirse igualmente dentro del proceso declarativo, cuando de los autos resulte la existencia de
tal imposibilidad, debindose fijar el equivalente en la misma fase declarativa (art. 219 LEC). En este
sentido, no es admisible la postura defendida por ERDOZIN LPEZ, conforme a la cual el inters
econmico frustrado del acreedor, mediando culpa del deudor, deber ser compensado o restituido de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 709 LEC. En definitiva, el acreedor estar facultado para optar entre
solicitar un equivalente pecuniario de la prestacin o solicitar un apremio de multa al ejecutado (77) .
Que el acreedor no puede acudir directamente a la solucin prevista en el art. 709 si no tiene ttulo
ejecutivo es algo que ya se ha dejado claro con anterioridad. Pero es que, adems, si en estos casos la
Sentencia condena al pago del equivalente pecuniario, es decir, si la pretensin del acreedor se acoge en
el acto que constituye el ttulo ejecutivo, la actividad ejecutiva no puede ser la establecida en los arts. 706
y 709 LEC, sino la prevista para los ttulos que impongan obligaciones dinerarias.

(1)
Cfr., por todos, DEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, Las relaciones
obligatorias, 5. ed., Civitas, Madrid, 1996, pg. 244.
Ver Texto
(2)

Sobre este punto, vid. el anlisis de VERDERA SERVER, R., El cumplimiento forzoso de las obligaciones,
Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1995, pgs. 21 y ss.
Ver Texto
(3)

Desde esta perspectiva, VERDERA, El cumplimiento..., cit., pgs. 42 y ss., habla de tutela satisfactoria (o
satisfactiva) y tutela resarcitoria. La importancia de esta distincin, tanto desde un punto de vista
dogmtico como prctico, se pone de relieve con claridad en la monografa de LLAMAS POMBO, E.,
Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor. Entre la aestimaio rei y el id quod
interest, Trivium, Madrid, 1999, passim.
Ver Texto
(4)

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Cfr. VERDERA, El cumplimiento..., cit., pgs. 236-237. Critica con ello el planteamiento de TAPIA
FERNNDEZ, I., Las condenas no pecuniarias (ejecucin de sentencias de dar, hacer o no hacer), Palma
de Mallorca, 1984, pg. 39, quien considera que los arts. 1096, 1098 y 1099 CC tienen un evidente
carcter procesal, que a mi juicio es el planteamiento correcto.
Ver Texto
(5)

Cfr. DEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., pg. 103.

Ver Texto
(6)

Cfr. ORTELLS RAMOS, M., La ejecucin de condenas no dinerarias en la Ley de Enjuiciamiento Civil, La Ley,
Madrid, 2005, pg. 55.
Ver Texto
(7)

En este sentido, MONTERO AROCA, J. y FLORS MATES, J., Tratado de proceso de ejecucin civil, I, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 611 y ss.
Ver Texto
(8)

Cfr. CAPILLA RONCERO, F., La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la proteccin

del crdito, Fundacin Universitaria de Jerez (s.l., s.d.), pgs. 22 y ss.; MARTN PREZ, A., Comentarios al
Cdigo civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO, XV1., Edersa, Madrid, 1989, pgs. 280 y
ss.
Ver Texto
(9)

Cfr. VERDERA, El cumplimiento..., cit., pg. 181.

Ver Texto
(10)

Cfr. CATAL COMAS, C., Ejecucin de condenas de hacer y no hacer, Bosch, Barcelona, 1978, pg. 42.
Ver Texto
(11)

Cfr. FERNANDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa y las medidas cautelares en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, Iurgium, Madrid, 2001, pgs. 39 y ss.; MONTERO AROCA y FLORS MATES,
Tratado..., cit., I, pgs. 391 y ss.
Es muy expresivo ORTELLS, La ejecucin..., cit., pg. 73, cuando afirma que el cumplimiento del deudor
posterior a la demanda ejecutiva no puede considerarse como voluntario a riesgo de tener que admitir
que es ilcita la actividad ejecutiva desarrollada hasta el momento en que, producido el cumplimiento, el

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ejecutante desiste de la ejecucin, y el ejecutante debe sufrir las costas de la misma e, incluso, una
eventual responsabilidad por daos y perjuicios.
Ver Texto
(12)

Cfr. GAVILN LPEZ, J., La ejecucin no dineraria, en La ejecucin provisional, la ejecucin de ttulos
extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (SUREZ ROBLEDANO,
J. M., director), Cuadernos de Derecho Judicial, XIV-2001, CGPJ, Madrid, 2003, pg. 281.
Ver Texto
(13)

Cfr. GAVILN, La ejecucin..., cit., pgs. 281-282, y 290, respectivamente.

Ver Texto
(14)

Cfr. FERNANDEZ-BALLESTEROS, La ejecucin forzosa..., cit., pgs. 36 y ss.

Ver Texto
(15)

Cfr. MONTERO AROCA y FLORS MATES, Tratado..., cit., I, pgs. 29 y ss., y 87 y ss.
Ver Texto
(16)

Cfr. FERNANDEZ-BALLESTEROS, La ejecucin forzosa..., cit., pgs. 71 y ss.

Ver Texto
(17)

Cfr. LANDO, O. y BEALE, H. (Ed.), Principles of European Contract Law (Parts I and II), Kluwer Law
International, The Hague/London/Boston, 2000, pgs. 391 y ss. El Captulo 9, dedicado a los remedios
especficos en caso de incumplimiento (Particular Remedies for Non-Performance), inicia su Seccin I,
relativa al derecho a exigir el cumplimiento (Right to Performance), con estos dos preceptos, relativos a
las Monetary Obligations y Non-monetary obligations, respectivamente.
Ver Texto
(18)

Cfr. FERNANDEZ-BALLESTEROS, La ejecucin forzosa..., cit., pg. 72.

Ver Texto
(19)

Sigo bsicamente en este decurso histrico los trabajos al respecto de MONTERO AROCA, J., La ejecucin
en Espaa de ttulos ejecutivos italianos, en Scrtti in onore di E. Fazzalari, III, Giuffr, Milano, 1993,

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pgs. 845 y ss.; La herencia procesal espaola, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Serie C: Estudios Histricos, nm. 39, Mxico, 1994, pgs. 81 y ss.; e
igualmente en MONTERO AROCA y FLORS MATES, Tratado..., cit., I, pgs. 38 y ss. Vid., adems, PRIETO
CASTRO, L., Derecho Procesal Civil, II, 2. tirada, Librera General, Zaragoza, pgs. 434 y ss.; y ESTEPA
MORIANA, V., El juicio ejecutivo como proceso de ejecucin en el Derecho histrico espaol, Revista de
Derecho Procesal Iberoamericana, 1977, pgs. 87 y ss.
Ver Texto
(20)

Cfr. FAIRN GUILLN, V., Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en Espaa: el
ordenamiento sevillano de 1360, en Estudios de Derecho Procesal, Edersa, Madrid, 1955, pgs. 553 y ss.
Ver Texto
(21)

Cfr. GREGORIO-ROCASOLANO Y TURNO, C. DE, El juicio sumario ejecutivo en los Fueros y Observancias
del Reino de Aragn, Anuario de Derecho Aragons, III, 1946, pp 157 y ss.
Ver Texto
(22)

Cfr. SUREZ, Rodericus, Dilucida commentaria B. Roderici Suarez ...In l. quoniam in prioribus. C. de
inoffic. testam. & in l. Post rem iudicatam. ff. de re iud. nec non in alias Fori & Ordinamenti leges...,
Valladolid, 1588. As, en pg. 270 (Declaratio legis Regni, Suquutus vestigia, nm. 3) afirma: Ex
praedictis habes alium casum habentem paratam executionem scilicet instrumentum guarentigiae si
confessio fiat coram iudice, qui faciat preaceptum. Idem si coram notario qui a lege vel satuto municipali
habet aucthoritatem faciendi tale praeceptum quod extende etiam si ex privilegio esset iudex ordinarius,
nec specialis potestas ci esset concessa faciendi dictum praeceptum. Hac forma instrumentorum non
utimur in Hispania, cum notarii non habeant hoc privilegium nec aliquam iurisdictionem ad faciendum
dictum praeceptum; sed nec coram iudice fiunt instrumenta, nec iudex facit cis praeceptum. In civitate
Hispalensi et in aliis partibus Beticae provinciae vidi observari, quod cum partes volebant celebrare
contractum ibant cum notario coram iudice, et facto contractu coram eo ipse mandabat observari, et
faciebat eis praeceptum: ut observarent contenta in instrumento sicut ex sententia, et vulgariter dicunt
ipsi instrumentum ex iudicio iudicato; et illud est instrumentum confessionatum, et guarentigiae; ut supra
dictum est. La cuestin se desarrolla en pgs. 270-276, nms. 4 a 18, y ms adelante, en pgs. 311-312
(Declaratio legis Regni, Octavo limit, nms. 3 a 5). El ejemplo de clusula guarentigia se recoge en pg.
271 (Declaratio legis Regni, Suquutus vestigia, nm. 3): Sed pulcrhum et mihi novum dubium est, utrum
omne instrumentum, de quo loquitur haec lex, habeat executionem paratam ex hac legis dispositione,
etiam si in eo non apponitur illa clausula quae communiter in Hispania apponitur in contractibus per
tabelliones scilicet qui T. dedit potestatem omnibus iudicibus, coram quibus hoc instrumentum fuerit
ostensum ut faciant pro contentis in eo executionem in eius persona et bonis, tamquam si contra eum
esset lata sententiam transacta in rem iudicatam; et sic si virtus executiva stet in dicta clausula vel in
dispositione huius legis; ita quod etiam si non apponatur ista clausula contractus habeat paratam
executionem neminem vidi super hoc scribentem in terminis [la cursiva es ma].
Ver Texto
(23)

Cfr. SUREZ DE PAZ, Gundisalvus, Praxis ecclesiastica, et scularis in qua acta processuum omnium
utriusque fori causarum cum actionum formulis sermone hispano composita, tomo I, Cuarta Parte (De

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forma, et modo procedendi via executiva in causis civilibus). Cap. I, De his, quae executionen paratam
habent), pg. 133 (nm. 10). La cursiva as en el original. Seguidamente alude al debate doctrinal sobre
si era necesaria o no la inclusin de la mencionada clusula para la ejecutividad de los instrumentos
pblicos.
Ver Texto
(24)

Seguidamente aade: porque aunque por derecho civil y comn no la trayga aparejada sin esa clusula,
como lo dicen Alexandro y Boeiro, por derecho real del Reyno, en l la trae sin ella, como consta de una
ley enriquea, y otra toledana de la Nueva Recopilacin; sin que obste que otra ley carola de ella de
entender que ha de ser guarentigio, por la duda que poda causar, est quitada por otra ley filpica de la
misma Recopilacin, que dice, que la trayga aparejada el pblico: as lo resuelve Parladoiro, refiriendo las
contrarias, y diversas opiniones que sobre esto hay; y para evitarlas se puede poner esta clusula, pues lo
que se pone en el Instrumento, para mayor superabundancia, y cautela, no se hace ni daa, segn reglas
de derecho. Cfr. HEVIA BOLAOS, J., Curia Philipica, I, Oficina de Ramn Ruiz, Madrid, 1797 [Segunda
Parte: Del juicio ejecutivo, VII: Instrumento], pg. 112.
Ver Texto
(25)

Cfr. Curia Philipica, I, cit. [Segunda Parte: Del juicio ejecutivo, VIII: Liquidacin], pgs. 114-115.
Ver Texto
(26)

Cfr. ampliamente MONTERO AROCA y FLORS MATES, Tratado..., cit., I, pgs. 50 y ss.
Ver Texto
(27)

Cfr. MONTERO AROCA y FLORS MATES, Tratado..., cit., I, pg. 242.

Ver Texto
(28)

Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, A., DEZ-PICAZO JIMENEZ, I. y VEGAS TORRES, J., Derecho Procesal Civil.
Ejecucin Forzosa. Procesos Especiales, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2000, pg. 293; PREZ
DE BLANCO, G., La ejecucin no dineraria en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Condenas de hacer, no
hacer y dar), Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Len, Len, 2001, pgs. 18 y ss.
Ver Texto
(29)

Cfr. TORIBIOS FUENTES, F., en TORIBIOS FUENTES, F. y VELLOSO MATA, M. J., Manual Prctico del nuevo
proceso civil, 2. ed., Lex Nova, Valladolid, 2001, pg. 331.
Ver Texto
(30)

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Cfr. www.rae.es (fecha de consulta: 10 de mayo de 2006).

Ver Texto
(31)

Cfr. Diccionario del Uso del Espaol Actual Mara Moliner, I, 2. ed, 3. reimpresin, Gredos, Madrid, 2001,
pg. 1433.
Ver Texto
(32)

Cfr. PRIETO CASTRO, Derecho Procesal Civil, II, cit., pg. 437.
Ver Texto
(33)

Cfr. MONTERO AROCA y FLORS MATES, Tratado..., cit., I, pgs. 189 y ss.
Ver Texto
(34)

Cfr. SAP Cantabria nm. 154/1999 (Secc. 3.) de 15 de abril.

Ver Texto
(35)

Cfr. SAP Madrid nm. 458/1997 (Secc. 19.) de 14 de julio .

Ver Texto
(36)

Cfr. MONTERO AROCA y FLORS MATES, Tratado..., cit., I, pg. 622.

Ver Texto
(37)

Cfr. CAPILLA, La responsabilidad..., cit., pg. 86; CATAL, Ejecucin..., cit., pg. 88; PARDO IRANZO, V.,
Ejecucin de sentencias por obligaciones de hacer y de no hacer, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pgs.
151 y ss.
Ver Texto
(38)

Un resumen en MANRIQUE DE LARA MORALES, J., La obligacin forzosa de la obligacin de hacer

infungible, ADC, nm. 3, 2001, pgs. 1169 y ss.
Ver Texto
(39)

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En este sentido, ZARRELLI, A., Fungibilit ed infungibilit nell obbligazione, Jovene, Napoli, 1969, pgs.
102 y ss.
Ver Texto
(40)

Cfr. BORR, G., Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, Jovene, Napoli, 1966, pgs. 127 y
ss.
Ver Texto
(41)

Cfr. MORENO QUESADA, B. Problemtica de las obligaciones de hacer, RDP, 1976, pgs. 470 y ss.;
LEDESMA MARTNEZ, M. J., Las obligaciones de hacer, Comares, Granada, 1999, pgs. 196 y ss.
Ver Texto
(42)

Cfr. CATAL, Ejecucin..., cit., pg. 89.

Ver Texto
(43)

Cfr. Problemtica..., cit., pg. 473.

Ver Texto
(44)

Cfr. BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956, pg. 132;
HERNNDEZ GIL, A., Derecho de Obligaciones, Obras Completas, III, Espasa, Madrid, 1988, pgs. 215 y
ss., VERDERA, El cumplimiento..., cit., pgs. 229 y ss.; BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. y VALLADARES
RASCN, E., Comentario al art. 1161, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones Forales, dirigidos
por ALBALADEJO y DAZ ALABART, XVI-1., Edersa, Madrid, 1991, pgs. 72 y ss.
Ver Texto
(45)

Cfr. CATAL, Ejecucin..., cit., pg. 92, nota 20.

Ver Texto
(46)

Cfr. ORTELLS, La ejecucin..., cit., pg. 245.

Ver Texto
(47)

Cfr. ORTELLS, La ejecucin..., cit., pgs. 229 y ss., quien pone de relieve que para ello es preciso: 1. Que
el actor haya formulado en acumulacin eventual la pretensin de condena al cumplimiento y la

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correspondiente pretensin para el caso de incumplimiento (si slo formula lo primero y su pretensin es
estimada, se aplicara el rgimen ordinario de la ejecucin de condena de hacer; mientras que si slo ha
pretendido una condena dineraria como efecto jurdico del incumplimiento, y se estima dicha pretensin,
procede la ejecucin dineraria). 2. Que el actor haya establecido como evento condicionante de la
segunda pretensin, no el incumplimiento que la sentencia llegue a considerar probado, sino el que se
produzca ante el requerimiento formulado dentro de la ejecucin. Desde esta perspectiva deben enfocarse
los supuestos de arras penitenciales y de posible clusula penal.
Ver Texto
(48)

Cfr. ORTELLS, La ejecucin..., cit., pg. 237.

Ver Texto
(49)

Vid. la opinin contraria de MORENO QUESADA, Problemtica..., cit., pgs. 490 y ss., y mi crtica en
DOMNGUEZ LUELMO, A., Comentario al art. 706, en LORCA NAVARRETE, A. M. y GUILARTE
GUTIRREZ, V., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 2. ed., Lex Nova, 2000, pgs. 3667 y
ss. En el mismo sentido, SNCHEZ ARISTI, R., Comentario al art. 1098, en BERCOVITZ, R. (coord.),
Comentarios al Cdigo civil, Aranzadi, Pamplona, 2001, pgs. 1271 y ss.
Ver Texto
(50)

Cfr. MORENO CATENA, V., La ejecucin forzosa, en CORTS DOMNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V., La
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000, pg. 129; y antes de la reforma, VERDERA,
El cumplimiento..., cit., pg. 293, y CATAL, Ejecucin..., cit., pgs. 258 y ss.
Ver Texto
(51)

Cfr. PARDO, Ejecucin..., cit., pgs. 180 y ss.; ORTELLS, La ejecucin..., cit. pg. 250.
Ver Texto
(52)

Cfr. PREZ DE BLANCO, La ejecucin..., cit., pg. 67. En contra, TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, J. M.,
en GARBER LLOBREGAT, J. (Dir.), Los procesos civiles, 5, Bosch, Barcelona, 2001, pgs. 383 y ss., sobre
la base de que el coste del hacer del tercero puede ser desproporcionado. Pero lo cierto es que el
ejecutado ha dispuesto ya de varias oportunidades para cumplir l mismo la prestacin: una anterior a la
ejecucin (la del art. 548 LEC) y otra al comienzo de la misma, tras el correspondiente requerimiento.
Ver Texto
(53)

En cambio, FRANCO ARIAS, J., Ejecucin no dineraria: disposiciones generales, ejecucin por deberes de
entregar cosas y por obligaciones de hacer y no hacer, en ALONSO-CUEVILLA SAYROL, J. (Coord.),
Instituciones del Nuevo Proceso Civil. Comentario sistemtico a la Ley 1/2000, III, Economist&Jurist,
Barcelona, 2000, pgs. 488, considera que tambin debera permitirse al ejecutado que presente a otro

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tercero que est dispuesto a realizar el facere con un menor dispendio.

A mi juicio, esta solucin no es admisible, teniendo en cuenta que es el propio ejecutado quien no cumple
el requerimiento a que est obligado.
Ver Texto
(54)

Para algunos autores, el art. 706.2 no cierra la posibilidad a otra alternativa: la financiacin por el
ejecutante y el cobro de la deuda que conste en las facturas abonadas al tercero en va ejecutiva. Cfr.
PARDO, Ejecucin..., cit., pgs. 185 y ss.; ORTELLS, La ejecucin..., cit., pgs. 263 y ss.
Ver Texto
(55)

Cfr. DOMNGUEZ LUELMO, Comentario al art. 706, cit., pg. 3672. En el mismo sentido, NADAL GMEZ,
I., Comentario a los arts. 705 y ss., en CORDN MORENO, F., ARMENTA DEU, T., MUERZA ESPARZA, J.
J. y TAPIA FERNNDEZ, I. (Coord.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, II, Aranzadi, Pamplona,
2001, pg. 603.
En contra, entienden que la designacin debe llevarse a cabo por la va de los arts. 340 y ss., PARDO,
Ejecucin..., cit., 210 y ss.; ILLESCAS RUS, J. V., Comentario a los arts. 705 y ss., en FERNNDEZBALLESTEROS LPEZ, M. A., RIF SOLER, J. M. y VALLS GOMBAU, J. F., Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, III, Iurgium, Barcelona, 2001; ORTELLS, La ejecucin..., cit., pgs. 257 y ss.
Ver Texto
(56)

En cambio, para FRANCO ARIAS, Ejecucin..., cit., pgs. 487 y ss., una vez realizada la peritacin, debe
darse traslado a las partes, dndoles el oportuno trmite de audiencia antes de decidir definitivamente el
Tribunal el importe en que se valora el coste. Pero entiende que la cantidad fijada inicialmente puede ser
incrementada o reducida si con posterioridad, una vez realizado el hacer, queda acreditado que no se
ajustaba a la realidad.
Ver Texto
(57)

Cfr. JEANDIDIER, W., L execution force des obligations contractuelles de faire, Riv. Trim. Droit Civil,
1976, pgs. 700 y ss.; MARTN PREZ, Comentarios..., cit., XV-1., pgs. 329 y ss.
En el Derecho francs la incoercibilidad se ha hecho derivar por los autores del art. 1142 del Code: Toute
obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts en cas d inexcution de la part
du dbiteur. Sin embargo, ha tenido una gran influencia en la doctrina francesa la tesis defendida en
1993 en Blgica por Patrick WERY, L excution force en nature des obligations contractuelles non
pcuniaires. Une relecture des arts. 1142 1144 du Code civil, d. Kluwer, Coll. Scientifique de la Facult
de Droit de Lige, 1993. Para este autor, el inciso final del art. 1142, en cas d inexcution, debe ser
objeto de una relectura: en cas d inexcution de la condamnation excuter l obligation en nature.
Sobre la influencia de este planteamiento en la doctrina francesa, cfr. VINEY, G.-JOURDAIN, P., Les effets
de la responsabilit, en GHESTIN, J. (Dir.), Trait de Droit Civil, 2. ed., LGDJ, Pars, 2001, pgs. 30 y ss.
Ver Texto
(58)

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Cfr., antes de la reforma, TAPIA FERNNDEZ, Las condenas..., cit., passim, especialmente, pgs. 129 y
ss.; y recientemente, por todos, ORTELLS, La ejecucin..., cit., pgs. 37 y ss,
Ver Texto
(59)

Los supuestos de oposicin a la ejecucin vienen recogidos en los arts. 556 y ss. de la LEC, por lo que no
cabe reproducir ahora excepciones que debieron hacerse valer cuando el ttulo estaba en formacin. El
precepto puede ser comprensible desde la ptica del art. 564, que se refiere a la defensa jurdica del
ejecutado cuando, precluidas las posibilidades de alegacin en juicio, se produjesen hechos o actos,
distintos de los admitidos como causas de oposicin a la ejecucin, que sean jurdicamente relevantes
respecto a los deberes impuestos en el ttulo. El art. 564 LEC establece que tales hechos o actos pueden
hacerse valer en el proceso que corresponda, cuya finalidad es obtener una sentencia que establezca que,
no obstante la existencia del ttulo ejecutivo, el derecho contenido en el mismo o bien ya no es exigible o
lo es en distinta medida (v. gr., existe un pacto de espera). Vid., en este sentido, FRANCO ARIAS,
Ejecucin..., cit., pg. 500.
Para evitar esto, los motivos a que se refiere el art. 709 tienen que referirse a hechos producidos con
posteridad al ltimo momento preclusivo en que pudieron alegarse en el declarativo, ya que todo lo que
sea anterior no puede volver a ser objeto de discusin, al quedar cubierto por la cosa juzgada. Tanto los
hechos constitutivos de la pretensin del demandante, como los hechos que hayan impedido el hacer
personalsimo, destinados a evitar que los hechos constitutivos de la pretensin desplieguen su eficacia,
deben alegarse en la fase declarativa, quedando ambos cubiertos por la cosa juzgada.
Ver Texto
(60)

Cfr. PARDO, Ejecucin..., cit., pg. 295.

Ver Texto
(61)

A ello es a lo que parece referirse el punto XVII de la Exposicin de Motivos de la LEC cuando, tras
destacar que el incumplimiento de la condena de hacer ya no conlleva directamente la indemnizacin de
daos y perjuicios, afirma: se evitan las constricciones excesivas, buscando el equilibrio entre el inters y
la justicia de la ejecucin en sus propios trminos, por un lado y, por otro, el respeto a la voluntad y el
realismo de no empearse en lograr coactivamente prestaciones a las que son inherentes los rasgos
personales del cumplimiento voluntario.
Ver Texto
(62)

El art. 9:102 [1, c)] los Principles... (LANDO-BEALE), cit., se decanta la solucin contraria: Specific
performance cannot, however, be obtained where: ... c) the performance consists in the provision of
services or work of a personal character or depends upon a personal relatinship. Se ha impuesto as el
criterio del Common Law, de considerar la ejecucin en forma especfica como una solucin extraordinaria,
frente al seguido en muchos ordenamientos continentales.
Ver Texto
(63)

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Lo que s puede suceder es que los daos que se hayan irrogado al ejecutante por el incumplimiento
durante todo este plazo sean superiores. As, para pedir la ejecucin por el equivalente pecuniario de la
prestacin de hacer no har falta acreditar ningn dao, porque el dinero sustituye a la conducta omitida.
Pero cuando el quebrantamiento de la sentencia de condena produzca daos al ejecutante, es previsible
que stos sean superiores a los que podran haberse producido de ejecutarse con anterioridad la condena
en sus propios trminos, por lo podr reclamarlos en fase de ejecucin, adems del equivalente pecuniario
de la prestacin no realizada.
Ver Texto
(64)

Sobre el tipo de medidas a adoptar, vid. DOMNGUEZ LUELMO, Comentario al art. 709, en LORCA y
GUILARTE, Comentarios..., cit., pgs. 3720 y ss.
Ver Texto
(65)

Cfr. ORTELLS, La ejecucin..., cit., pg. 319.

Ver Texto
(66)

Cfr. CATAL, Ejecucin..., cit., pg. 221

Ver Texto
(67)

Cfr. FERNANDEZ-BALLESTEROS, Derecho Procesal Civil, III, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid,
1995, pg. 334; PARDO, Ejecucin..., cit., pg. 312.
Ver Texto
(68)

Cfr. ORTELLS, La ejecucin..., cit., pg. 320.

Ver Texto
(69)

Cfr. NADAL Comentario..., cit., pg. 622

Ver Texto
(70)

Cfr. ORTELLS, La ejecucin..., cit., pg. 319, nota 256.

Ver Texto
(71)

Cfr. GONZLEZ PORRAS, J. M., Comentario al art. 1184, en Comentarios al Cdigo civil..., XVI-1., cit.,

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pgs. 338 y ss.; MORENO-TORRES HERRERA, M. L., Comentario al art. 1184, en PASQUAU LIAO, M.
(Dir.), Jurisprudencia Civil Comentada. Cdigo Civil, II, Comares Granada, 2000, pgs. 2062 y ss.;
BADOSA COLL, F., Comentario al art. 1184, en AA.VV., Comentario del Cdigo civil, II, 2. ed.,
Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pgs. 159 y ss.
Ver Texto
(72)

Cfr. LLAMAS POMBO, Cumplimiento..., cit., pgs. 245 y ss.

Ver Texto
(73)

Cfr. ORTELLS, La ejecucin..., cit., pg. 322; CATAL, Ejecucin..., cit., pgs. 422 y ss.
Ver Texto
(74)

Cfr. ORTELLS, La ejecucin..., cit., pg. 281.

Ver Texto
(75)

Cfr. FRANCO ARIAS, Ejecucin..., cit., pg. 502, quien plantea el ejemplo del cantante que ha perdido
irremisiblemente la voz.
Ver Texto
(76)

Cfr. ORTELLS, La ejecucin..., cit., pgs. 321 y ss., a quien corresponde el ejemplo reflejado en el texto.
En sentido parecido, ILLESCAS, Comentarios..., cit., pg. 3191; PARDO, Ejecucin..., cit., pgs. 139 y
ss., y 308 y ss.
Ver Texto
(77)

Cfr. ERDOZIN LPEZ, J. C., Comentario al art. 1184, en BERCOVITZ (Coord.), Comentarios..., cit.,
pg. 1403. Seguidamente incurre en contradiccin, pues afirma que si la extincin es imputable al
deudor, ste no queda liberado, sino que puede darse lugar a la resolucin, a la indemnizacin de los
daos y perjuicios, o a la ejecucin forzosa especfica (la cursiva es ma).
Ver Texto

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