N

532
Martes 16 de diciembre de 2014 Ao 8

IGUALDAD ANTE LA LEY

Garanta elemental vinculada al desarrollo humano

Pg. 2
Las acciones
armativas. Una
doctrina en cuestin
en Estados Unidos
Edgar Carpio Marcos

Pg. 3
Acceso a idnticas
oportunidades. La
garanta del derecho y
las acciones del Estado
Marisol Prez Tello

Pgs . 4-5
La igualdad.
Principio y
derecho
fundamental
Vctor Garca Toma

Pg. 6
Reconocer las
diferencias. La persona
humana es el
n supremo
scar Pazo Pineda.

Pg. 7
Discriminacin por razn
de edad. Un punto de vista
desde la Constitucin y la
Jurisprudencia
Omar Sar

Pg. 8
El derecho a la
justicia. Acceso
igualitario para
grupos vulnerables
Elizabeth Zea Marquina

suplemento de
anlisis legal

ESPECIAL

Martes 16 de diciembre de 2014

UNA DOCTRINA EN CUESTIN EN ESTADOS UNIDOS

Las acciones armativas

EDGAR
CARPIO
MARCOS

afirmacin de la inferioridad racial de quienes

resultan beneficiados y, al mismo tiempo, valida
la superioridad del grupo social (racial, sexual,
etctera) contra el que se opone o practica las
acciones afirmativas.
As, por ejemplo, si se da a los afrodescendientes una cuota para acceder a una universidad
so pretexto de permitir el acceso a la educacin superior a miembros de este grupo tnico
tradicionalmente marginado, en el fondo este
tratamiento diferenciado enmascara el hecho
de que sin tal ayuda sera imposible que ellos
accedan a la universidad porque son racial e
intelectualmente inferiores a los blancos. La
utilizacin de las acciones positivas terminara,
as, aunque ese no sea su propsito, reconociendo
la inferioridad de un grupo social y, correlativamente, la superioridad del otro.

Profesor de Derecho
Constitucional en la
Universidad San Martn
de Porres. Asesor del
Tribunal Constitucional.

l pasado 22 de abril, el Tribunal

Supremo de los Estados Unidos de
Norteamrica clav una estaca a las
acciones afirmativas (affirmative actions). Declar que era constitucional
que mediante referndum se prohibiera que la
raza fuese un factor a considerar en la admisin
de alumnos en las universidades pblicas de Michigan. Este criterio fue establecido con ocasin
de resolverse el caso Michigan vs Coalition to
defend affirmative action, integration rights and
fight for equality by any means necessary, en el
que se discuta si un procedimiento regido por
el principio mayoritario como el referndum
era vlido para anular barreras de proteccin
de minoras tnicas en el acceso a la educacin
universitaria.
Curiosamente, la doctrina de las acciones
afirmativas fue impulsada por el mismo Tribunal Supremo en la dcada de 1970 como una
medida cuya aplicacin permitira equiparar
progresivamente la situacin de marginacin,
postergacin y exclusin de determinadas minoras raciales del acceso a determinados centros
de educacin superior. En su momento, su implantacin permiti que se realizaran diversas
estrategias no solo en acceso a la educacin
universitaria orientadas a establecer la igualdad
de oportunidades y, de esa manera, corregir
discriminaciones que eran el resultado de prcticas inveteradas.
Sin embargo, la historia de las acciones
afirmativas no ha estado exenta de crticas.
Ellas han provenido tanto de los sectores ms
conservadores de la sociedad norteamericana,
como tambin, aunque pueda parecer extrao,
de quienes resultan ser sus principales beneficiarios. Tal vez el principal argumento contra
la doctrina de la affirmative action por este ltimo sector, que ha dado lugar al movimiento
de la Critical Race Theory, sea el que entiende
que su empleo no es neutral, pues encubre la

jurdica

Las minoras y la revisin judicial

Ms all de que el juez
Anthony Kennedy haya
intentado poner paos
fros al asunto negando
que la sentencia resuelva
la constitucionalidad de
las acciones afirmativas
realizadas con base en la
raza, para afirmar que
el pronunciamiento solo
se circunscribe en torno

a si es legtimo que sea

el pueblo quien deba
decidirlo; lo cierto del
caso es que Michigan
vs Coalition to defend
affirmative action
pone en la palestra la
continuidad de las acciones
afirmativas y, al mismo
tiempo, la correccin
que pueda tener (o no) el

empleo de mecanismos
de democracia directa
para decidir cuestiones
que ataen a los derechos
de las minoras, as como
la posibilidad (y, de ser el
caso, la intensidad) de la
revisin judicial contra
medidas aprobadas
directamente por el
pueblo.

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena | Coordinador: Paul
Herrera Guerra | Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu

Decisiones adoptadas
De hecho, este carcter polmico no ha estado
ausente en la votacin de Michigan vs Coalition
to defend affirmative action, integration rights
and fight for equality by any means necessary,
donde participaron dos de los jueces que en
su momento fueron favorecidos con su aplicacin, como es el caso de Sonia Sotomayor
(de ascendencia latina) y Clarence Thomas (de
origen afroamericano). La frrea defensa que
la primera realiz acerca de las razones por
las cuales determinados asuntos relacionados
con los derechos no dependen de las relaciones entre mayoras y minoras contrasta con el
voto de Clarence Thomas, un juez de conocida
orientacin conservadora, quien entiende que la
Constitucin debe ser leda conforme se aprob
por los Founding Fathers.
Se trata de temas que, en ltima instancia,
tienen que ver con el modelo de constitucionalismo que las democracias contemporneas han
institucionalizado, cuyo debate en los ltimos
aos viene siendo impulsado por la corriente del
constitucionalismo poltico o constitucionalismo popular. En el corazn de esta tendencia est
el cuestionamiento de que en un rgimen en el
que se proclama que la democracia es el gobierno
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, sin
embargo, existan cierto tipo de funcionarios
estatales los jueces que se hayan arrogado la
ltima palabra sobre el significado de la Constitucin y, con ello, de la competencia para anular
decisiones adoptadas por el soberano, directa o
indirectamente a travs de sus representantes. Z

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

ESPECIAL

Martes 16 de diciembre de 2014

GARANTA DEL DERECHO Y LAS ACCIONES DEL ESTADO

Acceso a idnticas
oportunidades
MARISOL
PREZ TELLO
Profesora de Derechos
Humanos. Directora del Centro
de Estudios de Derechos Humanos
de la Universidad San Martn
de Porres. Congresista de la
Repblica.

l respeto y las salvaguardas que se

derivan del derecho a la igualdad se
cumplen con su solo enunciado en una
norma jurdica? Bastar el reconocimiento de este derecho en una norma o
ser preciso garantizar su ejercicio? Esta garanta,
es una garanta formal o requiere de acciones
concretas del Estado destinadas a crear condiciones que permitan que el ejercicio de los derechos
reconocidos lo sea en pie de igualdad? Finalmente,
tiene o no el Estado algunas responsabilidades?
La Constitucin de 1993 reconoce en el artculo 2, inciso 2, que toda persona tiene derecho
a la igualdad ante la ley. Reconoce, asimismo,
que nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
El contenido de este derecho y sus alcances se
desarrollan de conformidad con los tratados
de derechos humanos y la jurisprudencia que
de ellos se derive, como sealan la cuarta disposicin transitoria y final de la Constitucin y
el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, constituyendo parmetro interpretativo del precepto constitucional
mediante el cual se reconoce este derecho a la
igualdad.
No ala discriminacin e intolerancia
El artculo 24 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos indica que todas las personas somos iguales ante la ley. Se garantiza, as, el
derecho a la igual proteccin de la ley, es decir, el
derecho a que mediante ley no se realicen tratamientos discriminatorios. Este principio general
de no discriminacin, que la inspira, tambin se
encuentra desarrollado en la Convencin Interamericana contra toda forma de discriminacin e
intolerancia, cuyo artculo 2 recuerda que todo ser
humano es igual ante la ley y tiene derecho a igual
proteccin contra toda forma de discriminacin
e intolerancia, en cualquier mbito de la vida pblica o privada. Aade su artculo 3 que todo ser
humano tiene derecho al reconocimiento, goce,

ejercicio y proteccin, en condiciones de igualdad,

de todos los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en las leyes nacionales y
en los instrumentos internacionales aplicables a
los Estados partes, tanto en el mbito individual
como colectivo.
Podemos afirmar, despus de lo sealado, que
el derecho a la igualdad y el principio de no discriminacin tienen reconocimiento formal. Sin
embargo, este derecho no se garantiza con su solo
enunciado; es deber del Estado tambin garantizar
su ejercicio, no solo respecto de la lupa de la ley, sino
en relacin con las condiciones y oportunidades
que permitan a una persona desarrollarse en pie
de igualdad. Desde el acceso al registro nacional de
identificacin, pasando por salud y educacin hasta
los ajustes necesarios que atiendan a condiciones
de vulnerabilidad o supuestos que requieran de
medidas afirmativas atendiendo a la necesidad de
tratar igual a lo que es igual y desigual a lo que no

lo es, tal como ha sido desarrollado por el Tribunal

Constitucional en su reciente sentencia en el caso
Jane Margarita Cosar Camacho y otros, tomando la
opinin consultiva 4/84 de la Corte Interamericana
respecto a la igualdad jurdica.
El punto de partida
La garanta del derecho a la igualdad, por tanto,
no es solo formal. Requiere de acciones concretas
del Estado, de polticas pblicas que garanticen
las condiciones para el ejercicio de los derechos
en pie de igualdad, constituyendo la igualdad de
oportunidades en el punto de partida.
Democracia, desarrollo integral, derechos
humanos y libertades fundamentales son, por
tanto, interdependientes. Los valores y principios
de libertad, igualdad y justicia social son intrnsecos
a la democracia, tal como se seala en la Carta
Democrtica Interamericana, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la

suplemento de
anlisis legal

Legalidad y
seguridad jurdica
En qu momento
surge esta obligacin del Estado?
Es bueno recordar
que el trnsito del
estado de caos al
estado de derecho
se da porque las
personas tenemos
una necesidad antropolgica de saber
a qu atenernos y
ello se concreta en
el estado de derecho
y en la seguridad
jurdica que a partir
de l se genera, y
que aun cuando
no est reconocida
expresamente en
la Constitucin lo
est en su espritu
y supone, segn
lo sealado por su
mximo intrprete,
la certeza ms o
menos razonable de
cul ser la conducta de los poderes
pblicos, del Estado
y en general de
todas las personas
al desenvolvernos
dentro de los
cauces del derecho
y la legalidad. Es
la necesidad de
seguridad fsica, en
primer trmino,
lo que da paso a la
seguridad jurdica,
y la presencia
de ambas lo que
explica el origen del
Estado moderno.
Es a partir de los
albores del siglo XX
en que los Estados
asumen obligaciones prestacionales

y, con ello, el compromiso de crear

condiciones de
igualdad para ir de
una igualdad formal a una igualdad
real, de reconocer
en el ordenamiento
jurdico el derecho
a la igualdad a
ejercitarlo. No es
casual, por tanto,
que los tratados
internacionales en
materia de derechos
humanos recojan
como obligaciones
generales la de
respetar los derechos reconocidos,
la de garantizarlos
frente a terceros y
la de implementar
la norma en el
plano nacional. En
particular, ese es
el caso del Estado
peruano, que asume formalmente
estas obligaciones
y reconoce que
se fundamentan
en la dignidad
de las personas,
comprometindose
a promover el
bienestar general,
basado en la justicia
y en el desarrollo
integral, sostenible
y equilibrado; lo
que la Constitucin
precisa, al sealar
que esta se proyecta
en reas de promocin del empleo,
salud, educacin,
seguridad, servicios
pblicos e infraestructura.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Nunca es ocioso recordar que la igualdad y
el principio de no discriminacin requieren de
acciones concretas del Estado que permitan que
no se tenga que renunciar a la justicia en nombre de
la libertad, ni a la libertad en nombre de la justicia,
y esto se hace con solidaridad, que se materializa
desde la gestin del Estado en la distribucin de
la riqueza, de manera que se cree un estado de
bienestar donde todas y todos, siendo iguales, nos
sintamos iguales y nos comportemos como iguales Igualdad de oportunidades es lo que garantiza
la igualdad en el ejercicio de los derechos. Z

4-5

suplemento de
anlisis legal

Martes 16 de diciembre de 2014

PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL

La igualdad
VCTOR
GARCA TOMA
Profesor de Derecho
Constitucional en la
Universidad San Martn
de Porres. Ex Presidente del
Tribunal Constitucional y Ex
Ministro de Justicia.

esde una perspectiva histrica,

este derecho tiene una raigambre
liberal; cuya caracterstica inicial
consisti en concebir a la ley como
una expresin normativa vinculante, erigida sobre los presupuestos de generalidad y
abstraccin, amn de expresar el reconocimiento
a todas las personas de una simetra de capacidad
jurdica, sin ningn tipo de distincin social. Con
la implantacin democrtica de esta idea-fuerza
se combati los privilegios y arbitrariedades de
clase y de casta.
La afirmacin del principio de igualdad como
referente coexistencial moderno fue aparejada
con la afirmacin de la libertad.
Es evidente que dentro del bagaje histricoideolgico de las revoluciones burguesas de
fines del siglo XVIII, la vigencia y aplicabilidad
del principio de igualdad qued supeditada a la
voluntad del legislador que proscribira todas
aquellas diferencias que no resultaren del libre
juego de las fuerzas sociales. En ese sentido, se
postul la neutralidad e imparcialidad del cuerpo poltico frente a sus sbditos o ciudadanos.
Francisco Rubio Llorente [El principio de
legalidad. En: Revista Espaola de Derecho
Constitucional, Ao 13, N 30. Madrid: CEC,
1993] establece que la sociedad civil, como hecho oriundo y ajeno al Estado, no encontraba
obstculo para considerar naturales y consecuentemente juridiciales las diferencias que la
propia sociedad estableciere.
A partir de la aparicin de las corrientes polticas revolucionarias post-liberales se comenzar a
reivindicar la necesidad de que la igualdad no sea
concebida exclusivamente en trminos formales,
sino que adquiera, complementariamente, un
sentido material. Esto es, que, en el goce pleno de
los derechos fundamentales y la bsqueda de la
realizacin personal, se convierten en un logro o
meta histrica a alcanzar mediante la actuacin
directa o indirecta del Estado.
Por ende, para que todos los seres humanos
podamos tener acceso a las mismas oportunidades de realizacin personal y coexistencial;
y para que los beneficios de la ley no devengan
en una quimera, es preciso que se atenen los
desequilibrios en el orden natural.

A la denominada igualdad ante la ley, hay

que confrontarla en la praxis con la denominada
igualdad real; lo que se traduce en la verificacin efectiva de todo aquello que la primera
enuncia. Se trata de comprobar de qu modo
ello se cumple, en funcin de una serie de condicionamientos de carcter econmico, social,
cultural, etctera.
Para tal efecto, el encuentro de vida (poltico-social) no debe ser un cepo o factor de
obstruccin por ende, discriminador para
el pleno desenvolvimiento de las capacidades
naturales y las fundadas aspiraciones de realizacin personal.
La igualdad es un concepto relacional que
solo se revela en funcin a la respuesta a tres
interrogantes: La igualdad con base en qu?;
La igualdad entre quines?; La igualdad para
qu? Dichas interrogantes tienen sentido ante el
indubitable hecho que todos los seres humanos
son iguales y distintos a la vez.
La igualdad se sustenta en la propia naturaleza humana (seres libres, espirituales, racionales

Sin privilegios
La igualdad
busca regular de
manera uniforme
las situaciones
similares; ergo,
consiste en la
ausencia de
discriminacin,
privilegio, favor
o preferencia de
unos seres humanos sobre otros.
A travs de su
verificacin
prctica procura
una simetra de
consecuencias
jurdicas en pro
de similar trato,
de obtencin de
oportunidades o
posibilidades; lo
que implica una
tarea promotora
para el acceso
cabal e ntegro
de los derechos
fundamentales
de la persona.
La igualdad se

encuentra resguardada cuando

se acredita la
existencia de los
dos requisitos
siguientes: i) Paridad, uniformidad
y exactitud de
otorgamiento o
reconocimiento
de derechos ante
hechos, supuestos
o acontecimientos semejantes;
ii) Paridad,
uniformidad y
exactitud de aplicacin de la ley,
para las personas
sujetas a idnticas
circunstancias y
condiciones.
Dicha nocin sirve de pauta bsica
para examinar
la afectacin o
no afectacin de
diversos derechos
y bienes constitucionales.

y sociales). La disimilitud se sustenta en las calidades accidentales o secundarias de cada ser

humano en particular (edad, sexo, inteligencia,
capacidad fsica, etctera.)
En ese orden de ideas, la igualdad no puede
ser considerada como un derecho autnomo sino
vinculado, el cual opera en cuanto se entronca
con el goce de los restantes derechos, facultades
y atribuciones constitucionales y legales.
En efecto, tal como expone Milagros Otero
Parga [Valores constitucionales. Santiago de
Compostela: Universidad Santiago de Compostela, 1999] nada es igual o diferente en s
mismo, sino referido a algo.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en
el caso Cmara Peruana de la Construccin
(Expediente N 00261-2003-AA/TC), ha sealado que su naturaleza jurdica reposa en una
condicin o presupuesto indispensable para
el ejercicio de los distintos y plurales derechos
individuales. Es decir, que funciona en la medida
en que se encuentra conectado con los restantes
derechos [].
En ese contexto, Marcial Rubio Correa [Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1999] refiere que los seres
humanos tienen algo de comn e idntico con
sus congneres, que para el caso nos representa y
caracteriza como seres humanos y que el derecho
estatal se limita a reconocerlo y garantizarlo.
En ese sentido, la igualdad es un principioderecho que intenta colocar a las personas situadas en idntica condicin en un plano de
equivalencia. Ello implica una conformidad
o identidad por coincidencia de naturaleza,
circunstancias, calidad, cantidad o forma. Ello
de modo tal que no se establezcan excepciones
o privilegios que excluyan a una persona de los
derechos que un ordenamiento jurdico concede
a otra, en paridad sincrnica o concurrencia
de razones.
De all que la relacin de igualdad sea expresin de justicia, cuando se le incorpore o asegure
la armona y concurrencia en los derechos establecidos por el ordenamiento jurdico.
Dicha igualdad conlleva a la abstencin de
toda accin legislativa o jurisdiccional tendente
a la diferenciacin arbitraria, injustificable o
no razonable; y a la existencia de un derecho
subjetivo destinado a obtener un trato idntico,
en funcin de hechos, situaciones y relaciones
homlogas entre dos o ms personas.
Esta expresin de isonoma, en principio,
no tiene que ser explicada pues se presume per
se justa; en cambio es exigible la justificacin
de una regla de diferenciacin, so pena de ser
cuestionada por arbitraria e injusta.
La quiebra de la nocin igualdad se produce

ESPECIAL

LA IGUALDAD ES
UN PRINCIPIODERECHO QUE
INTENTA COLOCAR
A LAS PERSONAS
SITUADAS EN
IDNTICA
CONDICIN EN
UN PLANO DE
EQUIVALENCIA.
cuando a travs del proceso de formulacin o
interpretacin-aplicacin de la ley, esta genera
consecuencias jurdicas entre una persona y
otra, por el mero hecho de tales. Ergo, aparece
ante el establecimiento de derechos, facultades,
atribuciones, deberes, responsabilidades o
sanciones diferentes, a pesar de ser idnticas
las conductas o situaciones de las personas
involucradas en dicho proceso. Asimismo,
se lo infringe cuando el Estado descuida su
rol rector en los procesos de inclusin social
y satisfaccin adecuada de las necesidades
generales. La conceptualizacin de la igualdad
lleva a observarla en dos planos convergentes:
como principio y como derecho.
Actuacin del Estado
La igualdad como principio. Como tal se constituye en una piedra basal de la organizacin
y actuacin del Estado. Por ende, deviene en
la regla bsica que el cuerpo poltico debe garantizar, preservar y dar contenido a travs
de la dacin de polticas pblicas, leyes, actos
administrativos y resoluciones judiciales.
En puridad, cumple simultneamente una
funcin orientadora en cuanto se constituye
en una columna para la constitucin y sostenimiento del Estado Democrtico y Social de
Derecho; una funcin orientadora en cuanto
sirve de marco de referencia para las tareas de
legislacin, administracin de los servicios pblicos e imparticin de justicia; y como funcin
de comparacin crtica en cuanto parmetro
de valoracin de las polticas pblicas, actos de
autoridad y conductas ciudadanas.
Dicho principio debe ser asumido por el Estado como un mandato de optimizacin que
apunta a su verificacin jurdica y social; por
ende, exige simultnea y sincrnicamente de un
lado, una vinculacin negativa o abstencionista
y del otro, una positiva o intervencionista.
La vinculacin negativa o abstencionista est
referida a tratar igual a los iguales y diferente a
los diferentes, quedando vedada la posibilidad
que a travs de la ley (expresin de regla general y abstracta) se pueda auspiciar situaciones
discriminatorias de cualquier ndole.
La vinculacin positiva o intervencionista
est referida a tratar deferentemente a un
sector de la poblacin por un lapso determinado, mediante la denominada accin
afirmativa o discriminacin a la inversa; ello
a efectos de alcanzar en el tiempo la potestad
de isonoma de oportunidades.

El Tribunal Constitucional, en la ya citada

STC 00261-2003-AA/TC y en la STC 000182003-AI/TC, ha precisado los alcances de la
igualdad como principio, a saber; como lmite
para la actuacin estatal (mbito legislativo,
administrativo y jurisdiccional). Por ende, comprende aspectos vinculados con la elaboracin,
interpretacin, aplicacin y ejecucin de las leyes
en sentido lato; como mecanismo de reaccin
jurdica frente al hipottico caso de arbitrariedad
en el ejercicio del poder; como valladar impeditivo para el establecimiento de situaciones
basadas en criterios prohibidos (diferenciacin
atentatoria a la dignidad de la persona); y como
fundamento basilar para el accionar del Estado,
a efectos que remueva los obstculos polticos o
sociales, que restringen de hecho la igualdad de
oportunidades entre los seres humanos.
La nocin de igualdad de oportunidades
conlleva a conceptualizar y distinguir la igualdad formal de la igualdad material. La primera
se presenta como una exigencia al legislador
o al juzgador de no establecer diferencias injustificadas o irrazonables en la ley o en una
resolucin administrativa o judicial; la segunda
se presenta como una exigencia de adopcin
de polticas pblicas destinadas a promover la
equiparacin respecto al acceso de la cobertura
de necesidades bsicas (agua, luz, alimentacin,
educacin, transporte). Ello a efectos de asegurar
el libre desarrollo de la personalidad de todos
los miembros de la comunidad.
Facultad o atribucin
La igualdad como derecho. Dicha nocin es percibida como una facultad o atribucin exigible
individual o colectivamente, por medio de la
cual las personas deben ser tratadas simtrica y homlogamente, tanto en el contenido de
las leyes como en la aplicacin de las mismas,
siempre que no existan razones fundadas para
un tratamiento distinto.
En tal sentido, se constituye, prima facie, en
aquello que obliga tanto a los poderes pblicos
como los particulares a actuar uniformemente respecto a las personas que se encuentren
en las mismas condiciones o situaciones; as
como tratar de manera desigual a las personas
que se encuentren en circunstancias dismiles
(STC 02437-2013-AA), debiendo tener el trato
dispar un fin legtimo; el mismo que debe ser
conseguido mediante la adopcin de la medida
ms idnea, necesaria y proporcional. En consecuencia se erige como un derecho fundamental
de la persona oponible en todos los mbitos de
la vida coexistencial.
En resumen, la igualdad como principio
implica un postulado o proposicin con sentido
y proyeccin normativa o deontolgica que,
como tal, constituye parte del ncleo del sistema
constitucional de fundamento democrtico.
Como derecho comparte el reconocimiento de
la existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona
y derivado de su naturaleza, que consiste en
ser tratado igual que los dems en funcin de
hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por tal, deviene en el derecho subjetivo
de obtener un trato semejante y de evitar los
privilegios arbitrarios. Z

suplemento de
anlisis legal

Martes 16 de diciembre de 2014

ESPECIAL

LA PERSONA HUMANA ES EL FIN SUPREMO

Reconocer las diferencias

SCAR ANDRS
PAZO
PINEDA
Profesor de Derecho
Constitucional de la Universidad
San Martn de Porres. Asesor del
Tribunal Constitucional.

ace poco hemos presenciado, a

travs de los medios de comunicacin, dos hechos que generaron polmica. Por un lado, la
prohibicin para que un perro
gua ingrese a un conocido supermercado
nacional; y, por otro, un incidente en el que
tambin un perro gua fue golpeado al cerrarse
las puertas de un bus del Metropolitano luego
de que el chofer decidiera que no poda ingresar
porque el transporte es solo para las personas,
no para las mascotas.
Ambos casos presentan un comn denominador: la creencia segn la cual la sociedad
debe estar diseada para los que configuramos
la mayora. En efecto, es usual que los que la
conformamos reclamemos sobre los aspectos
que nos afectan como colectivo. Sin embargo,
no demostramos la misma preocupacin cuan-

do se trata de grupos que, numricamente, no

parecen ser tan importantes. Traslademos estas
afirmaciones a un caso real. Imaginemos que,
en una congestionada zona, se decide construir
un puente peatonal, el cual est diseado y
estructurado de manera clsica, es decir, si
deseamos cruzar, primero debemos subir las
escaleras para acceder al puente. En ese momento, no nos detenemos a pensar si acaso una
persona en silla de ruedas tendr esta misma
facilidad para cruzar. Pensamos en trminos
mayoritarios. Lo que sirve a muchos, sirve a
todos. Eso no hace sino demostrar que nuestras sociedades han sido estructuradas en un
escenario ideal de plena igualdad, en las que
todas las personas podamos ser consideradas
y tratadas como iguales.
Un cambio estructural
Detrs de esta idea es posible encontrar el fundamento que motiv a que el trabajador del
supermercado no dejara ingresar al perro gua,
o que el chofer del bus cerrara la puerta pese a
que un can de similares caractersticas estaba
por ingresar, lo cual, evidentemente, perjudic
a las personas con discapacidad visual: creemos
que las personas diferentes deben adaptarse
a nuestro escenario, que deben someterse a
las mismas leyes o reglas generales, las cuales
han sido concebidas, en muchos casos, sin

tomar en cuenta la especial situacin en la que

se encuentran las personas con discapacidad.
No deseo aqu mencionar los aportes que la
Ley N 29973, Ley General de la Persona con
Discapacidad, o que la Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad
de Naciones Unidas han efectuado para tratar
de revertir esta situacin. Y no deseo hacerlo
porque no creo que este sea un problema que
abarque, indispensablemente, una cuestin
vinculada al acatamiento de disposiciones
jurdicas. Estimo que la dificultad que as se
discute es mucho ms profunda de lo que, en
principio, pudiera parecer. Forjar una sociedad
igualitaria es algo que ciertamente requiere
de la adopcin de disposiciones jurdicas; sin
embargo, el cambio es de ndole estructural.
Si a ello le agregamos el hecho de que vivimos
en una sociedad que, por lo usual, piensa ms
en el beneficio de la mayora, el problema es
ciertamente grave.
En el caso especial de las personas con
discapacidad nos encontramos frente a impedimentos muy serios. Una sociedad en la
que ms vale la regla que la excepcin, y en
donde no se concibe an que un perro gua no
es una simple mascota, es una sociedad que no
le permite a esas a personas desenvolverse con
el grado de autonoma que ellas desean. Creo,
en lo particular, que esto es importante. Brin-

dar el mismo acceso a oportunidades para las

personas con discapacidad no puede significar,
de ningn modo, que el Estado asuma un rol
abiertamente paternalista, y que considere que
esas personas se encuentran en desventaja
en relacin con el resto de la sociedad. Lo que
un verdadero estado social y democrtico de
derecho debe promover es que estas personas
puedan desenvolverse con un elevado nivel
de autonoma, sin la imposicin de trabas que
impidan ese libre desarrollo.
El ideal de una sociedad que aspire a ser
cada da ms igualitaria parte de un presupuesto indispensable, el cual es el reconocimiento
de nuestras diferencias. Esta premisa debe insertarse dentro de nuestro patrimonio cultural,
ya que sin ella no resultara viable la edificacin
de un entorno de vida ms justo. Creo que
este cambio de paradigma lo puedo resumir
retomando el ejemplo que puse al inicio de
este breve artculo: ahora, cuando diseemos e
implementemos un puente peatonal, debemos
tomar en consideracin que existen personas,
con distintas necesidades, que desean cruzar el
mismo puente, y que tienen el mismo derecho
que yo tengo de hacerlo. No pensar solamente
cmo va a ser beneficiada la mayora, sino cmo
es viable atender las necesidades de la persona
humana, entendida como fin supremo de la
sociedad y del Estado. Z

ESPECIAL

Martes 16 de diciembre de 2014

POR RAZONES DE EDAD

La discriminacin
OMAR
SAR

Sostuvo que: la Ley N 26772,

modificada por la Ley N 27270, busca
que la oferta laboral no contenga prcticas discriminatorias de ninguna clase,
no fija lmites; es decir, que si se da desde
su inicio, durante o en la conclusin de la
oferta laboral, se estara incurriendo en
la violacin de la referida norma legal
(Casacin N 231-2004-Lambayeque,
del 7 de junio de 2005, Jos Gerardo
Ramos Cabrejos contra Essalud sobre
indemnizacin, Considerando Stimo).
En conclusin, la oferta de empleo
debe realizar un manejo responsable de
los requisitos, especialmente en materia
de edad, sin fijar topes arbitrarios desconectados de las necesidades objetivas
del puesto y sin exigir preparacin o
experiencia innecesaria.

Profesor de Derecho
Constitucional y director del
Centro de Estudios de Derecho
Constitucional de la Universidad de
San Martn de Porres. Asesor del
Tribunal Constitucional.

n un contexto global de tendencia

al envejecimiento nuestra Constitucin garantiza, en el artculo 2.2,
que toda persona tiene derecho: A
la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica
o de cualquiera otra ndole.
La norma fundamental pretende asegurar
el tratamiento equitativo, y si bien no proscribe
las diferenciaciones, fija una serie de criterios
sospechosos, a los que, en principio, no se puede
recurrir, pero como podr observarse la enumeracin no es cerrada ya que concluye con la
referencia a condiciones de cualquier otra
ndole entre las que cabe la edad, como vamos
a ver ms adelante.
Fijar si un criterio se encuentra comprendido en este mbito resulta claramente relevante, ya que cuando una norma legal introduce
diferenciaciones que los involucra se debilita
su presuncin de constitucionalidad y la intervencin se juzga como grave de acuerdo con lo
desarrollado por el Tribunal Constitucional en
el Expediente N 00045-2004-AI (Fundamento
Jurdico 35).
Por otra parte, el Cdigo Penal establece a la
igualdad como bien jurdico digno de tutela, ya
que en el artculo 323 incluye a la discriminacin
como delito. Esta figura, introducida por la Ley
N 27270 (Texto vigente segn Ley N 30096)
introduce dos tipos especficos: a) Discriminar
a una o ms personas o a un grupo de ellas; y
b) Incitar o promover en forma pblica actos
discriminatorios. Est vigente tambin la Ley
N 26772, sobre prohibicin de discriminacin
en las ofertas de empleo y acceso a medios de
formacin educativa.
Edad y trabajo
Cuando se aborda el tema de la edad en el mbito
laboral encontramos tres aspectos problemticos
centrales, como son los relacionados con el acceso
(tanto en el caso de jvenes como en el de personas
mayores aunque por diferentes razones en cada
uno), la conservacin del puesto, y el cese de la
relacin.
Q Restricciones en el acceso al empleo por

razones de edad. En este aspecto se presentan dos

mbitos con problemticas claramente diferenciadas: a) El de los jvenes que pretenden acceder al
mercado laboral; y b) El de las personas mayores
de edad que enfrentan especiales dificultades para
ingresar en el mercado laboral o para reinsertarse
en caso de que hubiesen sido despedidas.
Los jvenes que intentan acceder al mercado
laboral enfrentan dificultades relacionadas con la
falta de experiencia o capacitacin, ya que ante la
duda sobre su rendimiento los empleadores optan
por trabajadores de mayor edad.
En el otro extremo encontramos la situacin
de las personas mayores de 40 aos de edad que
enfrentan dificultades crecientes para acceder a
un empleo o reengancharse en el mercado luego
de haber perdido el que tenan.
La determinacin de lmites mximos de edad
para el acceso al empleo se viene extendiendo a
pesar de que constituye una prctica arbitraria
cuando no se relaciona con criterios objetivos y
proporcionados vinculados con la naturaleza de
la actividad por desarrollar.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica
abord un caso sobre indemnizacin por discriminacin en la oferta de trabajo y seal que al
impedir la postulacin a una plaza de abogado
en la Junta de Regantes del Distrito del Chira por
superar la edad mxima fijada en el concurso (50
aos) se ha cometido un acto de discriminacin
en el acceso al empleo, proscrito por la ley y su
reglamento.

Q Discriminacin de los empleados

antiguos o envejecientes. Las empresas
tienden a asumir que los empleados antiguos en el puesto resultan ms caros y
menos flexibles que los trabajadores ms
jvenes utilizando el criterio de edad
de un modo prejuicioso y arbitrario.
En nuestro medio se han presentado
casos de restricciones de derechos por razn de
la edad, como sucediera cuando el Ministerio de
Relaciones Exteriores del Per decidi que los
funcionarios que tuvieran una edad superior a los
65 aos de edad deban pasar a un cuadro especial
sin acudir a consideraciones profesionales (STC
N 10078-2005-AA, 09707-2005-AA y 01875-AA).
El Tribunal Constitucional declara fundada la demanda, pues es evidente que la medida
no obedece al desempeo, la productividad o la
conducta de los funcionarios, sino a un prejuicio
vinculado con la edad.
Q Despidos y ceses por razn de edad. Cuando
el empleador decide poner fin a la relacin laboral
puede hacerlo por diversas razones que se relacionan con la conducta o la productividad, pero
nunca con criterios arbitrarios o discriminatorios
como la edad del trabajador, entre otros.
El Tribunal Constitucional tiene decidido que
el despido arbitrario fundado en razones discriminatorias es nulo y en consecuencia da lugar a
la reincorporacin del trabajador y habilita, por
ende, la procedencia del amparo (Expediente N
00206-2005-AA, Fundamento Jurdico 15). Por el
contrario, el retiro forzoso de los trabajadores al
alcanzar la edad de jubilacin no ha sido juzgado
como inconstitucional, y an ms el Tribunal
Constitucional ha dejado establecido que la determinacin de las edades de cese es competencia
del legislador ordinario y depender del tipo de
actividad de que se trate, conforme a la poltica

suplemento de
anlisis legal

Conclusiones
La primera
conclusin, y
probablemente
la ms relevante de todas, es
que la edad es
un criterio de
diferenciacin
prohibido implcitamente en
la Constitucin
y expresamente
contemplado en
tratados internacionales sobre
derechos humanos de los que el
Per es parte, sin
mencionar que
existen pronunciamientos de
rganos como el
Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas
o la OIT que
lo reconocen
como tal. En
general, tiende
a admitirse que
basta con que
existan causas
de justificacin
de los lmites
de edad, pero
desde nuestra
perspectiva no

es suficiente con
que las medidas
diferenciadoras
resulten justificadas, sino que
adems deben
superar el test de
proporcionalidad.
Por ltimo, puede
concluirse que el
criterio de edad,
por s mismo,
no resulta un fundamento legtimo
para decisiones
diferenciadoras
debiendo tomarse
en cuenta otros
criterios tendientes a satisfacer
principios o
directrices de
rango constitucional salvo que
la aplicacin del
test de proporcionalidad demuestre que este
principio debe
ceder en aras de
finalidades constitucionalmente
legtimas cuyo
nivel de satisfaccin supere la
magnitud de la
intervencin.

laboral y de fomento del empleo que se establezca.

En el caso peculiar de la docencia universitaria en el mbito privado, el legislador no ha
establecido lmite preciso en virtud de las caractersticas especiales de la actividad, como son la
investigacin, la capacitacin permanente y la
transmisin de conocimientos. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha dejado sentado que:
... cuando lo que se pretende es el cese de un docente por razones de edad, se adopta una decisin
contraria a la razn y el sentido comn, pues el
solo hecho de llegar a una edad determinada no
significa necesariamente una disminucin de
las aptitudes que se requieren para el ejercicio de
las labores propias de un acadmico o de quien
desarrolla funciones administrativas de alta direccin, que por ley le corresponden en el mbito
de las responsabilidades acadmicas que se le
puedan encargar (Expediente 00560-2002-AA,
Fundamento Jurdico 3).
Comienza a desarrollarse la idea, consecuente
con la tendencia al envejecimiento de la poblacin, de que la edad por s misma considerada
constituye un criterio irrazonable para decidir
la jubilacin del trabajador, debiendo tomarse
en cuenta otros factores como su productividad,
capacidad, etctera.Z

suplemento de
anlisis legal

Martes 16 de diciembre de 2014

ESPECIAL

ACCESO IGUALITARIO PARA GRUPOS VULNERABLES

El derecho a la justicia
ELIZABETH
ZEA
MARQUINA
Profesora de Derecho
Constitucional y Directora del
Instituto de Derechos Humanos y
Desarrollo de la Universidad de San
Martn de Porres.

oy en da, los conflictos sociales

llevan a los Estados democrticos
a replantear su tradicional funcin
jurisdiccional en torno al derecho
del acceso a la justicia, el mismo
que debe ser abordado como una garanta elemental vinculada al Desarrollo Humano, entendiendo que su ejercicio efectivo depende de la

adopcin de polticas pblicas de acceso igualitario que eliminen toda forma de discriminacin
en favor de todos los ciudadanos, y permitan la
materializacin de los derechos fundamentales, y
en caso de su vulneracin, sea posible demandar
la reivindicacin correspondiente.
Con base en la interpretacin del Principio
de Igualdad que lo rige, la garanta del derecho
del acceso a la justicia cobra mayor relevancia
en su enfoque diferencial, es decir, aplicando una
distincin de trato legtimo que sea favorable a
la dignidad humana, a la justicia y a la razn,
de tal manera que contribuya a equiparar las
condiciones de grupos en desventaja y en especial
situacin de vulnerabilidad que sufren discriminacin en razn a su raza, color, religin, origen
tnico, sexo, edad o discapacidad.
En ese sentido, la 14 Cumbre Judicial Ibe-

roamericana acord emitir las 100 Reglas de

Brasilia estableciendo las causas que determinan el acceso a la justicia de personas en situacin de vulnerabilidad: la edad, la discapacidad,
la pertenencia a comunidades indgenas o a
minoras, la victimizacin, la migracin y el
desplazamiento interno, la pobreza, el gnero y
la privacin de libertad; por lo que es necesario
que los Estados identifiquen los distintos grupos
vulnerables en atencin a sus caractersticas
especficas, nivel de desarrollo social y econmico, as como las barreras de carcter temporal,
econmico, social y cultural que enfrentan.
La Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en aplicacin de los Estndares Internacionales de Acceso a la Justicia
(plazo razonable, derecho a un juez imparcial,
eliminacin de obstculos econmicos y dere-

cho a un recurso efectivo) se ha pronunciado

respecto de estas barreras. Por citar algunos
casos, en referencia a las barreras temporales
que afrontan las personas con discapacidad en
los procesos judiciales (Furlan vs. Argentina),
resolvi que la ausencia de un plazo razonable
es determinante para la situacin jurdica de la
vctima por lo que su tramitacin y resolucin
deben ser prioritarias y diligentes.
Por otro lado, referente a las barreras sociales,
la Corte IDH identifica la ausencia de perspectiva de gnero en la tramitacin y resolucin
de las causas judiciales (Gonzales y otros Vs.
Mxico-Campo Algodonero), evidenciando
el carcter discriminatorio en la falta de una
debida diligencia en la investigacin y retraso
injustificado en la resolucin de casos de violencia contra la mujer. Z

CON BASE EN LA INTERPRETACIN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD QUE LO RIGE, LA GARANTA

DEL DERECHO DEL ACCESO A LA JUSTICIA COBRA MAYOR RELEVANCIA EN SU ENFOQUE
DIFERENCIAL, ES DECIR, APLICANDO UNA DISTINCIN DE TRATO LEGTIMO QUE SEA FAVORABLE
A LA DIGNIDAD HUMANA, A LA JUSTICIA Y A LA RAZN...