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Inconstitucionalidad del Privilegio

Procesal Solve et Repete


Luisa A. Ramos Muoz

Concepto
Podemos entender a este privilegio procesal como aquel por el cual se establece una
restriccin de carcter judicial y administrativa, referente a actos emanados de la
administracin en el ejercicio de sus funciones pblicas, en virtud del cual se exige el pago de
una suma de dinero establecida en la legislacin, fijada por el acto administrativo cuestionado,
para el acceso a revisin.1
Se encuentra consagrado, en nuestro sistema, en mltiples cuerpos normativos (todos con
rango de ley), entre otros: el artculo 165 N5 del Cdigo Tributario; artculo 30 de la Ley
Orgnica de la Superintendencia de Valores y Seguros, y el artculo 474 inciso 3 del Cdigo
del Trabajo.

Razones de aplicacin de este privilegio


Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han planteado las razones y las ventajas de
su aplicacin.
El argumento de la doctrina se centra en tres pilares fundamentales.
a) La ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo
b) La proteccin de bienes jurdicos de carcter colectivo
c) El solve et repete es una garanta de seriedad del proceso
a) La ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo
La Administracin posee la facultad de ordenar la ejecucin inmediata y directa de lo resuelto
por cualquier acto administrativo, no dependiendo de la existencia de un procedimiento
declarativo. Esto como consecuencia del ejercicio de la Potestad Sancionadora, revistiendo sus
1BEHM, Leonardo A. y MAMMONI, Gustavo A. . EL SOLVE ET REPETE Y LA TRANSFORMACIN
PAGUE Y REPITA EN AFIANCE Y DISCUTA, SU INCIDENCIA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES .
Suplemento La Ley, Agosto 2013 n5, Buenos Aires, p.3

DEL

actos de una potencia y eficacias de carcter nico en nuestro ordenamiento, deseable en


atencin a su fin, sin perjuicio de las facultades de revisin de los tribunales de justicia.2
La Ley sobre Bases de los Procedimientos Administrativos 3, al establecer en su artculo 3 que
los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por
la autoridad administrativa.... Por su parte el artculo 51 establece que todos los actos de la
Administracin Pblica en relacin al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoria. Es
decir la ley presume la legalidad o validez de los actos administrativos; otorgndoles
Ejecutividad, al tratarse de actos de carcter obligatorio, y Ejecutoriedad, pudiendo ejecutarse
de manera coactiva. Bajo este prisma el privilegio procesal en comento simplemente vendra a
responder a estos principios, en pro de un ordenamiento jurdico armnico.
b) Proteccin de bienes jurdico de carcter colectivo
Este privilegio procesal, que si bien tambin constituye una limitacin, es tambin a su vez la
manera que posee la administracin del estado de resguardar bienes jurdicos de carcter
constitucional de relevancia para toda la comunidad, como el derecho a la vida o a la salud,
por nombrar algunos. Los cuales ameritan un procedimiento agil
c) El solve et repete es una garanta de seriedad del proceso
En en virtud del solve et repete se evita la actuacin temeraria por parte de quien debe
soportar la pena que impone el acto administrativo, evitando reclamos infundados en contra
de sanciones administrativas correctamente impuestas4.
Se suele agregar que este privilegio no implica el cumplimiento de la sancin administrativa,
pues solo se tratara de una consignacin que es a su vez slo un requisito habilitante para
comparecer en juicio.
Por su parte, El Tribunal Constitucional respalda su existencia en los siguientes aspectos5:
a) El carcter residual de la impugnacin en sede jurisdiccional
b) La suspensin de los efectos del acto impugnado durante el juicio de reclamacin
2ARAYA ROJAS, Marcelo. EL SOLVE ET REPETE FRENTE AL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, EN
EXAMEN DE LEGITIMIDAD . Rev. de Derecho (Santiago). Julio 2013, Escuela de Postgrado N 3.
pp. 95-126
3Ley N 19.880
4ARAYA ROJAS, Marcelo. Obra citada.
5ARAYA ROJAS, Marcelo. Obra citada

c) El criterio econmico como eje de mera inaplicabilidad


a) El carcter residual de la impugnacin en sede jurisdiccional
La sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 1173- 2009, de 16 de abril de 2009 6, estim
que este privilegio, en relacin al asunto debatido se encontraba consagrado en el artculo 474
inc. 3 del Cdigo del Trabajo (CT), no sera contrario a la Constitucin Poltica de la
Republica (CPR) si el ordenamiento jurdico entrega la posibilidad de recurrir contra la multa
en sede administrativa, en forma previa al reclamo judicial. Manteniendo a salvo el derecho
de acceso a la justicia.
b) La suspensin de los efectos del acto impugnado durante el juicio de reclamacin
Una sentencia del tribunal constitucional7 sostiene que la Ley sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos otorga al juez que conoce de una accin de reclamacin la
facultad de decretar la suspensin de los efectos de la multa mientras se sustancia el
procedimiento respectivo. Evitando el perjuicio del demandante
c) El criterio econmico como eje de mera inaplicabilidad
La STC Rol N 546-2006, en su considerando decimotercero, establece que la exigencia de
una fianza no vulnera el derecjo de la tutela efectiva, en cuanto no resulte prohibitiva o
particularmente gravosa. En definitiva el tribunal expresa que este privilegio procesal es
aceptable bajo ciertas condiciones y requisitos. Siendo esto para algunos autores condicionar
la constitucionalidad de la figura a la capacidad econmica del actor en el proceso de
reclamacin judicial.8

Antecedentes
Como ya hemos adelantado, este privilegio procesal implica un condicionamiento de la
admisibilidad de los reclamos administrativos o las acciones contencioso-administrativas. Es
una limitacin de carcter material a los particulares del acceso a la jurisdiccin, fundada en

6STC Rol N 1173-2009, 16 de abril de 2009, Considerando 13.


7STC Rol N 1345-2009
8ARAYA ROJAS, Marcelo. Obra citada.

la rigurosidad en el uso de las vas procedimentales 9, entre otras. Pero su consagracin como
requisito esencial consta solo en normativa de carcter infraconstitucional.
En atencin a lo anterior y antes de pasar a la contrastacin de este privilegio es necesario
tener presente de lo siguiente10, presupuestos de toda Administracin sana:

El acto administrativo sobre el cual se reclama debe ser el resultado de un debido


procedimiento administrativo.

El principio de impugnabilidad es un principio general del derecho administrativo


chileno.

Cumplir en todo o parte una sancion implicac un desconocimeinto al ppio de


presuncin inocencia.

a) El acto administrativo sobre el cual se reclama debe ser el resultado de un debido


procedimiento administrativo. El acto administrativo debe poseer como antecedente un
procedimiento resultado de la regulacin previa del legislador, de carcter justo y racional en
concordancia con la Constitucin Poltica de la Republica (CPR), artculos 6, 7 inciso 1 y
19n3 inc. 5.
Sobre este mismo punto, la sancin impuesta debe apegarse a los principios (ppios) de
tipicidad y legalidad. Es decir tener su origen en la ley, ley emanada de un rgano de carcter
legislativo ordinario; y que la ley debe especificar formalmente la conducta que configura el
ilcito y la sancin correspondiente. En definitiva debe existir el debido proceso, impidiendo la
autotutela ejecutiva por parte de la Administracin del Estado.
b) El principio de impugnabilidad es un principio general del derecho administrativo chileno.
Se relaciona con el derecho establecido en el artculo 19 n 3 de la CPR , que el derecho a la
accin para una tutela judicial de carcter efectivo. Para esto la ley contempla la existencias de
recursos de naturaleza administrativa, as como procedimientos administrativos para impugnar
la decisin ante la misma administracin (Recurso de reposicin y Recurso jerrquico) y
acciones procesales especficas.

9FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. LAS POTESTADES Y PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN


EL RGIMEN ADMINISTRATIVO CHILENO . Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2007, vol.20, n.2
[citado 2014-12-02], pp. 69-94 . Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0718-09502007000200004&lng=es&nrm=iso>. ISSN 07180950. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502007000200004.
10SOTO KLOSS, Eduardo. Solve et repete. Notas sobre un resabio absolutista en el Estado
Constitucional de Derecho. En: DERECHO ADMINISTRATIVO, TEMAS FUNDAMENTALES. 2a edicin.
Santiago: Legal Publishing Chile. Abril 2010, pp. 555-573.

c) Implicancias de pagar la multa impuesta, al menos, parte de ella. El pago anticipado que
las personas realizan normalmente se le llama consignacin. Este pago significa ejecutar
total o parcialmente una decisin que no ha sido conocida por un juez natural y de paso
sostener la culpabilidad de quien se ve en la obligacin de pagar; vulnerando de ese modo el
principio fundamental de presuncin de inocencia consagrado en distintos cuerpos normativos
(CPR; Declaracin universal de derechos humanos, de las Naciones Unidas; La declaracin
americana de los derechos y deberes del hombre, Bogota/1948; Convencin americana
sobre derechos humanos/ Pacto de San Jos y el Pacto internacional de derechos civiles y
polticos

Solve et Repete y la Constitucin


No existe en la doctrina nacional un amplio desarrollo sobre el tema, sin perjuicio de que
algn aunque algunos autores han manifestado su desacuerdo. A su vez, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional se ha pronunciado tmidamente en el mismo sentido11, limitado su
inconstitucionalidad a los casos en que la consignacin previa no se sujeta un lmite mximo
impidiendo, en trminos abstractos, el acceso los particulares a la justicia12.
Las crticas se centran principalmente en la lesin a los derechos fundamentales a la igualdad
ante la ley, consagrado en el Artculo 19 n 2 de la CPR y el derecho de acceso a la justicia,
consagrado en el artculo 19 n 3 del mismo cuerpo legal. Sin embargo no son los nicos
derechos afectados13.
Artculo 19 n2 CPR. Este artculo consagra el derecho de Igualdad ante la Ley. La
desigualdad que establece el exigir el pago de una multa consiste en un privilegio sin sustento
constitucional para la Administracin, constituyendo una discriminacin de carcter arbitraria,
pues el impedir el acceso a la justicia es un signo de irracionalidad. Lo cual toma el carcter de
grave si consideramos que es el Estado que posee como imperativo constitucional promover
el bien comn con pleno respeto a los derechos de las personas segn el artculo 1 inciso
4 CPR. Entendiendo que bien comn reside en las condiciones de ejercicio de las libertades
naturales que en indispensables para el desarrollo de la vocacin humana 14
Artculo 19 n26, CPR. El pago total o parcial de la multa afecta el ejercicio de los derechos
en su esencia, pues va ms all de una simple limitacin, siendo en sentido estricto, una

11STC 536/2006
12STC 546/2006
13SOTO KLOSS, Eduardo. Obra citada. p. 561
14SOTO KLOSS, Eduardo. Obra citada. p.564

obstaculizacin al ejercicio del derecho. Esto ltimo en oposicin al artculo 5, inciso 2


CPR.
Artculo 5, inciso 2, CPR. Establece El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes.. El
derecho de acceso a la justicia y el derecho a la accin, son sin duda alguna uno de los
ms inequvocos derechos naturales del ser humano15, los cuales estaran siendo de alguna
manera desprotegidos en razn de la aplicacin de este privilegio procesal.
Artculo 19 n24 CPR. En este artculo se consagra el derecho a la propiedad, el cual se ve
afectado al momento del pagar total o parcialmente la multa. Se priva al individuo de una
determinada suma de su patrimonio para responder de un acto administrativo que con
posterioridad puede ser anulado por ser contrario a la constitucin o la leyes por una accin de
nulidad constitucional o nulidad legal, o ser declarado como un acto ilegal o arbitrario en
razn de una accin de proteccin; siendo obligado la administracin a devolver la suma
entregada. El profesor Eduardo Soto Kloss se refiere a este efecto como Exaccin
inconstitucional en referencia a que constituye un cobro injusto y violento.
Artculo 76 CPR. Consagra el ejercicio de la jurisdiccin a los tribunales de justicia. La
aplicacin de este privilegio impide este ejercicio de la jurisdiccin por parte de los
tribunales. Lo cual se relaciona directamente con el derecho a la accin consagrado en el
artculo 19 n3 inciso 5 de la CPR referente al debido proceso. No hay jurisdiccin sin debido
proceso y no hay debido proceso sin derecho a la accin. Los mecanismos jurisdiccionales se
ponen en marcha en virtud de la accin del actor, si esta accin se ve obstaculizada con el
pago de una multa (total o parcialmente) difcilmente el tribunal podr conocer del asunto,
originando la sustraccin al conocimiento de la justicia un asunto controvertido entre las parte,
alterando en cierto grado la paz social.
Declaracin Universal de los derechos Humanos. Este documento, adoptado por nuestro pas
el 10 de diciembre de 1948, en su artculo 7 declara la igualdad de los hombres ante la y
tienen derecho e igual proteccin de la ley. En su artculo 8 consagra el derecho de las
personas a un recurso efectivo ante los tribunales de justicia, para que estos le amparen en
contra de la violacin de sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin y la ley.
En opinin del profesor E. Soto Kloss el pago, ya sea total o parcial de esta multa, vulnera el
antes mencionado artculo 8, en sus propias palabras, haciendo ilusoria tal efectividad.

15SOTO KLOSS, Eduardo. Obra citada. p. 561

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. Este documento, promulgado por
decreto supremo del ministerio de Relaciones exteriores N778, en su artculo 26 reconoce la
igualdad ante la ley, junto con la proteccin igualitaria y efectiva.
Convencin americana sobre derechos humanos/ Pacto de San Jos. En su artculo 8 N1,
sobre garantas judiciales, reconoce el derecho de toda persona a ser oda por un juez
competente, imparcial e independiente. Lo anterior resulta incompatible, como hemos venido
sealando, con este privilegio procesal de la administracin. Debido a que obstaculiza, limita,
restringe e incluso impide en algunos casos el acceso a la justicia.
En el derecho comparado este privilegio ha sido cuestionado por y jurisprudencia,
refirindose a l como un lmite inaceptable al derecho fundamental a la accin o tutela
judicial.
En Espaa, el Tribunal Supremo en la sentencias de 15 de marzo de 1985, de 19 de noviembre
de 1987 y de 9 de octubre de 1991 declar expresamente que desde la entrada vigencia de la
Constitucin, han de considerarse derogados los preceptos que exigen el depsito previo, la
consignacin o aval por el importe de la multa para poder formular tanto un recurso
administrativo como uno contencioso-administrativo, por causa del rechazo postconstitucional
del privilegio solve et repete como requisito previo sine que non, para el logro de la tutela
judicial en el ejercicio de derechos o intereses legtimos.16
Ha sido reiterado el pronunciamiento de la Corte Constitucional Italiana en razn a la
inconstitucionalidad de este privilegio procesal, siendo contrario al derecho de igualdad
consagrado en su Carta Fundamental.

16BEHM, Leonardo A. y MAMMONI, Gustavo A., Obra citada.

Conclusin
1. Sin duda alguna existe colisin entre el derecho fundamental de acceso libre e igualitario a
la justicia consagrado en la CPR y la norma administrativa, debiendo primar aquel. Afecta de
igual manera a otros derechos igualmente consagrados en la Constitucin inherentes a la
calidad de humano. (Art 1; 19 Nos 2, 5, 24, 26; 76 CPR)
2. Se escapa de todo razonamiento la perpetuacin de este privilegio. Pues solo viene a
establecer una desproporcin entre el estado y el actor que debe soportar el pago de la multa,
por mnima que sea. Respecto a lo ltimo, si se aceptara el establecimiento de multas en
proporcin a la capacidad econmica del actor, se estara entregando la supremaca de nuestros
derechos fundamentales a la frivolidad de criterios econmicos.
3. El carcter de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos no es suficiente
justificacin, pues su obligatoriedad presupone como antecedente su validez, la cual solo se
alcanza cuando son dictados en armona con la constitucin. En el mismo sentido, no
corresponde a la Administracin estimar validos sus propios actos, actitud que implcitamente

asume al exigir el pago de la multa, siendo esta una facultad entregada a los rganos de
justicia.
4. Si bien no puede negarse la utilidad procesal que posee este privilegio, como la de evitar las
demandas temerarias, no puede justificarse en ellas el establecimiento o tolerancia de la
inconstitucionalidad que conlleva la aceptacin del Solve et Repete.