TEMA: ANTIJURIDICIDAD EN EL FALSO

TESTIMONIO
Proceso No 23483
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
LVARO ORLANDO PREZ PINZN
APROBADO ACTA No. 03
Bogot, D. C., diecinueve (19) de enero del dos mil seis
(2006).
2. La cuestin que debe resolver la Sala es si, como sostiene
el demandante, la Ley 599 del 2000 introdujo una sustancial
variacin al concepto de antijuridicidad que consagraba el
Decreto 100 de 1980, al punto que la nocin de poner
efectivamente en peligro el bien jurdicamente tutelado
implicara que en este caso no es posible predicar la tipicidad
del comportamiento imputado a cada uno de los procesados.
El artculo 4 del anterior Cdigo Penal estableca:

ART. 4. Antijuridicidad. Para que una conducta tpica sea punible se

requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el inters
jurdico tutelado por la ley.

Sobre el entendimiento de este precepto, dijo la Sala el 16 de

junio de 1981:
No basta la sola contrariedad formal de la conducta con la norma penal
para predicar la antijuridicidad de

la misma, sino que es necesario

establecer la lesin o peligro potencial injustificado del inters que tutela

la ley (M. P. Alfonso Reyes Echanda).

Luego, en sentencia del 4 de octubre de 1993, radicado

5.005, expuso:
La antijuricidad toma parte y se particulariza en el desvalor del acto o
por mejor decir, en la afectacin real o puesta en peligro de un bien
jurdicamente tutelado. Importa, pues, en esta concepcin, la efectiva
verificacin de un dao o peligro a los intereses vitales de la
colectividad o

del individuo

protegidos por

las normas jurdicas

(destaca la Sala, ahora).

Y el 3 de junio de 1998, radicado 10.422, agreg:
No obstante la claridad de este criterio doctrinal, el demandante
errneamente lo entiende en el sentido de que podra haber delito sin

dao, pero no es eso lo que dice la jurisprudencia, todo lo contrario, el

hecho de que all se clasifique la falsedad documental como un delito de
peligro es precisamente porque se advierte que se necesita que
produzca un

dao que al menos consista en poner en peligro el

inters tutelado.
En otras palabras, el impugnante se equivoca al creer que desde el
punto de vista jurdico la nica forma de dao que existe es el real,
con lo que deja de lado el potencial, e incurre en el error que le
atribuye al Tribunal, pues con ese entendimiento contrara el artculo 4.
del Cdigo Penal, que establece como antijurdica la conducta que
lesiona o pone en peligro sin justa causa el inters jurdico
tutelado por la ley.
En el mbito naturalstico el dao se identifica con la lesin o
efectivo menoscabo, destruccin o disminucin que se causa al objeto
material en el cual se concreta el inters protegido, pero en el plano
jurdico el dao que amerita la intervencin del derecho penal puede
manifestarse a travs de la lesin o la puesta en peligro.

En la sentencia del 1 de febrero del 2001, radicado 16.362,

se seal:
Por otra parte, la antijuridicidad formal es una simple contrariedad de la
conducta con lo dispuesto normativamente y el artculo 4 del Cdigo
Penal hace referencia a la antijuridicidad material, consistente en la
afectacin del bien jurdico protegido, al lesionarlo o ponerlo en
peligro, por medio de un comportamiento consagrado como punible

(se resalta).

La Corte, segn estas muestras, segua el rumbo que haba

tomado frente a la antijuridicidad inclusive desde antes del
Cdigo Penal de 1980. As, por ejemplo, en fallo del 19 de
agosto de 1976, expuso:
Se ha dicho con fundamento que la ley no puede erigir en delito, un
hecho que no cause perjuicio efectivo o que sea, por lo menos, apto
para producirlo, pues fuera de las infracciones de dao y peligro no
hay otras en derecho penal (M. P. Mario Alario Di Filippo, G. J. T.

CLII -2 parte-, No. 2393, p. 505) (resalta la Sala, hoy).

El artculo 11 de la Ley 599 del 2000, precepta:
ART. 11. Antijuridicidad. Para que una conducta tpica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa
causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley.

La norma, segn lo seal la Corte en la sentencia del 18 de

febrero del 2003, radicado 16.262, recogi como uno de los
elementos esenciales del delito el principio de lesividad,
acuado por la doctrina jurdico penal.
Al examinar esta disposicin, dijo la Sala en sentencia del 15
de septiembre del 2004, radicado 21.064:

[f]rente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armas de fuego

de defensa personal, el juez ha de tener claro cul es el mbito de
proteccin de la norma: prevenir actos que signifiquen potencial o
inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la
convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a travs de estos
valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio econmico,
etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, tambin debe establecer si
el comportamiento sometido a su consideracin, signific una efectiva
puesta en peligro al bien jurdico as conformado.
Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesin, pues al
exigir el precepto mencionado artculo 11 del Cdigo Penal- que se
requiere que la conducta tpica lesione o ponga efectivamente en
peligro el bien jurdico protegido por la ley penal, armoniza la necesidad
abstracta de proteccin satisfecha con la creacin del tipo penal y la
garanta de proteccin al justiciable, bajo el entendido que su conducta
slo ser punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo
inadmisibles, efectivas, al sealado inters.
Puede aducirse, adems, una consideracin de orden semntico. Si lo
efectivo es, segn el Diccionario de la lengua Espaola, lo Real y
verdadero, en oposicin a lo quimrico, dudoso o nominal, es vlido
entender que cuando el artculo 11 en cita exige, para configurar la
antijuridicidad de un comportamiento tpico, la puesta efectiva en
peligro del bien jurdicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo
que en abstracto previ el legislador al emitir el tipo penal se verific de
modo real y verdadero.
De esta forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase
esttica de la previsin legislativa, sino en la dinmica de la valoracin

judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las

interferencias

comunicativas

de

que

se

ha

hablado,

hace

que

vivencialmente, en un momento socio histrico determinado, ciertos

actos tengan una especfica significacin social que los hacen dainos
por la potencialidad que tienen de afectar un mbito de interrelacin,
como

la

convivencia

pacfica

en

este

caso,

que

el

mismo

comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones

que la permiten en un mbito temporoespacial diferente.

3. Si se ha hecho un breve recuento de la jurisprudencia de la

Sala en torno a la regulacin positiva de la antijuridicidad en
los cdigos penales de 1980 y del 2000, es para destacar que
en realidad no ha habido una variacin sustancial del
concepto pues, tanto como ahora, tambin en la norma
anterior la afectacin por puesta en peligro deba ser real y no
meramente formal.
Tan cierto es ello, que no obstante referirse el adverbio
efectivamente a la expresin ponga en peligro, del hecho de
que igual vocablo no preceda a la expresin lesione contenida
en el mismo artculo 11 no podra derivarse que mientras la
puesta en peligro debe ser verdadera, real, efectiva, el dao
pueda ser formal o aparente.
Esta conclusin tambin tendra soporte en los antecedentes
inmediatos de los dos estatutos que, se reitera, son iguales

porque

precisan como

norma rectora

de

la ley penal

colombiana el principio de antijuridicidad, entendido, desde

luego, como antijuridicidad material, es decir, como aquel
comportamiento que, en verdad, causa un dao o un riesgo
para el bien jurdico.
Por

eso,

en

la

Relacin

Explicativa

del

proyecto

que

finalmente fue el Cdigo Penal de 1980, se dijo lo siguiente:

De otra parte, segn el artculo 4 la sola contrariedad formal de la
conducta con la norma, no genera antijuridicidad, pues es necesario de
todas maneras, que lesione o ponga en peligro sin justa causa, el
inters jurdico tutelado por la ley. La ilicitud, pues, tiene que ser, a la
vez, formal y material. Es el criterio fundamental de la lesividad de la
accin (se resalta).

El mismo derrotero fue seguido por quienes confeccionaron el

Cdigo Penal del 2000. Por eso, por ejemplo, en la Exposicin
de motivos que acompa al proyecto de Cdigo Penal
elaborado por la Fiscala General de la Nacin, se expres
esto:
Al referirnos al bien jurdico, obligatoriamente fue preciso hacer mencin
a la antijuridicidad material o principio de vulneracin. Obliga el
concepto de Estado Social de Derecho a un cambio de mentalidad. En la
creacin de la norma penal, no solo debe acogerse el principio de
legalidad, como tipicidad objetiva, sino que las conductas reputadas

como punibles deben poseer relacin directa con el bien jurdico

tutelado. En la aplicacin de la norma penal, no basta la antijuridicidad
formal, es decir, la mera contradiccin entre el comportamiento y el
bien-norma, sino que debe existir la vulneracin, bien por lesin o
peligro referible a la accin o la omisin. Ya este principio haba sido
aceptado y elevado a norma en el Cdigo Penal de 1980, art. 4;
ahora, es exigencia de carcter constitucional, en virtud de los artculos
2, 86 y 228 de la Carta (subraya la Sala).

Como se desprende de lo anterior con toda claridad, la

situacin es idntica. Por eso, en esencia, durante los debates
en el Congreso en torno a lo que fuera el Cdigo Penal del
2000,

se

dijo

que

se

mantena

la

norma

sobre

antijuridicidad.
As se expuso, por ejemplo, en la ponencia para primer
debate en el Senado de la Repblica, en la que, adems, se
hizo nfasis en que la afectacin debera caer precisamente
sobre el bien jurdico:
Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la
necesidad de abandonar la presuncin

iuris et de iure de peligro

consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el inters jurdico,

cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurdico; con lo
cual se establece que necesariamente sobre el mismo debe caer la
afectacin (destaca la Corte).

Luego, en la ponencia para primer debate y pliego de

modificaciones en la Cmara de Representantes, se quiso ser
ms claro y ms explcito:
El principio poltico-criminal de lesividad, que dogmticamente resulta
aprehendido por la antijuridicidad material, guarda la denominacin
tradicional que viene desde el Cdigo Penal actual, puesto que ya no
aparece como un mero referente para la construccin de la dogmtica,
sino que se trasluce en sus propias categoras con efectos sustanciales.
Queda fortalecido con la introduccin de la expresin efectivamente en
cuanto a la afectacin al bien jurdico, lo cual obliga a replantear la
discusin en torno a la existencia y efectos de la admisin de la
categora de los delitos de peligro presunto, precisando tambin que
aqul debe ser entendido desde la perspectiva de los bienes que protege
el derecho penal.

Como se percibe sin esfuerzo, el Cdigo Penal del 2000 sigue

el sendero del de 1980 en tema de antijuridicidad material,
tanto

formal

como

sustancialmente.

Sus

creadores

simplemente quisieron hacer hincapi en que era menester

relacionar la conducta con la ofensa real o potencial al bien
jurdico. Por eso se dijo que ahora quedaba fortalecido el
punto.
4. En este orden de ideas, si el bien jurdico que se pretende
proteger tipificando como delito el falso testimonio es la
administracin de justicia, que se vera afectada en cuanto a

su eficacia, credibilidad y confiabilidad por las decisiones que

eventualmente

pudieran

basarse

en

las

declaraciones

contrarias a la verdad que en el curso de los procesos y

actuaciones judiciales y administrativas rindieran los testigos,
la conducta no slo sera antijurdica cuando la declaracin
falsa cumpla su cometido de engaar al juez sino tambin
cuando ha tenido la potencialidad de hacerlo. O, dicho con las
expresiones del artculo 11 del Cdigo Penal, la conducta ser
antijurdica tanto cuando lesione la eficaz y recta imparticin
de justicia como reza el Ttulo XVI del Cdigo Penal- como
cuando la ponga efectivamente en peligro.
Una vez rendida la declaracin que desconoci la verdad -o
que la ocult total o parcialmente- con el lleno de los
requisitos de validez que la hacen apta para ser valorada por
el juez, en ella se encuentra implcita su aptitud de daar, sin
que sea preciso que en efecto produzca en el funcionario que
habr de apreciarla el error que pretenda crear.
Por eso el artculo 173 del Cdigo Penal vigente para la fecha
en que se rindieron los testimonios que dieron lugar a este
proceso, dispona:
Si el responsable de los hechos descritos en el artculo anterior se
retracta en el mismo asunto en el cual rindi la declaracin, de tal modo

que dicha retractacin pueda ser tenida en cuenta antes de la sentencia

de primera instancia, la pena imponible se disminuir hasta en la mitad.

Norma semejante, aunque ms limitada en cuanto a la

oportunidad para la retractacin, consagr el nuevo estatuto
en su artculo 443, a cuyo tenor:
Si el responsable de las conductas descritas en el artculo anterior se
retracta en el mismo asunto en el cual rindi la declaracin antes de
vencerse la ltima oportunidad procesal para practicar pruebas, la pena
imponible se disminuir en la mitad.

En

este

sentido,

nada

importa

para

determinar

la

antijuridicidad del comportamiento que la declaracin falsa

sea o no apreciada en la providencia en que deba valorarse.
Cuestin diferente es que sea tan manifiestamente increble,
tan palmariamente contraria a los principios de la lgica o a
las leyes de la ciencia, que su ineptitud para generar el error
se aprecie de bulto, sin necesidad de realizar ninguna
valoracin, porque en tal caso ni siquiera potencialmente era
apta para afectar la eficaz y recta imparticin de justicia, no
llevaba en s misma la aptitud de daar y, por lo tanto, ni por
lesin ni por puesta en peligro poda vulnerar el bien jurdico
tutelado.