Roj: STS 7182/2012

Id Cendoj: 28079130062012100857
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Seccin: 6
N de Recurso: 964/2010
N de Resolucin:
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil doce.
Visto por esta Seccin Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casacin nmero
964/2010, interpuesto por el Procurador D. Ramn Blanco Blanco, en representacin de Invertred, S.L., y por
el Abogado del Estado en representacin de la Administracin General del Estado, contra la sentencia de
19 de noviembre de 2009, dictada por la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el recurso nmero 368/2007 , sobre infracciones de la Ley Orgnica 15/1999, de 13
de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, en el que han intervenido asimismo las indicadas
representaciones como partes recurridas.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional
dict sentencia el 19 de noviembre de 2009 , con los siguientes pronunciamientos:
Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representacin
procesal de INVERTRED SL frente a la resolucin de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos de 25 de
mayo de 2007 que desestima el recurso de reposicin contra la anterior resolucin de 28 de marzo de 2007,
revocamos parcialmente dichas resoluciones en cuanto anulamos la sancin de 300.506,05 euros que, por
una infraccin muy grave del artculo 44.4.e) de la LOPD , se impone a dicha entidad recurrente, confirmando
las otras tres sanciones impuestas a la misma, sin expresa imposicin de costas a ninguna de las partes.
SEGUNDO.- Notificada la sentencia, el Abogado del Estado y la representacin de Invertred SL
presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su
intencin de interponer recurso de casacin y dicha Sala, por providencias de 13 y 25 de enero de 2010, tuvo
por preparados los recursos, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
TERCERO.- Por escrito de 25 de febrero de 2010 la representacin procesal de Invertred, S.L. present
escrito de interposicin del recurso de casacin, en el que tras exponer los fundamentos en que se amparaba,
articulados en cinco motivos de recurso, solicit a esta Sala que dicte sentencia que estime el recurso de
casacin y anule y deje sin efecto la sentencia impugnada, en cuanto a los pronunciamientos recurridos,
dictando otra en virtud de la cual absuelva a la recurrente de las infracciones imputadas y recurridas, o
devolviendo las actuaciones a la Audiencia Nacional a fin de que dicte sentencia ajustada a derecho, con lo
dems que en derecho proceda, y el Abogado del Estado, por escrito de 9 de abril de 2010, present su escrito
de interposicin del recurso de casacin, en el que expuso los argumentos que convinieron a su derecho,
articulados en un nico motivo de recurso, y solicit la Sala que acuerde casar la sentencia impugnada y dicte
otra por la que acuerde la plena conformidad a derecho del acto impugnado en la instancia.
Esta Sala, por auto de 30 de septiembre de 2010 , declar la admisin del recurso de casacin
interpuesto por el Abogado del Estado, y del recurso interpuesto por la entidad Invertred SL. en relacin
con la sancin por importe de 300.506,05 #, por una infraccin muy grave del artculo 44.4.b) de la LOPD ,
inadmitindose con respeto a las sanciones por importe de 601,01 # por infracciones leves del artculo 44.2.d)
y del artculo 44.2.c) de la LOPD , declarndose la firmeza de la sentencia en cuanto a las mismas.

CUARTO.- Admitido a trmite el recurso, se dio traslado a las partes recurridas, que manifestaron su
oposicin al recurso de la contraparte, el Abogado del Estado en escrito de 10 de enero de 2011, en el que
solicit que se desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida, salvo en lo que se refiere a la sancin
muy grave del artculo 44.4.e) LOPD , que se tendr por no revocada, conforme a lo solicitado en su escrito
de casacin, e Invertred, S.L. en escrito de 12 de enero de 2011, en el que solicit se tuviera por formulada
oposicin al recurso de casacin interpuesto por el Abogado del Estado.
QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se seal para votacin y fallo el da 23 de octubre de 2011,
fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone recurso de casacin contra la sentencia de la Seccin Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de noviembre de 2009 , que estim en parte
el recurso interpuesto por la representacin de Invertred SL frente a la Resolucin de la Agencia Espaola
de Proteccin de Datos de 25 de mayo de 2007, que haba desestimado un recurso de reposicin contra la
anterior resolucin de 28 de marzo de 2007, que haba impuesto a dicha entidad las siguientes sanciones por
las infracciones que se indican:
a) Una multa de 601,01 # por una infraccin del artculo 5.1 LOPD , tipificada como leve en el artculo
44.2.d) de dicha norma .
b) Una multa de 601,01 # por una infraccin del artculo 26.1 LOPD , tipificada como leve en el artculo
44.2.c) de dicha norma .
c) Una multa de 300.506,05 # por una infraccin del artculo 11.1 LOPD , tipificada como muy grave
en el artculo 44.4.b) de dicha norma .
d) Una multa de 300.506,05 # por una infraccin del artculo 33 LOPD , tipificada como muy grave en
el artculo 44.4.eb) de dicha norma .
e) Una multa de 60.101,21 # por una infraccin del artculo 6.1 LOPD , tipificada como grave en el
artculo 44.3.d) de dicha norma
Los hechos declarados probados en la Resolucin sancionadora de la AEPD, que reproduce la
sentencia impugnada, son los siguientes:
PRIMERO: Segn la "Informacin Legal" que consta en los sitios Web "grandesjuegos.com.",
videochaterotico.com", "promocionesweb.com" y "centralamateur.com", las comprobaciones sobre titularidad
de dominios realizadas por los Servicios de Inspeccin de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos y
las manifestaciones de los representantes de INVERTRED que constan en Acta de Inspeccin, de fecha
18/10/2005, dicha entidad figura como responsable de los citados sitios.
SEGUNDO: A travs de los sitios web mencionados en el hecho probado anterior, INVERTRED recaba
datos de carcter personal de los usuarios que pretenden adquirir un producto o contratar un servicio, as como
de aquellos que solicitan el envo de un boletn de novedades de la entidad y de las personas de contacto
pertenecientes a las entidades que actan como comisionistas o afiliadas de INVERTRED. Para ello, la citada
entidad emplea unos formularios de recogida de datos personales en los que no consta ninguna clusula
informativa en materia de proteccin de datos.
TERCERO: Los datos de carcter personal recabados por INVERTRED son incorporados a distintos
ficheros automatizados:
Las entidades que utilizan los servicios de INVERTRED en calidad de afiliados acceden al sitio Web
"www.promocionesweb.com", previa cumplimentacin de un formulario en el que se solicitan datos relativos
a la entidad que pretende afiliarse y a la persona de contacto (empresa, CIF, persona de contacto, domicilio,
poblacin, provincia, cdigo postal, pas, telfono, email, pgina Web, ICQ, messenger, nombre de usuario
y password).
En el sitio web "www. centralamateur.com." se recogen datos de los usuarios que solicitan el envo
del boletn de novedades de la entidad. En el momento en que tuvo lugar la inspeccin realizada por la
Agencia Espaola de Proteccin de Datos, el fichero correspondiente a estos usuarios contena un total de
8489 direcciones de correo electrnico.

Las transacciones que se realizan para el pago de los productos o servicios adquiridos por los usuarios
se recogen en un fichero, en el que se detalla, al menos, la direccin de correo electrnico desde la que se
realiza la compra, fecha de la compra, hora de la compra y direccin "IP" origen, as como la informacin sobre
la tarjeta de crdito, que es incluida en el fichero a travs del sitio Web "e-ocio.net".
En las "Condiciones General" accesibles a travs del sitio web"www.grandesjuegos.com.", al igual
que en la "Informacin Legal" insertada en la pgina web "invertred.com.", se indica que "Los datos
proporcionados (e-mail) sern incorporados a un fichero de datos de carcter personal titularidad de Invertred,
S.L. debidamente inscrito en la Agencia de Proteccin de Datos".
CUARTO: En fecha 28/07/2005, en el Registro General de Proteccin de Datos no figuraba inscrito
ningn fichero a nombre de INVERTRED. Posteriormente, en fecha 23/01/2006, dicha entidad notific al citado
Registro General el fichero denominado "WEBMASTERSPROMOCIONESWEB.COM", descrito como Base de
datos de webmasters afiliados o comisionistas del producto "videochaterotico.com", promocionado mediante
el dominio "promocionesweb.com", que contiene datos identificativos relativos a DNI/NIF, nombre y apellidos,
direccin (postal y electrnica), telfono y otros (nombre de empresa, ICQ, MSN y Web) adems de datos
bancarios.
QUINTO: INVERTRED tiene como actividad principal la comercializacin de productos y servicios de
video Chat a travs de la red Internet, a cambio de una contraprestacin econmica que deben satisfacer los
usuarios. Para el cobro de esta contraprestacin, en aquellos casos en los que el pago se realiza mediante
tarjeta de crdito, INVERTRED utiliza los servicios de la entidad CLICK2CASH, que acta bajo la marca
comercial "E-Ocio", sin que ambas entidades hubiesen suscrito el correspondiente contrato de prestacin de
servicios. Para la gestin de aquellos pagos, CLICK2CASH accede y trata los datos de carcter personal de
los clientes de INVERTRED, relativos a la direccin de correo electrnico desde la que se realiza la compra
y direccin "IP" origen, as como la informacin sobre la tarjeta de crdito.
A este respecto, INVERTRED ha declarado lo siguiente:
"Invertred mostraba al usuario un formulario para que introdujera sus datos y proceder as a realizar
la compra de bonos de acceso por tiempo limitado a los servicios ofertados a travs de la pgina web de
Invertred. Este formulario actualmente est en desuso, pero se puede ver un ejemplo del mismo en la siguiente
url: https //www .videochaterotico.com/acceso-eocio.php
En el momento en el que el cliente enviaba el formulario, esos datos se mandaban directamente a un
servidor de E-ocio, cuya direccin url era http://www.e-ocio.net/core/core.php (actualmente no existe) pasando
a procesar ellos mismos la informacin suministrada por el usuario en ese momento.
Antes de proceder a comprobar el pago, E-ocio, aplicaba una serie de filtros con esa informacin,
cotejando datos que guardaban en su base de datos, para impedir fraude, tarjetas banneadas, lmites de
compras diarios, mensuales, etc...
Una vez E-ocio haba procesado la informacin, rediriga al cliente a una url del servidor de INVERTRED,
que variaba dependiendo de si la operacin haba sido aceptada o no, y enviando tambin un e-mail al usuario
con sus datos de acceso.
Paralelamente E-ocio, remita a INVERTRED una peticin entre servidores, con informacin necesaria
para dar acceso al usuario al contenido de la pgina web de INVERTRED.
Del mismo modo, INVERTRED dispona de acceso a un panel de control proporcionado por E-Ocio
para que INVERTRED pudiera acceder a consultar datos de las compras, httw//control.e-oeio.net/.
SEXTO: Los datos de carcter personal tratados por INVERTRED estn ubicados fsicamente en
Sistemas de Informacin radicados en Estados Unidos. INVERTRED no ha aportado prueba relativa a la
prestacin, por los titulares de tales datos personales, del consentimiento informado para la transferencia
internacional de los datos contenidos en sus ficheros.
SEGUNDO.- El recurso de casacin de Invertred, S.L., se articula en cuatro motivos, numerados del
primero al quinto, con omisin del motivo cuarto. Los motivos primero, segundo y tercero se fundamentan en
infracciones del apartado d) del artculo 88.1 de la Ley de la Jurisdiccin, y el motivo quinto en infracciones
del apartado c) del mismo precepto legal .
El primer motivo alega infraccin del artculo 11 LOPD , en relacin con el artculo 44.4.b) LOPD , al
entender la parte recurrente que no se puede hablar materialmente de cesin de datos, adems se informaba al

usuario del tratamiento de sus datos y, si existiera cesin de datos, estara amparada por el artculo 11.2.c), el
segundo motivo refiere vulneracin del artculo 5 de la LOPD , en relacin con el artculo 44.2.d) LOPD , sobre
recogida de datos sin informacin al afectado, el motivo tercero denuncia violacin de los principios generales
del derecho administrativo sancionador consagrados en nuestro ordenamiento: presuncin de inocencia,
culpabilidad y proporcionalidad, y el motivo quinto denuncia vulneracin de las normas reguladoras de la
sentencia, por falta de claridad y precisin exigida por el artculo 209 LEC y de motivacin requerida por los
artculos 120.3 , 248 LOPJ y 209 LEC .
El Abogado del Estado fundamenta su recurso de casacin en un nico motivo, al amparo del artculo
88.1.d) de la Ley de la Jurisdiccin , por infraccin de los artculos 11.1 , 44.4.e ), y 33.1 LOPD , al efectuar el
Tribunal de instancia una valoracin de la prueba irracional, arbitraria o ilgica.
TERCERO.- Examinamos en primer lugar los motivos del recurso de casacin formulado por Invertred,
S.L., en relacin exclusivamente con la sancin de multa de 300.506,05 # impuesta por una infraccin muy
grave de los artculos 11.1 y 44.4.b) LOPD , al haber sido inadmitido el recurso de casacin, por falta de
cuanta, en relacin con las dos multas leves de 601,01 # de los artculos 44.2, letras c ) y d) LOPD , por auto
de esta Sala de 30 de septiembre de 2010 , antes citado.
La parte recurrente impugna la comisin de la infraccin del artculo 11 LOPD , que establece que
"los datos de carcter personal objeto del tratamiento slo podrn ser comunicados a un tercero para el
cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legtimas del cedente y del cesionario con
el previo consentimiento del interesado", oponiendo: a) la inexistencia de cesin de datos puesto que la parte
nunca estuvo en posesin de los mismos, b) en todo caso, se informaba al usuario del tratamiento de datos
que iba a efectuar click2cash, 3) de todas formas acontecera el supuesto previsto en el artculo 11.2.c) LOPD ,
y 4) existencia de un contrato que regula la relacin entre Invertred y click2 cash.
La sentencia impugnada considera como hecho probado que la recurrente ceda los datos de los
usuarios de sus pginas web de video chat a la empresa Click2cash, para que esta realizara el cobro por la
utilizacin de esas pginas web, y que dicha cesin se efectuaba sin consentimiento de los afectados. Todo
ello resulta expuesto con toda claridad en el Fundamento de Derecho Cuarto:
Ya se ha indicado que Invertred tiene como actividad principal la comercializacin de productos y
servicios de video-Chat a travs de Internet, a cambio de una contraprestacin econmica que deben
satisfacer los usuarios. La resolucin combatida imputa a la recurrente tal comunicacin o cesin de los datos
de los usuarios de sus pginas web a la entidad Click2cash, pues esta ltima se ocupaba de las actuaciones o
gestiones necesarias para el cobro de los productos y servicios que aqulla comercializaba, sin consentimiento
de los afectados, y sin que dicha actuacin estuviera amparada en una Ley.
Este Tribunal de casacin tiene vedada la rectificacin de la valoracin probatoria de la Sala de instancia
y de sus resultados. Es doctrina reiterada de esta Sala, que por todas se recoge en la sentencia de de 24
septiembre de 2008 (recurso 2114/2006 ) que la formacin de la conviccin sobre los hechos para resolver las
cuestiones objeto del debate procesal "... est atribuida al rgano judicial que, con inmediacin, se encuentra
en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este
Tribunal de casacin, puesto que la errnea valoracin no ha sido incluida como motivo de casacin en el
orden Contencioso-Administrativo en la LJCA, lo cual se cohonesta con la naturaleza de la casacin como
recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretacin y aplicacin del ordenamiento
jurdico, y no someter a revisin la valoracin de la prueba realizada por el Tribunal de instancia" , sin que en
este caso se haya alegado por la parte recurrente que la Sala de instancia hubiera incurrido en una valoracin
de la prueba irrazonable, arbitraria o ilgica que, excepcionalmente, nos hubieran permitido adentrarnos en
tal actuacin procesal de instancia.
En el presente caso la parte actora muestra su disconformidad con las conclusiones fcticas sobre las
que se asienta la sentencia impugnada sin atacar en debida forma la valoracin de la prueba efectuada por
la Sala de instancia.
Adems de lo anterior, que es suficiente para desestimar el presente motivo, cabe aadir que no incurre
la Sala de instancia en apreciacin arbitraria o irrazonable de la prueba cuando afirma que existe la cesin
de datos por la empresa recurrente, pues dicha cesin fue admitida por la propia parte en su escrito de
alegaciones posteriores al trmite de prueba, de fecha de entrada en la APD de 5 de febrero de 2007 (folios
237 a 245 del expediente), que explica que la recurrente ofreca un servicio de video chat para adultos por
internet, si bien, como no dispona de medios de pago propios, contrat los mismos con otras empresas, y
en el caso del pago con tarjetas de crdito, contrat los servicios de E-ocio, que era el nombre comercial del

sistema de Click2cash, detallando seguidamente el procedimiento, que en sntesis consista en que la pagina
web de la empresa recurrente mostraba un formulario al usuario de las salas de video chat para que introdujera
sus datos y proceder as a la compra de bonos de acceso por tiempo limitado a esas salas de video chat,
aadiendo la recurrente que "... en el momento en que el cliente enviaba el formulario, los datos se mandaban
directamente a un servidor de E-ocio, cuya direccin url era..."
Tampoco incurren la Sala en valoracin irrazonable o arbitraria de la prueba, que se insiste ni siquiera
es alegada, ni menos an demostrada por la parte recurrente, cuando niega el consentimiento previo de los
usuarios a la cesin de datos, pues no puede equipararse con dicho consentimiento la advertencia a la que
se refiere la parte recurrente. Expone en concreto la parte recurrente que en las pginas web se adverta a los
usuarios que sus datos iban a ser procesados por Click2cash, si bien no puede considerarse, como pretende
la parte recurrente, que la advertencia a los usuarios que se muestra en los folios 87 y 108 del expediente,
sea equiparable al previo consentimiento exigido por el artculo 11 LOPD , pues este supone la concurrencia
de una manifestacin de voluntad expresa o tcita, mientras la advertencia a los usuarios contenida en los
folios del expediente citados por la parte recurrente se refiere, en un caso, a una clusula de las condiciones
generales de acceso y utilizacin del sitio web, que no ofrece ninguna constancia ni de su conocimiento por
los usuarios, ni de su aceptacin, y en otro caso ni siquiera se expresan los datos que se ceden ni la empresa
a la que se comunican los datos.
La Sala de instancia no incurre, por tanto, en valoracin arbitraria o irrazonable de la prueba al establecer
que no mediaba el previo consentimiento de los interesados a la cesin de los datos.
De acuerdo con la narracin fctica de la sentencia impugnada y de la Resolucin sancionadora de la
APD, los datos de carcter personal de los usuarios de pginas web de la recurrente a los que Click2casch
tena acceso y trataba eran, al menos, los relativos a la direccin de correo electrnico desde la que se
realizaba la compra, la direccin IP de origen, as como los datos de la tarjeta de crdito con la que se efectuaba
el pago, considerando seguidamente la Sala de instancia que la comunicacin de los datos personales de
los usuarios de sus pginas efectuada por la recurrente a Click2cash no era necesaria para el desarrollo y
cumplimiento de la relacin contractual existente entre ambas entidades, sin que como se viene diciendo, la
parte recurrente haya cuestionada en este recurso que la sentencia de instancia haya incurrido, a fijar los
hechos que considera probados, en una valoracin irrazonable, arbitrario o ilgico de las pruebas.
Aade la parte recurrente que, aun no siendo necesario, a los efectos del artculo 12 LOPD , existe
un contrato que regula la relacin entre la recurrente y el proveedor de los medios de pago mediante tarjeta
de crdito o "pasarela de pago", que inicialmente fue suscrito con la empresa ARJ Informtica SL, a la que
sucedi posteriormente Click2Cash.
La sentencia impugnada admite la existencia de un contrato entre la recurrente Invertred y ARJ
Electrnica y Mantenimiento, SL, pero tambin considera probado que, en contra de la tesis que defiende la
recurrente, la empresa Click2Cash no es sucesora de ARJ Electrnica y Mantenimiento SL, y nunca se ha
subrogado en contrato alguno suscrito por esta, lo que tiene la Sala de instancia por acreditado a la vista de
la contundente contestacin a la demanda de Click2Cash, y de los documentos 1 a 10 acompaados a dicha
contestacin, debiendo estar esta Sala a los hechos acogidos en la sentencia de instancia, por las razones
antes expuestas, sin que sea aplicable por tanto el rgimen establecido por el artculo 12 LOPD , que no
considera comunicacin de datos el acceso de un tercero a los datos, cuando dicho acceso sea necesario
para la prestacin de un servicio al responsable del tratamiento y est regulado en un contrato.
Se desestima por las razones anteriores el primer motivo del recurso de casacin.
CUARTO.- El segundo motivo del recurso se refiere de forma exclusiva a la infraccin leve del artculo
5, en relacin con el artculo 44.2.d), ambos de la LOPD , consistente en proceder a la recogida de datos de
carcter personal de los afectados sin proporcionales la informacin exigible, y como hemos comentado con
anterioridad, el recurso de casacin ha resultado inadmitido en relacin con las sanciones por infracciones
leves confirmadas por la sentencia impugnada.
El tercer motivo del recurso denuncia violacin de diversos principios generales del derecho
administrativo sancionador (presuncin de inocencia, culpabilidad y proporcionalidad).
La parte recurrente considera, en relacin con el primer principio, que la cesin de datos que aprecia la
sentencia impugnada se sustenta en la mera posibilidad de que la recurrente accediera a los datos que eran
tratados por Click2Cash, y que ha confirmado una condena sin la mnima actividad de cargo que desvirte
la presuncin de inocencia.

El examen del expediente y de las actuaciones judiciales demuestra que la alegacin de la parte
recurrente no es exacta, pues la sentencia impugnada se apoya, para declarar como hecho probado la cesin
de datos, en las pruebas practicadas en el expediente, y entre ellas, en la propia declaracin de la parte
recurrente, as como en la documentacin aportada por la recurrente y por la empresa Click2Cash, de la que
resulta la ausencia de consentimiento de los afectados, as como la inaplicacin de los artculos 11.2 y 12
LPPD sobre supuestos de cesin de datos excluidos de la infraccin.
La sentencia impugnada da acertada respuesta a la solicitud que la parte recurrente incorpor a su
demanda, sobre la apreciacin de una cualificada disminucin de la culpabilidad, que por disposicin del
artculo 45.5 LOPD , permite la reduccin de la cuanta de la sancin aplicando la correspondiente a la
infraccin que preceda inmediatamente en gravedad, en este caso, la sancin prevista para las infracciones
graves, al considerar la Sala de instancia que no concurren circunstancias en este caso concreto que
demuestren una sustancial atenuacin de la culpabilidad. Las alegaciones de la parte recurrente resultan
vagas y genricas, pues se limitan a sealar que su actuacin siempre ha estado encaminada al cumplimiento
de la ley, pero no precisan las circunstancias que, en relacin con los hechos imputados, demuestran
la disminucin de su culpabilidad, teniendo en cuenta adems que el artculo 45.5 LOPJ exige que esa
disminucin de la responsabilidad sea cualificada.
Tampoco puede acogerse la alegacin relativa a la infraccin del principio de proporcionalidad, que
la parte recurrente basa en la importancia econmica de las sanciones, que puede ocasionar el final de su
actividad mercantil, pues tal alegacin se efecta sin proporcionar siquiera la parte recurrente referencia alguna
a los datos econmicos de su actividad que permitan ponderar el riesgo que denuncia.
No puede acogerse el tercer motivo del recurso de casacin.
QUINTO.- El quinto motivo del recurso de casacin, aunque en realidad es el cuarto motivo, pues el
recurso omite el nmero cuatro en su numeracin, se ampara en la letra c) del artculo 88.1 de la Ley de la
Jurisdiccin , y alega falta de claridad y precisin de la sentencia impugnada y falta de motivacin.
La sentencia impugnada no incurre en falta de claridad y precisin en relacin con la cesin de datos,
pues afirma, sin que quepa margen de duda, que existi la cesin de datos personales de la empresa
recurrente a otra empresa, sin consentimiento de los afectados, y rechaza tambin, de forma razonada y
motivada, la inaplicacin de los supuestos descritos en los artculos 11.2 y 12 LOPD . La contradiccin que
aprecia la parte recurrente en la sentencia impugnada no es tal, pues compara un hecho que la sentencia tiene
por acreditado, que es la cesin de datos personales, con otro hecho que la sentencia advierte que plantea a
efectos dialcticos como hiptesis alternativa, para valorar un argumento de oposicin de la recurrente, pero
es claro que el hecho que integra la infraccin es el que la Sala de instancia declara como acreditado y no
el que considera como mera hiptesis.
La falta de motivacin que se denuncia en este motivo se refiere al examen y pronunciamiento que la
Sala de instancia efecta sobre la infraccin leve de recogida de datos sin informacin al afectado, respecto
de la que el recurso de casacin fue inadmitido, como antes se ha dicho.
Se desestima el motivo examinado del recurso de casacin.
SEXTO.- El motivo nico del recurso de casacin del Abogado del Estado denuncia que, al anular la
sancin por la infraccin muy grave de transferencia internacional de datos, el Tribunal de instancia incurri
en valoracin irracional, arbitraria o ilgica de la prueba.
La sentencia impugnada, al examinar la prueba practicada, tiene en cuenta que el acta de inspeccin
indica que todo el contenido de que es responsable la empresa recurrente, as como el soporte lgico y fsico,
se encuentra en EEUU, siendo administrado por un profesional, si bien la nica prueba de la relacin entre
dicho profesional y la recurrente es una factura de 1 de octubre de 2005 (folio nmero 31 del expediente), por
el alquiler de unos servidores, documento que considera insuficiente para tener por acreditada la infraccin.
En lnea con dicha argumentacin y segn se explica algo ms detalladamente en el expediente
administrativo, concretamente en el Acta de Inspeccin que obra en el folio 9 del mismo, todo el contenido
del que es responsable la entidad, as como el soporte lgico y fsico del mismo, se ubica en Estados Unidos,
siendo administrado por un profesional con el que se mantiene un contrato verbal. La labor de ste esta limitada
a la administracin de los sistemas, mientras que los contenidos son creados y mantenidos por Invertred.
Y se aade que se adjunta como documento 3 copia de una factura de fecha 1 de octubre de 2005,
relativa a la prestacin de los servicios mencionados.

Explicaciones que se recogen en trminos muy similares en el Informe de Actuaciones Previas que obra
en el folio 112 del mismo expediente.
Pues bien, si acudimos a dicho documento 3 (folio 31 del expediente) tenemos que como toda
acreditacin de la meritada transferencia internacional de los datos personales de los usuarios de Invertred
a EEUU, figura una factura pagada a un tal Sr. Eladio , con domicilio en Palencia, exclusivamente por los
conceptos de alquiler de cinco distintos servidores de: RAM 2 x 120 Gb (fotos privadas); 40 Gb (juegos); 80
Gb (carpe); 1500 Gb (tgp); y 2000 Gb (sms4ever).Medio documental del que la AEPD deduce que ha quedado
acreditada la transferencia internacional de datos personales a Estados Unidos, e impone una sancin muy
grave del articulo 44.4.e) LOPD a pesar de lo que tambin se recoge, en el mismo Acta de Inspeccin, de
que los contenidos (de los sistemas) son creados y mantenidos por Invertred.
Tras examinar seguidamente la doctrina constitucional sobre la presuncin de inocencia y la carga que
recae sobre la Administracin actuante de probar la comisin del ilcito y la participacin del denunciado,
concluye la sentencia impugnada declarando que no ha quedado probada la transferencia internacional de
los datos que se imputan a Invertred.
En definitiva, la Sala de instancia ha razonado como hemos visto la valoracin que llev a cabo de las
pruebas y el sentido de sus conclusiones, sin que el Abogado del Estado justifique en su recurso un resultado
arbitrario o carente de razn en las apreciaciones de la Sala de instancia, ni da razn tampoco de hechos
concretos, acreditados en el recurso, que hubieran dejado de valorarse y, ni siquiera, explica que los hechos
apreciados por la Sala admitieran otra valoracin ms razonable.
Se desestima el nico motivo del recurso de casacin del Abogado del Estado.
SPTIMO.- La resolucin sancionadora de la APD calific los hechos como infraccin muy grave del
artculo 44.4.b) LOPD , en la redaccin vigente en el momento de los hechos y, de conformidad con el artculo
45.3 y 4 del mismo texto legal , impuso a la entidad recurrente la sancin de multa en la cuanta mnima
prevista para dichas infracciones de 300.506,05 euros.
El artculo 44.4.b) LOPD aplicado por la resolucin sancionadora estableca que era infraccin muy
grave: "...la comunicacin o cesin de los datos de carcter personal, fuera de los casos en que estn
permitidas."
Sin embargo, con posterioridad a la fecha de la sentencia impugnada, y en el curso de la tramitacin del
presente recurso de casacin, la disposicin final 56 de la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible ,
modific entre otros el artculo 44.4.b) LOPD , que en su nueva redaccin califica de infraccin muy grave:
Tratar o ceder los datos de carcter personal a los que se refieren los apartados 2 , 3 y 5 del artculo
7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o violentar la prohibicin contenida en el
apartado 4 del artculo 7 .
De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma operada en la LOPD por la ley 2/2011, slo est
tipificado como infraccin muy grave el tratamiento o cesin que afecte a los datos especialmente protegidos
a que se refieren los apartados 2 , 3 y 5 del artculo 7 LOPD , que son los relativos a la ideologa, afiliacin
sindical, religin y creencias, los que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual y los
relativos a la comisin de infracciones penales o administrativas, mientras que las dems cesiones que no
tenga por objeto esta clase de datos se tipifican como falta grave en el artculo 44.3.k) LOPD , que se refiere a:
La comunicacin o cesin de los datos de carcter personal sin contar con legitimacin para ello en
los trminos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea
constitutiva de infraccin muy grave .
En este recurso no consta que los datos comunicados por la empresa recurrente estuvieran incluidos
entre los datos de especial proteccin del artculo 7 de la LOPD , por lo que en la redaccin de la LOPD
efectuada por la reforma legislativa a que hemos hecho referencia, la cesin de datos objeto del expediente
constituye la falta grave del artculo 44.3.k) LOPD .
De acuerdo con el artculo 128.2 de la ley 30/1992 , de 28 de noviembre, las disposiciones sancionadoras
producirn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.
Esta Sala ha sealado en sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002 ), 31 de enero de 2007
(recurso 8873/2003 ) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004 ), que el principio de retroactividad de las
normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que

pudiera ser ms beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicacin debe llevarse a cabo en cualquier
instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecucin una resolucin
sancionadora, ya que no tendra sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolucin administrativa,
segn la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administracin proceda a dictar seguidamente
otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora ms favorable, resolucin esta ltima que
podra ser objeto de un nuevo recurso judicial."
En aplicacin del anterior criterio jurisprudencial, que hemos aplicado en supuestos similares en
sentencias de 23 de enero de 2012 (recurso 5962/08 ) y 7 de mayo de 2012 (recurso 3346/09 ), entre otras,
procede que, no obstante la desestimacin de los motivos del recurso de casacin formulado por la empresa
sancionada, apliquemos de forma retroactiva el nuevo rgimen sancionador de la LOPD, ms favorable para la
recurrente al tipificar los hechos como falta grave, declarando procedente la sancin establecida por el artculo
45.2 LOPD para dichas faltas, en su cuanta mnima de 40.001 euros al no haber apreciado la resolucin
sancionadora la concurrencia de ningn criterio de graduacin.
OCTAVO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casacin, procede condenar a los recurrentes en
las costas del mismo, de conformidad con la regla del artculo 139.2 LJCA , si bien, siendo en este caso dos
los recursos interpuestos, y habiendo comparecido cada una de las partes recurrentes tambin como parte
recurrida, oponindose al recurso de la contraparte, se consideran compensadas las costas causadas.

FALLAMOS
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casacin nmero 964/2010, interpuesto por la
representacin de Invertred, S.L., y por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 19 de noviembre de
2009, dictada por la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ,
sin condena en costas.
No obstante lo anterior, y como se razona en el Fundamento de Derecho Sptimo de esta sentencia,
por aplicacin retroactiva del rgimen sancionador ms favorable resultante de la reforma efectuada en la Ley
Orgnica 15/1999 por ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, la infraccin ha de ser calificada
como grave y su cuanta reducida al importe de 40.001 euros, como se indica en el Fundamento de Derecho
Sptimo de esta sentencia.
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos .
PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente
D. Jose Maria del Riego Valledor, estando la Sala celebrando audiencia pblica en el mismo da de su fecha,
de lo que, como Secretario, certifico.