Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 4314544

OPININ N 036-2014/DTN
Entidad:

Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto:

Ejecucin de garantas

Referencia:

Comunicacin recibida el 17.ENE.2014

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional

de Cajamarca consulta sobre la ejecucin de garantas.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

"Se podra resolver el contrato ante la no renovacin de garantas y la

imposibilidad de su ejecucin?" (sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista
se compromete a ejecutar las obligaciones pactadas en favor de la Entidad;
mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista la
contraprestacin pactada. En estos trminos, el contrato se entiende cumplido
cuando las partes ejecutan la totalidad de sus obligaciones a satisfaccin de
ambas.
Conforme a lo sealado, la ejecucin oportuna y total de las obligaciones es la
situacin esperada en el mbito de la contratacin estatal; sin embargo, durante la
ejecucin contractual, ello no siempre se verifica, pues alguna de las partes podra
cumplir parcialmente o incumplir en su totalidad las obligaciones asumidas o
verse imposibilitada del cumplimiento.
En relacin con lo sealado, el numeral 1) del artculo 168 del Reglamento

establece que la Entidad podr resolver el contrato cuando el contratista

"Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello". Para estos
efectos, la Entidad deber seguir el procedimiento previsto en el artculo 169 del
Reglamento.
2.1.2 De otro lado, debe indicarse que, conforme al artculo 39 de la Ley, las garantas
que deben otorgar los postores y/o contratistas, segn corresponda, son las de fiel
cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la
propuesta. Estas garantas deben ser "(...) incondicionales, solidarias,
irrevocables y de realizacin automtica en el pas, al solo requerimiento de la
respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten (...)"1.
Adicionalmente, debe precisarse que estas garantas cumplen una doble funcin:
compulsiva y resarcitoria2. Es compulsiva, pues lo que pretenden es compeler u
obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo
apercibimiento de ser ejecutadas por la Entidad. Asimismo, es resarcitoria, pues lo
que se pretende con su ejecucin es indemnizar a la Entidad por los eventuales
daos que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.
2.1.3 Ahora bien, el artculo 164 del Reglamento establece los supuestos en los que la
Entidad puede solicitar la ejecucin de estas garantas; entre estos, "Cuando el
contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra
esta ejecucin, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno." (El
subrayado es agregado).
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el
mecanismo especfico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el
supuesto que el contratista no cumpla con su obligacin de renovar las garantas
otorgadas antes de su vencimiento consiste en la solicitud de la ejecucin de tales
garantas a la empresa emisora de las mismas.
Al respecto, el tercer prrafo del artculo 39 de la Ley establece que, "(...) En
virtud de la realizacin automtica, a primera solicitud, las empresas emisoras
no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de las garantas debiendo
limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo mximo de tres (3) das. Toda
demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garanta y para el
postor o contratista, y da lugar al pago de intereses en favor de la Entidad."
Como se aprecia, en la medida que las garantas que presenten los postores y/o
contratistas en el desarrollo de un proceso de contratacin son de realizacin
automtica, las empresas emisoras deben ejecutarlas en forma inmediata dentro
1

Estas empresas deben encontrarse bajo la supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y

Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y estar autorizadas para emitir garantas o estar
consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el
Banco Central de Reserva del Per.
2

De conformidad con la Opinin N 077-2012/DTN.

de los tres (3) das siguientes de efectuada la solicitud-, al solo requerimiento de la

Entidad.
Precisando lo anterior, debe indicarse que, conforme al artculo 1898 del Cdigo
Civil, la Entidad cuenta con un plazo de quince (15) das calendario, computados
desde el vencimiento de la garanta, para solicitar su ejecucin a la empresa que la
emiti; en este sentido, ante el eventual incumplimiento del contratista de su
obligacin de renovar una garanta otorgada en favor de la Entidad, corresponde a
esta adoptar las previsiones necesarias para solicitar su ejecucin dentro del plazo
indicado.
2.1.4 Por tanto, toda vez que la ejecucin de las garantas otorgadas por el contratista es
el mecanismo especfico que protege a la Entidad frente al incumplimiento de la
obligacin de renovar tales garantas, y que es responsabilidad de la Entidad que
esta ejecucin sea oportuna, no resulta posible que la Entidad solicite la resolucin
del contrato ante el mencionado incumplimiento.
2.2

"Cul es la jurisdiccin competente para resolver controversias respecto de la

ejecucin de garantas?" (sic).
El primer prrafo del artculo 52 de la Ley establece que "Las controversias que
surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia,
ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliacin o
arbitraje, segn el acuerdo de las partes. ()".
Adicionalmente, debe indicarse que, conforme al artculo 40 de la Ley, todo
contrato que se encuentra bajo el mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado debe contener clusulas en las que se precisen las
garantas que los contratistas deben otorgar en favor de la Entidad y que toda
controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse
mediante conciliacin o arbitraje.
Por tanto, toda vez que las controversias relativas a la ejecucin de una garanta
surgen dentro de la fase de ejecucin contractual 3, estas deben ser resueltas

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratacin se desarrolla en tres (3)
fases:
Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) Previsin en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definicin del requerimiento; iii) realizacin de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificacin presupuestal; v) aprobacin
del expediente de contratacin, vi) elaboracin y aprobacin de las Bases; entre otros.
Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulacin y absolucin de consultas; iv) formulacin y absolucin
de observaciones; v) integracin de Bases; vi) presentacin de propuestas;
vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta la suscripcin
del contrato.
Ejecucin contractual, que se inicia con la suscripcin del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.

necesariamente mediante conciliacin o arbitraje, de acuerdo a lo pactado por la

Entidad y el contratista para estos efectos, conforme al procedimiento y
formalidades previstos en el Reglamento.
3

CONCLUSIONES

3.1

Toda vez que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el

mecanismo especfico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el
supuesto que el contratista no cumpla con renovar las garantas otorgadas antes de
su vencimiento consiste en la solicitud de la ejecucin de tales garantas a la
empresa emisora de las mismas y que es responsabilidad de la Entidad que esta
ejecucin sea oportuna, no resulta posible que la Entidad solicite la resolucin del
contrato ante el mencionado incumplimiento.

3.2

Toda vez que las controversias relativas a la ejecucin de una garanta surgen
dentro de la fase de ejecucin contractual, estas deben ser resueltas
necesariamente mediante conciliacin o arbitraje, de acuerdo a lo pactado por la
Entidad y el contratista para estos efectos, conforme al procedimiento y
formalidades previstos en el Reglamento.
Jess Mara, 25 de marzo de 2014

MARTN TORRES CATERIANO

Director Tcnico Normativo (e)
JCMF/RAC.