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Bibliografia:
Csar Roberto Bitencourt
Rogrio Greco
DIREITO PENAL PROF. ROGRIO SANCHES
Intensivo I
Intensivo II
Bibliografia
Direito Penal:
Conceito
Sob o aspecto formal, Direito Penal um conjunto de normas que qualifica
certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as
sanes a serem-lhes aplicadas.
J sob o enfoque sociolgico, mais um instrumento, ao lado dos outros
ramos do Direito, de controle social de comportamento desviado, visando assegurar a
necessria disciplina social, bem como a convivncia harmnica dos membros do
grupo.
O Direito Penal o ramo do Direito que possui conseqncia mais drstica,
por isso, deve ser o ltimo a ser aplicado. Esse o PRINCPIO DA INTERVENO
MNIMA.
O FUNCIONALISMO busca definir a misso do Direito Penal.
a) Funcionalismo Teleolgico (Claus Roxin) o fim do Direito Penal
assegurar bens jurdicos;
b) Funcionalismo Sistmico (Jacobs) A misso do Direito Penal
resguardar a norma, o sistema.
A diferena entre o Direito Penal Objetivo e o Direito Penal Subjetivo:
Costumes
Quanto aos costumes: no possvel costume incriminador. Todavia, costume
revoga infrao penal?
No vale falar no adultrio, pois, segundo o Prof. Rogrio Sanches, o crime de
adultrio foi revogado pelo princpio da interveno mnima.
Existem trs correntes sobre a matria:
1. Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a
infrao penal deixa de contrariar o interesse social, no mais
repercutindo negativamente;
Concluso: A contraveno penal do jogo do bicho no mais fato
tpico.
2. No existe costume abolicionista, mas quando o fato j no mais
indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada. Quem deve
abolir formalmente o tipo penal o legislador.
Concluso: A contraveno penal do jogo do bicho permanece fato
tpico, porm o juiz deixa de aplicar a lei.
3. No existe costume abolicionista, aplicando-se a lei enquanto no
revogada por outra lei (LICC ou LIDB)
Concluso: A contraveno penal do jogo do bicho permanece fato
tpico , devendo o juiz aplic-la no caso concreto.
Se prevalece a tese que o costume no pode abolir crime, para que ento ele
serve?
possvel o costume interpretativo. Ex: art. 155, 1, CP (Repouso Noturno)
Princpios Gerais do Direito
Direito que vive na conscincia comum de um povo (positivado ou no)
Fontes Formais
Doutrina Tradicional
I Imediata: lei
II Mediatas:
a) costumes
b) Princpios Gerais do Direito
Doutrina Moderna
I Imediatas:
a) Lei nica capaz de criar crime e cominar pena;
b) Constituio Federal;
c) Tratados Internacionais de Direitos Humanos;
d) Jurisprudncia (Smulas Vinculantes)
e) Complemento administrativo da norma penal em branco;
d) Princpios
II Mediata: doutrina
Obs: Para a doutrina moderna o costume uma fonte informal do Direito
Penal.
Tratados Internacionais de Direitos Humanos Fonte formal imediata de
Direito Penal.
Se ratificados com qurum de emenda, o tratado internacional que versar sobre
Direitos Humanos adquirir status de emenda constitucional.
Todavia, se o tratado for ratificado com qurum comum ele ter status supra
legal.
De qualquer forma, tratado internacional no pode definir crime no territrio
brasileiro.
Breve explanao sobre controle de constitucionalidade e controle de
convencionalidade.
Controle Difuso de Constitucionalidade
Existe uma lei contrariando a Constituio Federal que, analizada pelo juiz de
1 grau, passa pelo Tribunal, pelo STJ e, por ltimo, pelo STF. Essa espcie de controle
gera efeitos entre as partes.
Controle concentrado de constitucionalidade ou controle abstrato. Gera efeitos
erga omnes.
Controle difuso abstrativizado da Constituio.
o controle de constitucionalidade gerando efeitos erga omnes como se fosse
um controle abstrato.
Controle difuso de convencionalidade.
uma espcie de controle de adequao da aplicao das leis aos tratados
internacionais de Direitos Humanos em um caso concreto. Gera efeitos entre as partes.
Controle concentrado de convencionalidade.
o controle abstrato das leis em relao aos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos.
INTERPRETAO DA LEI PENAL
Formas
I Quanto ao sujeito que interpreta (origem):
a) Autntica ou legislativa: dada pela prpria lei. Ex: Art. 327, CP
(conceito de funcionrio pblico)
b) Doutrinrio ou cientfica: feita pelos estudiosos
H lei
para ser aplicada;
Amplia-se
o alcance de uma
palavra. Ex: 157, 2, I,
CP arma;
Interpretao Analgica
H lei
para ser aplicada;
Exemplos
seguidos de
encerramento genrico.
Ex: 121, 2, I, II, III e
IV;
Analogia
No existe
Lei para ser aplicada ao
caso concreto (lacuna);
2.
3.
Ler Conveno Americana de Direitos Humanos (art.24) Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por
conseguinte, tm direito, sem discriminao alguma a igual proteo da lei.
Princpio da legalidade ou
Para uma primeira corrente, o art. 1 do CP prev o princpio da legalidade,
que sinnimo do princpio da reserva legal.
Para uma segunda corrente, o princpio da reserva legal toma a expresso lei
no sentido restrito. Diferente do princpio da legalidade, que toma lei em um sentido
amplo.
Para uma terceira corrente, o princpio da legalidade igual a reserva legal
com anterioridade. Nasce da soma da reserva legal com a anterioridade.
A terceira corrente a que prevalece.
Esse princpio se encontra expresso no art. 5, XXXIX da CF/88; C.A.D.H. art.
9; Estatuto de Roma, art. 22.
O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de
interferir na esfera de liberdades individuais.
Fundamentos:
1)
Poltico: Exigncia de vinculao do executivo e do
judicirio a leis formuladas de maneira abstrata. A sua
importncia impedir o poder punitivo com base no livre
arbtrio;
2)
Democrtico: respeito ao principio da diviso de poderes.
O parlamento deve ser o responsvel pela criao de
crimes;
3)
Jurdico: uma lei prvia e clara produz importante efeito
intimidativo.
Desdobramentos do princpio da legalidade:
1)
No h crime sem lei, em sentido restrito (lei ordinria e lei
complementar). E a medida provisria? Medida provisria no
lei, mas ato administrativo com fora normativa. Logo, no pode
criar crime, no pode cominar pena. Art. 62, 1, I, b, CF/88.
possvel medida provisria no incriminadora? a) o art. 62, 1, I,
b, no diferencia proibindo medida provisria versando sobre
direito penal (incriminadora ou no); b) o art. 62, 1, I, b, CF
veda, implicitamente, medida provisria incriminadora
(autorizando a no incriminadora). ATENO!!!Esse art. 62, 1,
I, b, foi includo pela EC32/01. O STF, no RE 254.818-PR
discutindo os efeitos benficos trazidos pela MP 1.571/97 (que
permitiu o parcelamento extintivo da punibilidade nos crimes
tributrios e previdencirios) proclamou sua admissibilidade em
favor do ru. Esta posio foi mantida, mesmo aps a EC32/01,
quando se obedeceu MP no incriminadora no Estatuto do
Desarmamento, impedindo a eficcia social do art. 12;
2)
No h crime sem lei anterior (princpio da anterioridade): veda a
retroatividade malfica. Enquanto a retroatividade benfica uma
garantia constitucional;
3)
4)
5)
6)
Tempo da realizao do
fato
Indiferente penal
Crime Pena: 2 a 4 anos
Crime
Crime Pena: 3 a 8 anos
Lei posterior
Conseqncia
Crime
Crime Pena: 3 a 8 anos
Supresso da figura
criminosa
Crime Pena: 2 a 4 anos
aplicar a lei. E a soluo regra o art.70 do CPP, que adotou a teoria do resultado. (A
competncia ser do lugar em que se consumar o delito).
Extraterritorialidade
O local do crime o estrangeiro e a lei aplicvel a brasileira.
Previso legal: art. 7 do CP.
Art. 7o Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
c Art. 7o do CPM.
I os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica (Princpio
da defesa ou real);
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal,
de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade
de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder
Pblico (Princpio da defesa ou real);
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio
(Princpio da defesa ou real);
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil (Possui trs correntes: 1. Princpio da justia universal se
preocupa com a tutela de bens jurdicos universais onde quer que ele
tenha sido ofendido; b) Princpio da defesa ou real se preocupa com
a tutela do bem jurdico desde que ofendido contra brasileiros; c)
Princpio da nacionalidade ativa);
II os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir
(Princpio da justia universal);
b) praticados por brasileiro (Princpio da nacionalidade ativa);
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no
sejam julgados (Princpio da representao).
1o Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira,
ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro (Hipteses de
extraterritorialidade incondicionada).
2o Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do
concurso das seguintes condies (Hipteses de extraterritorialidade
condicionada):
a) entrar o agente no territrio nacional;
c Sm. no 1 do STF.
Imunidades Diplomticas
Prerrogativa de direito pblico internacional de que desfrutam:
a)
Os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua famlia e
membros da comitiva;
b)
Embaixador e sua famlia;
c)
Os funcionrios do corpo diplomtico e famlia;
d)
Funcionrios das organizaes internacionais, quando em
servio (ONU).
A lei penal possui o preceito primrio e o preceito secundrio. Enquanto o
primeiro traz o comportamento proibido o segundo carrega as conseqncias jurdicas.
A imunidade diplomtica atinge apenas o segundo preceito, sendo o diplomata
processado e julgado em seu pas de origem.
Apesar de todos deverem obedincia ao preceito primrio da lei penal do pas
em que se encontram (caracterstica da generalidade da lei penal), os diplomatas
escapam sua conseqncia jurdica, permanecendo sob a eficcia da lei penal do
Estado a que pertencem.
Obs: a presente imunidade no impede a investigao policial, principalmente
para se resguardar os vestgios do crime.
Natureza jurdica da imunidade diplomtica
1 corrente causa pessoal de iseno de pena (majoritria);
2 corrente causa impeditiva da punibilidade;
O diplomata no pode renunciar sua imunidade, porque no lhe pertence,
mas ao cargo. Todavia, o pas de origem pode retirar expressamente a imunidade do
diplomata.
Diplomata
Tem imunidade:
Agente consular
Tem imunidade:
Nos crimes funcionais.
Tem funes meramente funcionais
era tipificado como leso corporal, enquanto um puxo de cabelo era vias de fato. A
partir da edio da referida lei, a leso corporal passou a ser processada mediante ao
pblica condicionada. A doutrina ento questionou o fato da ao penal da vias de
fato ser incondicionada enquanto a leso corporal era condicionada. Todavia, o STF e
o STJ no concordam com esta concluso.
** Se houver alguma conexo entre um crime da competncia federal e uma
contraveno penal, haver uma separao dos processos, sendo julgado cada infrao
pela esfera competente. Todavia, a nica exceo a do contraventor com foro especial
federal. Ex: Juiz Federal comete uma contraveno penal.
CRIME
Conceitos:
1.
2.
3.
2.
4.
6.
7.
8.
9.
10.
3.
4.
5.
6.
a) Imprudncia afoiteza;
b) Negligncia ausncia de precauo;
c) Impercia falta de aptido tcnica para o exerccio de arte,
ofcio ou profisso.
Essas so as modalidades de culpa!!! Elas tm que constar da
denncia, caso contrrio, ela ser inepta. Qual foi a
modalidade da culpa e no que ela consistiu.
Ex: Fulano de tal, limpando a sua arma perto de terceira pessoa,
nisso, alis, consistiu a sua negligncia,...
Para alguns doutrinadores, a conduta imprudente uma evoluo
da conduta negligente e a impercia uma evoluo da
negligncia. Na dvida, fique com o gnero (Juarez Tavares).
Se o promotor disse que o ru foi negligente e, na fase de
instruo processual, o juiz entender que, na verdade, ele foi
imprudente, o juiz ter que aplicar o art. 348 do CPP mutatio
libeli. Pois tem que abrir oportunidade para que o ru se defenda
da imprudncia.
Resultado naturalstico Quando afirma-se que h resultado
naturalstico, est se afirmando que o crime culposo crime
material. EXCEO: crime culposo que dispensa resultado
naturalstico. Art. 38 da Lei 11.343/06. o crime se consuma com o
prescrever, o paciente no precisa nem mesmo fazer uso das
drogas, no sendo necessrio o resultado naturalstico, qual seja, o
uso da droga;
Nexo causal;
Previsibilidade possibilidade de conhecer o perigo. no se
confunde previsibilidade com previso, pois esta conscincia do
perigo, cincia dele. Pra culpa basta previsibilidade. Todavia, tem
um crime culposo que no tem presibilidade, mas sim previso. A
culpa consciente. J previsibilidade est presente na culpa
inconsciente;
Elemento tipicidade (art. 18, nico CP) se no tem previso
expressa da culpa, significa que o crime s pode ser punido na
modalidade dolosa. Para punir com culpa o legislador tem que ser
expresso.
Previsibilidade subjetiva: como elemento da culpa divergncia
na doutrina.
Obs: A previsibilidade subjetiva, isto , sob o prisma subjetivo do
autor, levando em considerao seus dotes intelectuais, sociais e
culturais, de acordo com a doutrina moderna, no elemento da
culpa, mas ser considerada no juzo da culpabilidade.
O crime culposo est descrito em um tipo aberto. Por que?
Porque o juiz valora a conduta para concluir se houve
negligncia, imprudncia ou impercia. O legislador no diz o que
configura imprudncia, negligncia e impercia.
Entretanto, h um crime culposo no qual o legislador j diz de
antemo que o crime culposo, retirando do juiz esse julgamento
valorativo. Alguns doutrinadores chegam a chamar esse tipo
penal de fechado. a receptao culposa, previsto no art.180,
3 do CP.
Espcies de culpa:
1. Culpa consciente o agente prev o resultado, mas espera que ele no
ocorra, acreditando na sorte e/ou nas suas habilidades. a chamada
culpa com previso;
2. Culpa inconsciente o agente no prev o resultado, que, entretanto, lhe
era previsvel. uma culpa sem previso, sendo uma culpa com
previsibilidade;
3. Culpa in re ipsa, (culpa presumida) tratava-se de espcie de culpa
admitida pela legislao penal existente no Brasil antes do Cdigo
Penal de 1940, e consistia na simples inobservncia de uma
disposio regulamentar. Hoje, a culpa no mais se presume,
devendo ser comprovada. Bastava no observar uma legislao
regulamentar que a culpa j era presumida;
4. Culpa prpria ou propriamente dita aquela em que o agente no quer e
nem assume o risco de produzir o resultado. a culpa propriamente
dita;
5. Culpa imprpria percebe-se que a culpa imprpria no verdade no
culpa. aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa
situao de fato, supondo estar agindo acobertado por uma
excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razo disso,
provoca intencionalmente um resultado ilcito (art.20, 1, CP).
Apesar da ao ser dolosa, o agente responde por culpa. A
ESTRUTURA DO CRIME DOLOSA, PORM ELE PUNIDO
COMO SE CULPOSO FOSSE.
So trs os sinnimos de culpa imprpria:
a) Culpa por equiparao;
b) Culpa por assimilao;
c) Culpa por extenso.
Dolo Direto
Dolo eventual
Culpa consciente
Culpa inconsciente
Conscincia
O agente prev o resultado
O agente prev o resultado
O agente prev o resultado,
por isso ela chamada de
culpa com previso
O agente no prev o
resultado, mas o resultado
era previsvel
Vontade
Quer o resultado
Assume o risco
Todavia, o agente no quer
e nem assume o risco. Mas
acredita que o resultado
no vai ocorrer
Nesse caso, no h vontade
ERRO DE TIPO
Conceito: a falsa percepo da realidade. Erro que recai sobre as
elementares, circunstncias ou qualquer dado agregado ao tipo penal.
Cuidado para no confundir erro de tipo com erro de proibio.
DIFERENAS
ERRO DE TIPO
ERRO DE PROIBIO
O agente tem falsa percepo da
O agente percebe a realidade, isto , ele
realidade. Isto , o agente no sabe o que
sabe o que faz mas desconhece ser ilcito;
faz;
O erro de tipo se divide em duas
espcies:
a) Essencial recai sobre dados
principais do tipo. Se alertado do erro o
agente deixa de agir;
O erro de tipo essencial se subdivide em evitvel e inevitvel.
b) Acidental recai sobre dados
perifricos do tipo. Se alertado do erro o
agente prossegue na execuo da conduta
delituosa.
O erro de tipo acidental se subdivide em cinco espcies:
1. Sobre o objeto;
2. Sobre a pessoa;
3. Na execuo;
4. Resultado diverso do
pretendido
5. Sobre o nexo
Erro de tipo essencial:
Previso legal: art. 20, caput.
Conceito: erro sobre elementares, dados principais do tipo penal.
Exemplo: caador atira contra arbusto pensando matar animal, mas percebe
esconder-se um homem
Conseqncias:
Se o erro foi inevitvel, exclui-se o dolo e a culpa, pois no existe conscincia,
logo, no h dolo. Exclui-se a culpa porque, se o erro era inevitvel, no haveria como
ter previsibilidade. Se no tem dolo e no tem culpa est isento de pena.
Se o erro era evitvel, exclui-se o dolo, porm pune-se a culpa (se obviamente
houver modalidade culposa no tipo). Exclui o dolo porque no houve conscincia.
Pune-se a culpa porque se o erro era evitvel significa que era previsvel (existe
previsibilidade).
Qual o parmetro para se concluir pela evitabilidade ou inevitabilidade de
um erro? O parmetro trazer para o exemplo o chamado homem mdio, que um
homem de diligncia mediana.
A segunda corrente no trabalha com o conceito de homem mdio, ela
trabalha com o caso concreto. Trabalha com a hiptese de se o agente, no caso concreto,
poderia evitar.