ANTECEDENTES DOCTRINARIOS

El jurista argentino Lino Enrique Palacio, desde el punto de vista doctrinario y

con particular lucidez, lo que l denomina la venerable antigedad de la
llamada medida cautelar innovativa, relatando dos antecedentes ilustres
respecto a ella. Dice sobre el primero que cuando en el ao 1979, durante el
desarrollo de las sesiones del X Congreso Nacional de Derecho Procesal
reunido en la ciudad de Salta se discuta con singular empeo, acerca de la
procedencia de la medida cautelar innovativa y hubo quienes la presentaron
poco menos que como un descubrimiento nacional merecedor de una
perentoria regulacin normativa, acaso el entusiasmo de los congresales les
impidi recordar, o al menos lo hicieron sin la debida precisin, que casi medio
siglo antes Calamandrei, en su clsico ensayo sobre El estudio sistemtico de
las providencias cautelare (Padova, 1936), ya haba observado que las
providencias cautelares podan clasificarse en conservativas e innovativa
segn que, respectivamente, tendiesen a mantener el estado de hecho
existente o a operar su modificacin.
El otro antecedente que refiere el autor es que tampoco los intervinientes en las
mencionadas jornadas cientficas parecieron reparar en el hecho de que,
aproximadamente en la misma poca en que escriba el ilustre jurista florentino,
Carnelutti transitaba una lnea de pensamiento similar y se refera, frente a un
proceso cautelar conservativo a un proceso cautelar innovativo, expresando,
respecto de este ltimo, que existen, en efecto, casos en los que se
comprometera el resultado del proceso jurisdiccional o ejecutivo, si desde el
principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho.
Aade el autor que la claridad con que aparece explicada la distincin entre el
proceso cautelar conservativo y el innovativo, exime de mayores comentarios,
aunque es necesario reconocer que a partir del mencionado evento cientfico,
la doctrina argentina enriqueci notablemente el mbito de la medida cautelar
innovativa, particularmente por obra del joven y talentoso profesor Jorge Walter
Peyrano.
Citando a Reimundn, seala que, pese a ello, la doctrina argentina haba
asimismo advertido, que pese a ello, existen casos excepcionales en la

prohibicin judicial de innovar origina efectos retroactivos y explicaba que:

Excepcionalmente la medida cautelar tiende a detener el desarrollo de una
cierta actividad que ha tenido comienzo de ejecucin antes de la traba del
pleito y an antes de la interposicin de la demanda, como ocurre en la
hiptesis de la obra nueva o del deterioro de la cosa litigiosa. Sealando por
ello que, en trminos generales, el principio de igualdad de las partes en el
proceso fundamentaba tanto la prohibicin de que se alterara o modificara la
situacin de hecho preexistente, reponiendo las cosas a su estado anterior.
El autor en este anlisis doctrinario se refiere tambin a las clsicas medidas
innovativas referentes al retiro del hogar conyugal durante el juicio de divorcio,
o tenencia de hijos y prestacin provisional de alimentos. As como la
posibilidad, prevista e n la legislacin argentina, de que los jueces decreten
preventivamente la suspensin de un espectculo teatral, cinematogrfico u
otro anlogo y tambin de posibilidad innovativa en situaciones concretas,
violatorias a los derechos emergentes de la propiedad intelectual o en
infracciones a las leyes de marcas y de patentes de inversin. Otro claro
ejemplo

de medida cautelar innovativa, contemplada e n

la legislacin

contenciosa administrativa es aquel que travs del cual la Corte Suprema

argentina acuerda la suspensin de las resoluciones administrativas
reclamadas cuando su cumplimiento pudiera producir perhuicios irreparables.
Similar alcance corresponde atribuir, a la suspensin de los efectos del acto
impugnado mediante la pretensin del amparo.
Asimismo, dice el autor que la admisibilidad de la llamada medida cautelar
innovativa en el ordenamiento jurdico argentino est sustentada no slo en las
conclusiones del evento cientfico a que ha hecho referencia, sino tambin en
un importante caudal normativo-doctrinario y en el propio artculo 19 de la
constitucin argentina.
Seguidamente, el autor cita una sentencia expedida por la corte suprema
argentina, en un caso emblemtico de medida cautelar innovativa, mediante la
cual dicha Corte interpreto el alcance de una anterior resolucin del tribunal
superior disponiendo suspender la intervencin decretada por la provincia de

Mendosa a una empresa telefnica, y el consiguiente acatamiento a la

jurisdiccin y a las normas federales.
En dicho fallo la Suprema Corte seala que por va de principio, las medidas
de no innovar tienen por objeto asegurar que no se altere o modifique la
situacin de hecho existente al momento de iniciarse el pleito, por lo que no
cabe destacar la procedencia de su otorgamiento, con carcter excepcional,
respecto la situacin ocurridas con anterioridad a la interposicin de la
demanda, agrega la sentencia que esta ltima solucin, que consagra
adems textos expresos del Derecho positivo argentino es pertinente al caso
de autos, en el que se halla en juego la continuidad y el normal funcionamiento
de un servicio pblico interprovincial de comunicaciones, y la situacin
existente al momento de interponerse la demando consista, precisamente, en
la ejecucin de actos administrativos provinciales que se impugnaron, sobre
bases prima facie verosmiles, como contrarios a disposiciones emanadas del
gobierno federal.