UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP

DERECHO CORPORATIVO

TRABAJO GRUPAL

INTRODUCCIN A LA ADMINISTRACIN

Curso

DERECHO ADMINISTRATIVO - I

Ciclo

Quinto ciclo

Tutor

Par Galindo Annabelle.

Alumnos

Tony Hugo Torres Crdova

Oscar Manuel Angulo Mndez
ngel Oswaldo Rosales Dvila
Bernab Panaifo Mor

Lima Per
2014
1

EPIGRAFE
Para triunfar en la vida no es importante llegar primero. Para
triunfar simplemente hay que llegar levantndose cada vez que se
cae en el camino.

DEDICATORIA

Este trabajo est dedicado a nuestros,

seres

queridos,

quienes

son

parte

importante para continuar con nuestros

objetivos.

AGRADECIMIENTO

Agradecemos a Dios, por pertenecer a este mundo

A mis padres, por mi existencia
A mi esposa, por su apoyo desmedido
A mis hijos, por su comprensin

INTRODUCCION

La presente monografa tiene la finalidad desarrollar el tema Introduccin

a la Administrativa con la finalidad de conocer las normas, principios,
conceptos e instituciones que regulan y dan cuenta de la naturaleza y
modos de actuacin de la Administracin Pblica; su organizacin y
funciones; el rgimen de su personal y de sus bienes; sus sistemas de
recaudacin, planificacin, control y administracin de sus recursos
(pblicos); su conexin con otras funciones de poder del Estado y su
interrelacin con los ciudadanos (administrados) y, en cuanto a esto ltimo,
por un lado, su intervencin en la economa como regulador y habilitador
de actividades econmicas y como agente econmico comprador y
vendedor de bienes y servicios, y por el otro, los mecanismos que
garantizan a los administrados, tanto en la va administrativa como
jurisdiccional, la proteccin y defensa de sus derechos subjetivos e
intereses legtimos.

Asimismo la realizacin del trabajo nos permitir desglosar la normativa

de prevencin y riesgos que ocasionan en la administracin, la misma que
protege la actividad administrativa sancionando las conductas que atentan
contra su debido funcionamiento.

En este contexto, vamos a profundizar el tema en mencin, comenzando

con un marco terico correspondiente dar a conocer la importancia del
mismo, finalizando con las conclusiones y comentarios por los alumnos
asignados al presente tema y sustentando las referencias bibliogrficas.

CAPITULO I
MARCO TEORICO

1.1

Derecho Administrativo
El Derecho administrativo espaol tiene races comunes al de otros

Estados del continente europeo. Es un producto cultural, que se ha ido creando

al ritmo de la construccin del Estado de Derecho, desde sus orgenes hace
ms de dos siglos, cuando se consolida la divisin de poderes y la garanta de
los derechos de los ciudadanos ante los poderes pblicos en el marco del
Estado Constitucional.
Una caracterstica importante es su mutabilidad, pues dada su ntima
relacin con el ejercicio del poder poltico, que regula y ordena, experimenta de
manera directa e inmediata los cambios que se producen en la estructura, el
origen, los objetivos y las formas de manifestacin del poder. Entre el Derecho
administrativo del Estado Liberal del S. XIX y el del S. XX, propio de un Estado
intervencionista, democrtico y social, hay profundas diferencias.
Tambin las instituciones, los conceptos, las tcnicas jurdicas del
Derecho administrativo varan ms que los respectivos sistemas de Derecho
privado. Existe una relacin directa entre el sistema de Derecho administrativo
y la Constitucin de cada Estado, de ah que no en todos los Estados europeos
exista una Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
Por

todo ello,

las cualidades definitorias

de

nuestro

Derecho

administrativo, sus rasgos esenciales, incluso la razn por la que existe como
rama diferenciada del ordenamiento jurdico, debe buscarse en la historia
reciente.

1.1.1 Concepto
Es un conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de
una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello podemos decir que el
derecho administrativo es el rgimen jurdico de

El Derecho Administrativo no es ni derecho propio de unos rganos o de

un poder, ni derecho propio de una funcin, sino es un derecho de naturaleza
estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de singulares especies de
sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administracin Pblica
La Administracin Pblica es requisito indispensable para que exista
relacin jurdico administrativa.
El Derecho admin

Rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin

administrativa y la proteccin judicial existente contra sta.
El estudio del ejercicio de la funcin administrativa no slo quien ejerce
funcin, sino tambin es cmo y con qu fundamento, con qu medios y hasta
donde, con que

Conjunto de normas y principios de Derecho Pblico Interno que tiene

por objeto, la organizacin y funcionamiento de la administracin pblica, as
como la regulacin de las relaciones interorgnicas, interadmi

Conjunto de normas positivas y de principios de Derecho Pblico de

aplicacin concreta a la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos y

Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn

al consiguien
.
Rama del derecho pblico que regula la actividad del Estado que se
realiza en forma de funcin administrativa siendo dicha actividad del Estado la
que est constituida por el conj

1.2

Objeto de la Administracin
Atribuye a la Administracin determinadas prerrogativas y poderes
que la sitan en posicin de supremaca sobre los sujetos privados para
que pueda cumplir su misin de servicio a los intereses generales, pero
sometindola en contrapartida a una vinculacin ms estricta a la ley y al
Derecho que la que se impone a los sujetos privados, a mayores lmites
y responsabilidades y a un rgimen de controles igualmente ms
estricto.
Se aplica como regla general en nuestro ordenamiento a las
relaciones jurdicas en que interviene al menos una de ellas. La
aplicabilidad del Derecho administrativo no se ajusta a un riguroso
patrn dogmtico sino que una parte de la organizacin y de la actividad
materialmente administrativa se rige instrumentalmente por normas de
Derecho privado.

Normar la organizacin y funcionamiento administrativo estatal, en

rea de su competencia.

Difundir doctrina del Derecho administrativo a fin de facilitar un mejor

servicio a la nacin.

Mejorar los procedimientos administrativos para eficiente

cumplimiento de funciones.

Engrandecimiento de la imagen de la Administracin Pblica. (Patrn

Faura y Patrn Bedoya).

1.3

Importancia
El Derecho Administrativo es importante porque est en relacin directa
con el perfeccionamiento de la administracin general, evoluciona de
acuerdo al desarrollo de la ciencia y permite conocer la concepcin
moderna de la administracin Pblica. (Marino Montenegro).
El fundamento angular del Derecho Administrativo es el INTERES
PUBLICO, considerado como aspiracin mxima de colectividad y
preocupacin del gobierno (Patrn

Establecer rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la

Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general,
garantizando los derechos e intereses de los administrados y con
sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general.

(Artculo III, finalidad de TP Ley 27444, LPAG).

PUBLICO: relacin permanente y recproca del Estado con la

colectividad a la que debe servir, y a la vez exigir acatamiento

DINAMICO: en constante accin normativa y operativa, debe tender

a evolucionar y perfeccionarse con conceptos y necesidades del
momento.

HUMANISTA: accin y desarrollo emana y va hacia seres humanos

(Patrn Faura, Pedro y Patrn Bedoya, Pedro)

Segn Agustin Gordillo:

Derecho en formacin.

No slo derecho interno.

Estudia toda actividad ndole administrativa sea del rgano

administrativo, judicial o legislativo y personas no estatales en cuanto
ejercen poderes pblicos.

No se refiere principalmente a los servicios pblicos, sino abarca toda

la funcin administrativa (responsabilidad administrativa, dominio
pblico, proteccin consumidor, licitacin pblica, etc).

1.4

Los precedentes
La presencia de una Administracin, ms o menos extensa pero

articulada como organizacin estable y jerarquizada, encargada de la gestin

cotidiana de los asuntos pblicos: la organizacin administrativa. Durante la
Edad Media la autoridad de la Corona con su poder sobre seoros feudales y
estamentos con apoyo de una nueva burocracia profesional. A partir del
Renacimiento y con las Monarquas Absolutas, la nueva organizacin
burocrtica y jerarquizada se extendi por Europa, era una Administracin
central compleja y repartida en un sistema de Consejos o un modelo
departamental con Secretarios de Estado. Desde un punto de vista funcional, el
Estado, fue sumando a sus funciones tradicionales otras por fomentar la
riqueza del pas y el bienestar de los sbditos, particularmente en el
Despotismo

Ilustrado,

quedando

as

una

organizacin

centralizada

jerarquizada, todava reducida en sus efectivos, pero segura de su poder y en

vas de expansin.
El sometimiento de esa organizacin y de quienes la dirigen a unas
normas jurdicas de funcionamiento y de relacin que les imponga el deber de
respetar derechos de individuos y grupos sociales: Desde un punto de vista
jurdico, los juristas de la Corona dedujeron los principios y reglas que
legitimaban la extensin de los poderes del Rey por encima de cualquier otro
poder y sobre las personas y bienes del reino, apelando a distintas fuentes de
l

Rgimen una clara distincin entre lo que corresponde al Rey por patrimonio o
por jurisdiccin, como tampoco existe una total separacin entre Derecho
pblico y privado.

10

Precisamente la desvinculacin progresiva de la Monarqua de normas

existentes contribuy a difundir la idea de un Derecho natural, universa y
objetivo, fundado en la razn, contrario tanto a la arbitrariedad del poder
absoluto como a los privilegios estamentales, surgiendo el Estado de Derecho.
Un sistema de garantas que permita asegurar la primaca de las normas
y el respeto de los derechos frente a eventuales extralimitaciones de las
autoridades pblicas y sus agentes. La Monarqua Absoluta redujo la
efectividad del sistema de garantas jurdicas, pues toda autoridad proviene del
Rey y este principio limita la posibilidad de un control efectivo de las decisiones
y actuaciones de los servidores reales.

1.5

El Estado de Derecho Liberal y la aparicin de Derecho

Administrativo
1.5.1. Principios y realidades
La lucha entre la Monarqua y la aristocracia del Antiguo Rgimen

desencaden, las revoluciones liberales que dieron paso a un nuevo modelo de

Estado. Del contraste entre el ideario liberal y las conveniencias de quienes
entonces comparten el poder, surge el Derecho administrativo.
En el Estado liberal la soberana se atribuye en principio a la Nacin, de
la que emana la legitimidad de los poderes pblicos. Hubo que alcanzar un
compromiso poltico que reconoca una doble fuente de legitimidad, una
soberana compartida (dinstica y nacional). Desde un punto de vista jurdico,
el dogma de la soberana nacional permiti articular el poder poltico en torno a
un ente abstracto e impersonal, el Estado, ponindose as las bases del
Derecho pblico moderno. Ese Estado liberal se asienta en la divisin de
poderes, el poder Ejecutivo debe quedar sometido y controlado, pues es aquel
cuya capacidad de accin y de intervencin puede poner en mayor peligro los
derechos y libertades de los ciudadanos. Pero en realidad, el Poder Ejecutivo
hered y reconstruy la organizacin burocrtica que ahora llamamos
Administracin Pblica, pues los Gobiernos constitucionales perfeccionaron y
11

potenciaron la maquinaria administrativa para defender el nuevo rgimen

constitucional de sus enemigos, para responder a las demandas de

La Administracin, dotada de autoridad, recursos y funcionarios

permanentes para ejercer sus funciones, es ya entonces una organizacin
jerarquizada y disciplinada en continuo proceso de centralizacin. El Gobierno
que la dirige, es el que tiene en general, la iniciativa poltica. En el sistema de la
Monarqua constitucional su responsabilidad ante el Parlamento era incluso
limitada, ya que la designacin y el cese del Presidente del Gobierno dependa
del Rey.
La teora liberal del Estado proclama tambin la supremaca de la ley, la
esencia del Estado de Derecho, sin la que no existira el Derecho
administrativo. La ley es, en la concepcin rousseauniana, la expresin de la
L

no slo eso, sino que en el Estado de Derecho la ley y la Constitucin reconoce

a todos por igual un conjunto de derechos y libertades que deben ser
respetados por los poderes pblicos y en particular por la Administracin.
Sentado el principio queda por determinar cul es el objeto propio de la
ley. Sobre esto la historia del Derecho administrativo no es lineal, todava hoy
es una de las cuestiones clave. Por de pronto, la ley dej de ser la nica norma
escrita y de eficacia general. Junto a la ley, la potestad reglamentaria del
Gobierno se reconoci con amplitud en todos los regmenes constitucionales.
La ley no puede regularlo todo, la propia Constitucin limita el poder legislativo
del Parlamento a determinadas materias como suceda en algunas Monarquas
constitucionales del S. XIX. En consecuencia, la propia ley atribuye a la
Administracin un poder de decisin propio o condicionado, segn los casos,
que es lo que llamamos discrecionalidad administrativa.

12

1.5.2. El modelo francs de Derecho Administrativo y su difusin

por Europa
Tuvo su origen en Francia con la Revolucin, pues los dirigentes
revolucionarios

desconfiaban

de

un

poder

judicial

independiente.

En

consecuencia interpretaron la divisin de poderes no como un sistema de

equilibrios de poder y controles recprocos, como teoriz Montesquieu, sino
como una estricta separacin de poderes.
Sin embargo, la necesidad de asegurar el cumplimiento de la ley incluso
por las autoridades y rganos administrativos, en garanta de los derechos de
los ciudadanos y de la preciada seguridad jurdica, obligaba a establecer algn
remedio jurdico a favor de los particulares y para combatir los abusos e
ilegalidades. Consisti en un

recurso jerrquico que el ciudadano poda

formular ante el superior del funcionario que haba adoptado la decisin de

considerarse ilegal. La Constitucin del ao VIII atribuy definitivamente la
tramitacin de los recursos al Consejo de Estado, compuesto por altos
funcionarios y que ejerca tambin funciones consultivas del Gobierno. As se
cumpla la mxima establecida desde el perodo de la Revolucin, segn la

Por medio de su seccin Contenciosa, esos rganos resolvan los

recursos dirigidos contra las decisiones de la Administracin activa. Al principio,
sus resoluciones no tenan por s mismas fuerza decisoria sino de propuestas
no vinculantes a los rganos de Gobierno (sistema de justicia retenida), una
vez consolidado el rgimen democrtico de la III Repblica (1872), el Consejo
de Estado y dems rganos tienen eficacia directa, semejante a la de una
sentencia. Fue el Consejo de Estado el que, a travs de una jurisprudencia
creativa e innovadora, dedujo los principios, tcnicas y conceptos que han
servido para construir todo un sistema de Derecho administrativo. Un sistema
que conjuga el reconocimiento de la capacidad de la Administracin para servir
con eficacia los intereses generales con la garanta de los derechos y de los
legtimos intereses individuales colectivos de los ciudadanos y del respeto a la
legalidad objetiva. No obstante, la solucin dada por Francia al problema del

13

control jurisdiccional de la Administracin no fue admitida por otros Estados

europeos.
1.5.3. La variante inglesa
En el perodo de la revolucin industrial, la divisin de poderes,
entendida esencialmente como el equilibrio entre el Parlamente y la Corona, se
haba

consolidado

evolucionaba

hacia

un

rgimen

parlamentario.

Considerado el Juez como nico rgano del Derecho y sometida la

Administracin a estricto control parlamentario, la creacin de un Derecho
administrativo autnomo y la atribucin del poder de controlar a la
Administracin a una jurisdiccin especializada e integrada por funcionarios

Desde la perspectiva de un sistema econmico y social prototipo del

liberalismo, la aparicin de

carcter general las prerrogativas de la Administracin y la dispensaba de un

verdadero control judicial, pudo concebirse como una amenaza a la libertad y a
la primaca del Derecho. Se trataba de un error de perspectiva, pues aunque no
se desarroll una jurisdiccin administrativa especializada, ni se form un
corpus doctrinal de Derecho administrativo durante el S. XIX, de manera
pragmtica, el Derecho britnico estableci un sistema propio de controles de
la Administracin, fundamentalmente basado en la garanta de intervencin de
los interesados en los procedimientos de adopcin de las decisiones
administrativas, aplicando los principios de contradiccin y publicidad de los
procesos, y en una red de rganos administrativos de control interno a los que
pueden apelar los interesados en caso de controversia, todo ello sin perjuicio
del control definitivo de los rganos judiciales.
1.5.4. Formacin y desarrollo del Derecho Administrativo en Espaa
En Espaa tard dcadas en incorporarse a la corriente del liberalismo.
A partir de 1830, no existi acuerdo sobre el modelo a seguir, particularmente
en lo relativo a las relaciones de la Administracin con la Justicia. Se
sucedieron las reformas administrativas, inspiradas en el modelo francs y se
14

intent poner en pie una Administracin centralizada, jerrquica y profesional.

La hegemona del gobierno tuvo como consecuencia la creacin de un Consejo
Real con jurisdiccin retenida y unos Consejos Provinciales, a los que se
asign el enjuiciamiento de los recursos y reclamaciones contra la
Administracin.
En la Restauracin se lleg a una solucin de compromiso, Ley de 1888

la Administracin, pues atribuy los asuntos contencioso-administrativos a unos

Tribunales Provinciales, integrados en la organizacin judicial, compuestos por
mitad de funcionarios y a una sala de Justicia del Consejo de Estado.
En 1904 se transfiri a una Sala especializada del Tribunal Supremo,
pero el recurso contencioso-administrativo se regul con muchas limitaciones,
no todos los asuntos podan ser conocidos por esa Jurisdiccin. Para conseguir
en Espaa un rgimen de control judicial de la Administracin ms acabado
habr que esperar hasta la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
de 1956, con graves limitaciones para la proteccin de las libertades pblicas,
que se superaron en 1978.
Aunque desde el S. XIX, en contacto con la doctrina francesa en
especial, se construyeron nuestras instituciones de Derecho administrativo

legislacin y bajo el impulso doctrinal ms que por creacin jurisprudencial.

1.6. Transformaciones del Derecho Administrativo en el S. XX

1.6.1. El Estado Administrativo
El Derecho administrativo experimento a lo largo del S. XX una
transformacin

espectacular

al

modificarse

sus

bases

polticas

constitucionales. La causa fundamental de esta evolucin reside en el cambio

de las funciones asumidas por el Estado y de sus relaciones con la sociedad.
Desde finales del S. XIX, por la presin de las clases trabajadoras y de sus
15

partidos y sindicatos y como instrumento de los nacionalismos y tambin para

asegurar la estabilidad y el desarrollo econmico, el a intervenir cada vez ms
en mltiples sectores a travs de polticas sociales y econmicas. El Estado
crea y va extendiendo a toda la poblacin unos servicios pblicos bsicos: la

enseanza, la sanidad, la pr

indirectamente, llega a asumir la responsabilidad de garantizar a todo

ciudadano una asistencia vital mnima, desde que nace hasta que muere,
denominndose Estado Social o Estado del Bienestar.
Por otro lado, la Administracin provee tambin a los ciudadanos de una
red de servicios o prestaciones de contenido econmico, pero igualmente
necesarias para la vida, ms numerosas y complejas a medida que avanza el
proceso de urbanizacin de la sociedad (energa, transportes y comunicacin,

este tipo de tareas ms que a las tradicionales de control y regulacin de

actividades privadas. Se mantendr entonces que el atributo esencial del
Estado no es la soberana o el poder sino el servicio pblico.
El Estado asume tambin la cualidad de empresario productor de bienes
y servicios destinados al mercado, ya sea por razones estratgicas, para salvar
y reflotar empresas en crisis, o para suplir las carencias de la iniciativa privada.
Ms all, la Administracin adopta una funcin directiva, de impulso y
regulacin de los procesos econmicos, fomentando ciertas actividades y
desincentivando otras, asegurando la estabilidad de los mercados y del sistema
monetario y financiero, estableciendo ciertos lmites y controles de las
actividades privadas por razones de proteccin social o, ms tarde, ambiental,
planificando el desarrollo en conjuncin con los agentes econmicos y las
organizaciones sociales. Esta evolucin ha elevado el gasto pblico de muchos
pases alrededor del 50 % de su PIB.
Interesan las trascendentales consecuencias sobre la Administracin y el
Derecho administrativo como la centralidad del Poder Ejecutivo y el conjunto
de poderes pblicos que la Administracin ha asumido. Un papel tan central
que lo denomina Estado administrativo, pues la Administracin ha pasado a
desempear a lo largo del S. XX una pluralidad de tareas de enorme
16

importancia y diversidad, adquiriendo un volumen extraordinario. De ah los

cambios en su estructura, en sus poderes y formas de actuacin, sus
relaciones con los particulares y dems poderes pblicos.

1.6.2. Descentralizacin y diversificacin de estructuras

La Administracin moderna es un complejo organizativo tan extenso
como diversificado. La imposibilidad de gestionar actividades y servicios
administrativos desde un solo centro ha propiciado la descentralizacin
administrativa incluso en aquellos Estados tradicionalmente estructurados de
forma ms centralizada. La descentralizacin no es slo administrativa sino
poltica y que tiene tambin otras causas (distribucin interna del poder en el
Estado, facilitar la participacin en el mismo de los dirigentes regionales y
locales). Lo cierto es que en todos los grandes Estados desarrollados coexisten
distintos niveles territoriales de Administracin, bajo la direccin de Gobiernos
autnomos democrticamente

elegidos. Esta

descentralizacin

poltico-

administrativa requiera a su vez un esfuerzo de coordinacin y una cooperacin

permanente entre todas las Administraciones con competencia sobre un mismo
territorio, sin la que no es posible ofrecer a los ciudadanos con eficacia y a un
coste razonable las prestaciones que demandan los poderes pblicos en su
conjunto.
Por otro lado, la organizacin administrativa en cada nivel de gobierno
territorial no se funda ya en un patrn uniforme, burocrtico y jerarquizado. Por
motivos de eficacia, sectores de la organizacin se han separado del tronco
comn de la Administracin general para adquirir personalidad jurdica propia y
ser dotadas de cierta autonoma de decisin para la gestin de los servicios y
de los recursos que se ponen a su disposicin de muy distinto tipo: rganos
administrativos, entes de regulacin y gestin de servicios, autoridades

de formas jurdico-privadas de organizacin (sociedades y fundaciones).

17

Junto a la descentralizacin territorial ha tenido lugar un proceso de

descentralizacin funcional. Esta situacin plantea problemas especficos, pues
en el entramado de entes, organismos y sociedades, las responsabilidades
polticas y los sistemas de control pueden perder eficacia.

1.6.3 Democracia y Estado de Derecho

El trnsito del Estado liberal (que limitaba la participacin poltica a las
clases acomodadas) al Estado democrtico (con soberana popular, sufragio
universal y difusin del parlamentarismo se produce durante el S. XX. En el
Estado democrtico la relacin entre los poderes constitucionales se modifica.
Ahora el Poder Ejecutivo queda sometido por principio a la ley en toda su
actuacin, pues la ley es el producto de la decisin del Parlamente que
representa a toda la sociedad. El moderno Estado democrtico es u Estado de
partidos y en l la disciplina de los grupos parlamentarios tiene como efecto
restringir la efectiva divisin entre uno y otro poder, entendindose la distincin
de funciones entre ellos. La mayora de las leyes se aprueban sobre la base de
los proyectos remitidos por el Gobierno, totalmente articulados.
Las funciones de la Administracin son tan extensas que es difcil que la
ley pueda regularlas con detalle y en profundidad, por ello se remiten
ampliamente a reglamentos gubernativos o a planes y normas. A estos efectos
las leyes reconocen a la Administracin facultades discrecionales de actuacin
y en algunos campos una capacidad de iniciativa propia para la prestacin de
servicios. Desde luego, la Administracin se halla subordinada a la ley, no
puede intervenir por su propia decisin limitando los derechos individuales sin
previa autorizacin de la ley, pues existe una reserva de ley. Pero eso no
excluye que las propias leyes confieran a Gobiernos y Administraciones
amplios poderes sobre la base de principios generales o de lmites legales
abstractos y reducidos. El margen de libertad es en muchos casos muy
extenso.

18

Las limitaciones reales de la ley para conformar y ordenar la actividad

administrativa tienen una doble consecuencia. Por un lado se afirma la
subordinacin de la Administracin no slo a la ley sino tambin al Derecho
(incorpora un conjunto de principios generales que, incluso en ausencia de
norma escrita, deben ser respetados por la Administracin en toda su
actuacin). Por otro lado, las limitaciones prcticas del legislador acentan la
preocupacin por establecer reglas democrticas de funcionamiento interno de
la propia Administracin. Por ello adquiere mayor importancia la forma o
procedimiento en que la Administracin elabora sus decisiones.

1.6.4. Administracin y sociedad

El intervencionismo pblico ha diversificado en las relaciones jurdicas
entre la Administracin y la sociedad en el S. XX, una sociedad que tambin ha
cambiado notablemente.
En el marco del Derecho administrativo clsico, el esquema de
relaciones jurdicas era bastante sencillo y se ordenaba sobre el acto
administrativo unilateral de la Administracin (rdenes, autorizaciones,

tradicionales que se mantienen han aparecido otras bilaterales, mediante las

que tiene lugar entre unas y otras Administraciones pblicas.
La situacin jurdica del ciudadano frente a la Administracin se ha
vuelto ms compleja. Adems, tiene un conjunto de situaciones activas, que
consisten en derechos a recibir prestaciones pblicas, a exigir de la
Administracin una determinada conducta activa, a oponerse a su inactividad
en su caso.
La Administracin no slo debe respetar los derechos subjetivos e
individuales de los ciudadanos reconocidos por las leyes, sino tener en cuenta
tambin sus intereses legtimos, ya sean individuales o colectivos. Derechos
fundamentales de los ciudadanos reconocidos en los textos constitucionales
(derechos

econmicos,

sociales,

ambientales,

polticos

civiles).

La
19

Administracin debe, ya no slo respetar el ejercicio individual de tales

derechos, sino desarrollar funciones activas de garanta y proteccin frente a
las vulneraciones y amenazas que provienen de la actuacin de terceros.

1.6.5. La justicia administrativa

En el sistema de control de las Administraciones pblicas, la piedra
angular sigue siendo el Juez Contencioso-Administrativo. Su funcin ha
adquirido nuevos matices, pues, ante los cambios en la relacin entre la ley y la
Administracin, el desarrollo cuantitativo de la legislacin escrita, legal y
reglamentaria y la ampliacin del margen de discrecionalidad de la
Administracin, se demanda con mayor insistencia una mayor justicia material
con principios generales sustantivos. As, los Tribunales encargados del control
de la Administracin asumen un mayor protagonismo en la creacin del
Derecho.
La Justicia Administrativa se ha convertido en una justicia de masas, ya
que las relaciones de los ciudadanos con la Administracin son mltiples y
constantes,

como

consecuencia

hay

un

incremento

exponencial

extraordinario del nmero de recursos contencioso-administrativos (ms de

200.000 cada ao), por ello se han creado nuevas instancias judiciales, se ha
restringido el acceso al desbordado Tribunal Supremo, y se concede ms
importancia a las medidas cautelares que garanticen la situacin provisional
ms adecuada a los intereses durante la larga tramitacin de los procesos.
Por esta razn y porque el control judicial de la Administracin es
estrictamente jurdico, no resulta suficiente para garantizar su buen
funcionamiento ni para resolver todos los conflictos, han aparecido instituciones
vinculadas al Parlamento, como el Defensor del Pueblo; otras de carcter

zado a desarrollar tambin medios

alternativos de resolucin de mediacin, la conciliacin o el arbitraje.

20

1.7

Derecho procesal administrativo

Se sigue de lo anterior que al hablar de derecho procesal nos estaremos

refiriendo nicamente a las ramas de la ciencia del derecho que estudian las
normas que rigen los distintos procesos judiciales: Civil, comercial, penal,

modernamente se ha simplificado la denominacin y en lugar de hablarse de

proceso contencioso administrativo (o sea, contiendas ante la justicia de un
particular contra la administracin o viceversa,) se prefiere designarlo
simplemente como proceso administrativo, el cual ser estudiado entonces por
el derecho procesal administrativo2.
En tal terminologa, por lo tanto, el derecho procesal administrativo se
refiere slo a los procesos judiciales contra la administracin y no abarca el
estudio del procedimiento administrativo en que se desenvuelve la funcin
administrativa.
Incluso cuando se reconozca imparcialidad e independencia a los entes
reguladores independientes de los servicios pblicos (algo de lo cual todava
carecen, pues hay alzada, intervencin, etc.),22 de todas maneras su calidad
de

rganos de

la

administracin

parece

hacer

poco

recomendable,

semnticamente, reconocerles carcter jurisdiccional a sus actos y llamar

procesos a sus procedimientos; pues siempre habrn de estar sometidos al
necesario control judicial

stricto sensu, suficiente y adecuado, para

conformarse al sistema constitucional.3

Toda otra terminologa se presta a la confusin institucional y afecta la
vivencia democrtica.

Gonzlez Prez, op. cit., p. 105 y ss.; Aberastury (h.) y Cilurzo, op. loc. cit.; comp. Sayagus
Laso, op. cit., pp. 463-4.
3
art. ngel Estrada, en JA, nmero especial, 2005-III, fascculo n 9, El caso ngel Estrada, pp. 46-48;
reproducido en Res Publica, Revista de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo, ao I,
nmero 2, mayo-agosto de 2005, Mxico, 2005.

21

1.8

EL DERECHO ADMINISTRATIVO CON LA RAMA DERECHO PENAL

El Derecho Administrativo, es el conjunto de normas que imponen penas

a aquellas personas que, teniendo un deber para con la Administracin, no lo

cumplen. Como desprendimiento del Derecho Penal Administrativo, se suele
hablar del Derecho Penal Fiscal, hacindose referencia al conjunto de normas
que sancionan al contribuyente que no cumple sus obligaciones tributarias.

1.8.1 Legislacin

Aduanera.

Cdigo

Aduanero.

Delito

de

Contrabando.
La legislacin aduanera, que estaba constituida por la ley de aduanas,
ordenanzas aduaneras y una serie de leyes y decretos complementarios en
constante transformacin, hoy su ida est constituido fundamentalmente por el
Cdigo Aduanero, sancionado y promulgado el 5 de febrero de 1981. El Cdigo
Aduanero, contiene disposiciones penales en los arts. 860 a 996, en lo que
para nosotros tiene mayor importancia, reprime el delito de "Contrabando".
El contrabando es un tpico delito econmico, porque afecta al desarrollo
de la economa nacional; su juzgamiento corresponde a la Justicia en lo Penal
Econmico.
Sin perjuicio de ver ms adelante los casos especficos de contrabando,
podemos decir que, en general constituye contrabando el trnsito de objetos
cuya importacin o exportacin est prohibida, o que estando sujetos al pago
de tasas aduaneras, se elude su pago.
El Cdigo Aduanero (Ley 22.415) contempla:
a) el contrabando simple (arts. 863 y 864)
b) el contrabando calificado (arts. 865 y 866)
c) el contrabando menor (art. 947).

Art. 863: "Ser reprimido con prisin de 6 meses a 8 aos el que, por
cualquier acto u omisin, impidiere o dificultare, mediante ardid o engao, el
22

adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio

aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones".
Art. 864: "Ser reprimido con prisin de 6 meses a 8 aos al que:
a) importare o exportare mercadera en horas o por lugares no
habilitados al efecto, la desviare de las rutas sealadas para la importacin o la
exportacin o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponda
ejercer al servicio aduanero sobre tales actos;
b) realizare cualquier accin u omisin que impidiere o dificultare el
control del servicio aduanero con el propsito de someter a la mercadera a un
tratamiento aduanero o fiscal distinto del que correspondiere a los fines de su
importacin o de su exportacin;
c) presentare ante el servicio aduanero una autorizacin especial, una
licencia arancelaria, o una certificacin expedida contraviniendo las
disposiciones legales especficas que regularen su otorgamiento, destinada a
obtener, respecto de mercadera que se importare o se exportare, un
tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere;
d) ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente,
mercadera sometida o que debiera someterse a control aduanero, con motivo
de su importacin o de su exportacin;
e) simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una
operacin o una destinacin aduanera de importacin o de exportacin, con la
finalidad de obtener un beneficio econmico".
Art. 865: "Se impondr prisin de 2 a 10 aos en cualquiera de los
supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando:
a) intervinieron en el hecho 3 o ms personas en calidad de autor,
instigador o cmplice;

23

b) interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un

funcionario o empleado pblico en ejercicio o en ocasin de sus funciones o
con abuso de su cargo;
c) interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un
funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas
de seguridad a las que este Cdigo les confiere la funcin de autoridad de
prevencin de los delitos aduaneros;
d) se cometiere mediante violencia fsica o moral en las personas, fuerza
sobre las cosas o la comisin de otro delito o su tentativa;
e) se realizare empleando un medio de transporte areo, que se
apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no
habilitados por el servicio aduanero para el trfico de mercaderas;
f) se sometiere mediante la presentacin ante el servicio aduanero de
documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operacin
aduanera;
g) se tratare de elementos nucleares, explosivos, agresivos qumicos o
materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados
de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o
caractersticas pudieren afectar la seguridad comn. La pena por los hechos
contemplados en este inciso se aplicara siempre que por leyes especiales no
correspondiere una mayor;
h) se tratare de mercadera cuya importacin o exportacin estuviere
sujeta a una prohibicin absoluta".
Art. 866: "Se impondr prisin de 2 a 10 aos en cualquiera de los
supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de sustancias o
elementos que por su naturaleza, cantidad o caractersticas pudieran afectar
la salud pblica. En los casos en que se tratare de estupefacientes en
cualquier etapa de su elaboracin, la pena ser de 3 a 12 aos de prisin".

24

Art. 867: "En los supuestos previstos en los arts. 865 y 866 no sern de
aplicacin la eximicin de prisin, la excarcelacin ni la condena de ejecucin
condicional".
Los arts. 871 a 873 del Cdigo Aduanero se refieren a la "tentativa de
contrabando", establecindose que incurre en tentativa "el que, con el fin de
cometer el delito de contrabando, comienza su ejecucin pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad (conf. art. 871). Para la tentativa
corresponde la misma pena que para el delito consumado (conf. art. 872).
En el art. 874 reprime el "encubrimiento de contrabando" estableciendo
una pena de 6 meses a 3 aos para el mismo y elevndola en un tercio
cuando el encubridor fuese funcionario o empleado pblico o integrante de las
fuerzas armadas o de seguridad o cuando habitualmente adquiera, recibiera o
interviniera en la recepcin de mercaderas de contrabando (conf. art. 874).
En los casos de contrabando de los arts. 863, 864, 865 y 866 y lo mismo
en los casos de "tentativa" y de " encubrimiento", adems de las penas
privativas de la libertad, se aplican otras sanciones, como ser: el comiso de la
mercadera objeto del delito; el comiso del medio de transporte y de los
dems instrumentos empleados para la comisin del delito; multa de 4 a 20
veces el valor en plaza de la mercadera objeto del delito; perdida de
concesiones, privilegios y prerrogativas de que se gozare; inhabilitacin
especial de 6 meses a 5 aos para el ejercicio de comercio; inhabilitacin
especial de 3 a 15 aos para ejercer actividades de importacin o de
exportacin; inhabilitacin absoluta por doble tiempo que el de la condena
para actuar como funcionario o empleado pblico; inhabilitacin especial
perpetua para desempearse como funcionario o empleado de aduana ,
miembro de la polica auxiliar aduanera o de las fuerzas de seguridad,
despachante de aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a
bordo de cualquier medio de transporte internacional y como apoderado de
cualquiera de los tres ltimos mencionados (conf. art. 876).

25

Para el caso de que se tratare de persona de existencia ideal, se

sanciona con el retiro de la personera jurdica y, en su caso, la cancelacin
de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (conf. art. 876).
Cuando no pudiese aprehenderse la mercadera, el comiso se sustituir
por una multa igual al valor de la mercadera en plaza, la cual se impondr
solidariamente (art. 876, inc. 1).
En los arts. 892 y siguientes, el Cdigo se refiere a las "infracciones
aduaneras", siendo tales los hechos, actos u omisiones que el Cdigo reprime
por transgredir la legislacin aduanera. Para que un hecho sea calificado
como infraccin aduanera, es necesario que previamente a su realizacin
este previsto como tal en el Cdigo Aduanero (conf. arts. 893 y 894).
En materia de infracciones aduaneras rigen -entre otras- los siguientes
principios: no se puede incriminar por analoga; la norma especfica al caso
desplaza a la que lo comprende en forma genrica; nadie puede ser
condenado sino una sola vez por un mismo hecho; en caso de duda debe
estarse a lo que sea ms favorable al imputado; en caso de conflicto de
normas, debe aplicarse la que sea ms benigna al imputado (conf. arts. 894,
895, 896, 897, 898 y 899).
El "contrabando menor" es una infraccin aduanera y se sanciona con
multa. Est contemplado en el art. 947: "En los supuestos previstos en los
arts. 863, 864, 865 inc. a y b, 871 y 873, cuando el valor en plaza de la
mercadera objeto de contrabando o de su tentativa, fuere menor de $a
6159,73 ( res. 3664/83 Ad) el hecho se considerara infraccin aduanera de
contrabando menor y se aplicara exclusivamente una multa de 2 a 10 veces el
valor en plaza de la mercadera y el comiso de esta".

26

1.9

LA RELACIN JURDICO-ADMINISTRATIVA4
1.9.1 Elementos de las Relaciones Jurdicas Administrativas:
Sujetos:

Administracin

Pblica

Ciudadanos.

Cuando

hay

administracin pblica, generalmente, hay derecho administrativo cuando acte

en ejercicio de potestad

poder otorgado por el ordenamiento jurdico a la

administracin para que sta acte.

Ejemplos de potestades Reglamentaria, sancionadora, tributaria, de
planificacin.
Las potestades son poderes y frente a su ejercicio existe el deber de los
ciudadanos de someterse a su ejercicio. La administracin, a travs de las
potestades realiza objetivos de inters general. Son potestades funcionales por
que se otorgan en funcin del inters general.
Las potestades administrativas pueden ser:
Regladas: la administracin debe hacer estrictamente lo que se dice la
norma que le otorga la potestad. Estrictamente aplicacin de la norma.
Discrecionales: la norma atribuye la potestad y deja a la administracin
un margen para que decida cual deber ser la actuacin de la administracin. La
administracin tiene un mbito de valoracin. La administracin decide segn
las circunstancias.
El problema de las potestades discrecionales es siempre el mal uso de
la discrecionalidad. Que la administracin ejerza mal la potestad. La
arbitrariedad de la administracin. La discrecionalidad no debe ser igual a la
arbitrariedad

(prohibida

constitucionalmente).

Se

puede

controlar

la

arbitrariedad de dos maneras:

http://iesdolmendesoto.org/wiki/index.php?title=4._La_relaci%C3%B3n_jur%C3%ADdicoadministrativa

27

La misma norma que otorga la potestad discrecional siempre fija

elementos reglados (quien debe ejercer la potestad, cmo... (Procedimiento
administrativo), por qu... para qu (el fin) un inters general.
Por la va de los principios generales del derecho principios jurdicos
recogidos en alguna norma jurdica o no explicitados pero interpretados
jurdicamente y deducidos implcitamente de la norma.
Los principios se recogen en la Constitucin Espaola (art. 9).
Interdiccin de la arbitrariedad (prohibicin).
1.9.2 Arbitrariedad el ejercicio de una potestad de forma irracional.
Principio de proporcionalidad (implcito en la CE) la administracin no
puede actuar de determinadas maneras. Tiene siempre que utilizar el mtodo
menos restrictivo de derechos de los ciudadanos.
Principio de igualdad (art. 14 CE) impide a la administracin
discriminar a las personas. Discriminacin tratar desigual dos situaciones
sustancialmente iguales sin razn que justifique el tratamiento distinto.
Principios de buenas administracin en contra de los anteriores dicen
a la administracin lo que ha de hacer cuando ejercita la potestad discrecional
(los anteriores manifiestan lo que la administracin no debe hacer).
Principio de racionalidad (art. 9.3 CE) se establece el principio de
interdiccin de la arbitrariedad sobre el que los tribunales han establecido la
obligacin derivada de actuar racionalmente, de forma justificada. Este principio
est ligado en positivo con la motivacin de los actos administrativos.
Principio de objetividad (art. 103.1 CE) la administracin sirve con
objetividad los intereses generales. Actuar de forma objetiva significa que toda

el caso ha sido estudiado antes de tomar una decisin. Se concreta con el

procedimiento administrativo. Una adecuacin correcta del procedimiento
(expediente administrativo) encarnacin del principio de objetividad.
28

Principio de Coordinacin (entre diferentes administraciones) ya que

en un mismo procedimiento pueden aparecer diferentes administraciones.
Ligado con el procedimiento administrativo (art. 4 L.30/92 es el reflejo del
principio).
Principio de Eficacia (art. 103.1 CE) la administracin debe actuar de
tal manera que permita, realmente, que se consigan los intereses generales.
Consecucin efectiva de los intereses generales.
Principio de Eficiencia y Economa (art. 131.2 CE) dos principios
econmicos que orientan a la administracin. En general el principio de
eficiencia establece que la administracin debe conseguir tantos resultados
posibles con el recurso que posea. Optimizar al mximo los recursos para
determinados objetivos.

1.9.3 Contenidos De Las Relacin Jurdica Administrativa

En la relacin jurdico administrativa en la que la administracin tiene
potestades el ciudadano.
Aparecen a ambos lados los derechos subjetivos poderes de actuacin
que se diferencian de la potestad ya que sta slo pertenece a la
administracin. Los derechos pertenecen tanto a la administracin como a los
ciudadanos. Siempre se tiene derecho a algo...son derechos concretos y
adems nacen de las normas jurdicas, de contratos y de los propios actos
administrativos.
Siempre que exista un derecho existe tambin una obligacin por la otra
parte.

Los intereses legtimos son situaciones en que se encuentran

determinados ciudadanos en relacin con una administracin pblica. Un
ciudadano tiene un inters legtimo cuando la administracin pblica le causa
29

un dao, perjuicio o beneficio en su esfera personal. El inters legtimo sirve,

para el que lo tiene, para intervenir en el procedimiento administrativo y para
recurrir las decisiones administrativas bien frente la propia administracin o
ante jueces integrantes del poder judicial
En el mbito del Urbanismo existe una accin pblica en el que no hace
falta estar legitimado para recurrir (nico caso para recurrir cuando no se est
legitimado).
Derechos y Deberes Se derivan del ordenamiento jurdico. Con
carcter general y frente a todas las administraciones pblicas los ciudadanos
tienen un conjunto de derechos y deberes recogidos en la L. 30/92, art. 35.
La Responsabilidad Patrimonial: si un funcionario incumple un
derecho y la administracin paga por la responsabilidad patrimonial sta puede
exigir al funcionario que incumpli el derecho que le restituya la cantidad.
Deberes (art.39L.30/92): debemos facilitar la investigacin a la
administracin siempre que lo exija la ley. Las personas interesadas en un
procedimiento tienen el deber jurdico de facilitar a la administracin todos los
datos posibles para identificar a otros interesados. Se conecta con el art. 34
L.30/92 en la obligacin de la administracin de avisar a interesados.
Art. 40 L30/92 establece que todos los ciudadanos estn obligados a
acudir a las oficinas administrativas cuando son llamadas para ello y debe
hacerse de tal modo que sea cmodo para el ciudadano y sabiendo que
podemos comparecer acompaado de un asesor (Art. 85 L.30/92.)

1.10 IMPORTANCIA DE RELACION ENTRE EL DERECHO PENAL Y

ADMINISTRATIVO.
La importancia de la relacin entre los Derechos Penal y Administrativo
reside, entre otras cosas, en los principios de subsidiariedad (

5 )

"El delito es en ciertos aspectos autnomo y en ciertos subsidiario. Es subsidiario en cuanto 'lile, como
se ha afirmado la incriminacin ha de presuponer la insuficiencia de otros medios para evitar las

30

fragmentariedad 2 que rigen la creacin y aplicacin del ordenamiento punitivo,

esto significa que el derecho penal es de ltima ratio y solamente puede
intervenir cuando las dems ramas del ordenamiento jurdico han agotado su
participacin en sus correspondientes reas de proteccin, quedando como
nica opcin para resolver un conflicto la aplicacin de la ley penal en una
parte especfica y determinada de este ordenamiento, que ha sido reservada
con anterioridad por el legislador para el Derecho Penal, en atencin al
principio de legalidad y a la peligrosidad de la conducta que lesiona el bien
jurdico protegido.

Entonces, las penas que prescribe la ley penal slo deberan aplicarse
siempre y cuando otra rama del orden legal no contemple otra clase de sancin
para el mismo comportamiento, pues de lo que se trata es dejar al derecho
penal como ltima opcin a la hora de sancionar.

La intervencin del derecho penal para proteger bienes

jurdicos "aparece' como fragmentaria, es decir, no los
tutela frente a todos los ataques, sino una de los ms
graves o ms peligrosos, por lo que 1'1 Derecho penal
define slo una parte de lo antijurdico o, dicho de otro
modo, del conjunto de la antijuricidad el Derecho penal
acota slo un fragmento". Id. anterior, pgina 58. "Tambin
en

este

principio

inciden

consideraciones

de

proporcionalidad 1j de utilidad", cuyo efecto "en la teora del

bien jurdico-penal como en la teora de su proteccin
fragmentaria permite concluir que la despenalizacin de un
hecho (con su consiguiente remisin al Derecho civil o al
administrativo, o simplemente su exclusin del mbito de
proteccin jurdica) puede responder a que la sancin se
estime desproporcionada, o innecesaria, o ambas cosas".
Jess Mara Silva Snchez, Aproximacin al Derecho
Penal Contemporneo, pgina 290, J.M. Bosch, 1992.
conducta 'lile se prohben". Berdugo, Arroyo, Garca, Ferr y Serrano -Piedecasas, Lecciones de Derecho
Penal, Parte General, pgina 12, Praxis, 1999.

31

Adicionalmente, hay otros principios que son un comn denominador

para el Derecho Administrativo sancionador y el Penal, como los principios de
legalidad,

irretroactividad,

tipicidad,

responsabilidad,

proporcionalidad,

presuncin de inocencia, etctera, establecidos en el artculo 24 de la

Constitucin, en el Cdigo Penal y en los artculos que van del 192 al 205 del
Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva En
Alemania existe un vnculo muy estrecho entre Derecho Penal y Administrativo
-por ejemplo en materia ambiental- no obstante su absoluta independencia, ya
que los delitos (penales) relativos a los elementos naturales, amenazados por
la accin punible, se conectan con la contravencin de leyes o reglamentos de
Derecho Administrativo protectores del ambiente. En igual sentido se maneja la
legislacin espaola segn se desprende, por ejemplo, de la sentencia del
Tribunal Suprema6 del 11 de marzo de 1992, donde se dijo que la punibilidad
"supone la previa infraccin de normas administrativas antes de dar paso a la
sancin penal que, por otra parte, supone atentados medioambientales de
cierta gravedad".

Es necesario determinar en esta parte si la diferencia entre ambas

jurisdicciones es cualitativa o cuantitativa. La posicin dominante era
anteriormente la de diferenciar la naturaleza misma del ilcito administrativo y
del pena17 sin embargo hoy en da la mayora se inclina por establecer una
separacin puramente cuantitativa, como por ejemplo en la legislacin
espaola donde el distingo entre infraccin administrativa tributaria y delito
tributario est bsicamente en la cuanta del perjuicio. A pesar de todo, es
innegable que por los fines preventivo generales de la pena, el aspecto
cualitativo nunca puede desvincularse totalmente de la sancin penal, de forma
tal que si el Estado, a travs de la sancin, busca garantizar el cumplimiento de
sus objetivos, las penas administrativa y penal debern obedecer siempre a
este propsito, an cuando el presupuesto para decidir entre la crcel y la pura
multa sean slo unos cuantos dlares.
6

Publicado en el R.O. nmero 536, del 18 de marzo de 2002. Klaus Tiedemann, Lecciones de Derecho
Penal Econmico, pgina 177, PPU, 1993. Id. nmero 1, pgina 14.
7
Publicado en el R.O. nmero 536, del 18 de marzo de 2002. Klaus Tiedemann, Lecciones de Derecho
Penal Econmico, pgina 177, PPU, 1993. Id. nmero 1, pgina 14.

32

La diferencia principal entre las sanciones que imponen ambos rdenes

estriba en que para el administrativo est vetada la privacin de libertad , que
es de fuero exclusivo de la norma penal. La mayor gravedad de la pena en
materia penal se debe a que los bienes jurdicos que tutela este ordenamiento
son ms importantes para la sociedad y el Estado que los protegidos por el
derecho Administrativo, de manera que necesitan una intervencin ms eficaz
y agresiva.

Para explicado mejor, las penas administrativas son ms leves porque la

funcin de la norma que las origina es disciplinar a sus dependientes y corregir
a los administrados infractores, como una forma de asegurar el cumplimiento
de los fines estatales. En cambio, las sanciones penales son ms graves
porque la funcin de la norma penal es protectora y motivadora, es decir busca
la sumisin de los ciudadanos al estado mediante el respeto al ordenamiento
jurdico, lo que se logra mediante fines preventivo generales, esto es
intimidando al ciudadano con la pena privativa de libertad para que no cometa
delitos y, al mismo tiempo, educndolo en el ejercicio de sus derechos dentro
de un estado social y democrtico de derecho. De all que una simple sancin
administrativa no sera suficiente para cumplir estos propsitos, por lo que el
Estado recurre al derecho penal para castigar y lograr su cometido final, la paz
social.

Desvincular el Derecho Administrativo del Penal al momento de

sancionar los actos en que coinciden ambas esferas puede ser muy difcil,
como en materia medioambiental, por ejemplo Klaus Tiedemann7 aclara que la
legislacin alemana, en alguna ocasin, los lig demasiado en materia de
contaminacin del aire y ruido excesivo, de forma que este tipo de infracciones
eran punibles en el Derecho Penal slo si el autor infringa gravemente las
reglamentaciones aprobadas por las autoridades competentes para la
proteccin del ambiente y con el requisito adicional de que esos actos deban
cambiar la composicin natural del aire amenazando la salud humana, la de los
animales, plantas o las cosas de considerable valor.

33

En la actualidad los tribunales alemanes proponen una autonoma del

Derecho Penal respecto del Derecho Administrativo, tambin en cuestiones de
medio ambiente, a la que se puede llegar por dos vas:

1) La existencia de una autorizacin administrativas puede justificar, en

general, actos de contaminacin, pero jams ninguno que pueda atentar
contra la salud del ser humano, ya que la clusula de autorizacin (se
explica ms adelante) no alcanza a cubrir la lesin de bienes jurdicos
individuales como la integridad corporal y la salud; y,
2) La idea de un posible derecho consuetudinario como limitante, donde se
exija cierta permanencia temporal de la misma y su reconocimiento como
costumbre en la conciencia legal de los que la practican.

De todas formas, existe una posicin ms o menos aceptada respecto de la

cual los actos, aunque estn autorizados, no ven por esto eliminada la
responsabilidad penal de quienes los ejecutan.

En el caso de la legislacin ecuatoriana la limitante para aplicar esta frmula

sera el principio de legalidad vigente tanto para el rea administrativa como
para la penal.

Aunque tomamos, en un principio, el tema ambiental como referente de las

diferencias entre derecho Penal y Administrativo, la importancia de
individualizar conceptos se refleja en todos los casos en que ambos
rdenes intervienen, como en las glosas administrativas y los delitos de
peculado, en las glosas tributarias y delitos tributarios o aduaneros, donde
el Legislador debe partir de un criterio preventivo general para tipificar la
conducta como infraccin administrativa o delito penal hacindose
preguntas como qu amedrenta ms al contrabandista, la amenaza de
prisin o el saber que la eficiencia del sistema recaudador lo va a obligar a
pagar hasta el ltimo centavo de lo evadido?, o qu educa ms al
defraudador de impuestos en el respeto al ordenamiento jurdico, la
amenaza de prisin o la conciencia de saber que los impuestos sern

34

pagados por l, por sus hijos o hasta por sus nietos y que no puede usar
figuras societarias para desvirtuar responsabilidades?.

Al final, al concepto preventivo general se deben unir tambin criterios de

poltica criminal para adecuar la pena a las necesidades represivas, porque
tambin hay que considerar el hecho de que aqu, como en todas partes del
mundo, en muchos casos, ni la sancin pecuniaria, ni la clausura e, incluso,
ni la prisin, van a disuadir a todas las personas de no cometer este tipo de
delitos.

Adems, la prioridad del Estado es recaudar impuestos para garantizar la

entrega de obras y servicios a la comunidad, as que aunque suena a
prisin por deudas, el bien jurdico protegido aqu va ms all del simple
peculio fiscal, por lo que la privacin de la libertad va a ser siempre el
elemento coercitivo que el Estado tiene ms a la mano para lograr sus fines,
motivo ms que suficiente para limitarla de la mejor forma posible, repito,
con criterios de prevencin general, poltica criminal y subsidiariedad, que a
continuacin trataremos con ms profundidad.

35

CAPITULO II
MARCO LEGAL

2.1 CAPITULO I : DEL PROCESO ADMINISTRATIVO

PRINCIPIOS DE SIMPLICIDAD, CELERIDAD Y EFICACIA
Artculo 32o.- El proceso administrativo se regir por los principios de
simplicidad, celeridad y eficacia.
Estos principios servirn tambin de criterio interpretativo para resolver las
cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las normas de
procedimiento.
Asimismo sern aplicables los principios generales previstos en el artculo
2o de la Ley No 25035 --Ley de Simplificacin Administrativa.
Concordancia:
TUO LNGPA: Art. 38o, 68o, 69o, 103o
Ley No 25035: Art. 2o

PRESENTACION

DE

LOS

DOCUMENTOS,

FORMULARIOS

EXPEDIENTES
Artculo

33o.-

Los

documentos,

formularios

expedientes

administrativos, se uniformarn en su presentacin para que cada especie o

tipo de los mismos rena iguales caractersticas.
Concordancia:
TUO LNGPA: Art. 35o

36

INFORMACION AL PUBLICO
Artculo 34o.- En todas las oficinas administrativas se informar al
pblico acerca de los fines, competencia y funcionamiento de sus distintos
rganos y servicios as como sobre la tramitacin de expedientes, diagramas
de

procedimiento,

organigramas,

indicacin

sobre

localizacin

de

dependencias y horarios de trabajo.

Concordancia:
TUO LNGPA: 52o, 53o, 54o, 55 2do. prr.
D.S. No 070-89-PCM: Art. 33o inc. a)
D.Leg. No757: Art. 35o
D.S. No 094-92-PCM: Art. 25o inc. a)

EXPEDIENTES HOMOGENEOS, FORMULARIOS IMPRESOS

Artculo 35o.- Cuando los rganos administrativos deban resolver una
serie numerosa de expedientes homogneos se podr emplear formularios
impresos y otros mtodos que permitan el rpido despacho de los asuntos.

Concordancia:
TUO LNGPA: Art. 33o
UNIDAD DE EXPEDIENTES
Artculo 36o.- No podr organizarse sino un solo expediente para la
solucin de un mismo caso. Cualquier escrito deber hacer referencia al
expediente de la materia.

37

INICIO DEL EXPEDIENTE. ORGANO COMPETENTE

Artculo 37o.- El expediente deber iniciarse ante el rgano que es
competente para resolver el asunto de que se trate. Ese rgano recabar de
los otros rganos o de los organismos autnomos a los que compete algn
gnero de intervencin en el asunto cuantos informes, autorizaciones y
acuerdos sean precisos, sin perjuicio del derecho de los interesados a instar
por s mismos los trmites pertinentes y a aportar los documentos oportunos.

2.2

CAPITULO II: DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS. ORGANO COMPETENTE
Artculo 38o.- Los actos administrativos se producirn por el rgano

competente mediante los procedimientos que estuvieren establecidos. El

contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y
ser adecuado a los fines de aqullos. (*)
(*) El acto administrativo se define -en principio- como toda declaracin
jurdica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administracin tiende a
crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas.
Consecuentemente, no compone, pues carece de firmeza decisoria y, adems,
porque esencialmente es provisional su pronunciamiento. Los actos no
contenciosos son naturalmente administrativos y de ninguna manera
jurisdiccionales. Por el contrario los contenciosos son exclusivamente
jurisdiccionales. (BACACORZO, GUSTAVO, Actos administrativos o Actos
Jurisdiccionales.
MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES
Artculo 39o.- Todas las resoluciones sern motivadas, con sucinta
referencia de hechos y fundamentos de derecho.
Concordancia:
Const. 1993:
38

Artculo 139o.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la
ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
D.L. No 11377: Estatuto del Empleado Pblico (29/05/50):
Artculo 94o.- La Resolucin que disponga la cesanta o destitucin de
un empleado, deber consignar las causantes que la motivacin.
Cd. Trib:
Artculo 103o.- ACTOS DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA
Los actos de la Administracin Tributaria sern motivados y constarn en
los respectivos instrumentos y documentos.(...)

EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Artculo 40o.- Los actos administrativos producirn sus efectos desde el
da siguiente de su notificacin o publicacin, salvo que el propio acto seale
una fecha posterior.
Concordancia:
TUO LNGPA: Art. 80o, 81o, 82o, 83o
SUSPENSION DE LOS EFECTOS
Artculo 41o.- Los efectos del acto administrativo quedarn suspendidos
durante el tiempo que en dicho acto se determine, a partir del da siguiente de
su notificacin o publicacin.

39

Concordancia:
TUO LNGPA: Art. 104o, 105o
NOTIFICACION A UNA PLURALIDAD DE INTERESADOS
Artculo 42o.- Los actos administrativos en los que tengan inters una
pluralidad de sujetos, sern notificados en el domicilio legal sealado por stos.

Concordancia:
TUO LNGPA: Art. 62o, 80o, 81o, 82o, 83o, 101o
ACTOS ADMINISTRATIVOS NULOS DE PLENO DERECHO
Artculo 43o.- Son nulos de pleno derecho los actos administrativos: (*)

(*) Vese seccin GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

a) Dictados por rgano incompetente.
Concordancia:
Const. de 1993:
Artculo 46o.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a
quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las
leyes. La poblacin civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden
constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas.
Artculo 118o.- Corresponde al Presidente de la Repblica:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems
disposiciones legales.
Artculo 139o.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
19. La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido
40

nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos

jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad.
D.Leg. No 276:
Artculo 23o.- Prohibiciones. Son prohibiciones a los servidores
pblicos:
d) Emitir opinin a travs de los medios de comunicacin social sobre
asuntos del Estado, salvo autorizacin expresa de la autoridad competente;
Cd. Trib.:
Artculo 109o.- NULIDAD DE LOS ACTOS
Los actos de la Administracin Tributaria son nulos en los casos
siguientes:
1. Los dictados por rgano incompetente
Cd. Penal:
Artculo 350o.- El que seduce a tropas, usurpa al mando de las mismas,
el mando de un buque o aeronave de guerra o de una plaza fuerte o puesto de
guardia, o retiene ilegalmente un mando poltico o militar con el fin de cometer
rebelin, sedicin o motn, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor a los dos tercios del mximo de la sealada para el delito que se trataba
de perpetrar.
Artculo 361o.- El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin
pblica, o la facultad de dar rdenes militares o policiales, o el que hallndose
destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo contina ejercindolo,
o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete
aos, e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36 o incisos 1. y 2.
Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se
enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena ser privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de ocho aos. Modificado segn el artculo 1o del Decreto
41

Ley No 25444.
Artculo 36o.- La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia:
1.- Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque
provenga de eleccin popular; 2.- Incapacidad para obtener mandato, cargo,
empleo o comisin de carcter pblico;
Artculo 376o.- El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones,
comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
Cd. Civil: Art 171o, 189o, 219o al 232o
b) Contrarios a la Constitucin y a las leyes y los que contengan un
imposible jurdico.

Concordancia:
Const. 1993:
(Revisar concord. del Art. I de la presente norma)
Artculo 118o.- Corresponde al Presidente de la Repblica:
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones.
Artculo 103o.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de personas.
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo.
La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
Cd. Civil:
42

Ttulo Preliminar: Artculo V.- Es nulo el acto jurdico contrario a las

leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.
Artculo 171o.- La condicin suspensiva ilcita y la fsica o jurdicamente
imposible invalidan el acto.
La condicin resolutoria ilcita y la fsica o jurdicamente imposible se
consideran no puestas.
Artculo 189o.- Si el hecho que constituye el cargo es ilcito o imposible, o
llega a serlo, el acto jurdico subsiste sin cargo alguno.
Artculo 219o.- El acto jurdico es nulo:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo
lo dispuesto en el artculo 1358o
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilcito.
5. Cuando adolezca de simulacin absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley
establezca sancin diversa.
L.Org. Poder Judicial:
Artculo 14o.- De conformidad con el artculo 236o de la Constitucin,
cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su
competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que
hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y
una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
43

Cd. Trib:
Artculo 109o.- NULIDAD DE LOS ACTOS
Los actos de la Administracin Tributaria son nulos en los casos
siguientes:
3. Cuando por disposicin administrativa se establezcan infracciones o se
apliquen sanciones no previstas en la Ley.
c) Dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y
de la forma prescrita por la ley.

Concordancia:
TUO LNGPA: Art 18o, 109o, 110o, 111o, 112o
Cd. Civil:
Artculo 143o.- Cuando la ley no designe una forma especfica para un
acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
Artculo 144o.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con
nulidad su inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia
del acto.
Artculo 219o.- El acto jurdico es nulo:
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Cd. Trib:
Artculo 109o.- NULIDAD DE LOS ACTOS
Los actos de la Administracin Tributaria son nulos en los casos
siguientes:
2. Los dictados prescindiendo totalmente del procedimiento legal
establecido;
44

DECLARACION DE NULIDAD
Artculo 44o.- La nulidad ser declarada por la autoridad superior que
conozca de la apelacin interpuesta por el interesado.

Concordancia:
TUO LNGPA: Art. 109o, 110o, 111o, 112o
Cd. Civil:
Artculo 225o.- No debe confundirse el acto con el documento que sirve
para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo.

INVALIDEZ DE ACTOS CONSECUTIVOS

Artculo 45o.- La invalidez de una acto implicar la de los sucesivos en el
procedimiento, siempre que estn vinculados a l.

2.3 Aplicacin del Derecho administrativo a determinadas actividades de

rganos constitucionales que no forman parte de la Administracin
pblica.
Los rganos que constituyen el Poder Legislativo son las Cortes
Generales y las
Asambleas

Legislativas

de

las

Comunidades
T

Autnomas,

rganos

Constitucional, Consejo General del Poder Judicial y los rganos de gobierno

de los Juzgados y Tribunales.
Ni la funcin legislativa ni la jurisdiccional se someten a Derecho
administrativo, sino en todo caso al Derecho constitucional y al Derecho
45

parlamentario o procesal respectivamente. Ahora bien, tanto las Cmaras

Legislativas como los rganos del Poder Judicial ejercen otras funciones
distintas,

materialmente

administrativas

equivalentes

las

de

la

Administracin. Todas esas instituciones y rganos cuentan con funcionarios a

su servicio, celebran contratos con terceros y ejercen otras funciones de mera
gestin

o administracin interna. A falta de una legislacin propia o con

carcter supletorio a ella, todos estos rganos constitucionales aplican a este

tipo de relaciones las normas generales y los principios de Derecho
administrativo, ya que se trata de actividades idnticas a las que realiza la
Administracin.
En ese tipo de relaciones jurdicas de los rganos constitucionales
surgen conflictos que deben tener una solucin en Derecho y por un rgano
judicial, ya que cualquier persona tiene un derecho fundamental a la tutela
judicial de sus derechos e intereses legtimos. Para resolver estos problemas,
nuestro Derecho vigente ha optado por la solucin ms lgica, que es la de
residenciar todo este tipo de asuntos ante la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. No porque a tales efectos dichos rganos sean Administracin
pblica, sino porque, por realizar una actividad materialmente administrativa en
esos casos, se someten instrumentalmente al rgimen jurdico propio de la
Administracin.

46

2.4

Aplicacin del Derecho administrativo y del Derecho privado a la

organizacin y a la actividad administrativa.
La

correspondencia

entre

Administracin

pblica

actividad

administrativa y Derecho administrativo no es exacta. Hay veces que el

Derecho administrativo se aplica a las relaciones entre sujetos privados (la
admn. Encomienda a una empresa privada la gestin de un servicio pblico
mediante un contrato, un transporte pblico, puede imponer al contratista una
reglamentacin de las condiciones del servicio que debe respetar: tarifas,

gestiona el servicio y los usuarios o contratistas se rige en parte por el Derecho

administrativo. Incluso los interesados pueden reclamar ante la Administracin
contratante por incumplimiento, lo que dar lugar a una resolucin
administrativa

que podr recurrirse

ante

la

Jurisdiccin Contencioso-

Administrativa.
Ms frecuente es hoy la privatizacin del rgimen jurdico aplicable a
ciertas actividades y algunas partes de la organizacin mediante la que la
Administracin cumple sus fines. Con independencia de las razones de esta
moderna tendencia, la cuestin primordial reside en determinar si existe
criterios jurdicos de validez general que determinen qu actividades de la
Administracin han de regirse necesariamente por el Derecho administrativo y
cules pueden regirse por el Derecho privado.
En algunos casos la respuesta parece clara, pues hay actividades que
slo pueden realizarse por la Administracin pblica y con sujecin a Derecho
administrativo, ya que son expresin directa de su posicin de supremaca. As,
la adopcin de decisiones unilaterales o actos administrativos que impliquen
ejercicio de autoridad (aprobar un reglamento o un plan de urbanismo). En
estos casos se ejercitan potestades administrativas por esencia. No est
definido con precisin en nuestro Derecho qu se entiende por ejercicio de
autoridad o por potestades pblicas a estos efectos. En principio puede
consider

unilateral con fuerza de obligar por s misma, que crea, modifica o extingue

47


aplicacin de este criterio plante dudas en casos concretos.
Sin embargo, existen otros tipos de actividad administrativa que son
similares a las que pueden realizar los particulares y que pueden dar lugar a
relaciones jurdicas semejantes (contratar una obra, realizar un servicio
sanitario). Para este tipo de actividades la Administracin podr utilizar segn
los casos Derecho privado o Derecho pblico.

No existe a estos efectos un criterio nico y de validez general que

vincule al legislador y delimite con nitidez los supuestos en que debe aplicarse
el Derecho administrativo o puede la Administracin aplicar Derecho privado.
Tampoco existe una reserva general de Derecho administrativo ni de
competencia a favor de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para todas o
la mayora de las actividades de la Administracin. En consecuencia, los lmites
a la decisin del legislador son especficos y derivan de preceptos y principios
constitucionales concretos. Hoy tambin derivan de las exigencias del Derecho
comunitario europeo.

As, por ejemplo, determinados bienes de titularidad pblica estn

sometidos a un rgimen especial de Derecho pblico (bienes de dominio
pblico o comunal), la ley debe reservar el ejercicio de ciertas funciones
pblicos a funcionarios de carrera, siendo ste el rgimen preferente del
empleo pblico. Ms all de estos lmites, la garanta de los derechos
fundamentales y de los principios constitucionales y de Derecho comunitario
(en particular de los derechos de igualdad, de transparencia, de participacin
en la adopcin de decisiones pblicas y de tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses legtimos) debe queda siempre asegurada cuando estn
en juego intereses pblicos, es decir, cuando se adoptan decisiones
materialmente pblicas, que derivan de la voluntad de un sujeto pblico,
persiguen fines de inters general y se financian total o en su mayor parte con
recursos pblicos.
48

En cualquier caso impone el respeto de tales principios incluso cuando la

Administracin acta en relaciones de Derecho privado. Por ejemplo, que la
Administracin deba seleccionar a su personal laboral atendiendo a principios
de igualdad, mrito y capacidad, como cuando selecciona a sus funcionarios;
que las sociedades mercantiles pblicas y las fundaciones del sector pblico
deban aplicar en todo caso los criterios de publicidad y concurrencia cuando
;
sector pblico, incluidas sociedades y fundaciones pblicas, deban someterse
a lmites y controles presupuestarios, financieros, contables y parlamentarios
que no son exigibles a las empresas privadas.
En particular, cuando la Administracin crea relaciones jurdicas de
Derecho privado, como sucede cuando firma un contrato civil (Ej.:
arrendamiento de un inmueble) o cuando contrata personal laboral, o crea
entidades de Derecho privado, siempre existe al menos una decisin inicial de
carcter pblico y naturaleza unilateral, que est sometida al Derecho
administrativo. Segn una tcnica jurdica conocida, se trata de actos
separables, separables del negocio jurdico o de la persono jurdico-privada a
que dan vida, actos que pueden ser impugnados ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo.
Lo que importa, pues, es que los principios y reglas de Derecho pblico
se apliquen cuando se adopta una decisin materialmente pblica, esto es,
detrs de la cual est el poder pblico, que persigue fines de inters general
que no tengan carcter mercantil o industrial y que se financia mayormente con
fondos pblicos.
Para ello ser necesario a veces levantar el velo de las personificaciones
instrumentales privadas mediante las que acta la Administracin y establecer
las garantas pblicas necesarias incluso si se les aplica en general Derecho
privado.
Resumiendo, la aplicacin del Derecho administrativo deriva de una
doble condicin o lmite: uno de carcter subjetivo, pues afecta actividades
propias de una Administracin o ente pblico o de personas jurdicas privadas
dependientes o vinculadas a una u otro; otro de carcter objetivo o funcional,
49

ya que en todo caso ha de aplicarse, en los trminos de la ley, cuando tales

entidades, con forma de personificacin pblica o privada, ejercen actividades
propiamente administrativas.

50

CONCLUSIONES

Tony Hugo Torres Crdova

La Ley establece que la Administracin pblica se le aplica al rgimen de la
responsabilidad

patrimonial

extra

contractual

propio

del

Derecho

administrativo cuando acta en relaciones de Derecho privado.

El derecho administrativo es la ltima herramienta a la que el Estado debe

recurrir para imponer castigos, de all que la subsidiariedad sea vista como
"una exigencia poltico criminal que debe ser afrontada por el Legislador al
momento de crear tipos penales.

Oscar Manuel Angulo Mendez

La forma jurdica de la actividad (y, en su caso, de la organizacin) debe ser la
adecuada al tipo de actividad que se realiza y no es aqulla sino sta la que
debe determinar al rgimen jurdico aplicable.

Por eso en el Derecho comunitario no se tiene en cuenta si una entidad se

constituye conforme al Derecho administrativo o al Derecho privado, sino cul

si est o no controlada en realidad por una Administracin pblica. Si rene

esas caractersticas, la entidad se considera poder adjudicador u organismo
pblico en sentido sustantivo.

Angel Oswaldo Rosales Davila

La existencia de procedimientos judiciales o administrativos antepuestos al
penal no implica la subsidiariedad de este orden, sino simplemente el sustrato
social que las normas penales tienen, refirindose a su utilizacin para el
control de la sociedad y haciendo la siguiente puntualizacin:
"Lo que no puede ignorarse es que el Derecho penal tambin es una parte del
Ordenamiento

jurdico

que,

como

tal,

est

en

una

relacin

de

interdependencia con las otras.

51

Bernab Panaifo Mori

El legislador para el Derecho Penal, en atencin al principio de legalidad y a la
peligrosidad de la conducta que lesiona el bien jurdico protegido.

Entonces, las penas que prescribe la ley penal slo deberan aplicarse siempre
y cuando otra rama del orden legal no contemple otra clase de sancin para el
mismo comportamiento, pues de lo que se trata es dejar al derecho penal como
ltima opcin a la hora de sancionar.

52

BIBLIOGRAFIA

ZAFFARONI, Eugenio Ral; Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Ediar

Temis. ed. Manual de Derecho Penal, Parte General (Primera edicin
edicin). Sistemas de Derecho Procesal Penal en Europa, Ramn Maci
Gmez, Cedecs 1995.

DE LA CUESTA AGUADO,, Paz M.. Tipicidad e imputacin objetiva

(Primera edicin edicin). Tirant Lo Blanch.

Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General,

Ediar, 2005.

http://iesdolmendesoto.org/wiki/index.php?title=4._La_relaci%C3%B3n_j
ur%C3%ADdico-administrativa

Berdugo, Arroyo, Garca, Ferr y Serrano -Piedecasas, Lecciones de

Derecho Penal, Parte General, pgina 12, Praxis, 1999.

Publicado en el R.O. nmero 536, del 18 de marzo de 2002. Klaus

Tiedemann, Lecciones de Derecho Penal Econmico, pgina 177, PPU,
1993. Id. nmero 1, pgina 14.

Publicado en el R.O. nmero 536, del 18 de marzo de 2002. Klaus

Tiedemann, Lecciones de Derecho Penal Econmico, pgina 177, PPU,
1993. Id. nmero 1, pgina 14.

BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial La Ley

DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica, Lima,

2005.

FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo, Mxico, Ed. Porra,

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMON FERNANDEZ, Toms,

Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Palestra Temis, Lima
Bogot, Versin latinonamericana en base a 12 ed, 2006

GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Parte

General, 6 ed, www.gordillo.com, Fundacin de Derecho Administrativo

MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I,

Abeedo Perrot, Buenos Aires, 1965

MARTIN MATEO, Ramn, Manual de Derecho Administrativo, Madrid,

Trivium, 14 ed.

53

PATRON FAURA, Pedro y PTRON BEDOYA, Pedro, Derecho

Administrativo y Administracin Pblica en el Per, Lima, Ed. Grijley,
2004

LASTRA LASTRA, Jos Manuel, Fundamentos de Derecho, Mxico,

McGraw-Hill, 1995

TE

EL C

L
C

. Pgina web del Tribunal

Constitucional: www.tc.gob.pe.

54