ICMS

A previso do ICMS o art. 155, II da CF. Imposto da

competncia dos Estados e do Distrito Federal. Vale a
pena olhar o texto constitucional na parte da repartio de
competncias, ver art 158 da CF. Ler inciso IV e pargrafo
nico. Trata-se de matria de direito financeiro. Explicar e
repetir; lei estadual pode disciplinar a repartio entre os
municpios fora dos critrios do inciso I.
Regras Gerais do ICMS esto na lei Kandir, porque o
principal artfice dela foi o Antnio Kandir. A LC 87/96.
So as normas gerais do ICMS. A lei de normas gerais no
uma lei de tributao, mas uma lei sobre leis de
tributao. Portanto, no pode um estado exigir tributo
apenas com base na lei de normas gerais, embora a
redao da lc 87 seja uma tpica redao de lei tributria,
lei de tributao. O imposto incidir.... o fato gerador ...
considera-se o local da prestao....
A unio estava idealizando um modelo de lei de
tributao e oferecendo-o aos estados. No apenas para
uniformizar a tributao entre eles, mas tambm para
facilitar a vida do legislador estadual. No respeita a
legalidade a entidade estadual que institui o ICMS apenas
com a lei Kandir. Isso j foi pergunta de prova de
procuradoria do rio de janeiro. Pode um estado sem sua
prpria lei, sem ter editado sua prpria lei de ICMS, exigir
o ICMS com base na lc 87? No, porque a lei do ICMS

uma lei de normas gerais; fundamento constitucional o

146, III, CF. Compete a Unio editar normas gerais em
matria de direito tributrio, mas no uma lei de
tributao; o objetivo uniformizar a tributao em
mbito estadual .
Vamos direto ao fatos geradores; j procurando as
polmicas. Ver CF inciso II do art. 155.
A hiptese de incidncia do ICMS abrange: circulao de
mercadoria, servios de transporte interestadual e
intermunicipal e servio de comunicao.
Vamos comear analisando a circulao de mercadoria.
Operao relativa a circulao de mercadoria abarca
qualquer operao inserida no processo em que a
mercadoria impulsionada da produo ao consumo.
Qualquer operao inserida neste processo autoriza a
incidncia do ICMS, com certas nuances que iremos
perceber.
Isso mostra que o imposto plurifsico: incide tantas
vezes quanto forem as operaes inseridas dentro deste
processo. (produo ao consumo). Exemplo: atacadista,
varejista, consumidor. Mesma mercadoria alvo de
tributao trs vezes. Por isso o imposto no-cumulativo,
para evitar tributao em cascata.
Mercadoria uma expresso que significa coisa mvel ou
semovente destinada ao comrcio (circulao econmica).
O legislador da entidade tributante pode alterar este
conceito? Por exemplo, definindo que bem imvel ...No,

j que a CF a constituio se remete ao conceito do cdigo

comercial (conceito de mercadoria a poca), art. 191 do
cdigo comercial falar do conceito. Se o legislador altera
o conceito, se amplia a competncia tributria, ao
contrrio do contribuinte. Ver art. 110 do CTN No pode
alterar os conceitos do direito privado utilizados na cf para
definir competncia. Repetir. Alterao da regra de
competncia. Violao ao texto constitucional.
Circulao de mercadoria uma empresa que transfira
mercadoria de um estabelecimento seu pra outro deve
recolher ICMS por isso? H autores que defendem, j que
a cf no limita. A jurisrudncia exige como requisito para
a deflagrao do fato gerador a mudana de titularidade. A
circulao deve ter significado econmico. Sem a
mudana, no tem significado econmico. Algumas leis
estaduais tem previso em sentido contrrio. Furtos e
roubos; mercadoria circulando por ter sido objeto de
leasing (no transfere propriedade) em operaes internas
pode haver a incidncia se for exercida opo de compra
ao final (LC 87 art. 3, VIII); no geram incidncia
SV 31 O ICMS no incide sobre alienao de salvados
de sinistros das seguradoras. No se trata de operao
mercantil. Explicar salvados de sinistro bens
recuperados pela segurado (furtados, roubados) alienao
destes bens. Ocorre aps o pagamento da indenizao.
Minimizar o risco da atividade de seguro.
Questo interessante refere-se a hiptese de mercadoria
junta com servios. A doutrina trata este tema como

operao de servio misto. Exemplo: dentista obturao

(emprego de material) h fornecimento de mercadoria
resina, amalgama. H incidncia do ISS ou ICMS? O
critrio que vigia o Brasil a preponderncia. Dentista
preponderaria o servio. Restaurante prepondera o
fornecimento de mercadoria tem servio? Tem. A CF de
88 manteve mais ou menos este critrio. Ver art. 155, 2,
IX, b, CF. Ler. Hoje no caso de servio misto o que define
a incidncia do ISS ou ICMS a lc 116 (lei do ISS lei de
normas gerais). A LC tem um rol de servios tributveis.
Se nela estiver previsto o servio misto sem qualquer
ressalva s incide o ISS, exemplo dentista incide o ISS
sobre o valor total da nota. Servio misto no descrito na
lc 116, exemplo bares e restaurantes, incidncia somente
do ICMS sobre o valor total da nota, que envolve tambm
os servios. O critrio da preponderncia continua valendo
com observncia da LC. O Critrio agora constitucional.
Existem casos de dupla incidncia, chamada de
justaposio de incidncia; a lc 116 define, exemplo: item
17.11 (copiar, Buffet) comparar com bares e restaurantes
com organizao de festas, o ISS incidir sobre o servios
e o ICMS sobre a mercadoria. Repetir explicar. Tem que
ter a nota de servio e a nota de alimentao a empresa
vai ter que ter inscrio estadual e municipal. J caiu em
prova o item do Buffet para pessoa saber decorado.
S 163 O fornecimento de mercadorias com a simultnea
prestao de servios em bares e restaurantes constitui fato
gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operao.
Repetir o por qu.

Fornecimento de alimentos e bebidas a empregados da

prpria empresa? No h incidncia, nem de ISS nem de
ICMS. No atividade mercantil, substitui vale refeio.
S 662 do Supremo. Legtima incidncia de ICMS
exemplares de obras cinematogrficas em vdeo cassete.
Smula desatualizada, fala-se em DVD, blueray. Empresa
contratada para filma casamento no gera incidncia de
ICMS, mas de ISS , ainda que se entregue o DVD do
casamento. O mesmo raciocnio vale para o software
softawares de prateleira geram incidncia de ICMS
contratao de empresa para desenvolver programa de
computador especfico para o seu caso gera incidncia de
ISS. Exemplificar. Os softwares de prateleira foram
substitudos por downloads que so bens incorpreos. O
STF decidiu que vlida a incidncia de ICMS sobre bens
incorpreos, ADI 1945. Se no dissesse isso ia matar os
estados, porque hoje em dia se compra msica, vdeos,
filmes, sries, etc; difcil fiscalizar, tem que fazer
convnio com as administradoras de crdito. Atualmente
terra sem lei. Supremo afirmou que o tribunal no pode se
limitar a no abarcar situaes novas, dar uma olhada na
ADI, adaptao aos novos tempos, interpretao evolutiva,
observar a evoluo tecnolgica, critica a interpretao
retrospectiva. Pode-se utilizar este entendimento para
outros casos. Espero que no se abandone este
entendimento em relao a imunidade tributria do livro
eletrnico, mesmo fundamento. No primeiro caso, o STF
decidiu para favorecer a tributao, vamos ver se em
relao a imunidade ele ir manter este entendimento.

Outra questo importante refere-se ao fornecimento de

gua canalizada por empresas concessionrias de servio
pblico. gua pode ser considerada mercadoria neste
particular? O STJ e STF vedaram a tributao, por se
tratar de um bem de uso comum, no se tratar de uma
mercadoria, relaciona-se a um servio pblico. ADI 2224.
No se engane, comercializao de gua engarrafada gera
incidncia de ICMS, por ser uma atividade empresarial,
visando o lucro.
Operaes de consumo de energia eltrica geram
incidncia? Sim. Deciso jurisprudencial. No entanto, s
incide quando sai do estabelecimento do fornecedor e
consumida efetivamente pelo contribuinte, as operaes
anteriores no. S a ltima operao tributvel. RESP
797826.
Demanda de potncia. Certas empresas contratam um
potncia X para ficar disponibilizada, pode ser que use ou
no, chamada de garantia de potncia. S 391 - O STJ
sumulou o entendimento que s incide sobre a energia
efetivamente consumida. (Atualizar, j tem deciso do stf).
Explicar.
Sumulas que endossam o entendimento de que s h
circulao econmica quando h mudana de titularidade.
S 573 do STF No constitui fato gerador a sada fsica a
ttulo de comodato. S 166 do STJ no constitui fato
gerador do ICMS o simples deslocamento entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte. Cuidado que a lc
87, art. 12, I, admite a incidncia do ICMS na sada da

mercadoria do estabelecimento do contribuinte para outro

estabelecimento do mesmo titular. H de se considerar
esta disposio inconstitucional.
O ttulo pelo qual h a circulao irrelevante: permuta,
compra e venda. Em qualquer caso no incide na
circulao para o exterior; caso da exportao; existe uma
imunidade prevista no art. 155, 2, X, a da CF. Ler.
Circulao na importao de bens. No caso de importao,
o antigo ICM no incidia sobre a importao para o ativo
fixo da empresa. Veio uma emenda que cuidou desta
importao. A partir da constituio de 88 previu-se a
incidncia de ICMS sobre a importao, ainda que
destinada ao ativo fixo, mesmo que a importao no fosse
para a revenda. O STJ interpretou esta incidncia no
sentido de estend-la ao caso de importao de pessoa
fsica. O STJ editou duas smulas: S 198 (importao de
veculo) e S 155 (importao de aeronave para uso
prprio). S 660 do STF em sentido contrrio (no incide
ICMS na importao de pessoa fsica ou jurdica que no
seja contribuinte do imposto ex: prestadora de servio).
O Constituinte derivado alterou o texto constitucional,
atravs da alnea a do inciso IX do pargrafo 2 do art. 155.
Ler. Percebam que a smula 660 no tem como ser
aplicada, a no ser para as importaes ocorridas antes da
emenda constitucional. Logo depois da emenda o STF
disse que faltava uma lei para conferir efetividade ao
princpio da no-cumulatividade no caso, pois o ICMS
tem que ser no-cumulativo. RE 401552, Eros grau. O

supremo deu vacilada, pois s se pode falar em nocumulatividade quando h mais de uma incidncia, em
caso de incidncia monofsica no tem como se falar em
no-cumulatividade. Exemplificar, dentista, pessoa fsica.
Na importao, o ICMS no cumulativo por natureza,
por no se tratar de incidncia plurifsica. O STF ainda vai
decidir isso no RE 474267, ver se j decidiu. A LC 87 foi
alterada j estando adaptada para esta nova incidncia,
com a LC 114. O Estado j tem cobrado. Para finalizar a
questo da importao, e o leasing? Recebe o mesmo
tratamento do leasing interno? No leasing interno, a
prpria lc diz que s incide o ICMS se no final ocorrer a
opo de compra. E a? Importao atravs de leasing h
incidncia? Uns diro que haver o mesmo tratamento,
porque no h mudana de titularidade. No RE 226899,
relatora decidiu que haveria incidncia do ICMS, j que no
caso da importao seria diferente, o que importaria a
entrada do bem no territrio nacional, no importa a que
ttulo, portanto incidiria ICMS na importao por leasing,
ver se j foi resolvido.
Vamos tratar agora do Servio de Transporte
Intermunicipal e interestadual. Cuidado servio de
transporte intramunicipal incide ISS. O servio de
transporte s tributado pelo o estado se for
intermunicipal. Somente o servio remunerado pode ser
tributado, servio gratuito no pode ser tributado porque
no h significado. Auto-servio tambm no pode ser
tributado, exemplo: empresa que comercializa produtos,

ela mesmo fazendo a entrega; neste caso o servio de

transporte no pode ser tributado.
Se o servio for prestado para destinatrio no exterior, no
h incidncia em virtude da imunidade da alnea a do
inciso X.
Jurisprudncia. Transporte de mercadoria destinada a
exportao. Trata-se de situao distinta da exportao de
servio. H incidncia sobre esse servio de transporte?
H, porque no um servio de transporte prestado para
um destinatrio no exterior, j que o exportador est no
Brasil. Esse servio no se confunde com a exportao da
mercadoria, o fato da mercadoria ser exportada
posteriormente irrelevante. RE 340855.
Transporte areo? No pode ser tributado pelo ICMS, ADI
1600. Dois motivos: o primeiro que a formatao da LC
87 inviabiliza a repartio do imposto entre os estados (no
transporte areo o avio cruza o espao areo de vrios
estados e a formatao no permite a diviso); o segundo
fundamento que as empresas areas internacionais gozam
de privilgios fiscais, em virtude de tratados internacionais
e as empresas brasileiras ficariam enfraquecidas se
tivessem que recolher o ICMS.
Servio de comunicao. Servio prestado por empresas
de radiodifuso sonora e emisso de sons e imagens.
Empresas de telefonia mvel e fixa, TVs por assinatura,
empresas de banda larga prestam servio de comunicao.
O constituinte reconheceu imunidade para as redes de

rdio e televiso de acesso livre e gratuito. Ver art. 155,

2, X , d, CF. No h onerosidade para haver a incidncia.
Jurisprudncia especfica. S 334 do STJ no incide
ICMS nos servios de provedores de acesso a internet.
Smula em desuso, antigo aol, oi, terra, UOL. At se
discutia se era venda casada. No h necessidade de
autentificao em um provedor destes de acesso a internet,
de maneira que no prestam servios de acesso a internet;
os antigos provedores de internet so hoje provedores de
contedo.
Telefonia fixa. STJ decidiu que incide ICMS sobre a
cobrana de assinatura bsica residencial, aquele valor que
se paga mesmo sem usar; assinatura da telefonia fixa.
RESP 1022257.
Telefonia mvel. No incide ICMS sobre atos de
habilitao de aparelhos celular. S 350 do STJ, porque no
servio de comunicao, um pr-servio de
comunicao.
Todas atividades preparatrios de servio de comunicao
no geram incidncia do ICMS, exemplo taxa de adeso
cobrada por operadora de TV a cabo.
Servio de Pager. Incide ICMS, trata-se de um servio de
comunicao. RESP 1088913.
Ncleo da hiptese de incidncia encerrado.
Base de clculo do ICMS. Expresso econmica do fato
gerador, aspecto dimensvel, ou quantitativo do ncleo da

hiptese de incidncia do tributo. Traduo econmica do

aspecto material. Tem que espelhar com o mximo de
fidelidade possvel o ncleo do fato gerador.
S 431 do STJ ilegal a cobrana de ICMS sobre o valor
de mercadoria submetida ao regime de pauta fiscal. O
Estado no pode aprioristicamente definir valor de
operao. Ignora-se o valor efetivo da operao. Isto

ilegal porque viola o princpio da capacidade contributiva

e a ideia de que a base de clculo deve espelhar o ncleo
econmico do aspecto material. O fisco pode se valer do
arbitramento, com base no art. 148 do CTN. Ler. O
arbitramento pressupe que se omita ou no se merea f a
declarao ou esclarecimentos prestados pelo contribuinte.
A pauta fiscal um pr-arbitramento, viola o art. 148 do
CTN.
Bonificao e descontos incondicionais no integram a
base da clculo do ICMS, j decidiu o STJ. Desconto
condicional integra. RESP 1111156.
Na venda a prazo, o ICMS incide pelo o valor total da nota
fiscal, incluindo os acrscimos do vendedor em virtude do
parcelamento concedido. No caso de venda financiada, em
que h intermediao de financeira, no h ICMS sobre os
encargos do parcelamento, pois neste caso uma operao
de crdito. S 395 do STJ (venda a prazo). S 237
(operaes com carto de crdito). Lembrar a S 391
(garantia da demanda de potncia). Ver tambm RE
593824.

No-cumulatividade. Art. 155, 2, I. Ler. O ICMS um

imposto plurifsico, mas tambm um tributo indireto
(porque o nus da operao se agrega ao preo da
mercadoria). Ora se ele fosse cumulativo, o preo seria
proibitivo ao final do processo, logo a CF estabelece que o
imposto deve ser no-cumulativo. Antes de se recolher o
tributo se abate o que foi cobrado nas operaes
anteriores. Vocs j estudaram isto no IPI, de modo que
no vou pormenorizar. Com a no-cumulatividade a carga
tributria dividia entre os partcipes do processo, o
imposto s vai incidindo sobre o valor agregado. Alguns
gostam de falar que o ICMS um imposto sobre o valor
agregado; no entanto, alguns no gostam, porque existem
casos em que voc no pode tributar o valor agregado.
Na prtica, a no-cumulatividade feita atravs de um
sistema de escriturao fiscal; a compensao feita no
final do perodo fiscal. Se sobrar crdito leva pra o perodo
posterior, se sobrar dbito paga. O crdito para o perodo
posterior pode ser corrigido monetariamente? No, isto
crdito escritural (nmero no valor) no h que se falar
em correo monetria; ADI 1313.
Ver o texto constitucional art. 155 2, II. Ler. Explicar: se
a mercadoria entrou sem tributao no h direito de
crdito. A CF veda, mas o legislador pode autorizar. A
iseno e no-incidncia acarreta a anulao dos crditos
anteriores; o empresrio ter que estornar o crdito.Repetir
explicar.

STF No caso de reduo da base de clculo ou da

alquota por iseno na sada, pode o estado reduzir o
estorno de forma proporcional. RE 174478.
Pergunto: em qualquer sada que no haja tributao tem
que haver o estorno? A CF salvo estipulao em contrrio.
Existe um caso especfico em que o legislador diz que no
precisa estornar. o caso da imunidade na sada quando
vai para o exterior e quando for livro, jornal ou peridico e
o papel destinado a sua impresso. LC 87 art. 21, 2 no
exige o estorno nestes casos, em que o contribuinte pode
conservar o crdito.
A LC 87 no art. 23 caput em seu pargrafo nico diz que o
direito de utilizar o crdito se extingue depois de cinco
anos a contar da data da emisso do documento
correspondente. Explicar; repetir; perdendo o prazo, perde
o crdito.
Para finalizar, o supremo j entendeu que a modificao
do sistema de creditamento piorando a vida do
contribuinte equipara-se a majorao do imposto, significa
que deve o princpio da legalidade e da anterioridade. ADI
2325 do supremo. Entenderam? Por exemplo, tirando as
excees relativas ao estorno presentes na LC 87.
Sujeio ativa O sujeito ativo da obrigao, ser o Estado ou DF em cujo
territrio tenha ocorrido o ncleo do fato gerador.E no
caso da importao? No caso da importao, o estado
competente para exigir o ICMS naquele em cujo o

destinatrio do bem importado esteja situado; no importa

onde tenha sido feito o desembarao aduaneiro. RE
299079. Veja no sequer relevante se o bem no tenha
sequer circulado no estado destinatrio, porque ele pode
importar revender o bem, sem fisicamente ter acesso a ele.
Exemplificar: importador cear.... Este entendimento de
que o bem no precisa nem circular no estado esta no RE
405457.
Sujeio passiva o sujeito passivo pode ser o
contribuinte ou o responsvel. Contribuinte o que pratica
a hiptese contida no ncleo da hiptese de incidncia;
responsvel, de acordo com o art. 121 e seu pargrafo
nico, aquele que sem vincular direta e pessoalmente ao
fato gerador tem a obrigao de recolher o tributo por
fora de lei. Por exemplo, no caso do ICMS comum a
responsabilidade solidria do transportador da mercadoria
que for apanhado pela fiscalizao sem a documentao
fiscal (obrigao acessria); forma de forar o sujeito a
colaborar com a fiscalizao.
Caso ainda mais comum a substituio tributria. Caso
em que o sujeito responde substituindo o contribuinte,
alijando o contribuinte do vnculo tributrio. Por que o
estado opta pela substituio tributria? A substituio
pode ser para trs e para frente. Na substituio para trs
(normalmente relacionada a itens agropecurios), voc um
pequeno produtor de leite que vende para a indstria; o
estado no quer arrecadar deste cara, porque ele no tem
escriturao fiscal, so diversos produtores rurais, a

fiscalizao ficaria muito difcil. Neste caso, o estado opta

por uma substituio para trs. O estado bota um contador
de leite na entrada da indstria para saber quanto de leite
entrou; quando a empresa vendo o leite, o estado exige o
ICMS da empresa na qualidade de contribuinte e
responsvel. A substituio para trs chamada de
diferimento ou adiamento. Serve para centralizar a
fiscalizao. Economicamente isto se resolve no preo que
a indstria ir pagar para o produtor. Explicar.Se embute
no preo que a indstria paga no produtor, que sempre
explorado. T?
O problema surge na substituio para frente, em que se
presume a ocorrncia do futuro fato gerador. Se bem que
hoje a jurisprudncia j se pacificou acerca de sua
validade. Exemplo: a empresa produz carro e vende o
carro para as concessionrias e as concessionrias
revendem os carros para os consumidores; o fisco
guloso, quer arrecadar tudo de uma vez; por isso exige da
montadora que recolha o ICMS como contribuinte e
responsvel pelas operaes pertinentes a revenda pela
concessionria. Presume-se que o carro ser revendido. A
concessionria sai do vnculo. melhor para a fiscalizao
tambm, j que as montadoras so em menor nmero do
que as concessionrias. Alm disso, antecipa-se
numerrio. Ver pargrafo 7 do art. 150 da CF, feito a partir
de presso dos estados devido a substituio para frente. O
STF validou a tributao para frente inclusive no perodo
anterior a emenda, que foi editada por excesso de zelo.
Ver convnio 13. No caso do veculo no ser revendido,

h direito a restituio; porque o fato gerador no ocorreu.

Quem tem direito a esta restituio? o consumidor? No
tem nada a ver, ele nem aparece, j que o carro pereceu.
Quem tem direito, a indstria ou a concessionria? Em
princpio, quem tinha este direito era a indstria, porque
todo aquele que est alijado do vnculo tributrio carece de
legitimidade de para pedir repetio de indbito, ainda que
seja contribuinte. No entanto, foi editada a LC 87 e no art.
10 atribui ela ao contribuinte substitudo o direito a
repetio. Muito cuidado, regra geral no mbito da
jurisprudncia, quem no faz parte do vnculo obrigacional
tributrio, no tem legitimidade de pedir repetio do
indbito tributrio; no importa se for contribuinte de fato
ou contribuinte substitudo, ta fora do vnculo no tem
legitimidade. Excepciona-se a substituio para frente em
que o contribuinte substitudo tem esta legitimidade.
Explicar. Mesmo o CTN em regra no possibilitando,
como se trata de uma lei complementar, pode-se
excepcionar o CTN. STJ antes da lc dizia que no podia.
Por que a lc deu a ele este direito? Porque quando a
montadora vendeu o carro, embutiu-se no preo o nus
econmico de ambas as incidncias, j que se trata de um
tributo indireto; como a concessionria no pode transferir
este nus para o consumidor, porque o carro pereceu,
quem suportou o nus econmico foi ela, a concessionria.
Para finalizar, se o carro for vendido por um preo inferior
ao cobrado na substituio? um caso tpico de pauta
fiscal, aqui no se aplica a smula do STJ, sob pena de se
inviabilizar a substituio para frente. Tributa-se com base

em uma presuno. Vamos imaginar que l na frente h

uma venda com um desconto incondicional (est fora da
base de clculo). Neste caso, h um valor recolhido que
no corresponde ao preo da venda, devido ao desconto
incondicional. H direito a restituio parcial? Briga muito
forte que foi favorvel aos estados, o STF decidiu que s
h direito restituio se no ocorrer o fato gerador, se o
valor for menor, no existe tal direito de restituio. ADI
1851. Existe um outro lado da moeda. No caso das
concessionrias venderem por um preo maior ao que for
cobrado, tambm no h obrigao de complementao do
imposto.