UNIVERSITE DES ANTILLES ET DE LA GUYANE

UFR DES SCIENCES JURIDIQUES ET ECONOMIQUES

DE GUADELOUPE

MASTER I DROIT PRIVE

DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Enseignant : Professeur Frdric LECLERC

INTRODUCTION
1

 1.- Quest-ce que le Droit International priv ?

Le droit international priv ( DIP ) peut tre dfini comme lensemble des rgles qui
gouvernent les relations juridiques impliquant des personnes prives, et qui prsentent un
caractre dextranit.
Le DIP a ainsi pour objet les rapports juridiques privs comportant un lment
dextranit , cest--dire qui se rattachent plus dun Etat, soit par leurs sujets ( couple
compos de deux personnes de nationalits diffrentes ), soit par leur objet ( contrat de vente
entre deux Franais portant sur une maison situe Sainte-Lucie ), soit par leur source (
accident survenant en Rpublique dominicaine entre deux voitures de touristes de nationalit
franaise ).
Le DIP va permettre de fournir une solution aux problmatiques que soulve la relation
juridique internationale :
Par exemple, voici une jeune guadeloupenne qui, sur la Campus de Fouillole, tombe
amoureuse dun tudiant Erasmus italien venant de lUniversit de Bologne. Elle lpouse,
mais malheureusement quelques mois plus tard, alors que le couple est parti vivre en Espagne
, elle apprend que son mari tait dj mari. Etant retourne chez elle, cette jeune femme
dcide de demander en justice lannulation du mariage devant le Tribunal de grande instance
de Pointe--Pitre. Mais le peut-elle ? Ne doit-elle pas plutt porter son action en Espagne ou
en Italie ? Et supposer que le tribunal de Pointe--Pitre soit internationalement comptent,
quel droit va t-il appliquer pour juger de la validit ou de la nullit du mariage ? Le Droit
Franais, ou le Droit espagnol, ou le Droit Italien ?
Le DIP permet de rpondre ces questions.
Plus prcisment, le DIP rpond une srie de problmatiques :
Quand surgit un litige international, il faut dterminer quelle sera la juridiction
comptente (tatique, arbitrale) pour en connatre.
Ensuite, une fois quune juridiction aura retenu sa comptence internationale, il faut
identifier les rgles de droit que le juge devra appliquer pour trancher le litige : le
Droit franais o le droit tranger ?
Quand le juge franais aura appliqu aux faits la rgle de droit pertinente, il rendra une
dcision : or, que deviendra cette dcision, pourra-t-elle produire des effets dans un
pays tranger ?
Ces trois sries de problmatiques forment le cur du DIP. Mais elles ne sont pas les
seules. Le DIP sintresse galement au traitement juridique quil convient de rserver
aux trangers qui se trouvent sur notre territoire, ce que lon nomme la condition des
trangers : par exemple, partir de quand peut-on dire quun tranger en France est
2

en situation rgulire ou au contraire en situation irrgulire ? Et quels sont ses droits

sil est interpell sans papiers par la police ?
En outre, le DIP dtermine qui est tranger et qui est national de lEtat, travers les
rgles qui composent le Droit de la nationalit. Par exemple, voil un enfant n il y a
sept ans en Guadeloupe dun couple hatien. A-t-il de plano la nationalit franaise, et
sinon, dans quelles conditions pourra t-il acqurir ?

Quelles mthodes, quels outils sont utiliss pour rpondre ces problmatiques ?
Il y a plusieurs mthodes :
Selon H. Batiffol, grand auteur de DIP, il y a un pluralisme des mthodes en DIP , pour
reprendre le titre de lun des cours quil a professs lAcadmie de Droit International de La
Haye. Cependant, ces mthodes ne sont pas laisses la discrtion des juristes. Elles doivent
tre utilises de faon ordonne et suivant une hirarchie.
Quelles sont ces mthodes ?
Ces mthodes reposent toutes sur lutilisation de rgles de droit. Simplement, selon les cas, il
sagira de rgles de droit de types diffrents. Afin de bien les identifier et les comprendre, il
est au pralable important de remonter la source afin de sinterroger sur ce quest une rgle
de droit.
Ce qui caractrise une rgle de droit, cest quelle est porteuse dune norme
de comportement qui, ds lors que certaines conditions sont remplies,
sadresse un groupe plus ou moins tendu de destinataires, pour leur
imposer cette norme sous la menace de la contrainte tatique.
Quelle est la structure de toute rgle de droit ?
Toute rgle de droit se compose :
dune hypothse o dun prsuppos
dun lment normatif
toute rgle de droit est soumise un champ dapplication ( personnel, matriel,
spatial, temporel ) ainsi qu des conditions dapplication : cest ce quon appelle
lhypothse ou prsuppos
llment normatif : toute rgle est productive dune norme de comportement :
faire, ne pas faire, pouvoir de faire ou de ne pas faire, incitation faire ou ne
pas faire.
On peut scinder les rgles de droit en plusieurs catgories :
il y a dune part les rgles matrielles (qui peuvent tre substantielles ou
sanctionatrices)
et il y a dautre part les rgles de conflits
Quest-ce quune rgle matrielle ?
3

Cest une rgle qui fixe la matire dun rapport de droit en dictant un complexe de droits et
dobligations bnficiant ou incombant aux acteurs du rapport de droit. Ces rgles matrielles
peuvent tre des rgles matrielles substantielles, ou bien des rgles matrielles
sanctionatrices.
Les rgles matrielles substantielles sont des rgles qui noncent des droits des
obligations constituant lossature des droits subjectifs reconnus aux individus dans
leurs rapports rciproques ( droit de proprit, droit de crance dorigine contractuelle
ou extra contractuelle ). Elles dfinissent ainsi la substance des rapports de droit, do
lappellation de rgles matrielles substantielles : article 544 du Code civil, article
1134 du Code civil, articles 1382 et 1383 du Code civil. Cest ainsi que le Droit civil,
le Droit commercial, le Droit du travail mais aussi le Droit administratif ou le Droit
international public se composent de rgles matrielles substantielles.
Les rgles sanctionatrices sexpliquent par la ncessit dassurer la mise en uvre
effective des doits subjectifs, et donc des rgles matrielles qui en fournissent la
substance: que serait le droit de proprit sans la protection judiciaire de laction en
revendication, sans lexpulsion ou la saisie-apprhension ? Probablement rien. Le droit
subjectif, pour tre efficient, a besoin de la sanction tatique, notamment travers le
bras de la Justice. Or, cette sanction, ce recours la Justice ne soprent pas de
nimporte quelle manire. Par exemple, laction en revendication, qui protge le droit
de proprit, se voit soumise un complexe de droits et dobligations auxquels sont
soumis les plaideurs, et qui rsultent de rgles matrielles sanctionatrices. Le constat
est le mme sagissant de la saisie-apprhension, rglemente par larticle 56 de la loi
du 9 juillet 1991 ainsi que par les articles 139 et suivants du dcret du 31 juillet 1992,
toutes rgles matrielles sanctionatrices. En bref, le Droit judiciaire priv, le Droit des
voies dexcution, le Contentieux administratif, la procdure pnale renferment des
rgles matrielles sanctionatrices.
Pour en terminer avec cette approche de la notion de rgle matrielle , prcisons
quune rgle matrielle de droit international priv est une rgle matrielle, qui peut
tre substantielle ou sanctionatrice, spcialement faite pour sappliquer des rapports
juridiques internationaux. Par exemple, en matire de litige international affrent une
obligation alimentaire, larticle 5 2) du rglement communautaire du 22 dcembre
2000 prvoit que laction peut tre porte devant le Tribunal du lieu o le crancier
daliments a son domicile ou sa rsidence habituelle. Il sagit l dune rgle matrielle
sanctionatrice de droit international priv. La rgle matrielle est dite de droit
interne lorsquelle a t conue pour rgir les rapports juridiques internes : par
exemple larticle 42 alina 1 du Code de procdure civile qui nonce que la
juridiction territorialement comptente est, sauf disposition contraire, celle du lieu o
demeure le dfendeur .
Aux rgles matrielles sopposent les rgles de conflit.
Quest-ce quune rgle de conflit ?
Cest une rgle de droit qui, dans son lment normatif, ne dfinit pas des droits et des
obligations. Cest une rgle de partage qui intervient en amont.

Exemple : les rgles de conflit dans le temps ou dans lespace qui dlimitent pour les
premires lempire temporel de la loi ancienne et de la loi nouvelle ; et pour les
secondes lempire spatial de deux lois a priori dsireuses de sappliquer une relation
juridique internationale. Ceci sans crer proprement parler de droits et dobligations.

En fait, la rgle de conflit se diffrencie de la rgle matrielle par son

lment normatif : plutt que de prescrire un comportement travers des droits
et obligations, elles se bornent dsigner les rgles de droit matrielles
appliquer pour rsoudre la problmatique donne.

Comment ces diffrentes sortes de rgles sont-elles utilises en DIP ?

.
Quelle mthode est utilise pour la dtermination de la juridiction comptente ?
Mme si la question de la dtermination de la juridiction comptente relve de la partie du
DIP intitule conflit de juridictions , il nen reste pas moins que cette problmatique est
rgle comme on le verra laide de la mthode des rgles matrielles sanctionatrices, que
lon soit devant un tribunal arbitral ou devant un tribunal tatique. Soit que lon utilise les
rgles matrielles de comptence internes pour fixer la comptence internationale, soit que
lon cre des rgles matrielles de comptence propres aux rapports juridiques
internationaux.
Quelle mthode est utilise pour la dtermination du droit applicable ?
Pour rpondre cette question, il faut distinguer selon que le litige est port devant :
Un tribunal arbitral
Un tribunal tatique
En effet, il faut savoir quun arbitre, la diffrence du juge tatique na pas de for ,
cest--dire nappartient pas une organisation juridictionnelle tatique. Cest un
juge priv qui nest pas rattach un ordre juridictionnel : la diffrence dun juge
tatique, il a donc une libert totale des mthodes.
Le juge tatique lui, rend la justice au nom du Peuple Franais. Donc il fait partie dune
organisation tatique quil doit respecter. Il doit donc obir lordre juridictionnel qui est le
sien, qui constitue son for ..
Le mot For , venant du latin forum , signifie tribunal saisi . La loi du
for, est donc la loi du tribunal saisi. Cest--dire la loi franaise pour le juge
franais, la loi italienne pour le juge italien, etc.

Historiquement, il faut savoir que cest la mthode du conflit de lois qui a t utilise la
premire. Cette mthode part de lide que le propre du rapport juridique international est
de concerner une pluralit dEtats. Par consquent, puisque peu ou pas de rgles
matrielles substantielles de DIP nexistent, il va falloir slectionner parmi les doits
tatiques qui ont a priori vocation sappliquer celui qui sera comptent pour traiter la
problmatique pose. Cette mthode va ainsi consister rattacher le rapport juridique
concern lordre juridique jug le mieux plac pour en connatre. Or, lordre juridique
jug le mieux plac pour en connatre sera celui avec lequel le rapport de droit prsente le
lien de rattachement le plus troit. Aussi bien, le DIP, catgorie par catgorie de rapports
de droit, dicte-t-il des rgles dites de conflit de lois, cest--dire des rgles qui noncent
le rattachement jug le plus appropri dans la matire considre. Par exemple, en matire
de statut personnel, le critre rattachement estim le plus appropri est celui de la
nationalit, ce qui conduit donner comptence en ce domaine la loi nationale de
lindividu. Si par exemple se pose la question de savoir si un jeune Mexicain g de 19
ans est majeur, la rgle de conflit donnera comptence la loi mexicaine pour apporter la
rponse la question. Le raisonnement comprend comme on le voit plusieurs temps : faire
jouer la rgle de conflit et dsigner le Droit applicable, puis puiser au sein de ce Droit les
rgles matrielles substantielles de droit interne apportant la rponse la problmatique
soumise au juge.
Cette mthode du conflit de lois qui sera tudie plus loin, nest pas simple. En tous les
cas, elle est moins simple que la mthode qui consisterait pour le juge saisi, appliquer
directement aux litiges internationaux dont il est saisi des rgles matrielles substantielles
de DIP, sans avoir se proccuper de rechercher le Droit applicable au litige. Cette
mthode, beaucoup plus simple, nest malheureusement que trs peu pratique, tout
bonnement parce que de telles rgles matrielles substantielles de DIP, dont elle
prsuppose lexistence, nexistent que trs rarement.

Mais il existe une autre mthode, dcouverte une priode relativement rcente : la
mthode des lois de police ou dapplication immdiate..
Exemple : Voici une entreprise guadeloupenne qui achte en Thalande un stock de
gomme et de colle destines aux coliers. Cependant la socit guadeloupenne nest
pas satisfaite de la qualit du produit quon lui a livr. La socit thalandaise estime
que la livraison est conforme au contrat. Mais la socit franaise invoque la nullit
du contrat car en France la commercialisation des gommes parfumes est interdite.
Cependant, dans le contrat il est indiqu que le prsent contrat sera soumis la loi
thalandaise. Ainsi pour les exportateurs Thalandais le contrat est donc valable.
Cependant, si le litige affrent ce contrat vient devant le juge franais, ce dernier,
qui devrait normalement donner comptence au Droit Thalandais dsign par le
contrat conformment au DID franais, ne le fera pas. En effet, il constatera
lexistence en Droit interne franais de rgles matrielles substantielles relatives la
sant publique, particulirement impratives, qui interdisent la commercialisation sur
le march franais des produits concerns. Le juge appliquera immdiatement ces
rgles sans se rfrer la rgle de conflit de lois qui dsigne le droit thalandais, et
annulera par consquent le contrat du fait de lillicit de son objet.
De la sorte, on le voit, ne se posera mme pas la question de lapplicabilit du droit
tranger car ici des rgles particulirement impratives du Droit Franais
6

revendiquent leur application du fait de la localisation des effets du contrat, et

doivent donc recevoir application immdiatement, peu important que le contrat soit
international.
Ainsi ce nest quen labsence de loi de police se voulant applicable au cas despce que le
juge pourra se tourner vers la premire mthode, car le juge franais est tenu doffice de
satisfaire aux exigences de lordre public quexpriment les lois de police.
En conclusion si on devait hirarchiser ces mthodes, on obtiendrait le classement suivant :
1. La loi de police
2. La rgle matrielle de droit international priv
3. La rgle de conflit de lois
Sachant que 1 et 2 peuvent sinverser : en effet si la rgle matrielle est issue dune
convention internationale, la convention internationale lemporte alors sur la loi de police,
simple rgle matrielle substantielle de droit interne. Ainsi dans ce cas-l, la rgle de
droit matriel prime sur la mthode des lois de police.
Quelle mthode est utilise pour dterminer les effets ltranger dune dcision de
justice ?
Cest le pays daccueil, cest--dire le pays o lon veut se prvaloir de la dcision trangre,
qui va fixer les conditions dintroduction sur son territoire de cette dcision qui a t rendue
dans son pays dorigine. Pour savoir si cette introduction est envisageable, le juge de lEtat
daccueil va utiliser la mthode des rgles de droit matriel sanctionatrices de son droit
international priv, ces rgles fixant les chefs de contrle oprer sur la dcision en
provenance de ltranger. Ainsi quon le verra, ces rgles proviennent aujourdhui en grande
partie du droit europen ou de conventions bilatrales.
Quelle mthode est utilise pour rglementer la condition des trangers et le droit de
la nationalit ?
La mthode utilise est ici celle des rgles matrielles et substantielles de droit international
priv de lEtat concern. En effet, chaque Etat est matre chez lui pour rglementer la
condition des trangers qui se trouvent sur son territoire, ou pour fixer les conditions
auxquelles se gagne ou au contraire se perd sa nationalit. Classes un peu artificiellement
dans la matire du DIP, ces rgles sont mi-chemin du Droit priv et du Droit public, et
croisent souvent la route du Droit communautaire et du Droit europen des droits de lhomme
et des liberts fondamentales.

2.- A quelles sources puise le DIP ?

Ces sources peuvent tre soit internationales soit internes. Il serait logique, au regard de leur
prsance sur les sources de droit interne, de commencer par exposer les sources
internationales. Cependant, les sources internes seront exposes en premier lieu. Pourquoi ?
Pour deux raisons. Tout dabord, les sources internes sont historiquement apparues les
premires. Ensuite, elles conservent aujourdhui encore une place prpondrante. Ce qui
dailleurs met le doigt sur une donne fondamentale du DIP. Il est trs important de
comprendre qu la diffrence du DI Public, qui est le mme dans tous les Etats, le DI Priv,
international par son objet, demeure aujourdhui encore en large partie une discipline
nationale par ses sources. En clair, il existe un DI Priv franais, comme il existe un DI priv
espagnol, allemand ou brsilien. La matire ici enseigne est le DI Priv franais. Certes, la
matire sinternationalise de plus en plus sous linfluence notamment du droit
communautaire. Et ce mouvement va se poursuivre, surtout depuis que le trait dAmsterdam
a confi lUnion europenne comptence pour lgifrer en matire de DI Priv. Mais, pour
lheure, lessentiel de la matire puise aux sources internes.
Les sources internes
Il y a trois sources : la loi, la jurisprudence, la doctrine.
La loi est une source majeure du DIP dans deux domaines :
En matire de condition des trangers
En matire de nationalit
En revanche, dans les autres domaines du DIP la loi na quune influence beaucoup plus
faible. Le seul domaine o la loi a une importance notable, cest dans larbitrage international
(articles 1492 1507 du CPC). Et encore la jurisprudence de la Cour de cassation joue t-elle
en cette matire un rle tout--fait majeur.
La jurisprudence, est indiscutablement la source la plus importante. Historiquement,
le DIP a t bti par la jurisprudence. Elle a t le matre duvre du DIP partir du
XIXe sicle. Dailleurs la thorie gnrale des conflits de lois a t entirement btie
par elle, et continue dtre affine par la jurisprudence principalement de la Cour de
cassation. Le DIP a ainsi ses grands arrts, qui fournissent largement la substance de la
discipline.
Cependant, nous le constaterons, la jurisprudence est parfois trs instable, et sur
certains points plutt que dvolution jurisprudentielle, il faudrait sans doute parler de
circonvolutions jurisprudentielles . Ce qui de lavis de certain, doit minimiser le
rle de la jurisprudence.
La doctrine : si le DIP a ses grands arrts, il a aussi ses grands noms. Lhistoire de la
discipline atteste du rle prpondrant quont jou quelques grands internationalistes
dans son laboration : Dumoulin, DArgentr, Pillet, Mancini, Bartin, Niboyet, et plus
prs de nous Batiffol ont pes sur les choix de la Cour de cassation. A cet gard, il est
frappant de constater une interaction entre la doctrine et la jurisprudence, celle-ci
suscitant les ractions de la doctrine qui, par ses critiques et propositions suscite en
retour les ractions de la jurisprudence. Un organe, le Comit franais de DIP, par la
rencontre et les dbats quil permet entre universitaires, magistrats et avocats, joue un
rle tout--fait intressant dans ldification de la matire.
Les sources internationales
Deux catgories de sources internationales peuvent tre recenses :
Les sources dorigine publique
8

 Les sources dorigine prive

Les sources internationales dorigine publique : il en existe trois sortes, et qui sont
dingale importance.
1. Les rgles non crites du droit international public
2. Les traits diplomatiques
3. La jurisprudence des juridictions internationales
1) En ce qui concerne les rgles non crites du droit international public, ce sont des
rgles qui sont constitues par la conduite qui est habituellement suivie par la plupart
des Etats lorsquils sont confronts une problmatique ; une attitude que vont suivre
les autres Etats pour ne pas se mettre en contravention avec ce qui se fait
habituellement.
Un exemple est fourni par larrt du 2 mai1990, rendu dans laffaire Rpublique
du Guatemala
Une exportation illicite de caf du Guatemala avait t opre par une
socit qui avait son sige Paris, avec la complicit dun exportateur local. Or, ltat
du Guatemala ntait pas content car comme lexportation du caf avait t dissimule,
les droits de douanes et autres taxes navaient pas t pays. Le Guatemala rclamait
donc paiement des droits de douane ainsi que la restitution en nature ou en valeur des
marchandises. Les juges du fond ayant stant estims incomptents pour appliquer les
rgles de droit public fiscal, douanier ou conomique dun Etat tranger, la Cour de
cassation les en a approuvs aux motifs quil rsulte des principes, du droit
international rgissant les relations entre tats que dans la mesure o leur objet est li
lexercice de la puissance publique, la demande dun tat tranger fond sur des
dispositions de droit public ne peuvent tre portes devant les juridictions franaises
.
Cependant la Haute Juridiction, ce principe peut tre cart notamment si les
exigences de la solidarit internationale ou la convergence des augmentations en
cause, le justifie .
2) Les traits diplomatiques : en DIP, il existe toute une srie de conventions. Elles sont
de diffrentes sortes. Premirement il faut faire une distinction quant au nombre
dEtats parties la convention internationale, en ce sens quil y a des traits bilatraux
et des traits multilatraux. Les traits bilatraux, historiquement, sont apparus les
premiers, car ils sont plus faciles conclure que les traits multilatraux. Par exemple
existe entre la France et le Maroc une convention du 10 aot 1981 relative au statut
des personnes et de la famille et la coopration judiciaire, qui dicte des rgles de
conflit de lois, des rgles de comptence internationale ainsi que des rgles de
reconnaissance mutuelle des dcisions dans chacun des Etats. Cependant, depuis une
quarantaine dannes, les traits multilatraux se sont considrablement dvelopps.
Il faut savoir que le trait bilatral lemporte normalement sur le trait multilatral car les
lois spciales drogent aux lois gnrales. Cependant, lorsquun trait multilatral st
conclu, il prend souvent soin dcarter les conventions bilatrales qui avaient t conclues
en Etats signataires.

Les traits multilatraux peuvent intervenir dans les domaines les plus varis. Ils
interviennent dans le domaine des conflits de juridictions cest--dire dans le domaine de
la comptence internationale ou dans le domaine des effets des jugements, principalement
dans lespace communautaire o cependant, ils sont aujourdhui transforms en
Rglements communautaires..
Dautres de ces conventions uniformisent les rgles de conflits de lois. ce propos,
mention doit tre faite de la confrence de la Haye qui se runit en session priodique
depuis 1893 et qui est lorigine de toute une srie de conventions internationales dont la
plupart sont entres en vigueur, mais pas toujours en France.
Exemple : en France ces conventions de la Haye concernent les matires :
protection des mineurs, protection internationale des adultes, accidents de la
circulation routire, responsabilit du fait des produits dfectueux, reprsentation,
enlvement international denfant, rgimes matrimoniaux, protection des
incapables, trust, etc.
Il y a aussi des conventions qui ont cr des rgles matrielles de DIP. Plus prcisment
des rgles matrielles substantielles de DIP sous plusieurs gides, dabord lgide des Nations
unies ( vente internationale de marchandises ), mais aussi celle UNIDROIT ( crdit-bail
international, affacturage international )
Il convient galement dobserver que la Convention Europenne des Droits de lHomme et
des Liberts Fondamentales a des implications de plus en plus fortes en DIP. Il arrive de plus
en plus souvent quune solution de DIP soit influence par cet instrument : pour ne citer quun
exemple, prenons celui des rpudiations musulmanes prononces ltranger qui, pourtant
reconnues par des conventions bilatrales liant la France, ne peuvent plus produire effet en
France, la Cour de cassation les rejetant car contraires larticle 14 de la CEDH ( principe de
non discrimination ) et larticle 5 du protocole additionnel de la CEDH posant le principe de
lgalit entre les poux lors de la dissolution du mariage.
3) La jurisprudence des juridictions internationales
Il nexiste pas comme on le verra de juridictions spcifiques qui connaissent des litiges
internationaux entre personnes prives. Nanmoins, il y a des juridictions
suprationales qui connaissent des litiges intressant le DIP : la Cour Internationale de
Justice (CIJ) qui sige la Haye ; la CEDH ; mais aussi la CJCE qui a comptence
pour interprter les rgles de droit communautaire, et donc celles qui intressent le
DIP.
Les sources internationales dorigine prive
Elles ont une grande importance en DIP. Elles jouent un rle de premier plan en droit des
affaires internationales, surtout il faut bien lavouer lorsque le litige se voit port devant une
juridiction arbitrale.
Ce sont par exemple les Incoterms : ce sont les rgles manant de la Chambre de Commerce
Internationale, qui dfinissent les termes des contrats ayant par exemple pour objet des ventes
comportant une opration de transport international ( vente dpart , vente arrive , vente
FOB, CIF, FAS, franco wagon,franco usine, etc. ).Trs frquemment utiliss par les
oprateurs du commerce international, ces Incoterms accdent au rang de vritable rgle de
droit du fait de leur adoption gnralise.
10

10

Ou encore les contrats-types dans le domaine de la vente internationale des crales par
exemple.
De toutes ces pratiques, de ces contrats, de ces incoterms, se dgagent des principes, des
usages qui reprsentent le tronc commun de toutes ces sources ; des principes communs
lensemble de la communaut des oprateurs du commerce international.
Cest la naissance de la Lex mercatoria , du nom de lantique Loi des marchands
qui au Moyen-Age sappliquait sur toutes les foires dEurope, et qui constitue
notamment lanctre du droit cambiaire.
Devant les arbitres, cest la Lex mercatoria qui sera souvent applique, de prfrence au
Droit tatique, et ce contrairement au juge tatique qui lui ne peut appliquer la Lex
mercatoria et doit appliquer le Droit tatique (article 12 du NCPC).
En 1994, tous ces principes ont t codifis par un organisme : UNIDROIT, qui a publi des
principes relatifs aux contrats du commerce international.
Ce quon appelle le soft law : cest--dire un droit qui tire sa force de la volont des
parties. Le soft law a la valeur de loi suppltive. A noter cependant que dans un arrt
Valenciana du 22 octobre 1991, la Cour de cassation a estim que larbitre ayant jug par
application de la lex mercatoria est rput avoir statu en droit .

Le dtail de la matire doit tre prsent abord. Si lon excepte la matire de la

condition des trangers, et le droit de la nationalit, qui malheureusement ne peuvent
tre tudis ici du fait du volume ncessairement rduit de cet enseignement, trois
problmatiques doivent retenir notre attention.
Trois problmatiques qui se posent au juriste lorsquil vient tre confront un
contentieux international :
En premier lieu, la question de la juridiction internationalement
comptente pour connatre du litige donn. Pour ce qui nous concerne ici,
savoir un cours de DIP franais, la tche consistera dterminer le raisonnement quil
convient de suivre afin de savoir si une juridiction franaise est internationalement
comptente pour connatre du litige. Cette question de la comptence
juridictionnelle internationale se pose logiquement la premire. La raison en est
que, comme nous le savons maintenant, chaque Etat a son propre systme de DIP, et
donc ses propres rgles de dsignation du droit applicable. Il sensuit quil y a de
fortes chances pour quun juge par exemple canadien, qui appliquera le DIP canadien,
napplique pas les mmes rgles de conflit de lois que son homologue franais, qui lui
appliquera le DIP franais et donc les rgles de conflit de lois franaises. Par
consquent, lorsquun juriste sinterroge sur le droit qui sera appliqu au rapport de
droit international dont il est saisi, il doit ncessairement au pralable sinterroger sur
la juridiction quil souhaite saisir du litige international, puisque de lidentification de
cette juridiction dpend lidentification du DIP qui fournira la rponse la question du
droit applicable. La dtermination du tribunal comptent prcde logiquement la
dtermination du droit applicable. A supposer quil veuille saisir le tribunal par
exemple canadien, il devra interroger le DIP canadien afin de savoir si une juridiction
canadienne est ou pas internationalement comptente pour connatre de ce litige. Le
principe en effet ici est que chaque Etat est matre chez lui pour fixer la comptence
internationale de ses propres juridictions. Cependant, force est de constater que les
11

11

instruments internationaux ont accompli leur uvre unificatrice en ce domaine, et que

par exemple en Europe, 26 des 27 Etats membres de lUnion europenne obissent
des rgles de comptence internationales identiques dans de nombreux secteurs du
droit priv.
La mthode suivie pour dterminer la juridiction internationalement comptente pour
connatre du litige est la mthode des rgles matrielles sanctionnatrices, soit que lon forge
des rgles matrielles sanctionnatrices de DIP, soit, et cest comme cela que tout a commenc,
que lon utilise en matire internationale des rgles matrielles sanctionnatrices cres
initialement pour les seuls rapports internes.
En second lieu, la question qui se pose de savoir est celle de savoir en

application de quelles rgles de droit le juge va trancher le litige qui lui est
soumis. Comme on la vu, le juge saisi va appliquer son propre systme de DIP, et plus
prcisment a mettre en uvre la mthode convenant au cas despce, cest--dire au gr des
litiges, la mthode de la rgle de conflit de lois, ou la mthode des rgles matrielles
substantielles de droit international priv, ou bien encore la mthode des lois de police ou
dapplication immdiate.
En troisime lieu enfin, peut jaillir la question de savoir quels effets la dcision
qui a t rendue sera susceptible de produire dans un pays tranger. Cette dcision
pourra t-elle y tre reconnue ou mieux encore y tre excute ? Ainsi quil a t dit, cest le
DIP du pays daccueil qui dictera les conditions remplir par cette dcision, ce quil fera
laide de rgles matrielles sanctionatrices de droit international priv.

Titre I : La dtermination de la juridiction comptente

Rflchir la dtermination de la juridiction comptente impose immdiatement de prendre

conscience que si la plupart des litiges sont tranchs par des juridictions tatiques, le domaine
des relations daffaires internationales se caractrise par un recours frquent larbitrage
international : beaucoup de contrats internationaux renferment une convention darbitrage, ou
clause compromissoire. Les parties sont alors obliges de porter le litige, lorsquil survient,
devant le Tribunal arbitral, sans pouvoir aller devant le juge tatique. Cette exclusivit de la
justice arbitrale en prsence dune convention darbitrage explique quil faille tout dabord

12

12

traiter de la comptence internationale de la juridiction arbitrale ( Chapitre I ), avant dtudier

la comptence internationale de la juridiction tatique ( Chapitre 2 ).

Chapitre I : La juridiction arbitrale

Ds que dans un contrat

il y a une clause
compromissoire, les
parties devront
obligatoirement aller
devant le tribunal
arbitral.
Il y a une prsance de
larbitre sur le juge
tatique.

En liminaire il est important de remarquer que ce nest pas parce

quon va devant un arbitre quon saffranchit de la juridiction
tatique. Larbitrage prime sur le juge tatique, mais ce dernier
assure un contrle, un encadrement, et plus gnralement une
prsence dans le procs soumis au Tribunal arbitral. Sans entrer
dans le dtail, observons quen cas de difficults entourant
linstance arbitrale, le juge tatique pourra tre saisi afin de
rsoudre la difficult : dsignation dun arbitre, octroi de
mesures provisoires ou conservatoires, communication de
pices. ). Surtout, une fois que la sentence aura t rendue, le
juge tatique pourra connatre dventuelles voies de recours
son encontre, ou tre saisi dune demande tendant rendre la
sentence excutoire.

Section I : Introduction au droit de larbitrage international

Paragraphe I : dfinition de larbitrage international
A. Quest-ce quun arbitrage ?
Larbitrage est une technique visant faire donner la solution dune question intressant un
rapport de droit, par une ou plusieurs personnes qui tiennent leur pouvoir juridictionnel dune
convention prive et statuent sur la base de cette convention sans tre investies de cette
mission par ltat.
De cette dfinition, rsultent deux traits importants de larbitrage :
Les arbitres ont une mission juridictionnelle
Cette mission juridictionnelle sexerce par la grce dune convention prive
1) La mission juridictionnelle larbitre
Larticle 1496 du NCPC nonce que : larbitre tranche le litige conformment aux
rgles de droit que les parties ont choisies .
Larticle 1476 du NCPC prcise quant lui que : la sentence arbitrale a, ds quelle
est rendu lautorit de la chose juge relativement la contestation quelle tranche.
Or cette fonction juridictionnelle suppose la runion de deux lments :
Il faut que la dcision de larbitre soit obligatoire, quelle simpose aux parties qui
elle est destine.
13

13

 Il faut quil y ait contestation, litige.

Si ces deux lments ne sont pas runis alors quun arbitre a t saisi, cela signifierait
que larbitre serait simplement investi dune mission de conciliation ou dexpertise.

2) Le fondement conventionnel de larbitrage

Quand les parties ont toute
libert pour organiser la
procdure, on parle
darbitrage ad hoc que lon
distingue de larbitrage
institutionnel (cest quand la
litige est port devant un
centre darbitrage )

Les arbitres tirent leur pouvoir dune convention. Cela

signifie que larbitrage est tributaire de la volont des
parties : de ce principe, il y a toute une srie de
consquences :
La dsignation de
larbitre, cest--dire
son investiture est le
fruit de la volont
des parties
Ce sont encore les parties qui vont dterminer le cadre,
ltendue de la mission de larbitre

De mme, la volont des parties va peser sur lorganisation de larbitrage : les parties
vont fixer la procdure, par exemple dterminer le calendrier de larbitrage, le jeu des
conclusions, la possibilit dauditionner des tmoins, etc.
Le droit applicable au fond sera galement dtermin par les parties : ce sont ainsi les
parties qui dcideront si le Tribunal arbitral statuera en application de rgles de droit
tatiques, ou en ayant recours la lex mercatoria , ou bien encore en amiable composition
ou e quit.
Larbitre doit galement rendre sa sentence dans le dlai imparti par les parties ; il ne
peut par lui-mme proroger le dlai.

B. Quest-ce quun arbitrage international ?

La question de savoir si lon est en prsence dun arbitrage international est trs importante.
En effet, ainsi quil va tre constat le Droit franais de larbitrage international a pos des
rgles matrielles plus souples et librales que celles qui gouvernent en France larbitrage
interne.
Or, il y a deux conceptions possibles de lextranit dun arbitrage :
Une conception juridique
Une conception conomique
1) la conception juridique
Larbitrage devient international ds lors que les lments du litige se rattachent
plus dun Etat.
14

14

Exemple : une socit a son sige en Guadeloupe et commande une socit de Nantes
du bois import dIndonsie ; et dans le contrat il est inscrit quen cas de litige, le tribunal
arbitral sera celui de Genve.
Cest un litige international car il se rattache plus dun Etat, alors mme que,
comme on le voit, le contrat unit deux socits de droit franais
Cette conception juridique est ainsi une conception a minima de larbitrage
international.

2) La conception conomique
Elle est plus exigeante. Cette conception ne se contente pas de nimporte quelle extranit.
Il faut que larbitrage soit intrinsquement international, et que donc, lextranit
soit expressment caractrise.
Larbitrage sera intrinsquement international que si le
litige met en jeu des intrts du commerce
international.

Larbitrage international
nintresse que la vie des
affaires

Plus prcisment selon la jurisprudence Matter ( nom du

procureur Gnral prs la Cour de cassation initiateur de cette
jurisprudence ) de la Cour de Cassation du 17 mai 1927, pour
quil y ait arbitrage international, le contrat auquel se rapporte
le litige doit produire comme un mouvement de flux et de reflux de valeurs
conomiques au-dessus des frontires, et des consquences rciproques dans un pays et
dans un autre .

Selon cette conception, larbitrage dans lexemple prcdent ne serait pas un arbitrage
international, ds lors que lchange de valeurs conomiques concerne deux socits
situes en France. Pour quil y ait internationalit , il faudra par exemple que
lacheteur et le vendeur soient domicilis dans deux Etats diffrents.
Cette conception a t consacre en 1981( dcret du 12 mai 1981 ) par le NCPC. Selon
larticle 1492 du NCPC, est international larbitrage qui met en cause des intrts du
commerce international .
Aujourdhui pour que les rgles matrielles spcifiques sappliquent il faut quon soit
conomiquement en prsence dun contrat international.

Paragraphe II : Pourquoi recourir larbitrage international ?

Larbitrage prsente beaucoup davantages :
La rapidit, un arbitrage pouvant tre rendu en lespace de quelques mois.
Larbitrage est rendu par des personnes comptentes, en ce sens quelles seront
souvent choisies en fonction de leur qualit de technicien dans le domaine abord par
le litige.
Discrtion de larbitrage car les sentences ne sont pas toujours publies
15

15

 Souplesse et libert dans la procdure et le choix des rgles applicables

Paragraphe III : les sources de larbitrage

Ces sources sont internationales et internes

A. Les sources internationales

Elles sont de deux types :
Les sources publiques
Les sources dorigine prive
1) Les sources publiques
Elles sont composes de conventions internationales. Parmi celles-ci, des conventions
multilatrales, dont :
La convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et lexcution des
sentences arbitrales trangres (ratifie par 120 pays)
La convention de Genve du 21 avril 1961 sur larbitrage international (ratifi par une
vingtaine dtats), qui dicte des rgles matrielles sur les diffrentes phases de
larbitrage, lexception de la reconnaissance et de lexcution.
2) Les sources prives internationales
Il y a des normes prives qui ont une grande importance :
Les conventions darbitrage-type :
Les grands centres arbitraux institutionnels proposent des conventions darbitrage-type
, qui ont un grand rayonnement et deviennent de ce fait un modle largement suivi par
les praticiens du commerce international.
Les rglements darbitrage
Le mme propos que prcdemment doit ici tre tenu. Les rglements de quelques
grands centres darbitrage, comme lAAA ( American Arbitration association ) ou la
CCI de Paris, rgulirement actualiss, servent de modles et acquirent de ce fait la
valeur de normes.
La jurisprudence arbitrale internationale
Les sentences rendues par les arbitres sont de plus en plus publies et commentes, et
inspirent sur les questions darbitrage quelles traitent les instances arbitrales
ultrieures..

B. Les sources internes

Il y a la loi : aujourdhui larbitrage international est codifi depuis 1981 dans le CPC
(article 1492 1507)
Cette rforme lgislative na fait que reprendre la jurisprudence. En effet, cest
incontestablement la jurisprudence qui a bti en France le droit de larbitrage international
(deux juridictions y ont contribu : la Cour de Cassation et la Cour dAppel de Paris).
16

16

Aujourdhui, la Cour de cassation joue un rle de tout premier plan dans la construction
du Droit de larbitrage international : pour preuve la quinzaine de grands arrts rendus
depuis une dizaine dannes, sans la connaissance desquels la matire ne peut tre
comprise de faon approfondie. Au titre des sources lgislatives, mention doit tre faite de
larticle L.135-1 du Code de la consommation, qui prohibe en tant que clauses abusives
les stipulations obligeant le consommateur saisir exclusivement une juridiction
darbitrage , toutes les fois du moins o ce consommateur a son domicile sur le
territoire de lun des Etats membres de lUnion europenne, et que le contrat y est
propos, conclu ou excut .

Section II : Mthode du Droit de larbitrage international

Paragraphe I : la mthode avant la jurisprudence Dalico du 20
dcembre 1993
Quels sont les problmes que peut poser un arbitrage international ?
Schmatiquement, il est possible de regrouper les problmatiques que peut susciter un
arbitrage international autour de trois thmes : tout dabord, les questions que peut
soulever la convention darbitrage ; ensuite, linstance arbitrale qui va de la saisine des
arbitres jusquau rendu de la sentence ; enfin le sort de la sentence, commencer par sa
reconnaissance et les effets quelle peut produire au sein des diffrents Etats.
Cependant, ainsi que le montre la jurisprudence, le contentieux se rapporte le plus
souvent la convention darbitrage, tant rappel que la convention darbitrage
prendra soit la forme dune clause compromissoire insre dans le contrat
avant tout litige, soit la forme dun compromis convenu entre les parties aprs la
naissance du litige :
Quels sont les problmes que peut poser la clause darbitrage ?
La convention darbitrage a la nature dune stipulation contractuelle qui,
comme tout contrat peut poser des problmes de formation, deffets ( quels
sont ces effets ? quelles sont les parties lies ?), de prennit ( jusqu
quand la convention darbitrage produit-elle ses effets, notamment en cas
de reconduction, de prorogation du contrat qui la contient ? )

Quelle mthode employer pour rpondre ces problmatiques ?

Avant de prciser la mthode devant tre suivie, prcisons que ces problmatiques sont
susceptibles de surgir devant le Tribunal arbitral, quune des parties par exemple prtendra
incomptent car saisi sur le fondement dune convention darbitrage nulle ou inopposable.
Mais ces problmatiques pourront galement se prsenter devant le juge tatique ayant
connatre dun recours contre la sentence, ou auquel lexequatur de la sentence est demand :
lune des parties pourra alors soutenir que la sentence est nulle ou insusceptible dexequatur.
Lexpos de ce qui va suivre concerne lhypothse o la problmatique affrente la
convention darbitrage va tre soumise une juridiction tatique. Mais, disons le tout de
suite, les Tribunaux arbitraux, lorsquils sont confronts ce genre de problmatique, suivent
une dmarche similaire.

17

17

Pour bien comprendre la situation daujourdhui, il savre ncessaire de parler brivement

dhier, et du changement radical qui sest produit dans le choix des mthodes il y a quelques
annes.
Avant 1993, la Cour de cassation, lorsquil fallait rsoudre un problme de validit ou
defficacit dune convention darbitrage, prescrivait aux juges du fond demployer
principalement la mthode du conflit de lois : par exemple, si une socit partie un litige
prtendait que la sentence ne pouvait produire le moindre effet son gard, parce quelle avait
t rendue sur la base dune convention darbitrage ayant t signe par un organe de la
socit dpourvu de pouvoir, le juge recherchait la loi applicable cette problmatique. Plus
prcisment, il qualifiait la problmatique ( ici une problmatique de droit des socits ), et
faisait jouer la rgle de conflit correspondante, en loccurrence la rgle de conflit de lois
donnant comptence la loi de la socit, cest--dire la loi de son sige social. Puis il
recherchait au sein de cette loi la rgle matrielle permettant de rpondre la question de
savoir si une socit doit tre lie par larbitrage lorsque la convention darbitrage a t signe
par un organe dpourvu de pouvoir.
Mais, paralllement cette dmarche, assez peu satisfaisante, la jurisprudence avait
commenc dgager des rgles matrielles sanctionatrices de droit international priv,
supprimant le recours la mthode du conflit de lois, et donnant des solutions tournes vers
un objectif de plein panouissement de larbitrage international, le but tant de faire en sorte
que la convention darbitrage reoive la plus large application possible. Cest ainsi que dans
un trs important arrt Gosset du 7 mai 1963, la Cour de cassation a pos la rgle de
lautonomie de la clause compromissoire : en clair, mme si le contrat qui contient la
clause est argu de nullit ou de caducit ou de rsolution ou de novation, cette clause nen
recevra pas moins effet, ce qui a pour effet de la faire chapper toutes les vicissitudes
affectant le contrat, et dasseoir par consquent la comptence de larbitre pour connatre de
toutes questions affrentes au contrat et incluses dans sa mission. Dans le mme esprit, larrt
Hecht du 4 juillet 1972 rendu par la Cour de cassation nhsitait pas inverser le principe
valant en droit de larbitrage interne, et affirmer la validit de principe de laccord
compromissoire en matire internationale, cette solution tant affirme sans la moindre
recherche du droit applicable la convention darbitrage. La volont de promouvoir
larbitrage en matire internationale tait l encore manifeste.
Larrt Dalico, arrt du 20 dcembre 1993, par la 1re Chambre civile de la Cour de cassation
a acclr le mouvement, et reprsente un tournant radical dans le droit arbitral franais.
Dornavant il ny a plus lieu dutiliser la mthode du conflit de lois. Toutes les fois que le
juge est confront un problme defficacit de la convention darbitrage, le juge doit
rsoudre cette question laide dune rgle matrielle sanctionatrice de DIP.
Lexistence et lefficacit de la convention darbitrage sapprcient sous rserve
des rgles impratives du droit franais et de lordre public international, daprs la
commune volont des parties, sans quil soit ncessaire de se rfrer une loi
tatique .

18

18

Tout le sens de cette jurisprudence est dune part dabandonner la mthode des conflits de lois
en invitant le juge, confront une problmatique defficacit de la convention darbitrage,
utiliser une rgle matrielle adapte au droit de larbitrage international, voire den crer une
si cette rgle nexiste pas encore. Etant observ dautre part que cette rgle matrielle devra
viser donner un maximum defficacit et deffet la convention darbitrage. En effet, mode
rapide et efficace des litiges du droit du commerce international, larbitrage ne doit pas voir
son jeu paralys lors de la survenance du litige par la mauvaise foi dune des parties, prompte
invoquer la nullit ou linefficacit de la convention darbitrage.
Cependant, prend soin de rserver larrt Dalico, la convention darbitrage ne produira deffet

Avec la jurisprudence Dalico :

Abandon de la mthode des conflits de loi au profit des rgles

matrielles sanctionatrices de DIP
Respect de la volont des parties afin de donner plein effet aux
conventions darbitrage, pour une meilleure efficacit
Ne pas oublier les limites par rapport lordre public et aux lois de
police

que si sont satisfaites les exigences de lordre public et les rgles impratives du Droit
franais : en clair, si dans certains contrats, les exigences de lordre public ou des rgles
impratives dtournent de larbitrage, rput dangereux pour la partie faible ( contrat de
travail, contrat de consommation ), lefficacit de la convention darbitrage pourra se voir
alors remise en question.
Suite larrt Dalico, plusieurs rgles matrielles sanctionatrices du droit de larbitrage
international ont t forges par la jurisprudence :
Les rgles matrielles
Par exemple, la licit de la clause darbitrage par rfrence, cest--dire la clause
darbitrage qui est extrieure au contrat proprement dit et laquelle ledit contrat se
rfre. Lessentiel, selon la Cour de cassation, est que la partie destinataire des
conditions gnrales o figure la clause compromissoire, ait pu en avoir
connaissance au plus tard au moment de la conclusion du contrat ( arrt
Prodexport de la 1re Ch. Civile de la Cour de cassation du 3 juin 1997 ).
Autre exemple, la transmission au banquier cessionnaire dune crance professionnelle
( cession Dailly ) de la clause compromissoire qui figurait au contrat pass entre le
cdant et le dbiteur cd. Ce qui fait que si le banquier veut agir lencontre du
dbiteur cd lorsque la crance sera chue, il devra respecter la clause
compromissoire ( Cass. Civ1, 5 janv.1999, Banque Worms ), laquelle pourtant il
ntait pas lorigine partie.
19

19

Dernier exemple, la rgle matrielle de DIP forge par la Cour de cassation dans son arrt
Taurus Films du 8 fvrier 2000, propos dun contrat de sous-mandat pour lexploitation dun
film, et en vertu de laquelle la clause darbitrage international simpose toute partie venant
aux droits de lun des contractants . En clair, de manire gnrale, layant-cause sera li par
la convention darbitrage conclue par son auteur.
En conclusion, toutes les dcisions de la Cour de cassation sont tournes vers la
cration de rgles matrielles permettant le plein panouissement de la convention
darbitrage.

Chapitre II : La juridiction tatique internationalement comptente

Ainsi quil a t dit plus haut, les litiges internationaux opposant des personnes prives
ne sont pas ports devant des juridictions spcialement cres pour en connatre. La
raison en est sans doute quinternationale ou interne, une action en divorce ou une
action possessoire, ou bien encore fonde sur un contrat de travail ne perd pas sa
nature profonde, ce qui justifie la comptence des juridictions qui, en droit interne,
connaissent ce genre de litiges. Mais, puisque lon a recours aux juridictions tatiques,
la question se pose de savoir si dans un pays donn, comme la France, les juridictions
doivent accepter de connatre dun litige international qui ne mettrait en prsence que
des Etrangers. Cette question mrite dtre pose en premier lieu ( Section 1 ), avant
que soient abordes les rgles qui gouvernent la comptence internationale des
juridictions franaises. A cet gard, il doit tre immdiatement observ que les rgles
rgissant la comptence internationale des juridictions franaises proviennent soit de
conventions internationales ( Section 3 ), soit de ce que lon nomme le droit
commun ( Section 2 ). Normalement, les rgles de comptence dorigine
conventionnelle devraient tre tudies les premires, ne serait-ce quen raison de leur
primaut sur les rgles de droit commun, qui impose au juge saisi de vrifier tout
dabord sa comptence en contemplation des rgles conventionnelles. Nanmoins, ce
sont les rgles de droit commun qui retiendront tout dabord notre attention, ne seraitce que parce quelles sont historiquement apparues les premires.

Section I : Laptitude des juridictions franaises connatre dun litige

international
Pendant longtemps on a dout du fait que les tribunaux franais puissent connatre des litiges
internationaux impliquant des trangers. Ceci parce que le pouvoir de juridiction apparaissait
comme un aspect du pouvoir souverain sur les individus. Or en France la justice est rendue au
nom du souverain (le peuple franais) envers les Franais sujets du souverain..
Cette conception est la conception publiciste : rendre la justice est un acte de souverainet.
Par consquent, les tribunaux franais ne peuvent rendent la justice que pour des Franais.
Cest la thorie du juge naturel. Cette thorie a influenc les rdacteurs du Code civil puisque
deux articles (14 et 15 du Code civil) noncent que: les tribunaux franais sont comptents
lorsque, soit le demandeur, soit le dfendeur, est de nationalit franaise . Ainsi, avec cette
conception, les tribunaux franais sont comptents pour connatre de litiges internationaux,
pourvu quune des parties soit de nationalit franaise. A contrario, en avait-on dduit, les
tribunaux franais devraient se reconnatre incomptents lorsque aucune des parties na la
20

20

nationalit franaise. Mais cette position allait sattirer de nombreuses critiques du fait de ses
nombreux inconvnients : comment refuser la justice des trangers installs en
France sous peine de commettre un dni de justice ? Dans le mme temps, la
conception publiciste de la justice tendait cder le pas une conception plus privatiste de la
justice : certes acte de souverainet, rendre la justice consiste aussi et peut tre surtout
rsoudre des conflits dintrts privs. Cette mission doit sinspirer de considrations telles
que la commodit des plaideurs, la proximit du juge comptent avec les donnes du litige, et
plus gnralement une bonne administration de la justice. Avec une telle conception, il
importe peu que les plaideurs soient de nationalit trangre, ds lors que les intrts quils
entendent voir triompher se situent sur notre territoire. Cest pourquoi la Cour de cassation
progressivement, a entrepris de restreindre le principe dincomptence des tribunaux franais
dans les litiges entre trangers. Elle lcarta donc dans diffrents domaines du droit, avant de
labandonner compltement dans larrt Patin du 28 juin 1948, ds lors que le litige sinsre
suffisamment dans lordre juridique franais.
Cependant, labandon de ce principe dincomptence mettait en lumire une seconde
question : o trouver les rgles qui permettraient au juge franais de dire au cas despce sil
devrait ou non sestimer comptent. En effet, si aucune des parties ntait franaise, il ne
pouvait tre question dutiliser les articles 14 et 15 du Code civil. Beaucoup estimrent alors
que la problmatique de la comptence internationale des tribunaux franais sapparente
celle de la comptence territoriale, le but tant dattribuer comptence un tribunal sil
entretient des liens suffisants avec le litige.
Do une extension en matire internationale des rgles de comptence
territoriale interne :
Cour de Cassation arrt Plassa 19 octobre 1959 consacr ensuite par larrt
Scheffel du 30 octobre 1962 : lextranit des partis nest pas une cause
dincomptence des juridictions franaises, dont la comptence internationale
se dtermine par extension des rgles de comptence territoriale interne .
Cette jurisprudence est demeure constante depuis.
Ainsi, en vertu de cette jurisprudence un tribunal pourra connatre dun litige
international toute les fois o se localiseront en France un des critres retenus par les
rgles de comptence territoriale que contient notre Code de procdure civile. Ce point
doit tre prsent approfondi.

Section II : Les rgles de droit commun

Ces rgles de droit commun se dcomposent en deux catgories de rgles. Dune part
les rgles de comptence dites ordinaires ( 1 ), par opposition aux rgles de
comptente extraordinaires ou plutt exorbitantes de droit commun que sont les
articles 14 et 15 du Code civil ( 2 ). Les rgles de comptence ordinaires doivent tre
examines en premier lieu, car elles ont prsance sur les articles 14 et 15 qui, comme
il va tre vu, ont un caractre subsidiaire .

Paragraphe I : les rgles ordinaires de comptence internationale

21

21

Le principe est l extension en matire internationale des rgles internes de comptence

territoriale. Mais ce principe souffre dexceptions.

A. Lextension dans le domaine international des rgles de comptence

territoriale interne
Ce principe rsulte des arrts Pelassa et Scheffel. En vertu de ce principe, un tribunal
franais va tre internationalement comptent toute les fois que se localise en France lun des
critres prvus par nos rgles de comptence territoriale cest--dire par exemple :
De faon gnrale, le domicile du dfendeur ( art.42 CPC )
En matire contractuelle, le lieu dexcution du contrat ( art.46 CPC )
En matire de responsabilit extracontractuelle, le lieu de la ralisation du dommage (
art.46 CPC )
En matire de divorce, le lieu de rsidence commune de la famille / A dfaut de
rsidence commune, le lieu de rsidence du parent avec lequel vivent les enfants
mineurs /A dfaut dun tel lieu, le lieu de rsidence de celui qui na pas pris linitiative
de la demande (article 1070 du CPC) etc.

B. Les exceptions au principe

Le principe de lextension en matire internationale des rgles de comptence territoriale est
cart dans certaines hypothses. Pourquoi ?
Parce quil se peut que le critre retenu en droit interne de la comptence ne convienne pas au
domaine international.
Exemple : les clauses attributives de juridiction ( article 48 CPC) sont mal vues en
droit interne, qui ne les tolre que lorsque elles ont t convenues entre des personnes
ayant toutes contract en qualit de commerant. Doit-on transposer cette rgle
matire internationale ?
La rponse est ngative pour une double raison: cest une clause importante
en DIP car quand on choisit sa juridiction, ce qui apprciable lorsque les
parties sont par hypothse localises dans des pays parfois loigns les uns des
autres, on choisit par l mme le droit applicable ( on se souvient en effet
que la dtermination de la juridiction comptente conditionne le droit
applicable). De plus, la ligne de partage retenue ici en Droit franais entre
ce qui est commercial et ce qui ne lest nest pas satisfaisante. Il y a bien
des rapports daffaires qui ne sont pas commerciaux ( par exemple les
contrats touchant la proprit intellectuelle ), certains Etats ignorant au
demeurant notre summa divisio entre matires civiles et matires
commerciales.
On comprend donc que la Cour de Cassation nait pas retenu la prohibition de larticle
48, et quelle ait invers en matire internationale le principe de prohibition pour en faire un
principe de validit des clauses attributives de juridiction. Ceci dans un arrt du 17 dcembre
1985, rendu dans laffaire Compagnies des signaux et dentreprises lectriques (Sorelec), o
elle a dcid que : les clauses prorogeant la comptence internationale sont en principe
licites, quand il sagit dun litige international et quand la clause ne fait pas chec la
comptence territoriale imprative dune juridiction franaise . Dans le mme souci de
donner un large champ dapplication aux clauses attributives de juridiction, la Premire
22

22

Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrt du 22 octobre 2008, a mme admis
quen matire patrimoniale, les clauses dlection de for dsignant un tribunal tranger
doivent recevoir application, quand bien mme le litige relverait au fond dune loi de police
franaise. La solution a de quoi inquiter ceux qui craignent que les parties puissent ainsi, en
donnant comptence un juge tranger, chapper lapplication des lois de police franaise
quappliquerait le juge franais sil avait connatre de laffaire. Cependant, le risque ne doit
pas tre exagr : si le juge tranger ne fait pas application dans sa dcision de la loi de police
franaise qui se veut applicable, sa dcision na gure de chance dtre reconnue en France.
La deuxime raison de lexception au principe dextension rside dans le besoin ressenti
de dpasser les critres internes afin de donner aux Tribunaux franais une comptence
internationale quils ne devraient normalement pas avoir. Deux exemples :
tout dabord lexemple de la comptence fonde sur la volont dviter un dni de justice,
les juridictions franaises tant normalement incomptentes alors quil existe un trs fort
risque que les plaideurs ne trouvent ltranger aucun juge qui sestime comptent. Un
exemple en est fourni par un arrt rendu le 10 mai 2006 par la Cour de cassation dans
laffaire de lemploye de maison nigriane, o a t admise la comptence des tribunaux
franais pour connatre de laction en paiement de salaires intente par une employe de
maison nigriane exerant habituellement ses fonctions au Nigria, lencontre de son
employeur britannique auprs duquel sa famille lavait place, et qui avait t contrainte de le
suivre dans lun de ses dplacements en France, pour y accomplir un travail en contrepartie
dune rmunration drisoire.
Ensuite, lorsque sont en pril sur le territoire franais la scurit des personnes ou la
scurit des biens, les juridictions franaises se reconnatront comptentes pour prendre les
mesures adquates alors mme que normalement elles devraient tre dclares incomptentes.

Paragraphe II : les rgles exorbitantes de comptence fonde sur la

nationalit
Larticle 14 du Code civil dispose que :
Ltranger mme non-rsident en France pourra tre cit devant les tribunaux
franais pour lexcution des obligations par lui contractes en France envers un
Franais.
Il pourra tre traduit devant les tribunaux de France pour les obligations par lui
contractes en pays tranger envers des Franais.
Larticle 15 nonce quant lui quun Franais peut tre traduit devant un tribunal de France
pour des obligations par lui contractes en pays tranger mme avec un tranger.
Ainsi larticle 14 concerne le Franais demandeur en justice qui est li par un rapport
de droit avec un Etranger.
Exemple : le Franais victime dun accident de la circulation routire en Italie
Larticle 15 vise lhypothse du Franais dfendeur.
Exemple : le Franais auteur dun accident de la circulation routire en Italie

23

23

Pourquoi ces articles existent-t-ils ?

Cest on la vu la conception publiciste de la justice, qui impose que chaque fois quun
justiciable franais est impliqu dans un rapport de droit avec un tranger (quil soit dfendeur
ou demandeur) les juges franais puissent tre comptents.
Ces articles, du fait de leur caractre nationaliste, ont t beaucoup critiqus, surtout
ltranger, ce qui dailleurs doit dissuader de leur utilisation, la dcision rendue en France sur
leur fondement nayant que trs peu de chances dtre reconnue ltranger. De plus, ainsi
quon va le voir, les instruments internationaux, notamment europens, mais aussi la
jurisprudence ont trs fortement diminu leur champ dintervention ( A ) ainsi que leur force (
B ). En dfinitive ces articles 14 et 15 ont un champ dapplication de plus en plus rduit,
et un rle de plus en plus effac.

A. Le champ dapplication des articles 14 et 15 du Code civil

1) Le champ dapplication ratione personae
Pour que jouent les articles 14 et 15, il est ncessaire et suffisant que lune des parties soit de
nationalit franaise au jour de lintroduction de linstance. Cest une rgle qui vaut tant pour
les personnes physiques que pour les personnes morales.
Une problmatique particulire a surgi dans lhypothse dune transmission de droits : voil
un auteur tranger qui transmet ses droits un ayant cause franais, qui ensuite exerce une
action en vue de faire sanctionner les droits ainsi transmis : en la personne de qui va-t-on
apprcier la nationalit franaise pour le jeu des articles 14 et 15 ? En la personne de lauteur
ou de son ayant cause ?
Exemple : soit A (tranger) qui cde B (franais) une crance lencontre de
Z (tranger)
Est-ce que B, qui ont t cds les droits, peut se prvaloir de larticle 14
pour agir contre Z en France ?
Si on fait jouer la logique de la transmission des droits, B ne devrait pas pouvoir se prvaloir
de larticle 14, puisque celui dont il tient ses droits nest pas franais. Or, nul ne peut
transmettre plus de droits quil nen a lui-mme. La Cour de cassation a un temps retenu cette
vision des choses. Puis, dans un arrt du 21 mars 1966, Compagnie La Mtropole, la Cour de
Cassation a chang dopinion et estim que la comptence internationale des tribunaux
franais est fonde en vertu de larticle 14 du Code civil, non sur les droits ns des faits
litigieux mais sur la nationalit des parties . En clair, cest en la personne de layant
cause titre universel ou titre particulier, partie laction en justice, que devra tre
ralise la condition de nationalit franaise. Cette solution a t raffirme par la suite, et
a mme t tendue laction oblique dans un arrt du 31 janvier 1995.
Cependant cette position a suscit quelques critiques, car elle risque de djouer les prvisions
de celui qui tait li avec lauteur tranger, et qui, de faon pour lui imprvisible, va se voir
assign en France sur le fondement de la nationalit franaise dun adversaire jusque l
inconnu. Du coup la Cour de Cassation a voulu temprer la rgle et la carte lorsque layant
cause franais tient ses droits dun auteur qui, dans le contrat donnant naissance laction,
avait souscrit avec son cocontractant une clause attributive de juridiction en faveur dun
24

24

tribunal tranger ou une clause compromissoire ( Cass.civ.1, 25 nov. 1986, Cie Zim de
navigation ) : voil une marchandises expdie de New-York Amsterdam par un Amricain
qui confie cette marchandise une compagnie de navigation maritime isralienne. Le contrat
de transport maritime contient une clause attributive de juridiction en faveur des juridictions
new-yorkaises. La marchandise tant arrive avarie Amsterdam, le destinataire nerlandais
se fait garantir par sa compagnie dassurances franaises, qui ensuite exerce une action
rcursoire contre la Compagnie de navigation devant les juridictions franaises en se
prvalant de larticle 14 du Code civil. Selon la Cour de cassation, les juridictions franaises
sont incomptentes, lapplication de larticle 14 se voyant paralyse par la clause attributive
de juridiction liant lauteur de la Compagnie dassurances, en loccurrence le destinataire de
la marchandise avarie.
2) Le champ dapplication ratione materiae
Il a longtemps t estim, par une interprtation littrale des articles 14 et 15 du Code civil,
qui emploient le terme obligations , que ces articles ne devraient jouer quen droit des
obligations. Cette thse restrictive a t abandonne ds 1842 par la Cour de Cassation dans
un arrt compagnie du Britannia du 13 dcembre 1842, qui a conclu la gnralit du
domaine dapplication des articles 14 et 15. Ce qui, quelques annes plus tard, a t confirm
par larrt Weiss du 27 mai 1970, la Cour de Cassation ayant dit :
larticle 14 qui permet aux plaideurs
franais dattraire un tranger devant
la juridiction franaise, a une porte
La comptence
gnrale stendant toutes matires,
imprative : cest une
lexclusion
des
actions
relles
comptence laquelle
immobilires
et
des
demandes
en
on ne peut droger
partage portant sur des immeubles
conventionnellement
situs ltranger, ainsi que des
demandes relatives des voie
dexcution pratiques hors de France ; larticle 14 sapplique notamment
tout litige ayant pour fondement la responsabilit extra contractuelle .
Cette formule vaut galement pour larticle 15.
Les exceptions au jeu de larticle 14, que rserve la Cour de cassation dans son
arrt Weiss, sexpliquent par le fait quen ces domaines, la souverainet des
Etats trangers, o la dcision rendue sexcutera ncessairement, est
troitement concerne, et doit en consquence tre sauvegarde.

B. Les effets des articles 14 et 15

Ils ont pour effet de donner comptence aux tribunaux franais afin de connatre du litige
international.
Ainsi la seule nationalit franaise dun plaideur suffira donner comptence aux
tribunaux franais et ceci dans une hypothse bien prcise : celles o aucune rgle
ordinaire de comptence nattribue comptence aux tribunaux franais.
En effet dans un arrt du 19 novembre 1985, socit Cognac and Brandies from France, la
Cour de Cassation a dcid que : larticle 14 du Code civil qui donne comptence la
25

25

juridiction franaise en raison de la nationalit franaise du demandeur, na lieu de

sappliquer que quand aucun critre ordinaire de comptence territoriale nest ralis en
France .
Donc il faut retenir que les articles 14 et 15 nont quun caractre subsidiaire. Par
exemple, si un litige oppose une socit lilloise une socit marocaine situe
Marrakech propos dune livraison Marseille dun lot de conserves de sardines lhuile,
la socit lilloise ne pourra invoquer larticle 14 du Code civil pour assigner son
adversaire Lille. Elle devra porter son action devant le Tribunal de commerce de
Marseille, comptent en vertu de larticle 46 CPC, en tant que tribunal du lieu de livraison
effective de la marchandise.

Quelle est la force de la comptence quattribuent les articles 14 et 15 aux

tribunaux franais ?
Est-ce que les articles 14 et 15 confrent une comptence imprative en mme
temps quune comptence exclusive aux tribunaux franais ?
Les articles 14 et 15 ne confrent pas de comptence imprative. Les parties, ainsi quil va
tre vu, ont le droit dy renoncer.
Mais confrent t-ils une comptence exclusive, tant prcis que le terme de

comptence exclusive vise dcrire la comptence dun Tribunal propos

dun litige donn, qui vince toute autre comptence dun autre Tribunal pour
connatre de ce litige ?
Pendant trs longtemps, la jurisprudence a estim que les articles 14 et 15 confraient une
comptence exclusive aux Tribunaux franais, et a mme admis par la suite que les juges
pouvaient soulever doffice lapplication des articles 14 et 15 du Code civil. La
reconnaissance de ce caractre exclusif savrait fcheuse surtout propos de larticle 15. En
effet, elle permettait un Franais condamn ltranger par exemple au titre de sa
responsabilit civile de faire obstacle la reconnaissance de la dcision trangre, ce qui
obligeait le plaideur tranger recommencer un nouveau procs en France, ce quil ne faisait
pas. Le dfendeur franais pouvait de la sorte chapper bon compte une condamnation
prononce ltranger par un juge pourtant comptent au regard dune bonne administration
de la justice. On ne peut en consquence que se rjouir que la Cour de cassation, dans un arrt
Prieur du 23 mai 2006, se soit enfin dcide admettre que larticle 15 du Code civil ne
consacre quune comptence facultative de la juridiction franaise, impropre exclure la
comptence indirecte dun tribunal tranger, ds lors que le litige se rattache de manire
caractrise lEtat dont la juridiction est saisie, et que le choix de la juridiction nest pas
frauduleux . La mme analyse a t suivie un an plus tard pour larticle 14 dans un arrt de la
mme Premire Chambre civile du 22 mai 2007.
A supposer quils jouent, les articles 14 et 15 du Code civil donne comptence aux tribunaux
franais dans leur ensemble, mais ne prcisent pas lequel est territorialement comptent. Par
hypothse, aucune juridiction franaise nest comptente en vertu dune rgle de comptence
territoriale. La jurisprudence admet en consquence, depuis larrt Dame Mora du 13 juin
26

26

1978 que le demandeur franais peut saisir le tribunal franais quil choisit en raison dun
lien de rattachement de linstance au territoire franais ou dfaut selon les exigences dune
bonne administration de la justice . En clair, le demandeur qui fonde son action sur larticle
14 du Code civil dispose dune grande latitude de choix.

C. La renonciation aux articles 14 et 15

Ces articles ont aujourdhui un caractre facultatif pour le juge, mais aussi pour les parties qui
peuvent y renoncer.
Mais la renonciation qui en droit est un acte abdicatif, donc grave, doit remplir certaines
conditions :
Lacte doit maner du bnficiaire
Si cest larticle 14 : du demandeur franais
Si cest larticle 15 : depuis larrt Prieur du seul demandeur tranger, la
renonciation du dfendeur franais nayant plus dintrt depuis que larticle
15 a perdu son caractre exclusif.
La renonciation doit tre certaine. Elle doit rsulter effectivement dactes manifestant
sans quivoque la volont de renoncer.
La renonciation doit tre soit expresse soit tacite :
Expresse : la renonciation rsultera dun accord de volont des plaideurs
prenant la forme dune clause attributive de juridiction ou dune clause
compromissoire.
Tacite : la renonciation rsulte dune action en justice ltranger de la part du
demandeur franais ( article 14 ), ou du demandeur tranger ( article 15 ).
Chaque fois quune action sera dicte par lurgence ou la ncessit, il ne sera pas possible
dy voir une renonciation.

Paragraphe III : le rgime de la comptence internationale

A. Lexception dincomptence internationale
Comme en droit interne, celui qui soulve lexception dincomptence doit le faire avant toute
dfense au fond, in limine litis ( art.74 CPC ).
Concrtement, laction prendra la forme dun dclinatoire de comptence. Celui qui soulve
lexception, naura pas prciser la nature ni le ressort exact du tribunal ; il lui suffira de
prciser lEtat dans lequel se trouve la juridiction comptente.
Ainsi, soit le juge accepte lexception et se dclare incomptent.
Cependant un contredit est possible devant la Cour dappel. Si la Cour dappel le
rejette, elle reverra les parties mieux se pourvoir, puisqu elle ne peut oprer un

27

27

 rglement de juges comme en Droit interne, et attribuer comptence un juge

tranger. La souverainet de chaque Etat linterdit en effet.
Lexception dincomptence en matire internationale peut tre souleve tout
moment de la procdure (article 92 du CPC).
Soit le juge se dclare comptent et juge au fond. ce moment-l les parties peuvent
interjeter appel, l encore par la voie du contredit. Si la Cour dappel laccueille, elle
renverra l encore les parties mieux se pourvoir.

B. La concurrence de procdures : lexception de litispendance et lexception

de connexit
Lorsque surgit un contentieux international, chacune des parties va tre tente de
porter laffaire devant ses propres juridictions. Do le risque de procdures
concurrentes, avec pour corollaire le risque de contrarit de dcisions pour un seul et
mme litige, ou pour des litiges trs voisins, ce qui est particulirement fcheux. On
sait quen droit interne lexception de litispendance et de connexit permettent
dobvier ce danger. Ces exceptions peuvent-elles jouer en matire internationale ?
Ainsi quon va le voir, la jurisprudence, qui a d rpondre cette question, a prouv
des difficults les admettre.
1) Lexception de litispendance en matire internationale
La litispendance de faon gnrale suppose une identit du litige :
Il faut quentre les deux litiges il y ait une triple identit :
Dobjet
De cause
De parties
Il faut une dualit dinstances. Il faut quune juridiction franaise soit saisie mais
quauparavant une juridiction trangre ait t saisie.

Est-ce que le juge franais peut ou doit se dclarer incomptent au

profit du juge tranger ?
Cette question a dabord tait rgle par des traits bilatraux (le juge franais acceptait de se
dclarer incomptent au profit du juge de lautre Etat, saisi antrieurement, et
rciproquement).
En revanche, indpendamment de ces traits bilatraux, lexception de litispendance
internationale rencontrait une franche hostilit. Ceci pour toute une srie de raisons, dont le
principe dindpendance et de souverainet des ordres juridictionnels. Mais ces raisons ont t
juges moins imprieuses que la volont dliminer les inconvnients pratiques lis au refus
dadmission de lexception de litispendance. Cest pourquoi, dans un arrt du 27 novembre
1974, socit Miniera di Fragne , la Cour de Cassation a dcid que :
lexception de litispendance peut tre reue devant le juge franais en vertu du
droit commun franais (hors droit conventionnel) en raison dune instance engage
devant un tribunal tranger galement comptent, la condition que la dcision
intervenir ltranger, soit susceptible dtre reconnue en France .
28

28

Ainsi, pour que lexception prospre, le juge franais doit vrifier que le juge tranger saisi
en premier est comptent (en vertu des rgles du pays tranger mais aussi en vertu des
rgles franaises) et que la dcision trangre est susceptible dtre reue en France.
Mme si ces conditions sont remplies, ladmission de lexception de litispendance nest que
facultative pour le juge franais. Sil ladmet, le juge franais aura le choix de se dessaisir
ou de surseoir statuer jusqu ce quil se soit assur que le tribunal tranger t valablement
saisi.
2) Lexception de connexit en matire internationale
Il sagit dune dualit dinstances sur des litiges non identiques mais qui ont des liens trs
troits. Donc pour une bonne administration de la justice, lintrt est de runir les deux litiges
dans la mme juridiction : par exemple une instance en excution du contrat et une instance
en nullit de ce mme contrat.
Pendant longtemps, la France a refus de faire jouer en droit commun lexception de
connexit. La jurisprudence est ensuite revenue sur cette position.
Ainsi la Cour de Cassation dans un arrt du 22 juin 1999 Benichou , a pos trois conditions
pour que soit accueillie lexception de connexit internationale :
Il faut une dualit dinstances pendantes la fois en France et ltranger
Les deux juridictions doivent avoir t comptemment saisies
Il doit exister entre les deux instances en cours un lien de nature crer un risque de
contrarit des dcisions.
Si ces trois conditions sont remplies, le juge pourra accueillir lexception de connexit.

Section III : Les rgles conventionnelles de comptence internationale

Paragraphe I : le dispositif conventionnel
Ce sont des rgles vrifier en premier lieu avant toute autre chose, du fait de la primaut
des rgles issues de traits internationaux ou du droit communautaire sur les rgles dites
de droit commun.
La comptence internationale des juridictions franaises peut rsulter de diffrents
instruments.
Il se peut quait t conclu entre la France et un autre pays un trait bilatral.
Ces traits ne sont pas rares. La plupart sont des traits simples ; mais dautres sont
doubles. Il est donc toujours important de sinterroger sur lexistence ou non dun
trait bilatral.

Quest-ce quun trait double ou simple ?

Il faut savoir que la matire des conflits de juridictions se divise en deux sries de rgles:
Les rgles fixant la comptence internationale des juridictions lorsquelles sont
saisies directement dun litige, ce que lon nomme la comptence directe .
29

29

 Les rgles dterminant les effets quun jugement tranger est susceptible de
produire dans lEtat dont manent ces rgles.
Si le trait est double, cela signifie que ce trait va sintresser ces deux sries de
questions.
Si le trait est simple, cela signifie quil ne sintressera qu une seule des deux
problmatiques le plus souvent la seconde.
Il faut noter, quil sera plus facile duniformiser, de simplifier les rgles de reconnaissance
et dexcution des dcisions trangres si lon a uniformis les rgles de comptence
directe au pralable. En effet, en pareil cas, les Etats parties hsiteront beaucoup moins
accueillir libralement des dcisions en provenance de juridictions dautres Etats parties.
Pourquoi ? Parce que le chef essentiel de contrle des dcisions trangres rside dans la
comptence du juge dorigine qui a rendu la dcision. Or ce contrle ne sert ici rien
puisque par hypothse la juridiction dorigine aura apprci sa comptence internationale
laide des mmes rgles de comptence que celles en vigueur dans lEtat daccueil. Telle
est la philosophie qui a prsid llaboration des dispositifs Bruxelles I et Bruxelles II
dans le but dassurer la libre circulation des jugements.
Mais il y a galement des traits multilatraux. Il y en a beaucoup, voire trop, car
cela engendre des risques de chevauchements. En effet il y a des rapports de droit sur
lesquels il est possible dhsiter entre lapplication de plusieurs conventions, ce qui ne
facilite pas la tche du juriste.
Exemple : pour connatre la juridiction internationalement comptente afin de
connatre dune problmatique affrente la protection dun enfant mineur, il y
a deux textes pouvant sappliquer :
Le rglement communautaire Bruxelles II bis du 27 novembre 2003
La convention de la Haye du 5 octobre 1961 sur la comptence des
autorits et la loi applicable en matire de protection des mineurs
La convention de La Haye de 1961 vient cependant d tre remplace par une nouvelle
convention de la Haye du 19 octobre 1996 en matire de responsabilit parentale et de
mesures de protection des enfants. Cette nouvelle convention, qui est entre en vigueur au
mois de fvrier 2011, concerne :

La comptence
La loi applicable
La reconnaissance
Lexcution
La coopration

Entre les deux instruments ( Rglement et Convention de 1961 ), il faut savoir quil
existait des problmes darticulation, dont on se demande sils subsisteront avec lentre
en vigueur de la nouvelle convention de 1996. . Ce point sera abord plus loin avec
ltude du Rglement Bruxelles II
Pour dterminer si le juge dun Etat partie une convention internationale doit apprcier
sa comptence internationale en ayant recours aux rgles de comptence prvues par telle
ou telle convention , il faut toujours vrifier que le litige entre bien dans le champ
30

30

dapplication de cette convention : cest--dire, dans son champ dapplication personnel,

matriel, gographique et temporel.
A lheure actuelle, le dispositif conventionnel en France est essentiellement luvre
du droit communautaire. Il se compose dune part du dispositif Bruxelles I, issu de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la comptence et les effets des
jugements en matire civile et commerciale ( 2 ). Mais il comporte galement le
dispositif Bruxelles II, issu de la Convention de Bruxelles du 28 mai 1998 sur la
comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale (
3 ). Il faut y ajouter le Rglement n4/2009 du 18 dcembre 2008 sur la comptence,
la loi applicable, la reconnaissance et lexcution des dcisions et la coopration en
matire dobligations alimentaires, qui sera applicable compter du 18 juin 2011 et se
substituera dans son champ dapplication matriel aux dispositions du Rglement
Bruxelles I. Enfin, il ne faut pas oublier le Rglement communautaire n1346/2000 du
29 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit qui dicte en ce domaine des rgles
de comptence internationale, mais dont il ne sera pas question ici du fait des limites
assignes au prsent cours.

Paragraphe II : Le dispositif de Bruxelles I

Pourquoi un dispositif Bruxelles I ?
Ceci pour amnager la libre circulation des jugements, et plus largement crer un espace
judiciaire europen. Ce qui ncessitait de simplifier les rgles en matire de reconnaissance
et dexcution des jugements au sein de lespace europen, objectif qui lui-mme prsupposait
quaient t unifies travers lEurope les rgles de comptence directe.
Do la cration dun instrument qui comporte deux volets :
Lnonciation des rgles de comptence internationale directe que devront utiliser les
juridictions des Etats membres afin dapprcier leur comptence internationale.
Lnonciation de rgles allgeant considrablement le contrle de lEtat daccueil en
matire de reconnaissance et dexcution des dcisions de justice et assimils.
Cette convention a t signe Bruxelles le 27 septembre 1968 et cest une convention
double puisquelle concerne tant la comptence judiciaire que lexcution des dcisions en
matire civile et commerciale.
Cette convention est entre en vigueur en 1973 entre les six premiers tats membres
originaires de la communaut. Puis il y a eu ladhsion de trois autres tats (Danemark,
Irlande, Royaume-Uni en 1978), ensuite ladhsion de la Grce ( 1981 ), puis celle de
lEspagne et du Portugal ( 1989 ). Entre temps, les Etats de lAELE ( Islande, Norvge,
Autriche, Pologne, Sude, Suisse, Finlande ) ont souhait participer un dispositif similaire.
Simplement, ntant pas membres de lUnion europenne, ils nont pu adhrer la
Convention de Bruxelles. Il a donc fallu crer une convention jumelle laquelle
pourraient adhrer dun ct les Etats de lAELE, de lautre les Etats de lUnion europenne.
Ainsi, grce ce nouvel instrument venant sajouter la Convention de Bruxelles, les rgles
de comptence directe seraient unifies travers lUnion europenne et lAELE, tandis que
les jugements circuleraient librement au sein de ce vaste espace.
Ainsi naquit la Convention de Lugano signe le 16 septembre 1988, qui a t
remplace une nouvelle Convention de Lugano en date du 30 octobre 2007.
31

31

Ladoption de cette nouvelle convention sexplique par la volont daligner les

dispositions de la Convention de Lugano sur celles du Rglement 44/2001 dit
Bruxelles I du 22 dcembre 2000, qui comme on va le voir sest substitu la
Convention de Bruxelles en la modifiant le 1er mars 2002. Elle rgit depuis le 1er
janvier 2010 les relations entre les Etats de lUnion Europenne et les Etats de lAELE
( aujourdhui seulement lIslande, la Norvge, Suisse, puisque les autres Etats ont
rejoint lUnion europenne). Cependant, elle nest applicable en Suisse que depuis le
1er janvier 2011. Cette convention reprend le mme dispositif que la Rglement
Bruxelles I. Le champ de partage entre les deux instruments est le suivant : lorsque les
critres de localisation gographique ( qui vont tre tudis ci-aprs ) se concrtisent
sur le territoire dun Etat de lAELE, la juridiction saisie dun Etat membre de lAELE
ou de lUnion europenne apprciera sa comptence laune des dispositions de la
Convention de Lugano. Par contre, si les critres de localisation se concrtisent sur le
territoire dun Etat membre de lUnion europenne, le juge saisi devra appliquer le
dispositif Bruxelles I sil relve dun Etat membre de lUnion europenne. Si le juge
saisi appartient un Etat membre de lAELE, il appliquera son droit commun,
puisquil ne peut appliquer Bruxelles I et que la Convention de Lugano dcline sa
comptence.
A ce jour, le dispositif Bruxelles I sapplique 27 Etats. A lorigine issu de la Convention de
Bruxelles du 27 septembre 1968, il figure lheure actuelle dans le Rglement n44/2001 du
22 dcembre 2000, qui compter du 1er mars 2002, sest substitu la convention. Ceci dans
les 27 Etats membres, lexception du Danemark qui aujourdhui encore demeure partie la
Convention de Bruxelles. Si le Rglement a repris la plupart des dispositions de la Convention
de Bruxelles, il en a modifi plusieurs, et en a ajout dautres, notamment en matire de
contrat de travail. Ce qui fait que la numrotation des articles a chang.
En revanche, mme si la nouvelle Convention de Lugano du 30 octobre 2007 a le mme
contenu que le Rglement Bruxelles, lunification des rgles nest pas pour autant
garantie. En effet, si la Cour de justice de lUnion Europenne a comptence pour
interprter Bruxelles I, cette comptence ne stend pas la Convention de Lugano, qui
nest pas du droit communautaire. En outre, contrairement aux juridictions des Etats
membres de lUnion europenne, les juridictions des Etats membres de lAELE nont pas
comptence pour saisir la CJUE dun recours en interprtation du dispositif Bruxelles. De
mme que linterprtation pouvant tre donne par la CJUE sur tel ou tel article du
dispositif Bruxelles I ne simpose pas ces juridictions. Un protocole additionnel prvoit
cependant que les Etats non membres de lUE peuvent tenir dment compte des principes
dfinis par la CJUE..
Le jeu du dispositif Bruxelles I suppose que le litige soumis au juge entre dans son champ
dapplication. Lexamen de ce champ dapplication doit prcder ltude des rgles de
comptence que renferme le dispositif Bruxelles I Lugano.

A. Champ dapplication matriel, temporel et gographique

Quand il faudra sinterroger sur la comptence internationale de tel ou tel tribunal, il
faudra en tout premier lieu sinterroger sur linsertion du litige considr dans le champ
dapplication du dispositif Bruxelles I-Lugano. Ce champ dapplication doit tre
apprhend un triple point de vue
32

32

Champ dapplication matriel

Selon larticle premier du dispositif Bruxelles I - Lugano, seules sont concernes la matire
civile et commerciale. Les matires rattaches ou apparentes au droit public ny figurent
donc pas :
Exclusion de :
La matire fiscale
La matire douanire
La matire administrative
De faon gnrale le droit public
Mme en matire civile et commerciale il y a un certain nombre dexclusions :

Ltat et la capacit des personnes physiques

Les rgimes matrimoniaux,
Les testaments et les successions
Les procdures collectives lies linsolvabilit, objet dun autre Rglement du 29
mai 2000.
La scurit sociale
Larbitrage

Ainsi, le droit la famille tant patrimonial quextra patrimonial chappe au

dispositif Bruxelles I Lugano, pour relever du dispositif Bruxelles II,
tudi ci-aprs.
Champ dapplication temporel
Le Rglement de Bruxelles 1 entre en vigueur le 1ermars 2002, sapplique aux instances
pendantes aprs son entr en vigueur.
Champ dapplication gographique

Le Rglement sapplique quand un des trois critres suivants mnent un

tat de lunion europenne. Etant observ que ces trois critres sont
hirarchiss : ainsi le juge saisi doit tout dabord se demander si le jeu des rgles de
comptence du dispositif peut rsulter du critre n1. Si la rponse est ngative, il se
tournera vers le critre n2. Et ce nest quen cas de nouvelle rponse ngative quil
recherchera si le critre n3 permet ou non aux rgles de comptence de Bruxelles I de
sappliquer.
Le Rglement sapplique tout dabord quand la matire qui est en litige fait partie
de celles qui, daprs larticle 22 du rglement ( article 16 de la Convention de
Lugano ) donne lieu comptence exclusive, et quand cette matire se concrtise
dans le cas despce dans un Etat de lUnion Europenne. Si la matire se localise
dans un Etat de lAELE, cest la Convention de Lugano qui sapplique. Par
exemple, une action relle immobilire portant sur un immeuble situ
Barcelone relvera du dispositif Bruxelles I, tandis quune action relle
immobilire ayant pour objet un immeuble situ Genve dclenchera
lapplication des rgles de comptence prvues par la Convention de Lugano.
33

33

A dfaut dapplication fonde sur la nature du litige, le Rglement sapplique en

prsence dune clause dlection du for en faveur dun tribunal de lUnion
Europenne (article 23 du Rglement, et article 17 de la Convention de Lugano).
Mais il faut que lune des parties au moins ait son domicile sur le territoire dun Etat
membre. Si le Tribunal lu est celui dun Etat membre de lAELE, la Convention de
Lugano entre en jeu.
A dfaut dapplication fonde sur la nature du litige, ou sur une lection de for, le
rglement peut encore sappliquer si le dfendeur est domicili sur le territoire dun
tat de lUnion Europenne. Sil est domicili sur le territoire dun Etat membre
de lAELE, le regard doit se tourner vers la Convention de Lugano ( article 2 du
Rglement et de la Convention de Lugano ).
Il ny a pas de champ dapplication personnel : ici la nationalit na aucune importance.
Peu importe ainsi que le dfendeur domicili en France ou en Norvge soit de nationalit
chinoise ou brsilienne : le Rglement ou la Convention de Lugano sappliquera
indpendamment de cette donne.
Lindication de ces trois critres dapplication spatiale du Rglement permet de
comprendre que, contrairement une ide souvent reue, ce Rglement, texte de Droit
communautaire, ne cantonne pas son application aux litiges intracommunautaires. Par
exemple, voici un accident de la circulation en Guadeloupe dans lequel un automobiliste
de Saint-Franois a bless grivement un touriste de nationalit canadienne qui circulait
bicyclette. Si la victime canadienne dcide dagir en responsabilit civile devant le TGI de
Pointe--Pitre lencontre du chauffeur, le Tribunal apprciera sa comptence laide des
rgles de comptence internationale contenues dans le Rglement : domicile du dfendeur
sur le territoire dun Etat membre de lUnion europenne. Ou bien encore voici une
socit guadeloupenne ayant pass un contrat avec une socit de droit chinois, contrat
qui contient une clause en faveur du Tribunal de commerce de Paris. Saisi du litige, le
Tribunal de commerce de Paris apprciera sa comptence laide du Rglement
communautaire ( tribunal lu situ en France ), alors pourtant qu lvidence il ne sagit
pas dun litige intracommunautaire.

Voyons prsent les trois catgories de rgles de comptence internationale

rsultant du dispositif Bruxelles I- Lugano.
B. Les rgles de comptence internationale fondes sur la nature du litige

Les rgles de comptence consacres par larticle 22 du rglement ( article 16 Lugano )

Cet article nonce un certain nombre dhypothses ou de litiges o la comptence revt un
caractre exclusif.
Chaque fois quune de ces matires se concrtise sur le territoire dun tat membre, les
tribunaux de ces tats membres jouissent dune comptence exclusive ceci, parce quil
existe un lien trs fort entre le fond du litige et ltat en question. Ce qui exclut que la
juridiction dun autre Etat membre puisse en connatre : si tel tait nanmoins le cas, la
34

34

dcision rendue tort dans cet Etat ne serait pas reconnue au sein des autres Etats membres (
article 35 du Rglement ; article 28 de la Convention de Lugano ).

Quelles sont ces matires ?

Les baux dimmeubles et la matire des droits rels immobiliers ( article 22-1 )
Ces matires relvent de la comptence exclusive du tribunal du lieu de
situation de limmeuble (forum rei sitae)
Mais lalina de larticle 22 apporte une petite drogation :
Pour les baux de courte dure (six mois au plus) le tribunal de ltat
membre o le dfendeur son domicile peut tre comptent condition que
le demandeur soit domicili dans le mme tat.
Cependant selon une dcision de la CJCE du 13 octobre 2005, larticle
22 nest pas applicable aux contrats de temps partag ( Time share
contracts ).
Larticle 22-2 est applicable aux litiges en matire de validit, de nullit, dissolution
des socits ou autres groupements, ayant leur sige sur le territoire dun tat
membre.
Cet article concerne aussi les dcisions prises par les organes de ces socits ou
groupements.
Les tribunaux exclusivement comptents sont ceux de ltat membre o
la socit ou lorgane de la socit, a son sige.
Larticle 22-3 concerne la validit des inscriptions sur les registres publics, avec
comptence exclusive des tribunaux de lEtat membre sur le territoire duquel les
registres sont tenus.
Larticle 22-4 concerne linscription et la validit des brevets, marques, dessins et
modles, donnant lieu un dpt ou un enregistrement.
Do la comptence des tribunaux de ltat sur le territoire duquel a t dpos
ou enregistr le brevet ou autre droit de proprit intellectuelle.
Les litiges viss sont exclusivement des litiges portant sur linscription ou la validit des
droits de proprit intellectuelle, non sur les contrats dexploitation de ces mmes droits,
qui eux relvent des rgles propres aux contrats.
Larticle 22-5 concerne les voies dexcution, et attribue comptence exclusive aux
tribunaux de ltat membre du lieu dexcution de la mesure

C. Les rgles fondes sur la volont des parties : clauses attributives de

juridiction et prorogations tacites de for
Le critre est ici la volont des parties. Soit que les parties, de faon expresse, ait
donn conventionnellement comptence telle ou telle juridiction pour connatre de
leur litige ( 1 ). Soit que les parties aient saisi une juridiction normalement
incomptente, dont elles ont tacitement prolong la comptence en acceptant de lui
soumettre le litige ( 2 ).
35

35

1) Les clauses attributives de juridiction

Elles sont vises par larticle 23 du rglement, et par larticle 17 de la Convention de Lugano.
Elire une juridiction, cest--dire lui attribuer comptence exclusive pour connatre du litige, a
pour corollaire lexclusion des autres juridictions qui normalement auraient pu sestimer
comptentes. Elire, cest aussi exclure. Or il se peut que la validit ou lefficacit de la
clause attributive de juridiction soit discute, ce qui pourra se faire soit devant le juge lu, o
lune des parties souhaitera pour contester la comptence du juge saisi paralyser le jeu de la
clause, soit devant le juge exclu o lune des parties, le dfendeur, se prvaudra de lexistence
de la clause pour contester la comptence du juge saisi. Lhypothse de travail est ici celle
dune clause attributive de juridiction lisant le juge dun Etat membre de lUnion
europenne, ce qui dclenche lapplication du Rglement Bruxelles I, ou dune clause lisant
le juge dun Etat membre dun Etat de lAELE, ce qui dclenche lapplication de la
Convention de Lugano. Clause dont lefficacit ou la validit ou les effets se voit discute
devant le juge ( exclu ou lu ) dun Etat membre.
Quand le juge lu est un juge de lUnion Europenne (Bruxelles 1), si la question
affrente la clause se pose devant ce juge lu dun tat membre de lUnion
Europenne, ce juge pour rsoudre la question doit appliquer larticle 23 du
Rglement.
Par exemple, si un litige dordre contractuel oppose une entreprise
guadeloupenne une entreprise grecque, et que le Tribunal lu est le Tribunal
mixte de Pointe--Pitre, alors que lentreprise grecque dfenderesse conteste sa
comptence motif pris de ce que la clause dlection de for serait nulle, le juge
pointois, pour rsoudre cette question appliquera larticle 23.
De mme si la question se pose devant le juge exclu, larticle 23 sera galement
applicable, si du moins le juge appartient un Etat de lUnion Europenne.
Si lon reprend lexemple prcdent, mais en supposant que le juge lu est le
Tribunal dAthnes, alors que la socit guadeloupenne, estimant la clause nulle
a cru pouvoir porter son action devant le Tribunal mixte de commerce de Pointe-Pitre, ce dernier, qui devra examiner la validit de la clause dlection de for, se
rfrera l encore larticle 23 afin de rpondre cette question.
En revanche, si le juge lu/exclu est un juge dun Etat tiers lUnion Europenne ou
lAELE, il appliquera son droit commun, ce qui est logique puisque lEtat auquel il
appartient ne fait partie ni de lUnion Europenne, ni de lAELE.
De mme appliquera son droit commun, le juge exclu de lUnion Europenne ou de
lAELE quand le juge lu est celui dun tat tiers, comme lexplique lexemple
suivant : dans le cas dun contrat pass entre une entreprise martiniquaise et une
socit amricaine, qui donne comptence aux tribunaux de Miami, si la socit
martiniquaise a saisi le Tribunal mixte de commerce de Fort de France nonobstant
la clause, le juge martiniquais, qui doit examiner la clause pour savoir sil doit la
considrer comme valable ou nulle, appliquera le DIP commun franais.

36

36

En quoi le dispositif Bruxelles I/Lugano rglemente t-il les clauses attributives

de juridiction ?
Le rglement de Bruxelles I et la Convention de Lugano apportent certaines rponses ces
questions defficacit ou deffets de la clause attributive de juridiction, en posant dans leurs
articles 23 et 17 des rgles matrielles sanctionatrices de droit international priv.
Le dispositif Bruxelles I/Lugano ne traite pas de toutes les problmatiques que peut poser une
clause attributive de juridiction. En effet, il ne sintresse qu certaines problmatiques ; plus
prcisment le dispositif Bruxelles I/Lugano sintresse principalement aux problmatiques
suivantes :
- En premier lieu, le dispositif reconnat la licit de principe des clauses attributives de
juridiction ds linstant o le litige a une nature internationale, peu important que lune ou
lautre des parties nait pas la qualit de commerant ( Cass. Civ1, 9 janv. 2007 ). Ce qui ne
lempche pas ensuite de temprer le jeu de ce type de clause dans les hypothses o elles
peuvent savrer redoutables, cest--dire lorsque elles sont insres dans des contrats
comportant une partie faible. En pareille hypothse, le Rglement ( article 13 pour le contrat
dassurances ; article 17 pour les contrats conclus par les consommateurs ; article 21 pour le
contrat de travail ) limite le risque affrent de telles clauses en les rendant moins redoutables
pour la partie faible : elles ne produiront leur plein effet que si elles ont t conclues
postrieurement la naissance du diffrend ; sinon, elles ne peuvent produire leur plein effet
qu la condition dtre invoques par la partie faible demanderesse. Par contre, elles ne
peuvent, si elles sont invoques par la partie forte lencontre de la partie faible dfenderesse,
la priver de la comptence des juridictions de son domicile ou de sa rsidence habituelle.
- En second lieu, le dispositif dicte des conditions de forme que doit satisfaire la clause, de
faon ce que lon soit sr quelle a bien t connue et accepte par la partie qui ne la pas
stipule, mais est cense y avoir adhr.
Pour tre bien sr que les parties ont eu connaissance de la clause, larticle 23 du Rglement
et larticle 17 de la Convention de Lugano imposent que la clause ait t passe selon
certaines formes : soit par crit, soit verbalement avec confirmation crite, soit en une
forme conforme aux habitudes que les parties ont tablies entre elles, soit, dans le commerce
international, sous une forme qui soit conforme un usage dont les parties avaient
connaissance ou taient censes avoir connaissance, et qui est largement connu et
rgulirement observ dans ce type de commerce.
Mais le dispositif conventionnel nexige aucun lien entre le tribunal lu et le litige, ce qui
se comprend, les parties pouvant fort bien avoir intrt lire le Tribunal dun Etat
tiers, insusceptible a priori de favoriser lune ou lautre partie.
Les effets de la clause attributive de juridiction
Le tribunal qui a t lu jouit dune comptence exclusive ( art.23-4 ). Cela signifie que :
Le tribunal ne peut en principe refuser sa comptence
Une seule partie ne peut rompre unilatralement la clause et aller porter laction
devant un autre Tribunal que le Tribunal lu.

2) La prorogation tacite de for

37

37

Il rsulte de larticle 24 du rglement que, si le demandeur saisi le tribunal dun tat

contractant normalement incomptent, mais que le dfendeur accepte de comparatre sans
contester la comptence du tribunal saisi, dans ce cas, on considre quil y a accord tacite
pass entre les deux parties pour lire ce Tribunal qui de la sorte va chapper
lincomptence.
Cette prorogation tacite de for ne peut videmment pas jouer en matire de
comptence exclusive, ds lors que ce type de comptence est normalement au-dessus
de la volont des parties en litige.

D. Les rgles de comptence internationale dcoulant du domicile du

dfendeur sur le territoire dun tat contractant (article 2)
L hypothse ici est que lon ne se situe pas dans une des matires de larticle 22 et
quaucune prorogation de for na t convenue entre les parties. Quelles juridictions
peut alors saisir le demandeur ?
La rgle de principe, nonce par larticle 2 des deux instruments, est que ce sont les
juridictions de ltat du domicile du dfendeur qui sont en principe internationalement
comptentes pour connatre de laction. Cependant cette rgle souffre de trois sries de
tempraments :
Tout dabord, le dispositif de Bruxelles I/Lugano a voulu faire en sorte que, dans
certaines matires, le demandeur jouisse dune option et puisse saisir une autre
juridiction que celle de ltat du domicile dfendeur ; cela afin de donner
comptence un juge gographiquement plus proche du litige que les juges de ltat
du domicile dfendeur.
Ces rgles de comptence drogatoires sont appeles rgles de
comptence spciale. Elles permettent ainsi au demandeur de porter
son action dans un autre Etat membre que celui du domicile du
dfendeur, devant une juridiction apparaissant particulirement bien
place au regard dune bonne administration de la justice. Par exemple, si
sur une plage guadeloupenne, un enfant italien en vacances avec ses
parents blesse une personne habitant Capesterre en lui jetant dans lil
une boule de sable, il est certes possible la victime dassigner lenfant ou
plutt ses parents devant les juridictions italiennes de lEtat de leur
domicile. Cependant, chacun admettra quen loccurrence, la juridiction
guadeloupenne apparaisse comme mieux place que la juridiction
italienne pour connatre de ce litige. Cest pourquoi une rgle de
comptence spciale du dispositif Bruxelles I- Lugano permet de confier le
litige en un tel cas la juridiction guadeloupenne ( art. 5 3).
Ensuite, linstar du droit judiciaire priv interne, le dispositif Bruxelles I / Lugano a
eu pour souci dviter un morcellement du litige. On a ainsi permis de droger la
comptence de principe des juridictions de ltat du domicile du dfendeur afin de
regrouper lensemble du contentieux devant une seule et mme juridiction :
Ce sont les rgles de comptence dites drives, qui permettent une
juridiction saisie dune action principale, de connatre galement des
autres actions qui en sont drives. Par exemple, si une personne
domicilie Paris a t victime dun accident de chasse au Luxembourg
38

38

parce quelle a t prise pour un sanglier par un groupe de trois chasseurs

dont lun est domicili Parme ( Italie ), lautre Madrid ( Espagne ) et le
troisime Lisbonne ( Portugal ), il lui sera videmment plus facile
dassigner les trois chasseurs codfendeurs parme, plutt que de devoir
assigner sparment chacun des dfendeurs devant les juridictions de
lEtat o chacun des dfendeurs est domicili. Larticle 6 1) du dispositif
permet cela.
Enfin, on a pris conscience du dsquilibre qui peut affecter certains rapports de droit.
En effet, dans certains contrats, une partie se prsente
en position de faiblesse par rapport lautre. Ex : les
Le dispositif ne
contrats conclus par les consommateurs, les contrats
sapplique pas
dassurance et les contrats de travail.
uniquement aux
On a voulu compenser ce dsquilibre sur le
ressortissants
terrain juridictionnel en avantageant la
partie faible en matire de comptence
juridictionnelle, spcialement en lui permettant de pouvoir plaider devant
une juridiction proche de son domicile. Par exemple, il est bien certain que
si un consommateur domicili Toulouse, qui a pass un contrat par
correspondance avec une socit dont le sige social est Birmingham au
Royaume Uni, devait en cas de litige aller plaider Birmingham, les
difficults pratiques lies une telle instance le dissuaderaient de faire
valoir ses droits. Cependant, pour que jouent ces rgles protectrices,
encore faut-il que le dfendeur soit domicili sur le territoire dun Etat
contractant.
1) La comptence de principe des juridictions de ltat contractant de ltat du domicile
du dfendeur
Cette comptence de principe rsulte de larticle 2. Cest une rgle de comptence qui
nappelle pas dobservations spcifiques ; si ce nest que doit tre releve ici la volont du
dispositif dliminer le plus largement possible les discriminations fondes sur la
nationalit.
Exemple : un Vietnamien tient un restaurant Paris. Il a des clients moldaves
vivant Bruxelles et qui viennent manger sa cuisine. Suite une intoxication
alimentaire ils reviennent Bruxelles pour se faire hospitaliser, mais souhaitent
intenter une action en responsabilit. Ils pourront le faire devant la juridiction
parisienne, peu important que les uns et les autres aient la nationalit dEtats ne
faisant partie ni de lUnion europenne, ni de lAELE.
Bruxelles 1 va sappliquer mme si le dfendeur est vietnamien
Les articles 2 et 3 du rglement renforcent cet objectif dlimination du critre de nationalit
pour fonder la comptence juridictionnelle :
en paralysant, quand le dispositif est applicable, le jeu des privilges de
juridictions (comme les articles 14 et 15 du Code civil), qui ne peuvent permettre
dattraire un dfendeur hors de lEtat membre o il est domicili ( Par exemple,
un demandeur de nationalit franaise, victime dun accident de ski dans les
alpes autrichiennes, ne saurait utiliser larticle 14 du Code civil pour attraire en
France lauteur de laccident, ressortissant allemand domicili Munich ).
39

39

 et en prvoyant que quand le dispositif nest pas applicable dun point de vue
gographique, alors que le litige entre bien dans son champ dapplication
matriel (article 3), les privilges de juridiction, qui peuvent alors le cas chant
jouer, ne doivent pas tre rservs uniquement aux nationaux, mais doivent
bnficier toutes les personnes prsentes sur le territoire, peu important leur
nationalit. Par exemple, un Mexicain propritaire dun restaurant mexicain
Paris, et qui commande ses marchandises Mexico o lun de ses employs va
rgulirement en prendre livraison, pourra invoquer larticle 14 du Code civil
sil dsire assigner en France son fournisseur de marchandises avaries qui ont
intoxiqu plusieurs des clients du restaurant.
Il faut donc retenir quon ne peut user des privilges de juridiction quand le dispositif est
applicable. Et quand il ne lest pas, les rgles exorbitantes (cest--dire les privilges de
juridiction) sapplique tout le monde mme aux non nationaux, partir du moment o ils
rsident sur le territoire
2) La drogation la comptence de principe fond sur la volont de protger la partie
faible (articles 8 et suivants du rglement)
Les articles 8 14 concernent la comptence en matire dassurance
Les articles 15 17 concernent la matire des contrats conclus par les
consommateurs
Les articles 18 21 concernent les contrats de travail
Etant prcis que la Convention de Lugano ne connat pas de dispositions spcifiquement
protectrices du salari, lexception de celle qui figure son article 5 1).
Toutes ces rgles ne jouent a priori qu une seule condition : le dfendeur doit tre
domicili dans lunion europenne.
Le dispositif sapplique galement nonobstant labsence du domicile du dfendeur dans
lUnion Europenne, ds lors que la partie forte a un tablissement/ une succursale/une
agence dans un tat contractant, et que le litige apparat comme une contestation
relative lexploitation de cette succursale/tablissement/ou de cette agence.
Les rgles de comptence protectrices suivent une triple modalit :
Il sagit de reconnatre la partie faible toute une srie doptions de comptence :
Quand la partie faible est demanderesse, il lui est notamment reconnu le droit
dagir devant les tribunaux de ltat membre ou elle a son domicile
Quand la partie faible est dfenderesse, elle ne peut tre assigne que devant
les tribunaux de ltat membre ou elle a son domicile
Il y a un phnomne de neutralisation des clauses attributives de
juridiction, qui a t expos plus haut lors de ltude des clauses dlection
de for : ces dernires sont rglementes de telle sorte quelles ne puissent nuire
la partie faible

40

40

3) Les drogations la comptence de principe, fonde sur la volont de donner

comptence un juge proche du litige : les rgles de comptence spciales de larticle
5
Lhypothse est ici celle o le dfendeur est domicili sur le territoire dun tat membre. En
vertu de larticle 2 ( du Rglement si le domicile se situe sur le territoire dun Etat membre de
lUE ; de la Convention de Lugano si le domicile se situe sur le territoire dun Etat de lAELE
)le demandeur a la possibilit de porter laffaire devant les juridictions de cet tat.
Mais avec les rgles de comptence spciales, le demandeur peut galement sil le souhaite
attraire le dfendeur devant un autre tat membre que celui de ltat du domicile du
dfendeur.
Ceci parce que souvent le tribunal du domicile du dfendeur nest pas bien situ au
regard dune bonne administration de la justice

Quelles sont ces rgles ?

Elles interviennent tout dabord en matire contractuelle :
Article 5-1) : le demandeur peut attraire le dfendeur dans un autre Etat
membre que celui de son domicile, en matire contractuelle : devant le tribunal du
lieu o lobligation qui sert de base la demande a t ou doit tre excute .
Cet article pose difficult un triple gard :

Que faut-il entendre par matire contractuelle ?

La CJCE a estim que cette notion doit tre dfinie de faon autonome sans renvoi aux droits
nationaux. Elle a donc rendu toute une srie darrts ou elle a dfini ce quil fallait entendre par
matire contractuelle .

Par exemple, dans un arrt Jakob Handte du 17 juin 1992, la CJCE a refus dappliquer larticle
5-1) dans un litige opposant un sous-acqureur au fabricant : elle considre que la matire
contractuelle ne saurait tre comprise au sens de larticle 5-1) comme visant une situation
dans laquelle il nexiste aucun engagement librement assum dune partie envers lautre.
Or il ny a pas dengagement entre le sous-acqureur et le vendeur initial. En ralit, la
CJCE rejette en ce contexte la thorie des chanes de contrats.

Elle estime donc que lon se trouve alors en matire dlictuelle au sens de larticle 53) de la convention.

Que faut-il entendre par obligation qui sert de base la demande ?

Larticle 5-1) donne comptence au tribunal du lieu o lobligation qui sert de base la
demande a t ou doit tre excute . La formule incite rpondre deux problmatiques :

Quest-ce que lobligation qui sert de base la demande ?
A priori la rponse est simple. Lobligation qui sert de base la demande est celle sur laquelle
se fonde laction en justice, cest--dire lobligation inexcute. Mais la rponse cette
question nest pas toujours aussi vidente, notamment parce que dans un mme litige, une
demande peut sappuyer sur plusieurs obligations.

en prsence de plusieurs obligations servant de base la demande, la CJCE a considr
dans larrt Shenava du 15 janvier 1987, quil fallait retenir lobligation principale
dentre elles. Mais il nest pas facile de distinguer lobligation principale des autres.

41

41

Comment dterminer le lieu o lobligation qui sert de base la demande a

t ou doit tre excute ?
Larticle 5 1) donne comptence en matire contractuelle au Tribunal du lieu o
lobligation servant de base la demande a t ou aurait du tre excute.
Pour dterminer ce lieu, plusieurs techniques sont possibles : en effet ce lieu peut
tre dtermin en fait ou en droit. On sait en effet que le Droit prcise le lieu
dexcution de certaines obligations : par exemple lieu dexcution du paiement au
domicile du dbiteur ( paiement qurable ) ; ou bien lieu de dlivrance de la
marchandise dans les magasins du vendeur. Dans dautres cas, le Droit ne disant
rien, il faudra se rfrer la convention des parties ou la ralit des faits pour
dterminer le lieu dexcution de lobligation : par exemple, le lieu dexcution
dun contrat de distribution.
Ds lors la question qui sest pose a t celle de savoir si le lieu sera dtermin en droit ou en
fait.

La CJCE dans un arrt Tessili du 6 octobre 1976, a considr que le lieu o
lobligation a t ou doit tre excute au sens de larticle 5-1) doit tre dtermin en
droit, et plus prcisment conformment la loi qui rgit lobligation litigieuse selon
les rgles de conflits de la juridiction saisie.
Donc quant un tribunal sinterroge sur la question de savoir sil est comptent au sens de
larticle 5-1), ce tribunal va dabord devoir :
Identifier lobligation servant de base la demande
Ensuite rechercher o son excution a eu lieu ou aurait du avoir lieu daprs ce
que dit le droit applicable cette obligation.

Aussi bien, pour rsoudre le problme de comptence internationale, il faudra
au pralable rsoudre la question du droit applicable. On se rend compte que
ce systme est compliqu et dficient car il prsuppose quil existe une
localisation en droit de toutes les obligations quengendre le contrat. Or,
tel nest videmment pas le cas.
Donc la jurisprudence Tessili a t rgulirement court-circuite par les juges du fond, qui au
lieu de rechercher une hypothtique localisation en droit au sein du droit applicable,
prfraient procder une localisation en fait (quitte se faire censurer par la Cour de
Cassation).
Cest pourquoi il a t propos de supprimer larticle 5-1). Et la Cour de Cassation a pos
la CJCE une question prjudicielle tendant savoir sil fallait maintenir la jurisprudence
Tessili.
Malheureusement, la CJCE a rpondu en 1999 que la jurisprudence Tessili devait tre
maintenue.

CJCE 28 septembre 1999
Pourquoi ce maintien ? Sans doute parce que la CJCE savait que le Rglement devant dans les
mois suivant se substituer la Convention de Bruxelles allait modifier larticle 5 1) de faon
chapper aux griefs encourus par la jurisprudence Tessili. Effectivement, aux termes de la
nouvelle rdaction de larticle 5 1) :
42

42

Une personne domicilie sur le territoire dun tat membre peut tre attraite dans un
autre tat membre en matire contractuelle devant le tribunal du lieu o lobligation
servant de base la demande a t ou doit tre excute ( article 5 1) a).
Article 5-1) b) : aux fins de lapplication de la prsente disposition, et sauf
convention contraire, le lieu de lexcution de lobligation qui sert de base la
demande est :
Pour la vente de marchandises : le lieu dun Etat membre o, en vertu du
contrat, les marchandises ont t ou auraient d tre livres.
Pour la fourniture de services, le lieu dun tat membre o, en vertu du contrat,
les services ont t ou auraient d tre fournis.

Ces dispositions sont un progrs notable car dsormais, en matire de vente ou

en matire de prestation de services, le tribunal comptent en vertu de
larticle 5-1) sera toujours, peu important lobligation concerne par le litige,
le tribunal du lieu de livraison des marchandises ou le tribunal du lieu
dexcution de la prestation de service.
Le progrs est notable. Mais tous les contrats ne sont malheureusement pas des contrats de
ventes ou des prestations de services. Comme par exemple le contrat de location dune
voiture, ou le prt usage ou dargent, ou bien encore le contrat de distribution, ainsi que
la affirm rcemment la Cour de cassation dans un arrt du 23 janvier 2007 propos dun
contrat de concession exclusive. Que faire en pareil cas ?
Il faut avoir recours larticle 5-1c) qui prvoit que le point a) sapplique si le point
b) ne sapplique pas.
Cest donc notamment le retour la jurisprudence Tessili pour les contrats autres
que la vente ou la prestation de services, ce qui peut tre regrett.
A noter cependant que la jurisprudence Tessili ninterdit tout de mme pas aux parties de
dterminer dans le contrat le lieu dexcution des diffrentes obligations, ce lieu tant
alors pris en compte pour le jeu de larticle 5 1). Tel est le message qua dlivr la CJCE
dans son arrt Zelger du 17 janvier 1980.
Elles interviennent en matire dobligations alimentaires (art.5 2))
En la matire, larticle 5 2) permet au demandeur crancier daliments dassigner le dbiteur
domicili dans un autre Etat membre devant le tribunal du lieu de son domicile ou de sa
rsidence habituelle. La finalit est videmment de protger le crancier daliments qui
de la sorte naura pas se dplacer pour obtenir les aliments auxquels il a droit
Larticle 5-2 est galement applicable aux obligations alimentaires accessoires une
demande en matire dtat des personnes, et permet au crancier de formuler sa
demande devant le Tribunal qui est comptent pour connatre de la demande principale
en matire dtat des personnes ( par exemple une demande alimentaire accessoire
une demande en divorce ou une demande en matire de filiation )
A noter qu compter du 18 juin 2011 entrera en vigueur le Rglement 4/2009, qui maintient
les solutions actuelles. Ce Rglement ne subordonne pas son application la condition que le
43

43

dfendeur soit domicili sur le territoire dun Etat membre de lUnion europenne. Lorsque le
dfendeur est domicili sur le territoire dun Etat tiers, autre que la Suisse, la Norvge et
lIslande, deux chefs de comptence supplmentaires sont titre subsidiaire offerts au
demandeur : dune part, le demandeur pourra saisir les tribunaux de lEtat membre dont il est
le ressortissant si le dfendeur est galement ressortissant de cet Etat membre. Dautre part,
lorsquune procdure ne pourra tre raisonnablement introduite ou conduite dans un pays
tiers, il pourra saisir les tribunaux de lEtat membre avec lequel le litige prsentera un lien
suffisant .
Elles interviennent en matire dlictuelle ou quasi dlictuelle (article 5 3 ))
En la matire, le demandeur, cest--dire la victime du dlit ou du quasi-dlit peut poursuivre
lauteur du dommage non seulement devant les tribunaux de lEtat membre de son domicile (
art.2 ), mais encore devant le Tribunal dun autre Etat membre du lieu o le fait
dommageable sest produit ou risque de se produire. Ainsi, si un touriste domicili
Edimbourg ( Ecosse ) cause un accident de la circulation routire Sainte-Rose, blessant
deux guadeloupens, ceux-ci pourront agir en responsabilit civile devant le Tribunal de
grande instance de Pointe--Pitre, plutt que de devoir porter leur action en Ecosse.
Attention la question de la comptence en cas de dissociation du fait gnrateur et du
lieu de ralisation du dommage, cest--dire lorsque le dlit est commis dans un pays A
alors que ses effets sont subis dans un pays B. En pareil cas, la CJCE, depuis un arrt
Mines de potasse dAlsace, o tait en cause une pollution du Rhin par une entreprise
alsacienne qui avait port prjudice une entreprise riveraine situe en aval aux Pays-Bas
en dversant des dchets salins dans le Rhin, a admis que lexpression lieu o le fait
dommageable sest produit doit tre entendue n ce sens quelle vise la fois le lieu o le
dommage est survenu et le lieu de lvnement causal. Par exemple, en matire de dlits
commis par la voie dun site Internet exploit par une personne dans un autre Etat
membre, la victime domicilie en France pourra ainsi agir sur le fondement de larticle 5
3) dans tous les Etats membres o ce site est accessible et lui cause un prjudice. La Cour
de cassation a ainsi admis quune socit franaise exploitant une marque prestigieuse de
Champagne puisse agir en contrefaon devant le Tribunal franais lencontre dune
socit qui, en Espagne proposait par internet un vin ptillant qui, par son appellation,
prtait confusion avec la clbre marque franaise. Simplement, en pareil cas, la
juridiction franaise ne pourra ordonner la rparation que du seul dommage subi en
France, non celui subi en Espagne ou dans dautres pays.
Ainsi, quand il y a dissociation, le dispositif Bruxelles I donne le choix de porter
laction soit :
Devant le tribunal du domicile du dfendeur (article 2)
Devant le tribunal du lieu du fait gnrateur (article 5 3)
Devant le tribunal du lieu o le dommage sest produit (article 5 3)
Le lieu o le dommage a t subi est le lieu o le dommage immdiat est apparu, mais non
le lieu o se sont manifests les prjudices conscutifs ( CJCE, 19 septembre 1995,
Antonio Marinari ). De mme sagit-il du lieu o le dommage a t subi par la victime
immdiate, mais non le lieu o le prjudice a pu tre subi par des victimes par ricochet (
CJCE, 11 janvier 1990, Dumez France ). .
Elles interviennent en matire de rparation du dommage ou dactions en restitution
fondes sur une infraction (article 5 4 ))
44

44

Le tribunal saisi dune action publique rsultant de la commission dune infraction est
galement comptent (si la loi de ce tribunal le permet) pour connatre de laction en
rparation du dommage ou de laction en restitution fondes sur cette infraction.
Elles interviennent en matire de contestation relative lexploitation dune
succursale etc. (article 5 5))
Cest une transposition de la jurisprudence dite des gares principales . Sil sagit dune
contestation relative lexploitation dune succursale, dune agence ou de tout autre
tablissement le demandeur peut agir devant le tribunal du lieu de situation de cette
succursale, de cette agence ou de cet tablissement. Ce qui l encore permet de donner
comptence un juge plus proche des donnes du litige.

4) Les drogations la comptence de principe fonde sur la volont dviter un

morcellement du litige : les comptences drives de larticle 6
Ces rgles ouvrent une option aux demandeurs avec cependant un objectif diffrent de celui
que poursuivent les rgles de comptence spciale.
Le but est nest pas ici de trouver un juge proche des donnes du litige, mais de raliser une
concentration du litige, une conomie de procdure et donc une meilleure administration
de la justice.
Cest ainsi que les codfendeurs domicilis sur le territoire dun tat membre pourront
tre attraits dans un autre tat membre, devant le tribunal du domicile de lun dentre eux
( article 6 1) ).
Exemple : A domicili Nantes, a 2 codfendeurs (B Bruges ; C la Haye)
A assigne B Bruges et pourra attraire lautre galement Bruges
Cette rgle existe du fait du rapport troit entre les deux relations juridiques. Cependant pour
que le tribunal saisi puisse connatre dune action contre le codfendeur au titre de larticle 6,
il faut que le tribunal saisi soit celui du domicile de lun deux, et quil existe rellement un
lien srieux entre les demandes formes contre les diffrents dfendeurs.
Article 6-2 relatif la demande en garantie ou en intervention, en vertu duquel le
demandeur peut attraire devant le tribunal saisi de la demande originaire une
personne domicilie dans un autre Etat contractant: par exemple, un vendeur
domicili Bruxelles est assign Montpellier par son acheteur franais sur le
fondement de larticle 5 1) du Rglement. Larticle 6 2) lui permettra dy attraire en
garantie son propre vendeur, domicili Dsseldorf, quil estime responsable du
manquement quon lui reproche. Cependant, cet appel en garantie serait impossible si,
dans le contrat liant ce dfendeur son vendeur allemand figurait une clause
attributive de juridiction en faveur du Tribunal de Dsseldorf. Dans ce cas en effet la
clause attributive de juridiction prvaudrait. ( larticle 23 du Rglement lemporte en
effet sur larticle 6 2) ).
De manire trs classique, larticle 6 3) permet au tribunal saisi dune demande
originaire de connatre de la demande reconventionnelle drivant du contrat ou du fait
sur lequel est fond la demande originaire.

45

45

Article 6-4 : Quant un dfendeur a t assign par une action en matire de droits
rels immobiliers, devant le tribunal du lieu de situation de limmeuble ( par exemple
une action relative une hypothque ), ce tribunal pourra galement connatre de
laction contractuelle dirige contre ce dfendeur ( par exemple action relative au
contrat qui contient lhypothque ).
5) La drogation la comptence de principe fonde sur lurgence : les
mesures provisoires et conservatoires de larticle 31 du rglement
Article 31 : les mesures provisoires/conservatoires prvues par la loi dun tat
membre peuvent tre demandes aux autorits judiciaires de cet tat, mme si en
vertu du prsent rglement, une juridiction dun autre tat membre est comptent
pour connatre du fond .
E. Le rgime de la comptence internationale
La matire est traite par les articles 25 30 du Rglement.
Le dispositif Bruxelles I/ Lugano na pas vocation rgler la procdure pendante devant la
juridiction saisie. Celle-ci relve classiquement de la lex fori .
Le dispositif Bruxelles I/ Lugano ne sest intress quaux questions de procdure qui
touchent la comptence. En fait sont traites :
La question de la vrification de la comptence et de la recevabilit de la demande
devant la juridiction saisie du litige (articles 25 et 26)
La litispendance et la connexit (articles 27 30)
Les articles 25 et 26 traitent des modalits par lesquelles le juge saisi vrifie sa comptence
ainsi que la recevabilit de la demande.
Exemple : il est prvu que le juge saisi doit se dclarer doffice incomptent sil est
saisi dun litige qui relve de la comptence exclusive dun autre tat membre.
Il en va de mme, quand le dfendeur domicili sur le territoire dun autre tat membre
est attrait devant une juridiction dun autre Etat membre mais ne comparat pas ; si le
juge saisi constate alors quil nest pas comptent, il doit se dclarer doffice
incomptent. De mme, en pareil cas, le juge saisi devra vrifier si le dfendeur
dfaillant a t mis mme dtre prvenu de la procdure engage contre lui.
Dans tous les autres cas, la faon selon laquelle le juge saisi contrle sa comptence,
relve de la lex fori.
Quant la litispendance et la connexit, le dispositif tabli une distinction entre
litispendance et connexit :
En cas de litispendance, indique larticle 27 du Rglement, le tribunal saisi en second
lieu et qui est inform dune procdure dans un autre tat membre va surseoir
statuer (il est tenu de le faire ; il devra mme le faire doffice).
Sil constate que le tribunal saisi en premier est comptent, il doit
obligatoirement se dessaisir.
En revanche, en matire de connexit, le dessaisissement nest pour le juge saisi en
second lieu nest quune facult ( article 28 ).

46

46

Paragraphe III : Bref aperu du dispositif Bruxelles 2 en matire

matrimoniale et de responsabilit parentale

Ce dispositif rside aujourdhui dans le Rglement du Conseil n2201/2003 du 27 novembre

2003, dit Rglement Bruxelles II bis, relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution
des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale.

Ce Rglement complte le Rglement n44/2001 du 22 dcembre 2000, entr en vigueur le 1er

mars 2002, concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des
dcisions en matire civile et commerciale. Rglement dit Bruxelles I , ayant pris la suite
de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Ces instruments sinscrivent dans le
dessein de construction dun espace judiciaire europen, auquel participent dautres
Rglements. Par exemple, le Rglement n1348/2000 du 28 mai 2000 relatif la signification
et la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matire
civile et commerciale, entr en vigueur le 31 mai 2001. Egalement le Rglement n1206/2001
du 28 mai 2001, relatif la coopration entre les juridictions des Etats membres dans e
domaine de lobtention des preuves en matire civile et commerciale, entr en vigueur le 1er
juillet 2001. Ou bien encore le Rglement n805/2004 du 21 avril 2004 portant cration dun
titre excutoire europen pour les crances incontestes, entr en vigueur le 21 janvier 2005.

Lobjectif assign aux Rglements Bruxelles I et II est de favoriser la libre circulation

travers lEurope des dcisions de justice et autres actes assimils, en allgeant et simplifiant
les formalits auxquelles sont subordonnes la reconnaissance et lexcution rciproques des
dcisions judiciaires.

Pourquoi a-t-il fallu ajouter au dispositif Bruxelles I de 1968 un dispositif

Bruxelles II ?

Tout simplement parce que, comme lindique larticle 1er du dispositif Bruxelles I, cest--dire
aujourdhui le Rglement n44/2001 du 22 dcembre 2000, bien que visant de faon gnrale
la matire civile et commerciale , ce dispositif exclut de son application : 1) Ltat et la
capacit des personnes physiques, les rgimes matrimoniaux, les testaments et les successions
( ). En bref, ce que lon nomme le droit des personnes et de la famille, aussi bien
patrimonial quextra patrimonial. Pourquoi cette exclusion ? La raison provient
essentiellement des grandes divergences qui existaient en 1968 en la matire entre les
47

47

lgislations nationales, sur des sujets aussi brlants que le divorce ou la filiation hors mariage,
ou bien encore la question des mariages religieux. Divergences quaccompagnaient des
diffrences assez profondes en matire de comptence juridictionnelle. Le temps ntait pas
encore venu pour que tous les lgislateurs nationaux acceptent que des dcisions venues
dailleurs en matire de divorce ou de filiation puissent presque sans contrle franchir leurs
frontires.

Il a ainsi fallu attendre les annes 90 pour que, stimule par les travaux que menait en droit de
la famille la Confrence de La Haye de droit international priv, mais aussi par des faits
divers denlvements internationaux denfants issus de couples europens , lUnion
europenne se dcide entamer llaboration dune convention internationale qui serait btie
sur le modle de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, mais concernerait le droit
de la famille. Cest ainsi que vit le jour le 28 mai 1998 la convention de Bruxelles concernant
la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale,
immdiatement nomme Bruxelles II , par rfrence son illustre aeule, quelle complte.
Cette convention nest jamais entre en vigueur puisque, aprs lentre en vigueur du trait
dAmsterdam permettant lUnion europenne de prendre des mesures dans le domaine du
droit international priv, elle a fait lobjet dune transformation en Rglement le 29 mai 2000
( Rglement n 1347/2000 dit Rglement Bruxelles II entr en vigueur le 1er mars 2001 ).
Mais ce Rglement na pas vcu longtemps. Du fait de son champ dapplication trop triqu,
puisque ne comprenant que les problmatiques de responsabilit parentale affrentes aux
enfants communs au couple en dsunion, et ce pendant la seule dure de linstance en
dsunion, ce Rglement a t remplac par le Rglement n2201/2003 du 27 novembre 2003.

Le nouveau Rglement reprend les rgles de comptence de son prdcesseur en matire de

dsunion, mais tend la partie du texte propre la responsabilit parentale tous les enfants,
indpendamment dune quelconque procdure de dsunion parentale. Do son appellation de
Rglement Bruxelles II bis .

Ltude brve de ce Rglement doit tre mene travers la description de son champ
dapplication ( A ), des rgles de comptence directe quil dicte ( B ).

A.- Champ dapplication du Rglement n2201 /2003 Bruxelles II bis

La dtermination de ce champ dapplication savre dterminante dans la mesure o le

Rglement, lorsquil sapplique, remplace les rgles de DIP existantes en Droit franais, cest-dire les rgles de comptence issues aussi bien de conventions bilatrales que de ce que lon
48

48

nomme le droit international priv commun. Son champ dapplication doit tre apprci un
triple point de vue :

1) Dun point de vue spatial tout dabord, le Rglement sapplique dans les 27 Etats
membres de lUnion europenne, lexception du Danemark, soit 26 Etats membres. Il
importe ici dobserver que le Rglement ne limite pas son application aux situations
intracommunautaires : ds lors quun lment dextranit touche la demande de dsunion ou
de responsabilit parentale, le Juge de lEtat membre devra appliquer le Rglement, sans quil
ait distinguer selon que la situation est intracommunautaire ou non. Par exemple, si un juge
franais est saisi dune demande en divorce manant dun ressortissant chinois domicili
Paris lencontre de son pouse australienne rsidant Marrakech, il devra, pour apprcier sa
comptence internationale, faire application du Rglement n2201/2003 alors mme que cette
situation na lvidence rien dintracommunautaire. En bref, le Rglement sapplique sitt
que la demande entre dans son champ dapplication matriel. En revanche, les dispositions
propres aux dplacements illicites denfants ne sappliquent quaux dplacements
intracommunautaires denfants, la Convention de La Haye de 1980 sappliquant aux autres
dplacements.

Cependant, il ne faudrait pas croire que ce texte apprhende toutes les situations marques
dun lment dextranit. En effet, le Rglement prvoit un certain nombre de chefs de
comptence. Par consquent, le juge saisi va rechercher si lun de ces chefs lui permet de se
reconnatre comptent. Dans la ngative, il va rechercher sil ny a pas un autre juge dun Etat
contractant qui soit comptent daprs le Rglement. Ce nest quen cas de nouvelle rponse
ngative quil aura le droit de rechercher sil peut sestimer internationalement comptent sur
le fondement dune rgle franaise de DIP soit conventionnelle ( par exemple une convention
bilatrale ), soit de droit commun ( rgles ordinaires ou rgles exorbitantes ).

Ainsi, on le voit, le Rglement Bruxelles II bis ne contient pas, la diffrence du Rglement

Bruxelles I, de critres gnraux de comptence gographique. Afin de savoir sil sapplique
spatialement propos de telle ou telle demande en justice, il convient de rechercher si dans le
cas concret lun des chefs de comptence quil prvoit permet de fonder la comptence de la
juridiction franaise ou, dans le cas contraire, celle dune juridiction dun autre Etat membre.

Ajoutons pour conclure sur ce point que les rgles de comptence sont pour la plupart
indiffrentes au fait que les parties aient la nationalit dun Etat membre ou dun Etat tiers. Le
critre de comptence prdominant est celui de la rsidence habituelle des parties ou de lune
dentre elles. Toutefois, la nationalit a ici un petit rle attributif de comptence : cest ainsi
que deux poux pourront introduire une action en divorce devant le juge de lEtat dont ils ont
tous deux la nationalit, mme si aucun des deux na sa rsidence habituelle dans cet Etat.
49

49

Par exemple, deux poux Franais pourront porter leur action en divorce en France alors
mme quils ont leur rsidence habituelle Boston, aux Etats-Unis.

2) Le champ dapplication temporel du Rglement stend aux actions formes aprs le 1er
mars 2005, date laquelle le Rglement n2201/2003 sest substitu au Rglement n
1347/2000, dont la priode dapplication sest tendue du 1er mars 2001 au 1er mars 2005.
Ainsi les actions engages avant le 1er mars 2005 restent soumises au Rglement
n1347/2000.

3) Le champ dapplication matriel du Rglement couvre la matire matrimoniale, ainsi que

la responsabilit parentale. A lintrieur de ce champ, le Rglement a une structure double, en
ce sens quil dicte la fois des rgles de comptence directe que doivent respecter les
juridictions des Etats membres lorsquelles sont saisies dune action en matire matrimoniale
et de responsabilit parentale, et des rgles gouvernant la reconnaissance et les effets travers
les Etats membres des dcisions rendues en ce domaine. Deux notions doivent ainsi tre
explicites ici : la notion de matire matrimoniale , et la notion de responsabilit
parentale .

a) La notion de matire matrimoniale, ngativement, exclut les obligations

alimentaires, qui relvent du Rglement Bruxelles I ou de la Convention du Lugano, et de
leurs articles combins 2 et 5 2). Le demandeur daliments pourra ainsi saisir les juridictions
de lEtat du domicile du dfendeur dbiteur daliments ( article 2 ), ou bien le tribunal de son
propre domicile ( article 5 2) ), ou bien encore le tribunal saisi de laction relative ltat des
personnes, comme par exemple le juge du divorce ( mme article ). Si le dfendeur est
domicili dans un Etat tiers ( ni membre de LUE, ni membre de lAELE ), la comptence du
Juge pour connatre de la crance alimentaire relvera du DIP commun franais ).
Autre exclusion de la matire matrimoniale, tous les effets de la dsunion, patrimoniaux ou
personnels, ce qui place hors du Rglement les questions par exemple de rgime matrimonial,
ou de nom, ou dattribution du logement familial.

En ralit, la notion de matire matrimoniale nenglobe que les procdures de dsunion

matrimoniale, ce qui comprend le divorce, la sparation de corps ou lannulation du mariage (
art. 1er a) ). Le Rglement ne dfinit pas ce quil faut entendre pas mariage , ce qui suscite
linterrogation : faut-il appliquer le Rglement en cas de mariage polygamique, de mariage
priv ou religieux, de mariage entre homosexuels ou de partenariat enregistr ? Si la rponse
doit sans conteste tre positive pour les mariages religieux ou polygamiques, et ngative pour
les partenariats enregistrs, elle apparat plus dlicate propos des mariages homosexuels, la
doctrine tant sur ce point divise.
50

50

b) La notion de responsabilit parentale nest comme on le sait plus la mme dans le

Rglement 2201/2003 que dans le Rglement 1347/2000 : alors que la notion dans ce dernier
Rglement ne concernait que la responsabilit parentale lgard des enfants communs du
couple, et ce durant la procdure de dsunion, elle acquiert prsent un contenu beaucoup
plus vaste. En effet, la notion de responsabilit parentale ne se limite plus aux enfants
communs du couple, et surtout dborde la procdure de sparation dun couple pour viser
toute problmatique de responsabilit parentale. Etant prcis que selon larticle 2-7 du
Rglement, la responsabilit parentale se dfinit comme lensemble des droits et
obligations confrs une personne physique ou une personne morale sur la base dune
dcision judiciaire, dune attribution de plein droit ou dun accord en vigueur, lgard de la
personne ou des biens dun enfant. Il comprend notamment le droit de garde et le droit de
visite . La notion dborde donc lautorit parentale, pour stendre tout ce qui touche la
protection de la personne de lenfant ou de ses biens . Avant de parler brivement de la
protection de lenfant et de ses biens, indiquons que toute une srie de thmes sont
expressment exclus par larticle 1-3 du Rglement de la catgorie juridique responsabilit
parentale : la filiation, ladoption, le nom et le prnom de lenfant, son mancipation, les
obligations alimentaires, les trusts et successions, les mesures prises sur lenfant suite des
infractions pnales. Observons galement que la notion d enfant nest pas dfinie par le
Rglement, ce qui imposera aux juges des Etats membres de rechercher par le biais de la
mthode du conflit de lois la loi applicable lenfant, cest--dire sa loi nationale, afin de
savoir si, au vu de lge de la personne, celle-ci doit tre considre comme majeure ou
mineure.

Quant aux titulaires de la responsabilit parentale, indique larticle 2-8 du Rglement, il

sagira de toute personne exerant la responsabilit parentale lgard dun enfant, personne
physique ou personne morale, sur la base dune dcision judiciaire, dune attribution de plein
droit ou dun accord en vigueur. Ce qui inclut bien sr les parents ; mais pas seulement, des
tiers pouvant parfaitement tre titulaires de la responsabilit parentale.

La protection de la personne de lenfant est vise larticle 1er du Rglement qui vise toute
une srie de thmes couverts par la responsabilit parentale, sachant que la liste fournie nest
pas exhaustive ( droit de garde et de visite, tutelle, curatelle, dsignation et fonctions de toute
personne ou institution charge de soccuper de la personne de lenfant, etc. ). Les articles
2-9 et 2-10 dfinissent quant eux les termes de droit de garde et de droit de visite ;
notions fort importantes puisque, ainsi que le prvoit larticle 2-11, le dplacement illicite
dun enfant, dont soccupe galement le Rglement, se dfinit comme le dplacement ou le
non-retour ayant lieu en violation dun droit de garde rsultant dune dcision judiciaire, de la
loi ou dun accord en vigueur dans le droit de lEtat dans lequel lenfant rsidait
immdiatement avant son dplacement ou son non-retour.
51

51

La protection des biens de lenfant ne concerne que les mesures de protection lies aux
biens de lenfant ( par exemple la dsignation et les fonctions de ceux qui peuvent reprsenter
ou assister lenfant ), mais non le rgime juridique proprement dit de ces oprations, qui lui
relvera du Rglement Bruxelles I.

4) Les relations du Rglement avec dautres instruments internationaux mritent dtre

voques. Pourquoi ? Parce que, du fait de son champ dapplication matriel, ce Rglement
empite sur le domaine dautres instruments, comme la Convention de La Haye du 5 octobre
1961 sur la protection des mineurs, ou la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
dplacements illicites denfants. Les articles 59 63 du Rglement se proccupent de ces
relations fondes sur un double souci : primaut et articulation.

La primaut du Rglement sur les autres instruments en vigueur dans les Etats membres se
voit affirme par les articles 59 et 60. Ces articles prvoient en effet que le Rglement
remplace les accords ayant pu tre conclus entre Etats membres sur les sujets quil traite. En
outre, il prvaut sur les conventions multilatrales conclues avec des Etats tiers sur des sujets
viss par le Rglement : Conventions de La Haye de 1961 et 1980 ; Convention du Conseil de
lEurope du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire de
garde des enfants.
Larticle 61 a pour objet les relations du Rglement avec la Convention de La Haye du 19
octobre 1996 concernant la comptence, la loi applicable, la reconnaissance, lexcution et la
coopration en matire de responsabilit parentale et de mesures de protection des enfants.
Concrtement, le but est ici dviter les chevauchements entre les deux textes. Cest ainsi que
pour les rgles de comptence directe, le Rglement sappliquera si lenfant a sa rsidence
habituelle dans un Etat membre, la Convention de 1996 sappliquant dans les autres cas. Pour
les rgles de reconnaissance et dexcution des dcisions, le Rglement sappliquera la
reconnaissance et lexcution dans un Etat membre de dcisions provenant dun autre Etat
membre, peu important que lenfant rside habituellement dans un Etat membre ou dans un
Etat tiers partie la Convention de La Haye de 1996.

Larticulation entre le Rglement et dautres instruments peut poser problme. Tel sera le cas
lorsque le Rglement nvince que partiellement un instrument international, et laisse
subsister son application pour le surplus. Par exemple, la Convention de La Haye de 1961 sur
la protection des mineurs, en vigueur dans la plupart des Etats europens, rgit la fois les
conflits de juridictions et la loi applicable. Evince dans les Etats membres par le Rglement
pour ce qui a trait aux conflits de juridictions, cette convention a vocation dterminer la loi
applicable dans lhypothse du moins o le mineur a sa rsidence habituelle dans un Etat
contractant. Or, cette convention repose sur un principe de concidence des comptences
52

52

juridictionnelles et lgislatives, lobjectif tant que le juge saisi en tant que juge de la
nationalit de lenfant ou de la rsidence habituelle de lenfant applique sa propre loi.
Lapplication du Rglement risque de perturber cet ordonnancement ds lors quelle peut
dboucher sur la comptence dun juge qui ne sera ni le juge national de lenfant, ni le juge de
lEtat de sa rsidence habituelle, par exemple le juge du divorce de la dernire rsidence
habituelle des poux ( application combine des articles 3-1 a) et 12-1 du Rglement ). Le jeu
de la Convention de 1961 sen trouvera alors paralys, puisque celle-ci suppose que le juge
saisi applique sa propre loi qui est celle de la nationalit de lenfant ou de sa rsidence
habituelle. Que faire en pareille hypothse de blocage ? Aucune solution na t jusquici t
propose. Peut-tre devrait-on alors privilgier lapplication par le juge de la loi nationale de
lenfant ou de la loi de sa rsidence habituelle, ce qui serait la solution la plus proche de celle
retenue par la Convention de 1961 ?

B.- Les rgles de comptence retenues par le Rglement n2201/2003

1).- Les rgles de comptence en matire matrimoniale

Il sagit de rgles de comptence gnrales en ce sens quelles donnent de faon globale

comptence aux juridictions dun Etat membre, sans dsigner le Tribunal spcialement
comptent. Celui-ci sera alors dsign par le droit judiciaire interne du pays concern. Ces
rgles de comptence instaures par le Rglement offrent une pluralit de chefs de
comptence alternatifs, non hirarchiss ( a ), qui ne laissent aux rgles de comptence
nationales quun rle rsiduel ( b ).

a) Les chefs de comptence retenus par le Rglement

Larticle 3 du Rglement retient huit chefs de comptence, parmi lesquels lun ou lautre
poux peut choisir le juge de lEtat membre qui lui convient. Ces chefs de comptence
retiennent le critre de la rsidence habituelle comme critre principal ( rsidence habituelle
des poux, dernire rsidence habituelle des poux si lun sy trouve encore, rsidence
habituelle du dfendeur ou de lun des poux en cas de demande conjointe, rsidence
habituelle du demandeur certaines conditions ). Une place secondaire est attribue au critre
de la nationalit, en cas de nationalit commune des poux, ou en renfort de la rsidence
habituelle du demandeur, chef de comptence si elle date dau moins six mois avant la date de
la demande et correspond sa nationalit ). Le Rglement ne dfinit pas ce quil faut entendre
par rsidence habituelle . Dans un arrt du 14 dcembre 2005, la Cour de cassation a dfini
la rsidence habituelle comme le lieu o lintress a fix, avec la volont de lui confrer un
53

53

caractre stable, le centre permanent ou habituel de ses intrts . Ces rgles de comptence
ont un caractre exclusif, ce qui interdit aux poux de choisir leur juge dun commun accord.

Cette multiplicit des chefs de comptence, mme si elle procde de la louable intention de
promouvoir une comptence de proximit et donc une bonne administration de la justice,
nest pourtant pas sans prsenter des risques : le risque de forum shopping, ainsi que le risque
de voir chacun des poux saisir en toute hte le juge le plus proche de sa rsidence afin de
devancer son conjoint. Afin de rduire ce risque, la Commission a le 14 mars 2005 publi un
Livre vert sur le droit applicable et la comptence en matire de divorce, prconisant dunifier
en Europe les rgles de conflit de lois en la matire, ce qui aurait pour effet de dsarmer les
vellits de forum shopping en le privant dintrt, mais aussi renforcerait la scurit juridique
des plaideurs qui pourraient dterminer lavance le droit applicable la dsunion quelle que
soit la juridiction saisie. Cest ainsi quune proposition de Rglement Rome III a t
prsente e 17 juillet 2006, porteuse de rgles de conflit de lois en matire de dsunion
matrimoniale.
Ces efforts sont louables, mme sils ne supprimeront le course au tribunal , que permet la
multiplicit de chefs de comptence de larticle 3 au nom de la commodit procdurale des
parties, chacun souhaitant bien videmment porter laction chez lui ou au plus prs.
Avant de conclure sur ces rgles de comptence communautaires, prcisons quen vertu de
larticle 20 du Rglement, les juridictions des Etats membres peuvent prendre des mesures
provisoires et conservatoires, alors mme quelles ne seraient pas comptentes en vertu du
Rglement. Cependant, pour que la juridiction dun Etat membre puisse se prvaloir de cette
comptence, encore faut il que la personne ou le bien quil sagit de protger soit prsent dans
cet Etat, et que la mesure sollicite soit justifie par lurgence. Cette comptence au titre du
provisoire na vocation durer que tant quune autre juridiction dun autre Etat membre,
comptente daprs le Rglement, naura pas pris le relais.

b) Le rle attribu aux rgles de droit international priv commun

Les rgles de comptence contenues dans larticle 3 du Rglement ont un caractre exclusif,
en ce quun dfendeur qui a sa rsidence habituelle dans un Etat membre ou en a la nationalit
ne peut tre attrait devant les juridictions dun autre Etat membre quen vertu des rgles de
comptence nonces par le Rglement, mais non en vertu des Rgles de droit international
priv de droit commun nationales. Par exemple, un nerlandais domicili en Sude ne pourra
tre attrait devant la juridiction franaise sur le fondement de larticle 14 du Code civil par
son pouse de nationalit franaise.

54

54

Plus gnralement, les rgles de comptence de droit commun des Etats membres nont
vocation intervenir que lorsque aucune juridiction dun Etat membre nest comptente en
vertu du Rglement ( article 7-1 ). Et encore faut-il prciser que en un tel cas, si le dfendeur
est un dfendeur intgr , cest--dire sil a sa rsidence habituelle dans un Etat membre ou
est national dun Etat membre, il ne pourra se voir attrait dans un autre Etat membre sur le
fondement de rgles de comptence nationales de droit commun. Les rgles de droit commun
ne devront donc permettre que son assignation devant la juridiction de lEtat membre o il a
sa rsidence habituelle ou dont il est ressortissant. En clair les Rgles de comptence
nationales de droit commun ninterviendront que si dune part les rgles de comptence
communautaires ne trouvent pas sappliquer, et si dautre part le dfendeur nest pas intgr
( ni rsidence habituelle dans un Etat membre, ni nationalit dun Etat membre ), ou sil sagit
dassigner le dfendeur intgr devant la juridiction de lEtat membre de sa nationalit ou de
sa rsidence habituelle. Par exemple, lpouse espagnole dun mari de nationalit franaise
parti vivre au Japon pourra lassigner en divorce devant le Tribunal de grande instance de
Paris o elle vient demmnager avec les enfants mineurs du couple ( article 107 du Code
procdure civile ).
Enfin, il faut prciser quen vertu de larticle 7-2 du Rglement, tout ressortissant dun Etat
membre ayant sa rsidence habituelle sur le territoire dun autre Etat membre peut y invoquer
comme les nationaux de cet Etat les rgles de comptence applicables dans cet Etat contre un
dfendeur non intgr, cest--dire un dfendeur qui na ni rsidence habituelle dans un Etat
membre, ni la nationalit dun Etat membre. Ainsi, une pouse britannique domicilie Paris
pourra invoquer larticle 14 lencontre de son mari amricain domicili Washington.

2) Les rgles de comptence en matire de responsabilit parentale

Le Rglement dicte en cette matire un certain nombre de rgles de comptence

communautaires, qui ont ici galement pour effet dvincer les rgles de comptence
nationales. Celles-ci, quelles soient issues dune convention internationale ou du droit
commun, ne retrouvent application selon larticle 14 que lorsque aucun critre de comptence
prvu en cette matire par le Rglement ne se concrtise dans un Etat contractant. Il ny a pas
ici distinguer entre dfendeur intgr ou non intgr. Afin dexposer ces rgles, il convient
de distinguer suivant que lon se trouve dans lhypothse o lenfant na pas t dplac ( a )
ou dans celle o lenfant a fait lobjet dun dplacement ( b ).

a) Lenfant na pas t dplac

Le Rglement attribue comptence en matire de responsabilit parentale aux juridictions de

la rsidence habituelle de lenfant ( article 8 ) : si un enfant rside dans un Etat membre, les
55

55

autorits de cet Etat sont daprs le Rglement comptentes pour prendre des mesures
concernant la protection de la personne ou des biens de cet enfant, peu important sa
nationalit.

Cette comptence de principe se voit concurrence par plusieurs autres chefs de comptence :

- Tout dabord, le Rglement permet dans son article 12-1, dans un but de concentration
du contentieux familial devant un juge unique, de confier la comptence qui revient au juge
de la rsidence habituelle de lenfant, au juge de la dsunion de larticle 3. Ainsi, le juge du
divorce pourra connatre, mme sil nest pas en mme temps le juge de la rsidence
habituelle de lenfant, des questions de responsabilit parentale lies la procdure de
divorce. Pour cela trois conditions doivent tre remplies : dune part le fait que la
responsabilit parentale soit exerce par au moins lun des poux, dautre part laccord des
poux et des titulaires de la responsabilit parentale pour confier ce contentieux au juge du
divorce, accord qui devra se manifester au moment de la saisine, mais non auparavant. En
troisime lieu, cette prorogation de comptence doit servir lintrt suprieur de lenfant, ce
qui ne sera pas le cas si par exemple lenfant, avant la procdure de divorce, a dj fait lobjet
de mesures dans lEtat de sa rsidence habituelle, dont il est bon que les juridictions
conservent alors le contentieux de la responsabilit parentale. Cette prorogation de
comptence peut jouer mme si la rsidence habituelle de lenfant se trouve dans un Etat tiers
( article 12-4 ).Lintrt de lenfant est prsum sil a sa rsidence habituelle dans un Etat tiers
non partie la Convention de La Haye de 1996. Dans le cas o lenfant a sa rsidence
habituelle dans un Etat partie la Convention de 1996, le Rglement laisse cette convention
dcider de la possibilit de prorogation.

- Ensuite, larticle 12-3 du Rglement permet aux juridictions dun Etat membre autres
que celles de la rsidence habituelle de lenfant de connatre du contentieux de la
responsabilit parentale propre cet enfant, ds lors quelles entretiennent un lien troit avec
cet enfant, que les parties la procdure ont accept cette prorogation qui va dans le sens de
lintrt suprieur de lenfant. Trois conditions sont l encore exiges :
Lexistence dun lien troit entre le juge saisi et lenfant, comme par exemple le fait
que lun des titulaires de la responsabilit parentale rside habituellement dans lEtat membre
du juge saisi.
En second lieu, une acceptation de la prorogation de comptence contemporaine de la
saisine de la juridiction par toutes les parties la procdure.
Enfin, la conformit de cette prorogation de comptence lintrt suprieur de
lenfant.

56

56

Lhypothse o lenfant a sa rsidence habituelle dans un Etat tiers est traite comme dans le
cas de prorogation au profit du juge de la dsunion.

- Troisime mcanisme de prorogation, le renvoi de comptence , prvu

larticle 15 et reposant sur la thorie du forum non conveniens, par lequel les autorits en
principe comptentes normalement pour connatre de la question de responsabilit parentale
ont la facult de transfrer leur comptence dautres autorits quelles estiment mieux
places pour statuer lgard de lenfant sur la totalit ou une partie seulement de laffaire, du
fait du lien particulier quelles entretiennent avec lenfant. Ce renvoi de comptence peut
aussi tre opr linitiative des parties ou des juridictions de lEtat membre qui sestiment
mieux places du fait de ce lien particulier dont larticle 15 donne une liste dexemples
exhaustive ( par exemple si lenfant est ressortissant de cet Etat membre, ou y a rsid, ou si
lun des titulaires de la responsabilit parentale y a sa rsidence habituelle. ). Le jeu du
renvoi de comptence est subordonn au respect dun certain nombre de conditions relevant
de lapprciation des juridictions normalement comptentes.
Premire condition, lexistence dun lien particulier entre lenfant et lEtat dont les
juridictions apparaissent potentiellement mieux places.
Seconde condition, lacceptation du renvoi opr par la juridiction normalement comptente
par au moins lune des parties linstance.
Troisime condition, la dmonstration par la juridiction normalement comptente de la
proximit de lautre juridiction, et de la conformit de sa comptence avec lintrt suprieur
de lenfant. Juridiction normalement comptente qui surseoira statuer tant que le renvoi de
comptence naura pas t accept par lautre juridiction.

- Enfin, ultime prorogation de comptence, celle qui permet la juridiction dun Etat
membre, qui nest normalement pas comptente pour statuer sur la question de responsabilit
parentale, de prendre des mesures conservatoires ou provisoires qui vaudront jusqu ce
quune juridiction dun Etat membre normalement comptente ait pris les mesures adquates.
Pour que joue cette comptence drogatoire prvue par larticle 20 du Rglement, deux
conditions sont requises :
- dune part la prsence dans lEtat membre de la juridiction des personnes ou des biens
concerns par la mesure ;
- dautre part une situation durgence.
Cette double condition a suscit la critique en ce quelle aboutira bien souvent priver le juge
du divorce de la possibilit de prendre des mesures provisoires ou conservatoires concernant
57

57

les enfants du couple : il en ira ainsi toutes les fois que lenfant ou ses biens seront situs dans
un autre Etat membre.

b) Lenfant a t dplac

Lhypothse qui mrite dtre tudie ici est celle du dplacement illicite de lenfant. En effet
il se peut que pour des raisons tout fait licites, la rsidence habituelle de lenfant passe dun
Etat un autre. Que faire en pareil cas ? Etant prcis quaujourdhui, un enfant peut avoir
deux rsidences habituelles, par exemple sil y a garde alterne alors que les deux parents
spars habitent de lun et lautre cots de la frontire, par exemple Perpignan et
Barcelone.

En prsence dun changement de rsidence habituelle, larticle 9 du Rglement prvoit un

transfert de comptence au profit des autorits de lEtat de la nouvelle rsidence habituelle de
lenfant, les autorits de lEtat de lancienne rsidence conservant simplement pendant trois
mois aprs le changement comptence pour modifier le droit de visite quelle auraient accord
avant le changement de rsidence.

Lhypothse qui doit ici tre observe est celle dun dplacement illicite, cest--dire un
dplacement ralis en violation dun droit de garde. En ce domaine existe la Convention de
La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfants, qui
est en vigueur dans tous les Etats membres de lUnion europenne, et rgle les problmatiques
civiles affrentes au dplacement illicite dun enfant. Le Rglement renvoie aux dispositions
de cette convention ( Considrant 17 et article 11 du Rglement ). Sauf si le dplacement
illicite est intracommunautaire , cest--dire a t ralis entre deux Etats membres ( par
exemple enfant confi la mre qui vit en France, et enlev par lautre parent rsidant en
Allemagne ). Dans ce cas, le systme mis en place par la Convention de La Haye de 1980
demeure, mais est complt par des rgles matrielles destines amliorer le dispositif, et
figurant larticle 11 du Rglement. En revanche, si le dplacement concerne un Etat membre
et un Etat tiers partie la Convention de La Haye comme la Turquie, le juge franais
appliquera les Rgles de la Convention de 1980. Et si le dplacement implique un Etat tiers
qui nest pas partie la Convention de La Haye de 1980, comme par exemple les Etats du
Maghreb ( Algrie, Maroc, Tunisie ), il recherchera lexistence dune convention bilatrale (
comme par exemple avec les trois Etats susdits ).

Ces prcisions apportes, reste sinterroger sur les problmatiques que suscite le
dplacement illicite dun enfant. Ces problmatiques sont au nombre de deux : dune part, le
58

58

contentieux li la procdure de retour immdiat de lenfant dplac ; dautre part, le

contentieux sur le fond concernant la garde de lenfant dplac. Ces deux problmatiques
doivent tre successivement abordes.

- Le contentieux du retour de lenfant dplac

Le but est ici de favoriser au mieux la coopration des autorits afin de rendre possible le
retour immdiat dans lEtat dorigine de lenfant dplac de faon illicite. Larticle 11 du
Rglement nonce ainsi un certain nombre de rgles qui ont vocation sappliquer lorsque le
titulaire du droit de garde demande aux autorits dun Etat membre de prendre une dcision
de retour dun enfant qui a t dplac ou est retenu illicitement dans un Etat membre autre
que lEtat membre dans lequel il avait sa rsidence habituelle immdiatement avant son
dplacement ou son non-retour illicites ( article 11-1 ). Quelles sont ces rgles ?

Sans trop entrer dans le dtail, indiquons quil y a reprise ici des mcanismes prvus par la
Convention de La Haye du 25octobre 1980 dans ses articles 8 20, avec cependant
quelques modifications dans un souci de plus grande efficacit. Rappelons donc que celle-ci
prvoit un systme de saisine de lAutorit centrale dun Etat contractant par celui qui prtend
quil y a eu dplacement illicite dun enfant ( article 8 ). LAutorit centrale de lEtat o se
trouve lenfant doit prendre ou faire prendre toute mesure propre assurer sa remise
volontaire ( article 10 ), sachant que les autorits administratives ou judiciaire de cet Etat
doivent procder durgence, cest--dire dans un dlai de six semaines partir de sa saisine (
article 11 ). Et si moins dune anne sest coule depuis le dplacement illicite de lenfant au
moment de lintroduction de la demande devant lautorit administrative ou judiciaire de
lEtat contractant o se trouve lenfant, lautorit saisie doit ordonner son retour immdiat (
article 12-1 ). Dans le cas o plus dune anne se serait coule, le retour immdiat sera
galement ordonn, sauf sil est tabli que lenfant sest intgr dans son nouveau milieu (
article 12-2 ).

Cependant, indique larticle 13, dans toute une srie de circonstances, lautorit judiciaire ou
administrative de lEtat requis nest pas tenue dordonner le retour de lenfant. Parmi ces
circonstances, retenons celles du risque grave de danger physique ou psychique attach au
retour de lenfant, de lopposition manifeste par lenfant dun certain ge son retour, ou
bien encore la circonstance que celui qui avait le soin de lenfant au moment du dplacement
ou du non-retour nexerait pas effectivement le droit de garde ou avait consenti ou acquiesc
ce dplacement ou ce non-retour. A quoi il faut ajouter la circonstance, vise par larticle
20, o le retour de lenfant ne serait pas permis par les principes fondamentaux de lEtat
requis sur la sauvegarde des droits de lhomme et des droits fondamentaux. Enfin, prcise
larticle 15, avant dordonner le retour de lenfant, les autorits judiciaires ou administratives
59

59

de lEtat requis peuvent demander la production par le demandeur dune dcision ou dune
attestation manant des autorits de lEtat de la rsidence habituelle de lenfant, et constatant
que le dplacement ou le non-retour tait illicite au sens de la convention.

A ce dispositif de la Convention de La Haye de 1980, larticle 11 du Rglement

apporte quelques complments destins favoriser encore le retour de lenfant
dplac de faon illicite. Ces complments sont au nombre de cinq :
- En premier lieu, larticle 11-2 pose le principe quil y a lieu de veiller ce que lenfant ait
la possibilit dtre entendu au cours de la procdure, sauf si cela savre inappropri au
regard de son ge ou de son degr de maturit.
- En second lieu, ajoute larticle 11-3, la juridiction saisie de la demande de retour doit
utiliser les procdures les plus rapides prvues par son droit national, et doit statuer sauf
impossibilit dans les six semaines au plus tard aprs sa saisine.
- En troisime lieu, daprslarticle 11-4, une juridiction ne peut refuser le retour de lenfant
au motif de lexistence dun risque grave li ce retour ( article 13 b) de la convention de La
Haye ), si des dispositions adquates ont t prises pour assurer la protection de lenfant aprs
son retour.
- En quatrime lieu, une juridiction ne peut aux termes de larticle 11-5 refuser le retour de
lenfant si la personne qui a demand le retour de lenfant na pas eu la possibilit dtre
entendue.
- En cinquime et dernier lieu, et l rside sans doute le complment le plus important
apport par le Rglement, nonobstant une dcision de non-retour prise par lautorit de lEtat
requis sur le fondement de larticle 13 de la Convention de La Haye, les autorits de lEtat de
la rsidence habituelle de lenfant peuvent ordonner le retour de lenfant, et auront ainsi le
dernier mot ( article 11-8 du Rglement ). Cette suprmatie des autorits de lEtat de
rsidence habituelle de lenfant ne joue cependant pas si le refus dordonner le retour de
lenfant par lautorit de lEtat requis a t fond sur larticle 12 de la Convention de la Haye
du fait de lintgration de lenfant dans son nouveau milieu. Afin de rendre possible cette
comptence des autorits de lEtat de la rsidence habituelle de lenfant, larticle 11-6 prvoit
quelles doivent tre informes de la dcision de non-retour dans un dlai dun mois, ce qui
ouvre alors aux parties un dlai de trois mois pour prsenter leurs observations devant ces
autorits. En France, larticle 1210-4 du Code de procdure civile prvoit que cette
information doit tre communique au ministre Public prs le Tribunal de grande instance
spcialement comptent, qui saisit par requte le JAF.

- Le contentieux de fond sur la garde de lenfant

60

60

Le principe est ici le maintien de la comptence des autorits de lEtat dorigine, cest--dire
de la rsidence habituelle de lenfant avant son dplacement illicite, pour statuer sur toute
question relative la responsabilit parentale. La seule facult quaient les juridictions de
lEtat o se trouve lenfant dplac est de prendre des mesures provisoires qui seraient dictes
par lurgence.
Le but est dviter quune dcision de fond sur la garde rendue dans lEtat o se trouve
lenfant dplac de manire illicite ne fasse obstacle son retour. La Convention de La Haye
poursuit galement ce but travers ses articles 16 et 17. Larticle 16 interdit ainsi aux
autorits de lEtat o se trouve lenfant de prendre une dcision sur la garde tant que le
dplacement est considr comme illicite. Quant larticle 17, il dclare quen tout tat de
cause, une dcision sur le fond ne peut faire obstacle au retour immdiat.

La dcision de fond appartient aux juridictions de lEtat dans lequel lenfant rsidait
habituellement avant son dplacement illicite. Mais, si les juridictions de lEtat o se trouve
lenfant ont rendu une dcision de non-retour, et ont communiqu aux juridictions de lEtat
membre de rsidence habituelle la dcision, les parties disposent alors dun dlai de trois mois
pour prsenter leurs observations, faute de quoi les juridictions de lEtat de rsidence
habituelle cltureront laffaire et laisseront leur comptence partir vers les juridictions de
lEtat membre de la nouvelle rsidence habituelle. Par contre, si les parties ont prsent leurs
observations dans le dlai requis, les juridictions de la rsidence habituelle de lenfant, soit
ordonneront le retour de lenfant, soit, si elles dcident de ne pas le faire, rendront une
dcision sur la garde nimpliquant pas le retour ( article 10 b) ). Elles devront alors organiser
le droit de visite du parent demandeur au retour de lenfant, mais qui na pas obtenu
satisfaction.

C -. Le rgime de la comptence directe

Le systme mis en place par le Rglement Bruxelles II vise permettre la libre circulation des
dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale, et donc allger
voire supprimer le contrle de la dcision dans lEtat daccueil. Un tel systme suppose que la
juridiction dorigine ayant statu ait rellement vrifi sa comptence, ce qui se traduit par
lexistence dun certain nombre dobligations la charge du juge, que lon peut chiffrer
trois :

1) Cest ainsi que le juge doit en vertu de larticle 18 du Rglement vrifier la recevabilit de
laction lorsque le dfendeur, qui rside habituellement dans un autre Etat membre, ne
comparat pas. La raison de ce contrle est dtre sr que le dfendeur a t mis mme de

61

61

recevoir lacte introductif dinstance ou un acte quivalent, en bref quil a pu pourvoir

utilement sa dfense.

2) En outre, le juge saisi est tenu de vrifier sa comptence, que les parties aient ou non
soulev une exception dincomptence. Lexception dincomptence sera ainsi soit souleve
par les parties dans les formes prescrites par le droit international priv commun, soit souleve
doffice par le juge. Dans ce dernier cas, larticle 17 du rglement prescrit au juge de se
dclarer doffice incomptent lorsque dune part aucun des critres de comptence prvus par
le Rglement ne lui attribue comptence, et lorsque dautre part ces critres donnent
comptence la juridiction dun autre Etat membre. Dans cette hypothse, le juge ne saurait
par consquent fonder sa comptence en puisant dans ses Rgles de droit commun de la
comptence internationale. A linverse, lorsque lun de ces critres se concrtise sur son
territoire, le juge a lobligation de fonder sa comptence sur le Rglement, mais non sur lune
de ses rgles de comptence nationales.

3) En troisime lieu, le juge, si du moins il a t saisi en second lieu, a lobligation de

surseoir statuer en cas de litispendance, jusqu ce que la juridiction saisie en premier lieu se
soit reconnue comptence, auquel cas le juge saisi en second se dessaisira ( article 19 du
Rglement ).Le but est dviter lexistence de dcisions inconciliables, qui constitue un des
rares motifs de refus de reconnaissance ou dexequatur des dcisions en provenance dautres
Etats membres. Or, le risque de dcisions inconciliables en labsence de lexception de
litispendance serait grand, du fait de la multiplicit des chefs de comptence retenus par le
Rglement, qui pourraient inciter chacun des poux porter laction devant sa juridiction .
Plusieurs conditions sont requises pour quil y ait litispendance obligeant le juge surseoir
statuer :
Des conditions relatives aux demandes ( demandes entrant toutes deux dans le champ
dapplication matriel du Rglement entre les mmes parties en matire matrimoniale ;
demandes toutes deux relatives la responsabilit parentale lgard dun enfant, ayant le
mme objet et la mme cause ).
Des conditions relatives aux juridictions saisies, qui doivent touts deux tre des juridictions
dEtats membres diffrents. En effet, si la juridiction saisie en premier lieu est celle dun Etat
tiers, la question de savoir si le juge dun Etat membre doit ou peut accueillir lexception de
litispendance relve de son droit international priv commun.

62

62

Titre II : la dtermination du droit applicable

Une fois que la juridiction sest reconnue internationalement comptente, se posera alors la
question des rgles de droit quil va falloir appliquer afin de rsoudre la problmatique
soumise au juge.

Comment faire pour identifier ces rgles de droit ?

1. Une premire mthode pourrait tre pour le juge dappliquer les rgles matrielles
substantielles de son droit interne, en occultant le caractre international du litige.
Une telle faon de procder ne peut tre admise sous peine de nier toute spcificit
aux rapports de droit affects dun lment dextranit.
2. Une autre mthode serait concevable : appliquer des rgles matrielles substantielles
spcialement forges pour les rapports de droit internationaux, cest--dire des
rgles matrielles substantielles de droit international priv que le juge
appliquerait directement lorsquil est saisi dun litige international : par exemple sur
le divorce international, sur les successions internationales, sur le contrat de vente
internationale, sur la responsabilit extracontractuelle internationale, etc.
Malheureusement, si elles existent, ces rgles sont peu nombreuses, et ne concernent que
le domaine du droit des affaires, et encore de faon trs parcellaire. Il est donc

extrmement rare quun juge puisse traiter un litige international en lui

appliquant directement des rgles matrielles de droit international priv.
Force est alors de se replier sur les rgles qui existent, cest--dire, les rgles matrielles
substantielles de droit interne. Oui mais lesquelles ? Le propre dun rapport juridique
international tant de concerner a priori plusieurs Etats, il importe de dterminer lequel
dentre eux va fournir les rgles matrielles de droit interne devant sappliquer au rapport
international soumis au juge. Il faut donc oprer un choix, une slection. Tel est
lobjet de la mthode des rgles de conflit de lois dans lespace qui, prcisment vont
avoir pour mission de dsigner lordre juridique tatique comptent pour gouverner le
rapport de droit.

63

63

3. La mthode de conflits de lois dans lespace : cest donc la mthode principale qui
aujourdhui encore est utilise pour traiter les rapports juridiques internationaux.
Concrtement, cette mthode consiste slectionner parmi les ordres juridiques nationaux
en concours celui qui parat le mieux plac pour fournir les rgles de droit matrielles
devant tre appliques par le juge au rapport de droit considr. La mthode suppose ainsi
un raisonnement en trois temps :
- le juge va qualifier le rapport de droit qui lui est soumis, cest--dire rechercher
sa nature profonde afin de lui appliquer la rgle de conflit de lois qui lui
correspond ;
- puis le juge va faire jouer cette rgle de conflit de lois dans lespace et va ainsi
identifier lordre juridique comptent pour rsoudre la problmatique dont il
est saisi ;
- enfin, le juge va devoir rechercher lintrieur de cet ordre juridique
comptent ( que lon appelle lex causae ) les rgles matrielles
substantielles pertinentes, et en faire application au cas despce considr.

Cette mthode a fait lobjet de beaucoup de critiques :

Certains disent quelle est trop complique, par la longueur du processus
quelle suppose, et par le fait quin fine, le juge sera amen rechercher puis
appliquer des rgles de droit tranger, ce qui nest pas une tche aise ;
Avec cette mthode, ajoute t-on, on finit par utiliser des rgles matrielles
substantielles de droit interne, qui ne sont peut-tre pas toujours adaptes aux
litiges internationaux.
Le problme, enfin, est que les Etats nont pas les mmes rgles de conflits de
lois, ce qui fait que le droit applicable un seul et mme rapport de droit risque
de varier au gr de la juridiction qui aura t saisie.

Chapitre I : La mthode du conflit de lois

Section I : Lmergence de la mthode (priode antrieure Savigny)
La dtermination de la loi applicable un rapport de droit international peut se raliser selon
une premire approche : prendre pour point de dpart du raisonnement la rgle matrielle de
droit interne afin den dlimiter le champ dapplication dans lespace, et en dduire quelles
situations internationales seront soumises cette rgle.
Donc ici le point de dpart cest la rgle de droit. Cette mthode a t mise en uvre pour
la premire fois partir du XIIIe sicle en Italie, lpoque o lItalie ntait pas unifie et o
chaque grande ville avait ses propres rgles de droit, ses statuts . Ds le XIe sicle en Italie,
les diffrentes villes indpendantes se sont en effet dotes de codes municipaux, cest--dire
de recueils de statuts drogatoires au droit priv issu du droit romain. Mais la diversit des
statuts engendrait des conflits de statuts mesure que se dveloppaient les relations entre les
villes.

64

64

Par exemple, quel statut fallait-il appliquer lorsque par exemple un habitant de Bologne
venait conclure un contrat Florence, ou bien commettait un dlit Milan ? Du fait de point
de dpart du raisonnement mis en uvre par cette mthode, on la appele mthode
italienne des statuts .
Pour y rpondre, lcole des glossateurs (dans leur travail dinterprtation des textes) a
indiqu que pour rsoudre ces conflits de statuts, il fallait partir des statuts pour fixer leur
emprise dans lespace.
Cest ainsi que progressivement, les statuts ont t classs par catgories en fonction de
lempire spatial qui devait leur tre reconnu compte tenu de leur teneur et de leurs objectifs.
Exemple : on a constat que les statuts relatifs la personne, cest--dire tout ce qui
concerne la capacit, le pouvoir etc. devaient de par la matire quils rgissaient suivre la
personne en ses dplacements et sappliquer elle o quelle se trouve. Il et en effet t
gnant quau gr de ses dplacements, cette personne voit sa capacit obir des rgles
diffrentes. Ainsi naissait l extraterritorialit des statuts. A loppos, il fut trs tt
admis que les statuts gouvernant les biens devaient du fait de leurs objectifs avoir une
porte territoriale et sappliquer tous les biens situs dans le ressort de la ville, quelle
que soit la nationalit de leur propritaire.
Cette dmarche statutiste a t reprise et approfondie en France aux XVIe et XVIIe sicles
par deux juristes, Dumoulin et DArgentr.
Dumoulin a voulu reprendre les acquits de lcole italienne en prconisant un certain nombre
de rgles dapplication spatiale des coutumes, la France tant lpoque divise en Provinces
dotes chacune de coutumes. Il se voulait universaliste, cest--dire croyait que le Rglement
des conflits de lois devait tre le mme partout. Sa clbrit vient sans doute de la nouvelle
catgorie de statut quil a distingue :
Les statuts fonds sur la volont des parties, cest--dire les statuts gouvernant la
matire des rgimes matrimoniaux et des contrats, dont lapplication internationale
doit tre le fruit de la volont des parties : lautonomie de la volont tait ne !
A loppos, Bertrand DArgentr, partisan de lautonomie de sa rgion la Bretagne a construit
un systme particulariste, cest--dire entirement conu en contemplation du contexte de sa
rgion et des fins politiques : faire en sorte que la coutume de Bretagne sapplique le plus
largement possible au dtriment du droit franais. Ainsi a-t-il privilgi le territorialisme de
faon ce que les personnes, quelle que soit leur origine, et les biens prsents en Bretagne
relvent de la coutume bretonne La coutume bretonne devenait territoriale voire
extraterritoriale, afin de suivre les Bretons lorsquils se dplaaient !. Ses ides ont pntr la
province hollandaise, en qute elle aussi dindpendance, et ont par lintermdiaire de la
famille dOrange gagn le Royaume-Uni puis donc les Etats-Unis. Aujourdhui encore, le DIP
anglais et amricain a une forte connotation statutiste. Peu se souviennent que cette approche
statutiste provient des ides dun juriste breton !
La doctrine statutiste a aussi influenc le Code civil, comme le montre la rdaction son article
3, dont le point de dpart on le peroit immdiatement est la rgle de droit dont il sagit de
fixer lempire spatial :
Article 3 alina 1er : les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le
territoire .
65

65

 Alina 2 : les immeubles mmes ceux possds par les trangers sont soumis
la loi franaise .
Alina 3 : les lois concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les
Franais mmes rsidant en pays tranger.
Mais toute cette approche fut remise en cause par Friedrich Karl Von Savigny (1779 -1861),
grand juriste allemand romaniste.
Jusqu Savigny, le conflit de lois se concevait comme un conflit de souverainets, ce qui
explique le succs de la doctrine statutiste, qui respecte la souverainet, la loi du souverain
devant se voir reconnatre le domaine dapplication que ses objectifs postulent. Ceci parce que
la soumission des personnes aux lois comme dailleurs la soumission des personnes aux
juridictions dune autorit politique taient conues comme des manifestations du pouvoir de
cette autorit.
Do la dmarche statutiste, dsireuse de rserver chaque loi, la sphre dapplication quelle
revendique ; do labsence dquivalence entre la loi du for et la loi trangre, la loi du for
ayant la primeur sur la loi trangre expression dune souverainet trangre.

Avec Savigny, la perspective change radicalement.

Savigny nenvisage pas la rgle de droit comme lexpression dune souverainet.
Diffremment, il peroit le droit comme linstrument de la coexistence des volonts
individuelles. Pour lui le droit a une mission :
Fixer autour de chaque individu des sphres de libert externes, gales pour tous, o peut
spanouir librement chaque volont individuelle sans lser lgale libert dautrui
Avec un tel postulat, la loi trangre peut tre regarde comme lquivalent de la loi du for
puisque la mission de lune et de lautre est la mme : coordonner les intrts privs.
De plus Savigny, romaniste de formation croyait en lexistence dune communaut de droit
entre les diffrents peuples des nations issues de linfluence du christianisme et du droit
romain.
Do l encore la volont et la possibilit de traiter la loi trangre comme lgale de la loi
du for, et de renverser la dmarche statutaire fonde sur lide de souverainet et de
prsance de la loi du for.

Aussi bien, sur la base de ces prmisses, Savigny va proposer une nouvelle
approche : le point de dpart ne devra plus tre la rgle de droit mais le
rapport de droit pour lequel il faut trouver la loi qui lui convient le mieux.
Dans ce but, il faut sattacher la nature de chaque rapport de droit. Et en fonction de
cette nature, dterminer le lieu o se localise le rapport de droit. Le droit applicable sera
donc celui qui est en vigueur au lieu o le rapport de droit se localise ; l o se situe le sige
du rapport de droit. En un mot,le droit applicable sera celui du pays o le rapport de droit
son sige.
La mthode sera donc analytique, fonde sur la nature de chaque catgorie de rapports de
droit, dont il faudra pour chacune dterminer le lieu o par ses lments, elle se localise.
66

66

Mais, galement, la mthode sera universaliste, lapproche devant conduire des rsultats
similaires dans tous les Etats de la famille romaniste.
Cest cette mthode qui la emport. Les rgles de conflit de lois dans lespace qui composent
le DIP de la plupart des Etats, en tous cas europens, se prsentent en effet comme de type
savignien . Cependant, ce constat ne saurait masquer que, postrieurement Savigny,
quelques auteurs ont continu prner des mthodes plus statutistes, et quaujourdhui encore
certaines solutions demeurent marques par la doctrine statutiste : un exemple flagrant en est
fourni par le phnomne des lois de police ou lois dapplication immdiate ( voir infra ).

Section II : Caractrisation de la mthode des rgles de conflits de lois

bilatrales
Le DIP franais, comme la plupart des DIP, a recours pour dterminer le droit
applicable au rapport de droit la mthode des rgles de conflit de lois bilatrales. Il a
donc recours la technique des rgles de conflit de lois ( 1 ), bilatrales ( 2 ).

Paragraphe I : Le recours des rgles de conflits de lois

Quand le juriste est confront la problmatique du droit applicable un rapport de droit
international, il va utiliser des rgles de droit dun type particulier : les rgles de conflit de
lois dans lespace ( A ). Tous les Etats ne procdent pas ainsi ( B ).

A. Les rgles de conflits de lois

Une rgle de conflits de lois dans lespace est une rgle de droit qui se compose comme toute
rgle de droit de 2 lments :
Lhypothse o le prsuppos
Llment normatif
Dans la rgle le conflit de lois on retrouve les mmes lments, mais portant un autre nom :
La catgorie de rattachement : cest--dire la catgorie de rapports de droit
laquelle sapplique la rgle de conflit de lois considre : par exemple la catgorie
formation du mariage, ou bien la catgorie conditions de forme du testament,
etc. Chaque rgle de conflit de lois dans lespace a vocation sappliquer une
catgorie de rapports de droit.
Le critre de rattachement, qui est associ la catgorie de rattachement, et qui
reprsente llment normatif de la rgle de conflit de lois dans lespace. En effet, la
rgle de conflit de lois, comme toute rgle de conflit, ndicte pas de droits et
dobligations. Elle se contente doprer un rattachement, ici dans lespace, du rapport
de droit considr un ordre juridique, sans prjuger du contenu substantiel qui lui
sera ensuite donn par le juge.
1) Le recours la technique de rattachement
Le but de la rgle de conflit de lois est de dsigner lordre juridique qui a comptence pour
rgir le rapport de droit international dont il est question.
67

67

Afin de parvenir cette dsignation, la mthode telle que dfini par Savigny consiste :
A rechercher lordre juridique au sein duquel se localise le rapport de droit
international.

Et pour oprer cette localisation, la mthode consiste rechercher quelle est pour chaque
type de rapports de droit, llment de ce type de rapport qui le caractrise le mieux, ce
que lon nomme llment de rattachement .

Ensuite, une fois isol llment de rattachement qui caractrise le mieux le type de
rapport de droit, on va attribuer cet lment un critre qui permet de localiser et
donc de le rattacher un ordre juridique tatique. Ce que lon nomme le critre

de rattachement .
Comment mettre en vidence cet lment de rattachement et ce critre de
rattachement ?
a) La mise en vidence de llment de rattachement
Comment faire pour identifier propos dun rapport de droit dtermin llment de
rattachement cest--dire llment qui caractrise le mieux ce rapport de droit ?
Pour le savoir, il faut se souvenir que tout rapport de droit se caractrise par la runion
de plusieurs lments :
Tout rapport de droit est issu dune ou plusieurs sources
Tout rapport de droit a un ou plusieurs sujets ( actifs et passifs )
Tout rapport de droit un ou plusieurs objets
Selon le type de rapport de droit, tel ou tel lment de rattachement sera
prdominant : par exemple, sil sagit de rapports de droit intressant ltat et la
capacit des personnes, on comprend aisment que llment prdominant du
rapport de droit est la personne sujet de ce rapport de droit ; sil sagit dun
rapport de droit intressant le Droit des biens, llment prdominant est sans
conteste lobjet de ce rapport de droit, cest--dire le bien. Sil sagit dun rapport
de droit relatif la responsabilit civile, la source de ce rapport apparat comme
llment central, puisque cest elle qui dfinira si la responsabilit est
contractuelle ou extracontractuelle.
b) A cet lment de rattachement, est associ un critre de rattachement
Cest ce critre qui permet de localiser llment de rattachement dans lespace, et de le
rattacher un ordre juridique. Comment faire pour identifier le meilleur critre de
rattachement ?
Il suffit de se pencher sur chaque lment de rattachement et de rechercher comment le
localiser : la rponse viendra souvent delle-mme, sans hsitations comme par exemple pour
lobjet du rapport de droit, quil faudra bien entendu localiser son lieu de situation. De
mme pour la source du rapport de droit, qui sera localise au lieu o elle sest manifeste. Il
est vrai que parfois lhsitation sera permise : ainsi concernant les personnes, est-il possible de
les localiser soit par leur lieu de domicile ou de rsidence, soit par leur nationalit.
68

68

Effectivement, les Etats se partagent entre partisans de la nationalit et partisans du domicile

ou de la rsidence.

Lassociation du critre de rattachement llment de rattachement va donc

fournir llment normatif de la rgle de conflit de lois : par exemple la loi
nationale de la personne en matire dtat et de capacit des personnes.
2) Le recours des catgories de rattachement
Pour chaque type de rapports de droit, il existe une rgle de conflit de lois dans lespace
dictant un critre de rattachement. Le type de rapports de droit reprsente la catgorie de
rattachement laquelle va tre associ comme il vient dtre vu un critre de rattachement.
Par exemple, la rgle de conflit de lois en matire de forme du mariage donne comptence la
lex loci celebrationis . La catgorie de rattachement est la matire des conditions de forme
du mariage, tandis que le critre de rattachement est le lieu de clbration du mariage.
Il existe ainsi en DIP franais, toute une srie de rgles de conflits de loi en fonction des
matires concernes.
Exemple : dans le domaine du droit de la famille, il existe une rgle de conflits de lois en
matire de mariage, une autre en matire de filiation etc.
Plus encore, lintrieur dune seule et mme institution, plusieurs rgles de conflits peuvent
coexister.
Exemple : en matire de mariage, il y a les rgles de conflit de lois propres aux
conditions de formation du mariage, et il y en a une autre propre aux effets du
mariage ; et mme au sein des conditions de formation du mariage, il y a une rgle de
conflit lois propre aux conditions de fond et une autre propre aux conditions de
forme du mariage.
Donc du fait de cette pluralit de rgles de conflits de lois, le juriste ne doit pas se tromper
quand il slectionne une rgle de conflits de lois. Il doit tre conscient que chaque rgle de
conflits de lois a vocation apprhender une certaine catgorie de rapports de droit, qui forme
sa catgorie de rattachement ( laquelle sera associ un critre de rattachement).
La rgle de conflit de lois possde une structure identique la structure de toute rgle
de droit, puisque dun ct on trouve une hypothse ou un prsuppos (la catgorie
de rattachement) et de lautre, llment normatif (le critre de rattachement).
Ce quil faut comprendre galement, cest que catgories et critres de rattachement
interagissent lun sur lautre. Il est certain que le critre de rattachement est conu en fonction
des besoins, des intrts de la catgorie de rattachement :
Exemple : en matire de statut personnel, il est clair que le critre de rattachement
doit offrir lindividu une continuit dans sa capacit, dans son tat ; cet gard, le
meilleur critre est donc celui de la nationalit.

B. Le recours des rgles : le rejet des mthodes anglo-amricaines

69

69

Le DIP franais comme dailleurs le DIP de nombreux pays dicte toute une srie de rgles de
conflits de lois, qui vont entrer obligatoirement en application ds lors que le rapport de droit
vient sinsrer dans leur catgorie de rattachement.
Une mthode diffrente a t retenue dans dautre pays comme le Royaume-Uni et les tatsUnis. Une mthode beaucoup plus empirique, fonde sur lanalyse du cas par cas car, et
portant le nom de mthode de la proper law . Pourquoi cette mthode ? Parce que dans ces
pays, on estime que la mthode des rgles de conflits de lois est inapproprie car elle trop
abrupte et pas suffisamment subtile, ce qui peut la conduire des solutions tout--fait
inadaptes.
Exemple : voil deux familles franaises venant de Marseille qui visitent la
Dominique chacune dans sa voiture respective. Une voiture percute lautre. Cela va
engendrer une action en justice dune famille contre lautre. Si laction est porte
devant le juge franais, il va devoir qualifier la problmatique et dterminer le droit
applicable : ce qui va le mener la comptence de la loi dominiquaise, puisque en
matire de responsabilit extracontractuelle, comptence est donne la lex loci
delicti, cest--dire la loi du lieu de survenance du dlit. Cette conclusion peut tre
critique, ds lors que la loi franaise, loi nationale des victimes, loi de leur domicile,
loi de lassurance parat avoir plus de titres sappliquer que la loi dominiquaise qui,
une fois les victimes rentres chez elle, ne parat gure avoir de raisons de sappliquer.
Cest pourquoi les Amricains rfutent la rgle de conflit de lois pour privilgier une autre
mthode : la mthode de la recherche dans chaque cas de la loi approprie, ou mthode de la
proper law .
De quoi sagit-il ?
Quand le juge est confront un litige international, il va en fonction des circonstances
concrtes de lespce rechercher la loi qui apparat la plus approprie. Prcisment, il va
passer en revue tous les lments de ce rapport de droit, cest--dire tous les points de
contact quentretient ce rapport de droit avec diffrents ordres juridiques, pour en dduire
la loi quil lui parat prfrable dadopter.
Il sagit dune mthode au cas par cas : cest la thorie de la proper law ; thorie utilise en
matire de responsabilit dlictuelle dans larrt Babckok c/Jackson rendu par la Cour
suprme de New York en 1963. Cette dernire, propos dun accident de circulation survenu
dans lEtat dIllinois et qui impliquait un vhicule o se trouvaient deux personnes
domicilies New York, a retenu la mthode de la proper law cest--dire la mthode du
groupement des points de contact. Elle a dcortiqu le rapport de droit considr, et
recherch avec quel Etat amricain ce rapport de droit entretenait les points de contact
les plus troits. Ce qui la conduite la loi new-yorkaise, loi de rsidence des victimes, et
au surplus loi dimmatriculation des vhicules ainsi que loi de la compagnie
dassurances.
Cette mthode est critiquable, notamment parce que du fait de son caractre empirique, il
faudra, pour connatre le Droit applicable, attendre que le juge ait statu.
Elle a les dfauts de ses qualits, cest--dire quon ne sait pas davance quel Droit sera
applicable, ce qui risque en outre de dboucher sur des dcisions arbitraires du juge, qui entre

70

70

autres dfauts, aura naturellement tendance privilgier lapplication du droit du for, cest-dire son propre droit.
Mais cette mthode na pas prospr, mme aux tats-Unis, o les Amricains ont fini par
codifier leur DIP en laborant des rgles de conflits de lois.
Cependant, les Europens nont pas t sourds aux critiques amricaines. Il sen est suivi un
affinement des catgories de rattachement, afin dy faire correspondre des critres de
rattachement mieux adapts, ce qui sest traduit par une augmentation du nombre des rgles
de conflits de lois au fil des annes.
Ainsi, pour ne prendre que la matire de la responsabilit extra contractuelle, qui avait
cristallis les critiques amricaines, plusieurs rgles de conflit spcifiques sont venues
complter le rattachement de principe la loi du lieu de survenance du dlit.
La convention de la Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matire daccidents de
la circulation routire, en vigueur en France, a ainsi cr de nouveaux rattachements en
ce domaine, drogeant la comptence de principe de la lex loci delici. En particulier,
quand laccident implique des vhicules immatriculs dans le mme tat, la lex loci delicti
cde le pas la loi du pays du lieu dimmatriculation des vhicules.

Paragraphe II : Le recours des rgles de conflits de lois bilatrales

La rgle de confit de lois est dite bilatrale, en ce que le critre de rattachement quelle
comporte vaut de manire gnrale et permet de dsigner aussi bien la loi franaise quune
loi trangre.
Exemple : les conditions de fond du mariage sont rgies par la loi nationale de chacun des
poux. Cest ce que lon appelle une rgle de conflit de lois distributive . Or, si se pose
devant un juge franais un litige intressant les conditions de fond dun mariage unissant
un Franais une Indienne, la loi applicable sera la loi franaise si le problme de fond
affecte lpoux Franais ( par exemple parce quil ntait pas majeur au moment de la
clbration du mariage ), ou sera la loi indienne si le problme de fond concerne lpouse
indienne. Ainsi, la rgle de conflit de lois peut selon la question pose mener aussi bien
la loi franaise qu une loi trangre.

Il est donc acquis que du fait du caractre bilatral de la rgle de

conflit, un juge franais peut fort bien rsoudre le litige qui lui est
soumis par application dun droit tranger.
Or, un certain nombre dauteurs nont pas voulu de cette consquence. Certains dentre eux,
appels les unilatralistes, comme Niboyet, nont pas accept quune rgle de conflit franaise
puisse dcider laide de critres franais de lapplication ou non dun droit tranger. Ils y ont
vu une atteinte la souverainet trangre, et ont prn lapplication de rgles de conflit
unilatrales .

Quest-ce quune rgle de conflit unilatrale ?

Une rgle de conflit de lois dans lespace est unilatrale lorsquelle se borne
dterminer le champ dapplication dans lespace de la loi de lordre juridique
auquel appartient cette rgle de conflit.
71

71


Autrement dit, une rgle de confit de lois unilatrale franaise ne peut dterminer que le
champ dapplication dans lespace de la loi franaise.
Que se passe-t-il si la loi franaise ne veut pas sappliquer ?
On va interroger les lois trangres a priori concernes par le rapport de droit, pour
savoir si elles veulent ou non sappliquer. Mais il ne saurait tre question de dsigner
dautorit la loi trangre applicable nos yeux.
En France cette mthode a t promue par un grand auteur : J. Paulin Niboyet. Il voyait dans
le conflit de lois un conflit de souverainets, imposant que seul le souverain tranger dcide
de lapplication ou de la non application de ses lois.
Un autre auteur italien Quadri a justifi lunilatralisme par une argumentation plus
rationnelle, plus scientifique. Pour lui en effet, le but du DIP est dassurer la continuit de la
vie juridique des particuliers, et pour y parvenir, de respecter le lien qui existe entre le
commandement que formule
la loi et la dtermination des destinataires de ce
commandement.
Or pour y parvenir, il faut respecter le lien qui existe entre le commandement que formulent la
loi et la dtermination des destinataires de ce commandement.
Donc selon Quadri, il y a un lien entre le contenu de la loi et son champ dapplication spatial,
ce qui rappelle beaucoup la dmarche statutiste.
Cependant la mthode unilatrale na pas prospr. En France 99 % des rgles de conflits de
lois sont bilatrales. Sauf en matire de divorce, o la rgle de conflit de lois est unilatrale :
Article 309 du Code civil : le divorce la sparation de corps sont rgies par la loi
franaise :
Lorsque lun et lautre poux sont de nationalit franaise
Lorsque les poux ont, lun et lautre, leur domicile sur le territoire franais
Lorsque aucune loi trangre ne se reconnat comptente, alors que les tribunaux
franais sont comptents pour connatre du divorce ou de la sparation de corps
La mthode unilatraliste encourt un 1er reproche : celui de permettre une application trs
large, trop large de la loi locale. En effet lunilatralisme est une mthode qui sert largir
indment le champ dapplication de la loi locale. Larticle 309 du Code civil en est une
illustration flagrante, et il y en a dautres.
Mais surtout la mthode unilatraliste peut savrer impraticable. En effet si la loi du for ne
veut pas sappliquer, la mthode unilatraliste commande au juge saisi dinterroger les lois
trangres susceptibles de sappliquer afin de donner comptence celle qui veut sappliquer
au litige considr.
Mais que faire si plusieurs lois trangres revendiquent leur application ?
En pareil cas, la mthode unilatraliste avoue son impuissance, puisque face cette difficult
elle propose de retenir la loi trangre la plus effective cest--dire la loi trangre qui a le
plus de titres sappliquer. Ce qui ramne lapplication dun droit tranger et llimination
dun autre laide des critres franais : il y a retour ce que les unilatralistes se proposaient
dliminer !

72

72

Cest donc une mthode qui est insatisfaisante, ce qui explique quelle nait pas prospr. Au
demeurant, plusieurs rgles de conflits unilatrales ont t bilatralises. Lexemple du statut
personnel est cet gard frappant : de larticle 3 du Code civil, qui dclare que les lois
franaises concernant ltat et la capacit rgissent les Franais, mme rsidant en pays
tranger, ce qui constitue une approche unilatraliste, la jurisprudence a le 13 juin 1814 dans
son arrt Busqueta pos en rgle que ltat et la capacit des personnes relvent de leur loi
nationale, ce qui constitue une rgle de conflits de lois unilatrale.

Paragraphe III : Le recours des rgles de conflits de loi dite neutres

Il est souvent affirm que la rgle de conflit de loi est neutre . Cela signifie quelle
nentend pas privilgier lune des solutions matrielles possibles du litige.
En effet, quand une rgle de conflit de lois donne comptence au Droit dun tat, cest parce
que le rapport de droit considr est rput se localiser dans cet tat, non parce que le Droit de
cet Etat renferme des rgles de tel ou tel contenu .
Par consquent ce nest pas la teneur matrielle de ce Droit tatique qui dicte sa comptence.
La preuve en est dailleurs que quand la rgle de confit de lois va jouer, quand elle va
dsigner le droit applicable, la teneur matrielle de ce Droit ne sera par hypothse pas encore
identifie.
Exemple : un touriste franais fait une chute dans lescalier dun lhtel de Venise o il
tait client ; il veut agir en France en responsabilit contre cet htel.
Quel Droit va appliquer le juge franais ?
On va donner comptence au Droit italien ( en tant que lex contractus )sans
connatre le contenu de ses rgles en matire de responsabilit contractuelle.
Mais certains auteurs, outre atlantique, ont critiqu cela et ont dclar propos de la mthode
du conflit de lois quil sagirait dune blind eyes justice .( Justice Les Yeux Ferms ),
car indiffrente au contenu matriel du Droit dans le processus de dsignation.. Mthode qui
prsenterait ainsi le grave inconvnient de donner comptence un Droit dont le contenu
matriel ne sera pas du tout adapt la solution du litige.
Aussi bien certains auteurs amricains ont ils propos une mthode qui, dans le choix de la loi
applicable, ferait intervenir des considrations de choix matriel. Avec cette mthode, on
donnerait comptence une loi parce que son contenu matriel serait jug bon.
Un clbre professeur de droit amricain, David Cavers a ainsi propos dans les annes
trente une nouvelle mthode : la result selective method : la mthode en fonction
du rsultat .
Il a t fait justice de ces critiques, notamment par un grand professeur allemand , Gerhard
Kegel. Dans son cours lAcadmie de Droit International de La Haye en 1965, intitul The
Crisis of conflit of Laws , il a expos tous les reproches adresss la mthode des conflits de
lois et les a combattus lun aprs lautre.
Il a dmontr avec succs que la neutralit de la rgle de conflits de lois ne doit pas faire
croire limage dune mthode dapplication mcanique, dsincarne, dpourvue de toute
considration de justice.

73

73

Propos repris par le Pofesseur Bernard Audit dans son Cours profess La Haye en 1986,
intitul : Le caractre fonctionnel de la rgle de conflit de lois . De ces deux
dmonstrations, il rsulte que si la mthode du conflit de lois est une mthode de dsignation
o ninterfrent pas a priori des considrations substantielles (ou matrielles), il est faux
daffirmer (comme les Amricains), que cette dsignation opre de manire mcanique et
aveugle.
Au contraire, lors de llaboration de la rgle de conflits de lois, un certain nombre dintrts
sont promus afin de faire rgner la justice. Certes il ne sagit pas de la justice matrielle mais
de la justice de droit international, cest--dire une justice propre au traitement des litiges
internationaux, ce qui nest pas ngligeable. Par exemple, comment nier que donner
comptence en matire daction relle immobilire la lex rei sitae ( loi du lieu de situation
de limmeuble ) sert les intrts non seulement de lEtat ( puisque limmeuble est une portion
de son territoire ), mais aussi des tiers, qui doivent pouvoir connatre aisment les droits
constitus sur limmeuble ? Chaque rgle de conflit de lois trouve ainsi se nourrir dun
lment rationnel, attach la promotion de certains intrts : intrts des parties, intrts des
tiers, intrts de lEtat, etc.
Plus encore, il existe mme des rgles de conflits de lois qui par drogation la mthode
habituellement suivie, ont pour objectif de promouvoir un rsultat matriel :
Exemple : article 311-14 du Code civil : la filiation est rgie par la loi personnelle de la
mre au jour de la naissance de lenfant ; si la mre nest pas connue, par la loi
personnelle de lenfant (ici cest une rgle le conflit de lois classique, bilatrale, qui ne
privilgie aucun rsultat substantiel ).
Article 311-17 du Code civil : la reconnaissance volontaire de paternit ou de
maternit est valable si elle a t faite en conformit, soit de la loi personnelle de son
auteur, soit de la loi personnelle de lenfant .

Cest une rgle de conflits de lois coloration matrielle, ou en dautres termes caractre
substantiel : ici ce qui est recherch, cest la validit de la reconnaissance, que lon
favorise en la consacrant si elle est admise par une des deux lois retenues ( ce que lon
appelle une rgle de conflit alternative )

Chapitre II : la mise en uvre de la rgle de conflits de lois

La rgle de conflit de lois, avons-nous vu, se compose dune part dune catgorie de
rattachement, dautre part, dun critre de rattachement. Lors de la mise en oeuvre de la rgle
de conflit, des facteurs de complication peuvent affecter lun et lautre lments.

Section I : Mise en uvre et catgorie de rattachement

Paragraphe I : Les conflits de qualifications
A. La problmatique
Lopration de qualification juridique consiste rattacher la prtention une catgorie
juridique dtermine. Ncessaire tout raisonnement juridique, elle est galement
incontournable dans le jeu de le rgle de conflit de lois : elle va en effet permettre de
74

74

classer la prtention mise dans une des catgories de rattachement, et donc de choisir
la rgle de conflit pertinente. Il ny a l rien de bien original, si ce nest quen DIP
lopration de qualification apparat riche de consquences, car si une erreur est
commise lors de sa ralisation, le regard va se porter vers une mauvaise rgle de
conflit, ce qui dbouchera probablement sur la comptence dun droit tatique qui
naurait pas d tre dclar applicable.
La problmatique qui est ici aborde est celle du conflit de qualifications : elle
suppose que la loi du juge saisi ( lex fori ), donne une qualification diffrente de la
prtention, par rapport la qualification que donne le droit tranger qui semble a priori
applicable ( lex causae ).
Ce problme du conflit de qualifications a t mis en vidence par Bartin dans son article
paru au Clunet (Journal de DIP) en 1897, et intitul : De limpossibilit darriver la
suppression dfinitive des conflits de loi .
Pour illustrer cette problmatique Bartin va prendre une affaire juge par la cour dappel
dAlger le 4 dcembre 1889 : laffaire Bartholo, connue sous le nom de laffaire de la
quarte du conjoint pauvre .
Les poux Bartholo taient anglo-maltais. Le mari parti sinstaller en Algrie y avait
acquis des immeubles. la mort de ce dernier, sa veuve rclama sur les immeubles
situs en Algrie la quarte du conjoint pauvre, cest--dire le quart en usufruit. Or
cette institution ntait connue que du droit maltais alors que le droit franais lignorait
lpoque.
Or en matire de rgime matrimonial, la rgle de conflit de lois donne comptence
la loi du premier domicile conjugal, ce qui en lespce menait la loi maltaise.
En revanche en matire de succession immobilire la loi applicable est celle du lieu de
situation des immeubles, ce qui en lespce menait la loi franaise.
Ds lors la qualification revtait ici une importance primordiale, puisque si la
prtention de Mme Bartholo recevait une qualification matrimoniale, le Droit maltais
sappliquait et sa prtention aboutissait. Si par contre la qualification successorale
lemportait, le Droit franais se voyait reconnatre comptence, et Mme Bartholo
nobtenait rien.

Or Bartin va partir de lhypothse selon laquelle le droit anglo-maltais y voit une

institution dordre matrimonial, tandis que le Droit franais la classe dans la catgorie
successorale. Do un conflit de qualifications, avec en toile de fond la question
suivante : le juge franais doit-il prfrer la qualification franaise ou la

qualification maltaise ?
B. Les solutions
Lorsque le juge est confront ce conflit de qualifications:
Doit-il prfrer sa qualification ?
Ou doit-il prfrer celle rsultant du droit tranger concern par le litige ?
75

75

La Cour de Cassation a rpondu cette question dans larrt Caraslanis du 22 juin 1955 :
Dimitri Caraslanis avait t assign par son pouse franaise en divorce Paris. Le
mari (grec) rpliqua par une demande reconventionnelle en nullit du mariage, car
lunion avait t clbre en la seule forme civile. Or jusquen 1983 la loi grecque
exigeait la clbration du mariage des ressortissants par un ministre du culte. Donc un
mariage simplement civil tait nul.
M. Caraslanis soutenait que cette exigence grecque dune clbration religieuse du
mariage devait tre qualifie de condition de fond de la formation du mariage (selon
lui ctait la position du droit grec). Or cette qualification menait lapplication du
droit grec, comptent en tant que loi nationale des poux daprs la rgle de conflit de
lois franaise. Avec pour rsultat final la nullit du mariage
Son pouse sy opposait et disait que lexigence dune clbration religieuse ntait
quune condition de forme du mariage, soumise la loi du lieu de clbration. Analyse
menant au Droit franais et donc la validit du mariage, puisque en Droit franais, le
mariage a un caractre lac.
Il y avait donc bien un conflit de qualifications. Laquelle la emport ?
La Cour de Cassation a dit que : la question de savoir si un lment de la clbration
du mariage appartient la catgorie des rgles de forme ou celle des rgles de fond doit
tre tranch selon la conception du droit franais en vertu de laquelle le caractre
religieux ou lac du mariage est une question de forme .
Autrement dit le juge franais doit qualifier selon les conceptions de sa propre loi :
il doit qualifier lege fori.
Cette solution est logique car qualifier la prtention dans un litige international pour la
rattacher telle ou telle catgorie de rattachement, cest interprter la rgle le conflit de lois
franaise. Or, il appartient lauteur de la rgle de droit de linterprter ( ejus est interpretari
cujus est condere ).
Cette qualification lege fori na jamais t conteste par la suite. Par exemple, rcemment,
dans laffaire de lpoux absent son mariage, la Cour de cassation a par un arrt du 28
mars 2006 approuv une Cour dappel davoir estim que la prsence dun Franais son
mariage, mme contract ltranger, constitue une condition de fond du mariage rgie par sa
loi personnelle . Cela tant, il serait faux de dire que la loi trangre na aucun rle jouer
dans lopration de qualification.
Premirement, quand lobjet de la qualification, cest--dire la prtention et son
fondement juridique, proviennent de ltranger, le juge, afin de mieux comprendre la
prtention quil sagit de qualifier, devra consulter le droit tranger, mais seulement
si cette institution est inconnue du droit franais.
Selon lexpression de Melchior lopration de qualification aboutit placer ltoffe
juridique trangre dans les tiroirs du systme national . Or ce peut tre au Droit
tranger de dire de quoi est fait ltoffe juridique trangre.
76

76

Ensuite la loi trangre peut fournir une qualification quand cette qualification ne
commande pas le droit applicable. En effet quand une qualification commande le
droit applicable, cest une qualification principale de premier rang et cette
qualification est ncessairement opre lege fori : par exemple qualifier une
prtention successorale de mobilire ou dimmobilire se prsente comme une
qualification principale, ds lors quelle conditionne le droit applicable puisque les
successions mobilires relvent de la loi du dernier domicile du dfunt, tandis que les
successions immobilires relvent de la loi du lieu de situation de ces immeubles.
Donc savoir si une succession est mobilire ou immobilire se prsente a priori
comme une qualification de premier rang devant tre donne par la lex fori.
Mais quand cette qualification est de second rang, ou en sous-ordre , donc quand elle
ne commande pas la loi applicable, la qualification peut tre donne par la loi
trangre : par exemple si une question de droits rels se pose propos de biens
situs en Italie, il pourra tre demand au droit italien de qualifier ces biens de
meubles ou dimmeubles afin de leur appliquer les rgles adquates : la qualification,
on le voit, ninfluera pas sur le droit applicable, qui sera de toute faon le droit
italien en tant que lex rei sitae.

Paragraphe II : Les questions pralables

A. La problmatique
La question pralable cest la question qui se pose en amont dune question principale,
pralablement, et qui est susceptible dexercer une influence sur cette question
principale.
Dans le prsent contexte, il y a deux questions :
Une question principale dont a t saisi un juge
Une question pralable souleve par lune des parties
Par exemple, voici un enfant qui suite au dcs dune personne conteste le partage opr
entre les enfants du dfunt, et dont il a t cart. Cette question, principale, est dordre
successorale. Mais, avant de la rgler, encore faut-il sassurer que cet enfant a bien la
qualit dhritier, et quil est bien lenfant du dfunt, ce qui pose une question pralable de
filiation.
Puisquon se trouve en matire internationale, le juge doit naturellement rechercher le droit
applicable la question principale. Mais puisquune question pralable a t souleve, il va
falloir galement dterminer quel est le droit applicable cette question pralable.
Exemple : un poux algrien dcdant en France, laisse une pouse franaise mais aussi une
seconde pouse algrienne. La seconde pouse veut concourir la succession ; elle intente
donc une action pour ce faire (cest la question principale). Or la premire pouse lui dnie
sa qualit dpouse (cest la question pralable).
Dans cet exemple, pour dterminer la loi applicable la question pralable, il y a trois
systmes concevables :
77

77

1. Un systme tout dabord o lautonomie de la question pralable est nie, en ce sens

que la question pralable sera soumise la mme loi que la question principale : la
solution est alors fonde sur ladage suivant lequel laccessoire suit le principal .
2. Selon un second systme, la question pralable sera soumise sa loi propre, que
commande sa nature ; et pour dcouvrir cette loi propre, puisque la question se pose
en France, on va utiliser la rgle de conflit de lois franaise affrente cette
question pralable.
3. Enfin, daprs un troisime systme, la question pralable obit l encore sa loi
propre ; mais pour dcouvrir la loi applicable cette question pralable, le juge
franais va utiliser la rgle de conflit de lois de lordre juridique comptent pour
trancher la question juridique principale.
Exemple : une femme prtend des droits successoraux suite au dcs de son conjoint qui
habitait Rome avant son dcs. Or une seconde femme fait irruption et prtend elle aussi
des droits successoraux. La succession est mobilire ; et la premire femme dnie la
qualit dpouse la seconde.

La question principale est successorale et relve de la loi du dernier
domicile du dfunt, ici la loi italienne ; la question pralable concerne
la qualit dpouse, et relve de sa loi propre que dsignera la rgle de
conflit de lois de lordre juridique comptent pour trancher la question
principale : ici le DIP italien.

Quel systme a t retenu par la jurisprudence ?

Dans un premier temps, la Cour de Cassation a retenu le premier systme avec larrt
Ponnoucannamale de la Chambre des requtes du 21 avril 1931 : litige opposant pour
la succession dimmeubles sis en Cochinchine un enfant adoptif et un enfant lgitime
dj n au moment de ladoption, les deux enfants tant de nationalit indienne. La
question pralable tait de savoir si lenfant adoptif avait t valablement adopt.
Question laquelle la loi franaise, applicable la succession, rpondait par la
ngative, le Droit franais prohibant lpoque ladoption en prsence dun enfant
lgitime..
Ctait une dcision critiquable et la Haute Juridiction a chang sa position dans une
dcision Benddedouche du 3 janvier 1980, propos dun litige successoral opposant
la premire pouse et la seconde pouse dun Algrien dcd en France en y laissant
des immeubles. La question pralable tait bien videmment la qualit dpouse de la
seconde pouse algrienne. La Cour de Cassation dans cet arrt a adopt le systme
numro 2 : cest--dire quelle a recherch le droit applicable la question pralable,
et a donc appliqu la rgle de conflits de lois franaise du juge saisi. Dans cette
affaire, la rgle de conflits de loi donnait comptence la loi nationale des poux, ici
la loi algrienne qui validait la seconde union.
Solution qui a t confirme par la jurisprudence Djenangi du 22 avril 1986, o la
Cour de cassation indique clairement que sil appartient la loi successorale de
dsigner les personnes appeles la succession et de dire notamment si le conjoint
figure parmi elles et pour quelle part, il ne lui appartient pas de dire si une personne
la qualit de conjoint ni de dfinir selon quelle loi doit tre apprcie cette qualit.
78

78

Section II : Mise en uvre et critre de rattachement

Paragraphe I : Les conflits de rattachement
A. La problmatique du renvoi
Chaque tat a son propre systme de rglement des conflits de lois. Donc les rgles de
conflits de lois sont souvent diffrentes selon les Etats. Elles obissent des critres de
rattachement diffrents. Ces diffrences sont de nature entraner des conflits positifs et des
conflits ngatifs.
1) Les conflits positifs
Dans ce cas, plusieurs ordres juridiques revendiquent simultanment leur comptence.
Exemple : la question de la succession mobilire dun italien mort Paris o il tait domicili
au moment de son dcs. La rgle de conflit franaise donne comptence au droit franais (
loi du dernier domicile du dfunt ), tandis que la rgle de conflit italienne dsigne le Droit
italien ( loi nationale du dfunt ).

Ici la solution est fort simple : le conflit positif est rsolu en

faveur de la loi du for, cest--dire en France la loi franaise.
2) Le conflit ngatif
Dans ce cas, chacune des rgles de conflits attribue comptence non son droit interne
mais la loi interne trangre.
Donc notre DIP propose la comptence une loi trangre :
Or il se peut que cette loi trangre refuse cette comptence que notre DIP lui
envoie, et quelle nous renvoie cette comptence :
exemple : la succession mobilire dun Franais mort Padoue ( Italie ) o il tait
domicili.
Si un juge franais connat de ce litige, sa rgle de conflit donnera comptence
au Droit italien, alors que le Droit italien renvoie la comptence la loi
nationale du dfunt, donc au Droit franais.

Est-ce que le juge franais doit accepter ce renvoi ?

Cest la problmatique du renvoi dit au 1er degr

Ou bien, il se peut que cette loi trangre qui la comptence a t envoye la refuse
et la renvoie une autre loi trangre :
Exemple : un Danois est mort Padoue, et le litige relatif sa succession mobilire est
port devant le juge franais. Le juge franais envoie la comptence au Droit italien, mais
le DIP italien renvoie la comptence au Droit danois.
Cest la problmatique du renvoi au second degr

Doit-on tenir compte de ce renvoi ?

79

79

B. Les rponses aux problmes du renvoi

1) Le renvoi au 1er degr
La question de savoir si le juge franais devait accepter le renvoi ou pas a suscit de trs
nombreuses et pres discussions, o tait notamment dnonc labandon de souverainet que
reprsenterait ladmission du renvoi, symbole de supriorit du DIP tranger sur le DIP
franais. Mais ces arguments ont t surmonts . La Cour de Cassation a tranch ce problme
dans la clbre affaire Forgo ayant donn lieu deux arrts du 24 juin 1878 et du 22
fvrier 1882 :
Forgo tait un enfant naturel bavarois qui tait venu en France lge de cinq ans. Il y tait
mort 68 ans sans avoir t admis domicile cest--dire quil avait en France un
domicile de fait et non au domicile de droit. Aprs son dcs, ses hritiers (des collatraux
ordinaires) se heurtrent aux prtentions de ladministration des domaines concernant la
succession mobilire du dfunt. Ladministration des domaines prtendait que la succession
lui tait due, car selon le Droit franais les collatraux ordinaires ntaient pas successibles
cette poque en France, contrairement ce questimait le Droit bavarois.
Laffaire ayant t porte devant les tribunaux, la Cour dappel de Pau avait appliqu le droit
franais en tant que loi du dernier domicile, mme de fait, du dfunt, et donna ainsi gain de
cause ladministration des domaines. Mais les hritiers se pourvurent en cassation et
invoqurent le fait que Forgo ntait pas admis au domicile en France, et que la rgle de
conflit donnait comptence en matire de succession mobilire la loi du dernier domicile de
droit du dfunt, ce qui amenait conclure en faveur de la comptence de la loi de Bavire.
La Cour de Cassation fit droit ce raisonnement, et censura larrt de la Cour de Pau, avant
de renvoyer la Cour de Bordeaux. Celle-ci envoya donc la comptence au droit bavarois, ds
lors que Forgo avait conserv en Bavire son domicile dorigine. Mais ladministration des
domaines fit valoir sur pourvoi en cassation que selon la loi bavaroise, le domicile lgal en
matire de succession tait le domicile habituel du dfunt, lequel tait situ en France lors du
dcs. Cette argumentation obtint ladhsion de la Cour de cassation qui constata que la loi
bavaroise renvoyait la loi franaise, loi du domicile habituel du dfunt, qui tait ainsi
comptente ce titre.
Laffaire Forgo a prfigur une jurisprudence qui a admis le jeu du renvoi au premier degr
dans un nombre croissant de domaines. Cette solution a t de manire solennelle raffirme
dans larrt Souli du 9 mars 1910 o la Cour de cassation indiqua : la loi franaise de DIP
ne souffre daucune manire du renvoi qui est fait la loi interne franaise par la loi de DIP
trangre. Il ny a quavantage ce que tout conflit se trouve supprim et ce que la loi
franaise rgisse daprs ses propres vus les intrts
Ladmission du renvoi prsente de nombreux avantages, parmi lesquels :
- Elle uniformise le DIP franais et le DIP tranger
En fin de compte, avec ladmission du renvoi au premier degr, le juge franais va
appliquer la loi du for, ce qui est facteur de simplicit pour lui.
2) Le renvoi au second degr
Ce type de renvoi suscita encore plus doppositions que le renvoi au premier degr. En
particulier, disait-on, ladmettre exposerait faire le tour du monde des Etats par le jeu de
80

80

renvois successifs et infinis. Mais les objections taient l encore plus thoriques que relles,
et elles ne pouvaient masquer les intrts attachs ladmission du renvoi mme au second
degr. Cest pourquoi la Cour de Cassation, dans un arrt de Marchi de la Costa du 7 mars
1938 affirma que : le renvoi fait par le DIP tranger la loi dun autre tat pouvant tre
le cas chant la lgislation franaise, revt un caractre en principe obligatoire .
Le juge a dans cet arrt utilis la technique de lobiter dictum , ce qui renforce
lautorit de cette dcision.
Ainsi, en DIP franais, ladmission du renvoi vaut au premier comme au second degr

Mais cette admission nest pas gnrale il y a des domaines qui y chappent.
Quels sont-ils ?
Obliter dictum : le juge va
Toutes les fois que la rgle de conflit retient
profiter
de laffaire quil juge, pour
comme critre de rattachement la volont
rpondre incidemment une
des parties, le renvoi ne peut tre admis.
problmatique qui ne se pose pas
Ainsi en matire contractuelle, ainsi que la
en lespce.
raffirm la Cour de cassation dans un arrt
Gnralement cest la marque
rendu dans laffaire de la plate-forme de la
dun revirement de jurisprudence
Mer du Nord, et alors que les constructeurs
de la plate-forme taient assigns par
plusieurs compagnies ptrolires, dont la
socit Mobil North Sea Limited ( Cass. civ.1, 11 mars 1997 ), la mise en uvre de
la rgle de conflit de lois fonde sur lautonomie de la volont est exclusive de tout
renvoi . En matire contractuelle en effet, la rgle de conflit de lois permet aux
parties de choisir la loi applicable leur contrat. Nul doute que leurs prvisions
seraient djoues si on admettait que le DIP de la loi dsigne par elles puisse
renvoyer une autre loi.
Quand la rgle de conflit a un caractre substantiel, l encore le renvoi est
inconcevable, ce qui se comprend galement : avec une telle rgle de conflit de lois, le
droit tranger est dclar applicable en raison de son contenu matriel. On na donc
pas gard la position que peut avoir le DIP de cet Etat.
La question de ladmission du renvoi ne se pose pas non plus en prsence dune rgle
de conflit unilatrale, puisque par dfinition, cette rgle de conflit de lois ne
donnera comptence une loi trangre que si celle-ci se veut comptente.

Paragraphe II : Le rattachement au regard du temps

A. La problmatique : le conflit mobile

Selon la terminologie de Bartin, il y a conflit mobile lorsque, par le dplacement ou la

modification dun lment de rattachement, une situation donne est successivement soumise
deux systmes juridiques distincts. Ainsi par exemple, aprs un certain temps, un meuble
acquis ltranger est import en France. Le critre de rattachement retenu en matire
81

81

mobilire tant le lieu de situation du meuble, la question se pose de savoir quels sont les
domaines dapplication respectifs de la loi de lancien lieu de situation et de la loi du nouveau
lieu de situation. De mme si se pose une question de statut personnel dun individu ayant
chang de nationalit, doit-on appliquer lancienne loi nationale ou la nouvelle ?
Un constat simpose immdiatement : le conflit mobile ne se conoit qu propos de
critres de rattachement susceptible dvoluer dans le temps : il est certain que la rgle
de conflit qui, en matire de filiation, donne comptence la loi nationale de la mre au
jour de la naissance de lenfant, ne peut donner prise au conflit mobile, le critre de
rattachement tant on le voit cristallis dans le temps.

Deux thories ont t proposes pour rsoudre le conflit mobile :

La thorie dite des droits acquis : en vertu de cette thorie, le droit
originairement constitue selon une loi donne doit tre reconnu par tous les Etats
quelles que soient les changements ultrieurs de localisation du critre de
rattachement ; cela afin de garantir la stabilit des droits et des situations. Avec cette
thorie, la situation juridique demeure gouverne perptuellement par la loi dorigine.
Cela signifie donc que la constitution de cette situation, ses effets mais aussi son
extinction, sont soumis la loi dorigine, peu importe quentre-temps le critre de
rattachement mne une loi diffrente.
Exemple : un problme concernant un droit rel pourtant sur une automobile : le vhicule a
t immatricul en Allemagne et a t dplac en France ; quelle est la loi applicable une
problmatique affrente cette situation ?
On peut hsiter entre la loi de lancienne situation et celle de la nouvelle situation. Avec la
thorie des droits acquis, on donne comptence la loi allemande qui sappliquera non
seulement la constitution de la situation ainsi quaux effets quelle a pu produire alors
que le bien se trouvait en Allemagne. Mais, de plus, la loi allemande continuera de
gouverner les effets de cette situation alors mme que le vhicule se trouve prsent en
France.
Cette thorie il faut bien le reconnatre nie la modification ; elle occulte le conflit mobile et
savre certainement de nature porter atteinte aux intrts des tiers, qui ne pourront
connatre aisment la teneur des droits portant sur le bien, et qui seront vraisemblablement
tromps par la croyance en lapplication de la loi de la situation actuelle du bien. Il est donc
comprhensible que cette thorie ait t critique, et que dautres auteurs en aient propos une
autre.

La thorie appliquant les principes qui gouvernent les conflits de loi

dans le temps. Le jeu ici de ces principes gouvernant en Droit interne les conflits de
lois dans le temps consiste en deux propositions :
Le principe de la non rtroactivit de la loi nouvelle
Le principe de leffet immdiat de la loi nouvelle
Pour reprendre lexemple prcdent de lautomobile importe en France, cette
thorie conduira faire jouer la loi allemande si la problmatique pose au juge
intresse la constitution de la situation juridique ou les effets passs quelle a pu
produire alors que le vhicule se trouvait en Allemagne. Par contre, les effets de
la situation produits au lieu de la nouvelle localisation en France relveront de la
loi franaise. De mme la disparition de la situation relvera de la loi de la
nouvelle situation.
82

82

B. Les solutions
Cest la seconde solution qui la emport :
La constitution et les effets passs de la situation relvent de la loi ancienne
En revanche, les effets postrieurs au changement mais aussi la disparition de la
situation juridique ainsi que les effets de cette disparition relveront de la loi de
la nouvelle localisation.
Cest la solution retenue par la Cour de Cassation dans laffaire socit Diac du 8
juillet 1969 :
Une socit de crdit allemande Diac avait ouvert une socit allemande Schlter un crdit
pour lachat dun vhicule immatricul en Allemagne. La convention, soumise au Droit
allemand, stipulait que le vhicule tait grev dun gage assorti dune clause de rserve de
proprit au profit du crancier. Par la suite la voiture fut introduite en France. Un garagiste
franais avait effectu des rparations sur la voiture mais les rparations ne furent pas payes
par la socit ayant achet le vhicule. Le garagiste voulut oprer une saisie conservatoire sur
la voiture. Mais la socit de crdit allemande en fut informe, et comme la voiture ntait pas
encore paye, elle se prvalut de son droit de propritaire pour solliciter la mainleve la saisie.
Devant les juges du fond, la socit Diac perdit son procs car les juges appliqurent le Droit
franais.
Sur pourvoi de Diac, la Cour de Cassation rejeta le pourvoi, en considrant que le Droit
franais tait applicable et en estimant en effet que la clause de rserve de proprit
assortissant la gage sanalysait en un pacte commissoire lpoque prohib par la loi franais.
Ainsi, valablement constitus selon la loi allemande, les droits rels de la socit Diac ne
pouvaient produire effet ds lors que la loi franaise du lieu de la nouvelle situation du bien
ignorait ce type de droits.
La jurisprudence est depuis demeure fidle cette analyse.

Paragraphe III : Linterprtation du rattachement

La rgle de conflit comporte des critres de rattachement qui parfois utilisent une notion
pouvant prter interprtation.
Exemple : la rgle de conflit utilise la notion de domicile . Que faut-il
entendre par domicile ?
En vertu de ladage dj rencontr ( Ejus est interpretari, cujus est condere ), il appartient
lauteur de la rgle de linterprter. Ainsi toutes les rgles de conflits de loi franaises
doivent tre interprtes par le Droit franais. Cependant ce nest pas vident car il y a des
rgles de conflits de loi rsultant de traits internationaux.
Dans ce genre de situation, dfaut dinterprtation fournie par une juridiction supranationale
comme la CJCE, les juges doivent rechercher une interprtation unifiante , cest--dire
une interprtation qui a des chances dtre celle galement des autres Etats parties. Par
exemple, le juge sera invit rechercher quelle a t lintention des auteurs de la
convention internationale, grce aux travaux prparatoires de la convention.
83

83

Section III : Mise en uvre et dsignation de la rgle de droit applicable

Normalement, le juge applique des rgles de droit interne. Or, du fait du caractre bilatral de
la rgle de conflit de lois dans lespace, un juge franais peut fort bien trancher le litige dont il
est saisi laide dune rgle de droit trangre. Ce constat, qui peut sembler anodin, soulve
cependant des difficults thoriques et pratiques quil ne faut pas msestimer :

Des difficults dordre thorique tout dabord

Afin dexpliquer thoriquement la possibilit pour un juge national dappliquer un Droit
tranger, les juristes anglo-saxons ont eu recours la thorie des vested rights ou thorie
des droits acquis . Selon cette thorie, le juge est amen appliquer une loi trangre,
parce quil ne peut apprcier la valeur des droits acquis ltranger sans tenir compte de la loi
trangre sous lempire de laquelle ces droits ont t acquis. Lexplication ne manque pas de
justesse mais se rvle pourtant insuffisante. De fait, le juge napplique pas toujours une loi
trangre pour reconnatre des droits acquis ltranger. Dans dautres cas, il appliquera une
loi trangre dans le but de crer une situation nouvelle, mais non de consacrer un droit dj
reconnu. Par exemple, lorsquil prononce un divorce ou une adoption en vertu dune loi
trangre. Dans ces hypothses, la thorie des droits acquis ne peut fournir lexplication.
Il est certes possible de songer lexplication italienne travers la thorie de la rception .
Selon cette thorie, et puisque lordre juridique italien au nom de lexclusivisme carte toute
norme juridique qui ne provient pas de lui, lapplication de la loi trangre est possible grce
un mcanisme de rception. Plus prcisment, la norme de DIP lintgre lordre juridique
italien en secrtant une rgle substantiellement identique la loi trangre quil sagit
dappliquer. En bref, la rgle trangre nest pas applique en elle-mme, mais se voit en
quelque sorte clone par la norme italienne de DIP qui en reproduit le contenu. Disons le
franchement, lexplication semble totalement artificielle, et btie pour les besoins de la cause.
Elle nest pas retenue en France, o la loi trangre est applique en tant que telle, sans tre
incorpore ou reue.
Mais il nen demeure pas moins que la position du juge franais ne peut tre la mme que sa
position vis--vis de son propre Droit. Pourquoi ? Parce que le juge franais, quoiquon fasse,
demeure extrieur au systme juridique tranger. Il na pas pour rle de llaborer, de
lunifier, mais plus modestement de le constater et de lappliquer dans toute la mesure du
possible. On passe l aux difficults dordre pratique que suscite lapplication du Droit
tranger.

Des difficults dordre pratique ensuite.

Chacun conviendra que le juge franais ne peut pas connatre le Droit tranger comme il
connat le contenu de son propre Droit. Plus encore, il ne peut pas tre tenu den connatre le
contenu. De mme, par son extriorit, le juge franais parat bien chapper llment
impratif du systme juridique tranger. On sait que dans toute rgle de droit il y a un lment
rationnel et un lment impratif. Toute rgle de droit a donc un imperium, et ce constat vaut
pour la loi trangre. Mais cet imprium du droit tranger ne vaut qu ltranger et ne peut
simposer au juge franais, vis--vis duquel ne subsiste que llment rationnel du droit
tranger, cest--dire cet ensemble de propositions gnrales et raisonnes, applicables des
cas particuliers. Tout ceci a un corollaire : le juge franais ne serait pas tenu de connatre et
84

84

dappliquer le Droit tranger comme il est tenu de connatre et dappliquer le Droit franais.
Lorsque la loi trangre est applique en France par le juge franais, ce serait sur lordre du
lgislateur franais travers la rgle de conflit de lois, cette loi trangre se voyant dpouille
de son lment impratif. Ce ne serait donc plus vritablement du Droit, mais cela
ressemblerait plutt du fait. La loi trangre serait traite par le juge comme un lment de
fait. Laffirmation apparat certainement excessive, mme si pendant longtemps, et jusqu
une priode rcente, le traitement procdural de la loi trangre devant le juge franais a pu la
faire ressembler du fait. Mais une volution sest produite, qui restaure mme en France la
loi trangre dans son image de vritable rgle de Droit. Cela mrite dtre vrifi trois
gards :
-

tout dabord au regard de lapplicabilit de la loi trangre

ensuite au regard de lapplication de la loi trangre

enfin, au regard du contrle qui est exerc par la Cour de cassation sur
lapplication de la loi trangre.

Paragraphe I : Lapplicabilit de la loi trangre : lautorit de la

rgle de conflit de loi
A. lgard du juge
Si les parties ( ou lune des parties ) ont rclam lapplication dune loi trangre
par le jeu de la rgle de conflit de lois au juge, celui-ci ne peut refuser son
application, et faire comme si le litige tait purement interne. Comme la rappel
rcemment la Cour de cassation, ds lors que lune des parties a invoqu une loi
trangre selon elle comptente, le juge ne peut se borner appliquer la loi franaise,
sans vrifier quelle est dsigne par la rgle de conflit de lois ( Cass.civ.1, 22
nov.2005 ).
Si aucune des parties na voqu la rgle de conflit, et invoqu la comptence dune
loi trangre, est-ce que le juge est tenu dappliquer doffice la rgle de conflit de lois?
La position de la Cour de cassation a ce sujet beaucoup volu pour venir finalement
( et pour linstant ? ) sarrter autour de la distinction suivante :

Dans un arrt Socit mutuelle du Mans du 26 mai 1999 et dans un arrt Mr A.B
rendu le mme jour, la premire Chambre civile de la Cour de cassation a estim
que lorsque le litige met en cause des droits indisponibles, il incombe au juge
franais de mettre en application la rgle de conflit de lois et de rechercher le
droit tranger comptent . Ainsi, la Cour de Cassation a considr quune
distinction devait tre opre :
En matire de droits indisponibles, il incombe au juge franais de
mettre en uvre la rgle de conflit de lois et de rechercher le droit
tranger comptent pour en faire application.

85

85

 En revanche, quand il sagit de droits dont les parties ont la libre

disposition, si aucune des parties nvoque la rgle de conflits de lois, le
juge pourra mettre en uvre la rgle de conflits de lois doffice sans y
tre tenu, quelle que soit lorigine de la rgle de conflit de lois, lgislative,
jurisprudentielle ou conventionnelle. Ce nest pour lui quune facult
Si on est dans un domaine o les parties nont pas
la libre disposition de leurs droits, le juge doit
doffice appliquer la rgle de conflit de lois
partir du moment o le litige est international.
Mais encore faudra t-il que llment dextranit
soit dans le dbat. Si les parties ne lont pas
soulev, le juge devra le faire doffice laide des
lments du dossier, voire en sollicitant des
parties toutes les prcisions quil jugera
ncessaires ( art. 8 CPC ). Lessentiel est que soit
respecte la contradiction sur les conditions
dapplication de la rgle de conflit.

Avoir la libre
disposition de ses
droits, cest pouvoir
les aliner, ou y
renoncer

Prcisons pour conclure sur ce point que la Cour de cassation admet que le juge ne choisisse
pas entre la loi franaise et la loi trangre ds lors quil relve que ces lois sont quivalentes,
cest--dire quelles produisent les mmes consquences juridiques dans le cas despce.
Equivalence que les juges du fond apprcie de faon souveraine. De mme, cette notion
dquivalence permettra de sauver devant la Cour de cassation une dcision des juges du fond
qui auront appliqu une loi trangre alors que la rgle de conflit de lois dsignait la loi
franaise.

B. lgard des parties

Est-ce que les plaideurs peuvent par leur accord exclure lapplication de lois
dsignes par la rgle de conflit de lois ?
Il faut distinguer :
Sil sagit de droits indisponibles, aucun accord des parties mme exprs en
faveur de lapplication dune loi autre que la loi comptente nest envisageable.
En revanche, si les parties ont la libre disposition de leurs droits, la solution varie :
Sil sagit dcarter lapplication de la loi trangre au profit de la loi franaise, la
Cour de cassation admet cette possibilit, et considre mme de faon sans doute
excessive quun tel accord peut rsulter du fait que les parties dans leurs
conclusions invoquent la loi franaise
Sil sagit dcarter lapplication de la loi franaise au profit de la loi trangre,
ladmission de cette facult pose davantage problme, ds lors que cela alourdit assez
considrablement loffice du juge.

Paragraphe II :Lapplication de la loi trangre : la dtermination du

contenu de la loi trangre

86

86

Quand la rgle de conflit dsigne la loi trangre, qui doit et comment rapporter
la preuve du droit tranger ? Quelles seront les consquences dun dfaut
dtablissement du Droit tranger ?
A.- La charge de la preuve du Droit tranger.
Pour que soit assure leffectivit de la rgle de conflit, il ne suffit pas que le Droit franais ou
le Droit tranger soit dsign par la rgle de conflit de lois. Encore faut-il en effet que le Droit
dsign soit effectivement appliqu, ce qui ne va pas de soi si le Droit dsign est tranger.
En effet la dtermination du contenu de la rgle applicable ne pose pas problme si le droit
dsign est le droit franais car, en vertu de ladage Jura novit curia : le juge connat le
Droit, sans avoir besoin pour cela de lassistance des parties en litige.
Semblable adage ne peut tre tenu lgard du Droit tranger. Se pose donc la question de
savoir qui va supporter le fardeau de la preuve du droit tranger : le demandeur, le dfendeur
ou bien le juge.
Pendant trs longtemps, jusqu une priode rcente, les parties avaient un rle prpondrant
jouer. Le juge ntait pas tenu de rechercher doffice la teneur de la loi trangre. Il lui tait
seulement loisible de le faire, au besoin en sollicitant la collaboration des parties. Plus
prcisment, la charge de la preuve pesait sur le demandeur la prtention soumise au Droit
tranger, ainsi que lavait dcid la Cour de cassation dans son arrt Lautour du 25 mai 1948.
Lvolution de la jurisprudence relative lapplicabilit de la loi trangre a entran un
abandon de ces solutions. Dans un premier temps, elle a comme en matire dapplicabilit de
la loi trangre distingu selon que le litige met en cause des droits disponibles ou
indisponibles. Dans le premier cas, elle a dans larrt Amerford du 16 novembre 1993 jug
que la charge de la preuve pesait encore sur les parties, mais que ctait celle qui se prvalait
de la loi trangre quil incombait de rapporter la preuve que le contenu de cette loi trangre
diffrait de celui de la loi franaise. Dans le second, la Cour de cassation imposait dans son
arrt Driss Abou du 1er juillet 1997 au juge lobligation de rechercher doffice le contenu de la
loi trangre, obligation prolongeant celle dappliquer doffice la rgle de conflit de lois.
Finalement, par deux arrts du 28 juin 2005, la Premire Chambre civile a supprim toute
distinction entre droits disponibles et droits indisponibles, et a estim de faon gnrale
qu il incombe au juge franais qui reconnat applicable un droit tranger den rechercher
soit doffice, soit la demande dune partie qui linvoque la teneur, avec le concours des
parties et personnellement sil y a lieu, et de donner la question litigieuse une solution
conforme au Droit positif tranger .

B.- Comment sera apporte la preuve de la loi trangre ?

Les parties, pour apporter la preuve de la loi trangre devant le juge, peuvent produire un
certificat de coutume , cest--dire un document rdig en franais qui mane soit du
consulat, soit de lambassade en France de lEtat tranger, soit dun jurisconsulte ayant des
comptences concernant le Droit tranger.
Quant au juge, il dispose de plusieurs moyens pour sinformer du contenu de la loi trangre.
En particulier la possibilit de recourir lexpertise, ou bien dutiliser la Convention
europenne du 7 juin 1968 qui organise entre une quarantaine dEtats un systme de
transmission dinformations sur le Droit tranger.

87

87

Observons simplement ici que cest au juge quil appartient dexaminer la force probante des
documents produits, son pouvoir dapprciation tant souverain. Lessentiel est que le juge
montre dans sa dcision quil a eu une connaissance suffisante du Droit tranger, la Cour de
cassation nadmettant pas que le juge applique une loi trangre tout en dclarant quil na eu
quune connaissance parcellaire de son contenu.
Dune manire gnrale, la Cour de cassation impose aux juges du fond une obligation de
motivation affrente lapplication du Droit tranger. Cest ainsi que rgulirement, la Cour
de cassation censure les juges du fond qui nindiquent pas dans leur dcision appliquant le
Droit tranger les rgles prcises de ce Droit tranger dont il est fait application.
Ainsi les juges ont une obligation de motivation. Donc les juges doivent expliquer quelles
sont les dispositions du droit tranger sur lesquels ils entendent se fonder.
C.- La sanction du dfaut dtablissement du contenu du droit tranger
Le dfaut dtablissement faute de preuve du contenu du Droit tranger doit tre une situation
exceptionnelle, sur laquelle le juge doit se justifier, puisque dsormais pse sur lui lobligation
de rechercher la teneur du Droit tranger.
Si le juge sest heurt des difficults trop grandes, par exemple en termes de cots, voire
une impossibilit, la loi du for, du fait de sa vocation subsidiaire, va pallier la dfaillance du
Droit tranger. Par contre, si le juge a requis du demandeur la production dun certificat de
coutume, et que ce demandeur a fait preuve dinertie, le juge devrait pouvoir le dbouter de sa
demande. A moins quon exige du juge, dont loffice est de rechercher le contenu de la loi
trangre, quil se tourne de lui-mme vers dautres moyens de preuve, sous peine de voir sa
dcision censure. Cette dernire solution devrait lemporter lorsque le litige porte sur des
droits indisponibles. La Cour de cassation tend ltendre aux litiges portant sur des droits
disponibles, puisquelle estime aujourdhui de faon tout--fait gnrale au visa de larticle 3
du Code civil qu il incombe au juge franais qui reconnat applicable un Droit tranger
den rechercher, soit doffice, soit la demande dune partie qui linvoque, la teneur, avec le
concours des parties et personnellement sil y a lieu, et de donner la question litigieuse une
solution conforme au droit positif tranger .( Cass.civ.1, 23 janvier 2007 : Socit Progial ).

Paragraphe III : Le contrle de la Cour de Cassation sur lapplication de

la loi trangre
Les motifs de larrt Progial montrent une extension notable du contrle quexerce la
Cour de cassation sur les juges du fond dans leur tche dapplication du Droit tranger.
Traditionnellement, il a toujours t admis que lorsque les juges du fond appliquent une loi
trangre, ils peuvent tre amens linterprter : ils peuvent prciser son sens et sa porte.
Cependant, les juges franais ne peuvent videmment interprter le Droit tranger de la mme
faon quils interprtent le Droit franais. Lorsquils interprtent le Droit franais, les juges
font comme on le sait oeuvre cratrice ; ce quil ne leur est pas permis de faire lgard dun
Droit qui leur est tranger. Quand on dit que les juges franais ont le pouvoir dinterprter le
Droit tranger, cela signifie quils doivent restituer le plus exactement possible la teneur du
Droit tranger telle quelle existe. Et, car tel est le message de la formulation in fine de larrt
Progial, les juges ne peuvent se contenter dune vision parcellaire, quexprimerait par
exemple un texte lgislatif. Ils doivent donner une solution conforme au droit tranger , ce
88

88

qui inclut la jurisprudence et toutes les autres sources composant le droit positif tranger sur la
question donne.
Ces prcisions apportes, les juges du fond sont-ils libres dans ce travail dinterprtation du
Droit tranger, cest--dire dans ce travail de restitution de sa teneur ?
La rponse est nuance : ainsi que laffirme la Cour de cassation lapplication que fait le
juge du droit tranger, quelle quen soit la source, lgale ou jurisprudentielle, chappe, sauf
dnaturation, au contrle de la Cour de cassation .
Le principe est ainsi la libert des juges, qui ont le pouvoir dinterprter souverainement la loi
trangre, cest--dire de dterminer souverainement son contenu. Mais cette libert nest pas
sans limites. En premier lieu, le jugement encourt le grief de dnaturation sil mconnat le
sens clair et prcis de la disposition lgislative trangre, telle quelle a t rapporte au juge
du fond. Etant observ que ce grief de dnaturation pourrait aussi tre adress au juge qui
mconnatrait le sens clair et prcis de la jurisprudence trangre, telle quelle lui a t
rapporte. En outre le juge ne saurait videmment scarter de la jurisprudence produite pour
livrer sa propre interprtation du Droit tranger, ce qui ne lempche pas de dmontrer que la
jurisprudence qui lui a t rapporte ne correspond pas au droit positif tranger. Dune faon
gnrale, le juge doit motiver linterprtation du Droit tranger quil retient, et respecter le
principe de la contradiction sil retient un interprtation autre que celle qui rsulte des
documents que les parties en litige ont produits devant lui.

Section IV : Les perturbations au jeu de la rgle de conflit de lois

Il se peut que le fonctionnement de la rgle de conflit de lois se heurte des
perturbations, des obstacles qui vont lempcher daboutir. Ces perturbations
peuvent intervenir deux stades. Soit la rgle de conflit elle-mme va se trouver
vince avant mme quelle ait fonctionn. La perturbation se situe alors en amont du
fonctionnement de la rgle de conflit ( 1 ). Soit, second type dhypothse, la rgle de
conflit de lois fonctionne, mais le rsultat auquel elle conduit, cest--dire lapplication
dune loi trangre, ne peut tre atteint du fait de son caractre inadmissible au regard
de notre ordre juridique. La perturbation se situe alors en aval du fonctionnement de la
rgle de conflit ( 2 ).

Paragraphe I : Les perturbations en amont du fonctionnement de la

rgle de conflit de lois
A.- Lintervention perturbatrice des lois de police du for
Il arrive de plus en plus frquemment que le juge, confront un litige dordre
international, applique directement ce litige des rgles matrielles tires de son droit
interne, sans passer par la mdiation dune rgle de conflit de lois. Par exemple, si
propos dun contrat de travail international qui sexcute en France, un litige se
prsente au juge franais, portant sur la rglementation relative lhygine et la
scurit du travail, le Conseil des Prudhommes franais va le rsoudre en appliquant
immdiatement la loi franaise, sans rechercher si le contrat de travail est rgi par le
Droit franais ou par un Droit tranger.
Dans ce cas, on le voit, des rgles matrielles substantielles de droit interne ( les rgles
du Code du travail sur lhygine et la scurit du travail ) vont se voir appliques un
89

89

rapport international de faon immdiate, sans passer par lintermdiaire dune rgle
de conflit de lois. Pourquoi ? Tout simplement parce que certaines rgles matrielles
de droit interne poursuivent des objectifs politiques, culturels, sociaux ou
conomiques qui sont jugs cruciaux pour lorganisation et le fonctionnement de la
socit franaise. Ds lors, ces lois, pour accomplir leur objectif, doivent se voir
reconnatre le champ dapplication que postule cet objectif, peu important la nature
interne ou internationale du rapport de droit.
En clair, ce qui compte ici nest plus la justice du droit international, et donc le souci
de parvenir la dsignation de la loi correspondant la meilleure localisation du
rapport de droit. Ce qui compte est de satisfaire les exigences de cohsion et
defficacit du droit interne. Pour dcrire ces rgles, on parle soit de lois
dapplication immdiate , ce qui rend bien compte de la spcificit de leur mode
dapplication, soit de lois de police , le terme mettant alors laccent sur la
spcificit de contenu de ces rgles, sur leur rle de sauvegarde de lorganisation
politique, conomique et sociale du pays.
Avec ces lois, on le peroit, lanalyse est de type statutiste , fonde sur le contenu
matriel de la rgle afin dduire le champ dapplication spatial ncessaire sa mission.
Ces lois de police sont trs essentiellement dorigine nationale. Cependant il faut
constater lmergence de lois de police dorigine communautaire. Par exemple,
larticle 12 de la Directive du Parlement et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la
protection des consommateurs en matire de contrats distance, et qui dicte des
rgles matrielles protectrices du consommateur, prvoit dans son article 12 alina 2
que les Etats membres prennent les mesures pour que le consommateur ne soit pas
priv de la protection accorde par la prsente directive du fait du choix du droit dun
pays tiers comme droit applicable au contrat, lorsque le contrat prsente un lien troit
avec le territoire dun ou de plusieurs des Etats membres

La mthode des lois de police nest pas sans soulever des difficults, au
moins deux titres :
-

Il nest pas toujours facile de savoir quand on se trouve ou pas en prsence

dune loi de police : pour ne prendre quun exemple, la doctrine a longtemps
hsit quant la qualification de lois de police des articles 12 14 de la loi
n75-1334 du 31 dcembre 1975 accordant en matire de sous-traitance une
action directe au sous-traitant lencontre du matre de louvrage. La Cour de
cassation, dans un arrt du 23 janvier 2007 rendu dans une affaire Socit
Campenon Bernard, a en dfinitive dni ces articles la qualit de lois de
police.
La seconde difficult souleve par les lois de police se rapport la
dtermination exacte de leur champ dapplication spatial : par exemple, on a
pendant longtemps cru que les lois de police seraient par essence territoriales.
Or, la jurisprudence na pas craint den faire parfois une application
extraterritoriale : par exemple, le Droit de la concurrence peut parfaitement
atteindre des accords passs entre entreprises trangres, mais qui affectent le
march franais. De mme que le Droit franais protecteur du consommateur
en matire de crdit sappliquera imprativement au crdit quun
consommateur franais ira obtenir auprs dune banque belge ou espagnole
suite une publicit effectue en France.
90

90

B.- Lintervention perturbatrice des lois de police trangres

Il ny a videment pas que lordre juridique franais qui produise des lois de police. La
question se pose par consquent de savoir si un juge franais peut faire application
dune loi de police trangre. Pendant longtemps, cette rponse a reu une rponse
ngative. Entre autres arguments, tait invoqu le fait quappliquer les lois de police
trangres, qui sont souvent des rgles de droit public, reviendrait faire du juge
franais le valet prpos la satisfaction des intrts trangers. Tous ces arguments
ont vcu. Nul ne doute prsent que les lois de police ne doivent pas tre assimiles
au droit public. Ces lois se situent dans une zone grise o Droit public et Droit priv se
combinent dans des proportions variables selon les cas, et ont pour objet essentiel les
rapports individuels de droit priv. Il ny a donc pas de raisons majeures pour refuser
par principe de les appliquer. Le droit positif a donc progressivement admis leur
application. Tout dabord la jurisprudence, trs timidement, puis des textes de droit
conventionnel.
Lapplication des lois de police trangres a en premier lieu t accepte lorsque la loi
de police fait partie de lordre juridique dsign par la rgle de conflit ( la lex causae ).
Mais, allant plus loin, on a mme admis que puisse tre applique la loi de police dun
Etat qui nest ni lEtat du for, ni lEtat de la lex causae, ds lors que la loi de cet Etat
tiers revendique son application.
Cette possibilit de faire application de la loi de police dun Etat tiers figure larticle
16 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, en vigueur en France, sur la loi
applicable aux contrats dintermdiaires et la reprsentation. Cet article prvoit la
possibilit dappliquer les lois de police trangres de tout Etat avec lequel la situation
prsente un lien effectif. Cest aussi ce quadmettait larticle 7 al.1 de la Convention
de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (
rcemment transforme en Rglement communautaire ) qui nonce que lors de
lapplication, en vertu de la prsente convention de la loi dun pays dtermin, il
pourra tre donn effet aux dispositions impratives de la loi dun autre pays avec
lequel la situation prsente un lien troit si et dans la mesure o, selon le droit de ce
dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi rgissant le
contrat. Pour dcider si effet doit tre donn ces dispositions impratives, il sera
tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des consquences qui
dcouleraient de leur application ou de leur non application .
Aujourdhui, et depuis le 17 dcembre 2009, le Rglement Rome I du 17 juin 2008 sur
la loi applicable aux obligations contractuelles a succd la Convention de Tome du
19 juin 1980 se montre dans son article 9 plus restrictif sur lapplication des lois de
police trangres. En effet, le juge ne peut dsormais donner effet aux dispositions
dune loi de police trangre dun pays que si les obligations nes du contrat doivent
tre ou ont t excutes dans ce pays, et que si les lois de police de ce pays rendent
lexcution du contrat illgale.
Lapplication des lois de police trangres nest ainsi pas sans limites. Ceci dautant
que la loi de police du for, si elle veut sappliquer, lemportera toujours sur une loi de
police trangre. En outre, le contenu ou l apptit dvorant dapplication pourrait
faire obstacle lapplication dune loi de police trangre.

91

91

Paragraphe II : Les perturbations en aval du fonctionnement de la rgle

de conflit de lois
Ces perturbations proviennent de deux mcanismes qui se prsentent sous forme
dexceptions susceptibles de faire barrage lapplication de la loi dsigne par notre
rgle de conflit de lois : il sagit tout dabord de lexception dordre public
international ( A ), et de lexception de fraude la loi normalement applicable ( B ).

A.- Lexception dordre public

Un exemple pour comprendre le mcanisme de lexception dordre public
international. Voici un couple marocain qui divorce en France. Le TGI prononce le divorce en
application de la loi marocaine pour dfaut dentretien de lpouse par son mari. Toujours
selon la loi marocaine, le Tribunal refuse daccorder lpouse la prestation compensatoire
quelle rclame, motif pris de ce que la loi marocaine ne prvoit au cas despce aucun
versement comparable une prestation compensatoire. Raisonnement quadmet la Cour
dappel dAix-en-provence, mais non la Cour de cassation qui, dans un arrt du 7 novembre
1995, estime qu est manifestement contraire avec lordre public la loi trangre qui
prive la femme de tout secours pcuniaire bien que le divorce ne soit pas prononc ses
torts . Solution confirme par la mme Premire Chambre civile dans un arrt du 28
novembre 2006, o la loi marocaine se voit une fois de plus carte parce que naccordant pas
une allocation suffisante lpouse aprs le divorce.
Cet exemple illustre fort bien le rle que joue lordre public en DIP ( 1 ), et les effets
quil produit ( 2 ).
1 ) La notion dordre public en DIP
A la diffrence de ce qui se passe en Droit interne, o lordre public bride les volonts
prives au nom de considrations juges suprieures ( article 6 du Code civil ), lordre public
au sens du DIP a pour but de corriger les effets des rgles trangres et des dcisions
trangres qui mnent des rsultats choquants au regard de nos conceptions. Lordre public
du droit interne et lordre public du DIP nont pas la mme fonction, et leurs contours
dailleurs ne sont pas les mmes. Ce nest pas parce quune matire est en France considre
comme dordre public que cette matire sera pour autant automatiquement soustraite
lapplication de lois trangres. Par exemple, mme si en France ltat et la capacit des
personnes chappent trs largement la convention des parties, il nen reste pas moins que le
jeu de la rgle de conflit de lois conduira trs souvent en France lapplication dune rgle de
droit trangre. Et cette loi trangre ne sera pas juge contraire lordre public du seul fait
quelle diffre de son homologue franaise. Par exemple, dans un arrt rcent du 30
septembre 2003, la Cour de cassation a refus de dclarer, propos dun litige n suite un
accident de la circulation routire, la loi italienne contraire lordre public international
franais du seul fait quelle est moins favorable la victime que la loi franaise du 5 juillet
1985 sur lindemnisation des victimes daccidents de la circulation routire.
92

92

En bref, toute rgle dordre public en droit interne nest pas dordre public
en DIP.
En ralit, lordre public en DIP se prsente comme un correctif exceptionnel,
permettant dcarter la loi trangre normalement comptente lorsque cette dernire contient
des dispositions dont lapplication est juge inadmissible par le juge saisi. Ce caractre
inadmissible se retrouvera dans trois sries dhypothses :
-

Tout dabord, lexception dordre public va ragir face aux lois qui
mconnaissent les principes de droit priv ou de droit public communs aux
nations civilises : lois trangres heurtant la morale, le droit naturel, les
principes de justice universelle : loi fonde par exemple sur la discrimination
raciale.

Ensuite, lexception dordre public va ragir face aux lois trangres dont
lapplication va lencontre des principes qui supportent notre organisation
conomique, politique et sociale : par exemple une loi allant lencontre de
lgalit de lhomme et de la femme. Autre exemple, tir de larrt La Ropit du
5 mars 1928, dans lequel la Cour de cassation estima que le dcret sovitique
prononant la nationalisation de la flotte marchande russe sans prvoir
lattribution dune juste indemnit aux propritaires dpossds est contraire
lordre public et ne peut recevoir application en France .

Enfin, lordre public va ragir lencontre des lois trangres dont

lapplication risque de compromettre le rsultat vers lequel tend notre politique
lgislative. Par exemple, en matire de filiation, une loi trangre sera dclare
contraire notre ordre public si elle a pour effet de priver un enfant de
nationalit franaise ou rsidant habituellement en France du droit dtablir sa
filiation ( Cass.civ.1, 25 avril 2007, qui estime que lexception dordre public
ne sera en revanche pas oppose une loi trangre comme la loi algrienne
refusant ltablissement dune filiation naturelle, ds lors que lenfant a la
nationalit algrienne et rside en Algrie).

Les modalits dintervention de lexception dordre public mritent encore deux

prcisions :
-

Dune part, la compatibilit de la loi trangre avec notre ordre public

sapprcie au moment o le juge franais statue, ce que lon nomme
lactualit de lordre public , principe que la Cour de cassation a pos
dans son arrt Marret du 23 novembre 1976, propos de lexequatur dune
dcision allemande en matire de filiation, certainement contraire par son
libralisme lordre public international franais lpoque o elle fut
prononce, mais qui fut prsente lexequatur en France un moment o la
loi du 3 janvier 1972 venait de libraliser considrablement le Droit franais,
ce qui vita le jeu de lexception dordre public.
93

93

Dautre part, ce qui provoque lexception dordre public est moins le contenu
abstrait de la loi trangre que son application in concreto, dans le cas despce
soumis au juge.

2 ) Les effets de lordre public

Le jeu de lexception dordre public se traduit par un double effet :
-

tout dabord, lordre public vince la loi trangre normalement comptente

ensuite, lordre public substitue la loi trangre normalement applicable la loi

franaise, comptente en tant que lex fori en vertu de sa vocation subsidiaire
toutes les fois quil y a impossibilit dappliquer la loi trangre. Plus
prcisment, cet effet dviction et de substitution devra tre strictement limit
la disposition critique de la loi trangre qui, pour le surplus, retrouvera sa
comptence. Mais ltendue de la substitution sera parfois plus vaste, comme
en atteste larrt Patin rendu le 15 mai 1963 par la Cour de cassation. Ce litige
ou plutt cette saga entre les poux Patin, qui a donn lieu de nombreux
arrts et particip grandement llaboration du DIP franais, concernait la
sparation de Maria Christina de Bourbon, de nationalit espagnole qui avait
pous Antenr Patin, hritier de la richissime famille Patin ayant bti sa
fortune dans ltain en Bolivie. Madame Patin avait demand devant les
juridictions franaises le prononc dune sparation de corps. Or, en lespce la
rgle de conflit de lois franaise donnait comptence la loi bolivienne qui
ignorait la sparation de corps, tandis quen matire de divorce, le DIP bolivien
renvoyait la loi espagnole qui nadmettait pas le divorce. En clair, les poux
Patin ne pouvaient ni divorcer, ni tre spars de corps. Les tribunaux
franais, jugeant cette situation contraire lordre public international,
prononcrent la sparation de corps en application du Droit franais, substitu
aux Droits trangers normalement comptents. Mais il fallait alors rgler les
intrts pcuniaires des poux Patin, et dcider quel tait le sort de leur
rgime matrimonial suite la sparation de corps. A priori la loi comptente
sur cette question tait la loi bolivienne. Seulement cette loi ignorait la
sparation de corps, et ne pouvait donc en gouverner les consquences sur le
rgime matrimonial. Cest pourquoi la Cour de cassation approuva la Cour
dappel davoir admis que par un corollaire ncessaire, la loi franaise
comptente pour prononcer la sparation de corps ltait galement pour
assurer le rglement pcuniaire des poux.

Les effets de lordre public ne se manifestent pas toujours avec la mme intensit : ils sont en
effet fonction de circonstances de lieu, ce qui se manifeste de la faon suivante. Soit lordre
public va ragir lencontre de la naissance en France dune situation juridique par
application dune loi trangre au contenu choquant : adoption, divorce. Soit il va ragir
lencontre de efficacit en France dune situation qui sest constitue ltranger sous
94

94

lempire dune loi trangre dont le contenu nous semble inadmissible. Or, alors que lordre
public international, dans le premier cas, ragit avec toute sa force, ds lors que le contact
avec lordre juridique franais est trs troit puisquil sagit dy crer une situation, dans le
second cas, sa raction est attnue, ce que lon nomme leffet attnu de lordre

public . La raison en est que la situation juridique quil sagit de reconnatre en France sest
de toute faon constitue ltranger et a pu y produire des effets. Comme la indiqu la Cour
de cassation dans son arrt Rivire du 17 avril 1953, alors qutait sollicite la reconnaissance
en France dune dcision quatorienne ayant prononc le divorce par consentement mutuel de
deux poux dont lun tait Franais, une poque o le Droit franais ignorait le divorce par
consentement mutuel, la raction lencontre dune disposition trangre contraire lordre
public nest pas la mme suivant quelle met obstacle lacquisition dun droit en France, ou
suivant quil sagit de laisser produire en France les effets dun droit acquis sans fraude
ltranger, et en conformit de la loi ayant comptence en vertu du DIP franais . Dans le
mme esprit la Cour de cassation a accept dans deux arrts Chemouni du 28 janvier 1958 et
du 19 fvrier 1963 la demande daliments forme par la seconde pouse dun Tunisien, ce qui
revient donner effet en France une union polygamique clbre ltranger, alors que la
clbration dune telle union sur le territoire franais serait jug contraire lordre public
international.
Mais effet attnu ne signifie pas absence deffet, ainsi que le prouve la dernire position de la
Cour de cassation sur la dlicate question des effets quil convient daccorder des
rpudiations musulmanes prononces ltranger. Se fondant sur le principe dgalit des
poux lors de la dissolution du mariage, reconnu par larticle 5 du protocole n5 du 22
novembre 1984, additionnel la Convention europenne des droits de lhomme, la Premire
Chambre civile de la Cour de cassation a par quatre arrts rendus le 17 fvrier 2004 refus au
nom de lordre public international de faire produire effets en France une rpudiation
survenue ltranger sur la dcision unilatrale du mari, sans donner deffet juridique
lopposition ventuelle de la femme, et en privant lautorit comptente de tout pouvoir autre
que celui damnager les consquences financires de cette rupture du lien matrimonial .
En outre, il est noter que depuis plusieurs annes, la Cour de cassation ajoute un facteur
dordre personnel dans son apprciation de la conformit lordre public international : elle
estime ainsi que lorsquun Franais ou une personne domicilie en France est partie au
rapport de droit, lordre public doit ragir de faon plus intense. Cest ainsi quen matire de
filiation, sa raction lencontre de la loi algrienne, qui ne permet pas ltablissement dune
filiation hors mariage, varie selon que lenfant dont la filiation est en discussion a ou non la
nationalit franaise, ou rside ou pas sur le territoire franais. Aussi bien, dans un arrt du 10
mai 2006, a t-elle sans ambigut dclar qu une loi trangre qui ne permet pas
ltablissement dune filiation naturelle nest pas contraire la conception franaise de lordre
public international, ds lors quelle na pas pour effet de priver un enfant de nationalit
franaise ou rsidant habituellement en France du droit dtablir sa filiation .

B.- Lexception de fraude la loi normalement comptente

95

95

Il tait une fois une Princesse. La Princesse de Bauffremont belge devenue franaise
par son mariage, spare de corps de son mari le Prince de Bauffremont, mais malheureuse.
Malheureuse car le Droit franais, qui lui tait applicable, ne connaissait pas cette poque le
divorce, ce qui empchait la Princesse dpouser le Prince Bibesco, dont elle tait prise. Mais
la Princesse avait de la suite dans les ides. Profitant du droit de choisir seule un domicile
spar, elle fixe en 1874 son domicile dans le Duch de Saxe-Altembourg, dont elle obtient la
nationalit le 3 mai 1875. Or la loi de cet Etat considre comme divorcs les catholiques
spars de corps. Etant sujette de cet Etat, la Princesse recouvre sa libert et peut enfin
pouser le Prince Bibesco Berlin le 24 octobre 1875. Mais sans doute a-t-elle t trop
presse. Le Prince de Bauffremont en effet ne lentend pas de cette oreille, et obtient des juges
parisiens quils entendent la Princesse toujours unie lui dans les liens du mariage. Sur
pourvoi de la Princesse de Bauffremont, la Cour de cassation approuve les juges du fond en
constatant que la Princesse na sollicit et obtenu une nationalit nouvelle que dans le but
dchapper aux prohibitions de la loi franaise. Mais non pour exercer les droits et accomplir
les devoirs affrents sa nouvelle nationalit, ce dont attestent son second mariage et
labandon rapide de sa nouvelle nationalit. Tous actes ainsi oprs en fraude de la loi
franaise. Cette affaire montre parfaitement quels sont les lments constitutifs et la sanction
de la fraude la loi normalement comptente.
1 ) Les lments constitutifs de la fraude la loi
Selon lexpression employe par la Cour de cassation dans un arrt Socit Lafarge du
17 mai 1983, il y a fraude la loi en DIP lorsque les parties ont volontairement modifi un
rapport de droit dans le but de ses soustraire la loi normalement comptente . La fraude la
loi suppose ainsi la runion de trois lments constitutifs : un lment matriel, un lment
intentionnel ou moral, et enfin un lment lgal.
- Tout dabord un lment matriel, consistant manipuler un lment de la rgle
de conflit de lois afin de glisser de lempire dune loi normalement comptente lempire
dune autre loi juge plus avantageuse. Cette manipulation portera le plus souvent sur le
critre de rattachement, condition que ce critre soit susceptible dune telle manipulation :
critre de la nationalit dans laffaire de Bauffremont ; critre du domicile ou de la rsidence ;
critre du lieu de situation du meuble. A supposer que le critre de rattachement ne puisse tre
manipul, tel le lieu de situation dun immeuble, les parties dsireuses dun autre rattachement
pourront jouer sur la qualification, cest--dire sur la catgorie de rattachement. Ainsi dans
laffaire Caron, ayant donn lieu un arrt de la Cour de cassation en date du 20 mars 1985,
un pre de famille propritaire dun immeuble sur la Cte dAzur et dsireux davantager sa
matresse au dtriment de ses hritiers en contournant la prohibition du droit franais
successoral normalement applicable ( lex rei sitae ), a constitu une SCI, dont les parts de
nature mobilire ont pu tre transmises librement sa bien aime en accord avec la loi newyorkaise, comptente suite son dcs New-York en tant que loi du dernier domicile du
dfunt, applicable daprs notre rgle de conflit en matire de succession mobilire.

96

96

- Ensuite, un lment moral ou intentionnel, cest--dire le dessein frauduleux la

volont de parvenir un rsultat illgitime au moyen dune dmarche intrinsquement
lgitime. Comme la relev la Cour de cassation dans laffaire de la Princesse de
Bauffremont, le dessein frauduleux consistera dans le fait de provoquer un changement, mais
dans le seul but dobtenir le rsultat prohib par la loi lude, sans accepter les autres
consquences produites par ce changement.
- Enfin, un lment lgal, savoir limpratif lgal auquel la personne tente de ses
soustraire, par exemple la prohibition du divorce dans laffaire de la Princesse de
Bauffremont, ou linstitution de la rserve successorale dans laffaire Caron. Prcisons quil
est prsent admis depuis un arrt de Gunzburg de la CA Paris du 18 juin 1964 et un arrt
Giroux de la mme Cour en date du 5 mars 1976 que la fraude sanctionne peut tre aussi
bien une fraude la loi franaise qu la loi trangre.
2) Sanctions de la fraude la loi
La sanction de la fraude la loi a pour objet la mise nant de la situation cre grce la
fraude : on va tenir pour avre non la situation obtenue frauduleusement, mais la situation
laquelle le fraudeur a voulu chapper : ainsi dans laffaire de Bauffremont, la naturalisation de
la Princesse a t juge inopposable au Prince, do le maintien de la nationalit franaise et
de lapplication de la loi franaise la Princesse, qui ne pouvait donc divorcer. Dans laffaire
Caron, lapplication de la loi amricaine a t juge inopposable aux enfants, lgard
desquels la loi franaise du lieu de situation de limmeuble conservait sa comptence, et leur
octroyait chacun sa part rservataire.

Titre III : LES EFFETS DES JUGEMENTS ETRANGERS EN

FRANCE

Une dcision de justice rendue dans un Etat tranger ( lEtat dorigine ) peut-elle produire des
effets dans un autre Etat ( lEtat daccueil ) ? La question est importante : en effet, du fait de
la mobilit des individus, mais aussi du fait que le demandeur aura souvent port son action
de prfrence dans son propre pays, il arrive frquemment quune dcision soit invoque dans
un autre pays que celui o elle t rendue. Pays o par exemple se trouve le dfendeur, et
quil faut contraindre excuter la dcision trangre. Pays o par exemple vit dsormais
97

97

lpoux divorc, et qui pour se remarier a besoin de produire la dcision trangre de divorce.
Or il serait dommage dans ces hypothses que pour atteindre le dfendeur rcalcitrant ou que
pour se remarier il faille recommencer un procs en France. Cest pourquoi le DIP franais
admet qu certaines conditions, une dcision trangre produise des effets sur le territoire
franais. Simplement, afin que ces effets se produisent, un contrle de la rgularit
internationale de la dcision est organis, ce qui se comprend ds lors que le jugement
tranger apparat comme une norme dont le juge franais va dsormais devoir tenir compte.
Encore faut-il cependant distinguer selon les effets du jugement dont on voudra se prvaloir,
certains effets produits par un jugement tranger pouvant se produire indpendamment de tout
contrle de sa rgularit internationale.

Quels sont les effets possibles dune dcision trangre en France ?

Chapitre I : Les effets possibles en France de la dcision trangre

Il est possible de se prvaloir en France dune dcision trangre diverses fins :

-

Tout dabord, on peut chercher se prvaloir de la dcision trangre dans la

perspective de son excution force en France, avec le concours de la force
publique. Dans cette hypothse, le but va tre de confrer force excutoire la
dcision trangre afin de rendre possible en France lexcution de mesures
coercitives en France sur les biens ou sur les personnes. Cette finalit rend
ncessaire loctroi de ce que lon nomme un exequatur , qui ncessitera la
conduite dune instance bien spcifique.

Ensuite, on peut chercher se prvaloir dun autre effet judiciaire de la

dcision trangre, soit son autorit de chose juge. Le but sera alors de faire
obstacle en France au moyen dune exception de chose juge au
renouvellement dun procs qui a dj t jug ltranger, en se prvalant de
lautorit ngative de chose juge attache la dcision trangre. Il faudra
pour cela que la dcision trangre soit reconnue

Enfin, on peut chercher se prvaloir de lautorit positive de chose juge

rsultant de la dcision trangre dans le cadre dune demande en France
distincte de celle qui a t juge ltranger. Tantt, cest le demandeur qui se
prvaudra de la dcision trangre, par exemple pour appuyer une rclamation
daliments sur le fondement dune filiation qua tablie un jugement tranger.
Tantt ce sera le dfendeur, par exemple pour faire obstacle une action en
divorce en France du fait de lexistence dune dcision trangre ayant
prononc la nullit du mariage.
98

98

Ces diffrents effets que lon prtend tirer de la dcision trangre sont
subordonns la rgularit internationale de la dcision trangre. Rgularit
internationale que lon contrlera parfois ncessairement a priori, ou bien
uniquement sil y a contestation de cette rgularit internationale, tout dpendant
comme il va tre vu de la nature du jugement tranger et des effets que lon
cherche lui faire produire.
Mais il est dautres effets quune dcision trangre est susceptible de se voir reconnatre en
France indpendamment de toute condition de rgularit internationale.

En premier lieu, quand bien mme elle serait dnue dautorit en France en
tant que jugement, la dcision trangre reprsente nen pas douter un
instrumentum qui constate un complexe de droits et dobligations.
Instrumentum qui se voit reconnatre une valeur au moins gale celle dun
acte sous seing priv, et qui pourra donc tre invoqu en France, ce que lon
nomme leffet de titre . par exemple, un jugement tranger constatant
lexistence dune crance pourra tre invoqu en France lappui dune
dclaration de crance dans le cadre dune procdure collective.

En second lieu, et dans le mme ordre dides, puisque la dcision trangre

comporte ncessairement des constatations de fait, cette dcision pourra tre
utilise en tant qulment de preuve. En principe, la force probante dune
dcision trangre est celle dun simple tmoignage, dun simple indice ou
dune simple prsomption.

En troisime lieu, la dcision trangre reprsente une ralit dont on pourra

tre amen tirer des consquences au sein de lordre juridique franais. En
clair, la dcision apparat comme un fait dont on ne peut faire abstraction. Par
exemple, si une personne a t condamne pnalement ltranger pour
banqueroute personnelle, cette condamnation pourra sans doute tre invoque
en France pour interdire cette personne dexercer une activit commerciale.

Chapitre II : La possibilit deffets en France de la dcision trangre

La question de savoir si une dcision trangre peut produire des effets en France, et
quelles conditions, est rsolue par des rgles matrielles sanctionatrices de DIP. Ces
rgles sont issues du Droit franais, ce qui est logique ds lors que cest dans cet Etat
quil sagit daccueillir la dcision trangre. Cest lui de dicter ses exigences. Plus
prcisment, la matire est gouverne en DIP franais par deux catgories de rgles :
des rgles tout dabord dorigine conventionnelle, issues principalement des dispositifs
99

99

Bruxelles I et Bruxelles II. Du fait de leur prsance sur les rgles franaises de droit
commun, ces rgles de droit conventionnel devraient tre tudies en premier. Mais il
nen sera rien. Une bonne comprhension de la matire suppose que soient prsentes
tout dabord les rgles de droit commun, que la jurisprudence de la Cour de cassation
a bties patiemment au fil des ans ( Section I ). Le droit conventionnel pourra ensuite
tre expos utilement ( Section 2 ).

Section I : Les rgles de droit commun franais

Paragraphe I : Ladmission de la ralisation deffets en France des
jugements trangers
A la question de savoir si une dcision trangre peut sortir des effets en France, la
jurisprudence franaise a rpondu par toute une srie de dcisions qui traduisent une
lente volution dans le sens dune efficacit de plein droit toujours plus grande des
dcisions trangres en France. Sans trop entrer dans le dtail, rappelons les grandes
lignes de cette volution :
-

Tout dabord, sous lempire de larrt Parker du 19 avril 1819, sinstaura un

rgime caractris par le refus de tout effet normatif aux jugements trangers
avant quils ne soient soumis avec succs lpreuve du pouvoir de rvision (
en fait un rexamen de laffaire en fait et en droit par le juge de lexequatur )
exerc dans le cadre de linstance en exequatur. A lappui de cette position
taient mises en avant lindpendance des Etats, la souverainet des
gouvernements, sopposant ce quun Tribunal tranger, manation dune
souverainet trangre, puisse mettre une dcision simposant en France.
Puis vint larrt Bulkley du 28 fvrier 1860, qui marqua une raction
lencontre de larrt Parker et du protectionnisme quil instaurait. Il apparut
que la rigueur de sa position devait tre carte lorsqutaient en cause des
jugements trangers ne renfermant pas de potentialits dexcution. Ainsi des
jugements nattribuant aucun droit exercer contre la personne, ni ne
prononant aucune condamnation une prestation quelconque. Par exemple,
comme dans larrt Bulkley, un jugement de divorce tranger invoqu en
France aux fins de remariage.
Plus fondamentalement, et cest ce que fit valoir larrt de Wrde rendu le 9
mai 1900, on comprit que ltat des personnes ne pouvait demeurer incertain,
et quil ne devait pas tre ncessaire dattendre un exequatur pour que prenne
effet en France par exemple lannulation dun mariage acquise ltranger.
Linstance en exequatur et son corollaire du pouvoir de rvision risquaient de
ranimer un contentieux pourtant dj termin ltranger, et de porter atteinte
de la sorte lunit du statut personnel. Cest pourquoi stablit lide que,
pourvu quelles interviennent sur des questions de statut personnel, les
dcisions trangres, quelles soient dclaratives ( dcision tablissant une
paternit ) ou constitutives ( dcision prononant un divorce ou une adoption )
devraient tre efficaces de plano en France. Ce que devait confirmer larrt
Hainard du 30 mars 1930.

100

100

En clair, il est depuis cette jurisprudence admis que les jugements trangers relatifs
ltat et la capacit des personnes, non seulement voient leur efficacit substantielle
reconnue de plano en France, mais encore ont en France autorit de la chose juge
avant et hors de toute procdure dexequatur. Une telle reconnaissance de lautorit de
plano nempche cependant pas la vrification de la rgularit internationale de la
dcision trangre ds lors quil y aura contestation de sa rgularit.
Mais lvolution ne sest pas arrte l.
-

Comme on la dit, la jurisprudence que lon vient dtudier sest justifie par
lirralisme quil y aurait mconnatre en France la situation de fait et de
droit cre ltranger par un jugement dtat. Or, a-t-on fait valoir, il ny a
pas quen matire de statut personnel quun jugement peut crer ltranger
une situation juridique nouvelle que lon ne pourra mconnatre en France. Le
mme constat peut tre formul propos des jugements attribuant des
pouvoirs, des qualits, ou plus gnralement constituant une situation juridique
nouvelle. Cest ainsi que la jurisprudence a reconnu lefficacit de plein droit
des jugements constitutifs trangers, mme intervenus hors de ltat des
personnes : par exemple un jugement dsignant un liquidateur de socit.

Au vu de tout ce qui prcde,il apparat donc quune seule catgorie de jugements

trangers chappe aujourdhui encore ladmission de lefficacit de plein droit en
France : celle des jugements patrimoniaux dclaratifs. Par exemple, le jugement
annulant un contrat, ou constatant la responsabilit civile dune personne. Pourquoi
cette exclusion de la reconnaissance de plano ? Tout simplement parce que
pratiquement, ces jugements posent essentiellement des problmes dexcution pour
lesquels lintervention pralable dun tribunal franais est toujours ncessaire.
Cependant, en raison de la difficult quil y a parfois distinguer entre jugements
constitutifs et jugements dclaratifs, on a propos daligner le sort des diffrentes
catgories de jugements en ne distinguant dornavant quen fonction de leffet
recherch : tout jugement tranger serait efficace de plein droit en France lorsque la
personne sen prvalant ne cherche se prvaloir que de son autorit. En revanche, le
contrle de la rgularit internationale simposerait ds linstant o la personne sen
prvalant prtendrait en tirer des consquences contraignantes.

Cette proposition na pas encore abouti ce jour : seuls les jugements

rendus en matire dtat et de capacit des personnes ainsi que les
jugements constitutifs rendus en matire patrimoniale bnficient dune
autorit de plein droit en France. Les jugements dclaratifs patrimoniaux
ncessitent toujours une procdure de vrification pralable de leur
rgularit lorsque leur autorit est invoque en France. Par contre, tous les
jugements trangers quelle que soit leur nature sont assujettis la
procdure dexequatur lorsquest recherche en France lobtention de leur
force excutoire.
Paragraphe II : Les conditions poses la ralisation deffets en
France des jugements trangers

101

101

Ds lors que lon souhaite voir confrer force excutoire la dcision trangre, ou que sa
rgularit internationale se voit conteste en France, un contrle de cette dcision savre
ncessaire. Il convient de prciser quels sont ces chefs de contrle ( A ), avant dexaminer la
faon dont se droule ce contrle ( B ).

A.- Les chefs de contrle

A lorigine, suite larrt Parker, le Tribunal saisi dune demande dexequatur devait
procder la rvision au fond du jugement tranger qui lui tait prsent, cest--dire le
rexaminer en fait et en droit. Ctait sassurer que le juge franais, sil avait t saisi du
litige, aurait statu de la mme faon que le juge tranger. Ce manque douverture lgard
des jugements trangers a t svrement critiqu. Mais il a fallu attendre prs de 150 annes
pour que la Cour de cassation abandonne par son arrt Munzer du 7 janvier 1964 le systme
de la rvision. Toutefois, labandon du systme de la rvision ne pouvait naturellement
signifier labsence de tout contrle du jugement tranger. Larrt Munzer, et cest l son autre
intrt majeur, a galement dfini les chefs de contrle du jugement tranger qui jusque une
priode rcente taient au nombre de cinq. La philosophie dsormais nest plus lexigence
dune identit entre le jugement tranger et celui quaurait rendu la juridiction franaise, mais
limposition de limites la diffrence admise entre ce qui a t jug ltranger, et ce qui
laurait t en France. De quels chefs de contrle sagit-il ?
- Tout dabord, condition sans doute essentielle de la rgularit internationale, la
comptence internationale du juge dorigine pour rendre la dcision dorigine, ce que Bartin a
appel la comptence internationale indirecte . Mais comment apprcier si la
juridiction dorigine avait comptence internationale pour connatre du litige ? la Cour de
cassation, dans son arrt Simitch du 6 fvrier 1985, a estim que toutes les fois que la rgle
franaise de solution de conflits de juridictions nattribue pas comptence exclusive aux
tribunaux franais, le Tribunal tranger doit tre reconnu comptent, si le litige se rattache
dune manire caractrise au pays dont le juge a t saisi, et si le choix de la juridiction na
pas t frauduleux . On sait que depuis larrt Prieur du 2 mai 2006, la Cour de cassation
considre que larticle 15 du code civil ne consacre quune comptence facultative de la
juridiction franaise, impropre exclure la comptence indirecte dun juge tranger . La
mme analyse se voit retenue propos de larticle 14 depuis un arrt de la Cour de cassation
du 22 mai 2007.
- Ensuite, second chef de contrle lui aussi dordre processuel, qui depuis larrt Bachir du
4 octobre 1967, consiste vrifier la rgularit du droulement du procs devant la
juridiction trangre au regard de lordre public international franais et du respect des droits
de la dfense . A cet gard et ainsi que la confirm larrt Pellegrini du 20 juillet 2001, le
juge franais devra veiller au respect des exigences de larticle 61 de la CEDH, qui consacre
le droit au procs quitable .
- Troisime chef de contrle, qui rejoint le prcdent, la conformit de la dcision
lordre public international. Est ici vis lordre public international au sens du conflit de lois.
Ne sera donc pas accueillie la dcision trangre qui conduit un rsultat jug choquant au
102

102

regard des conceptions fondamentales de notre ordre juridique. Etant rappel quen vertu de la
jurisprudence Rivire du 17 avril 1953, lordre public jouera ici sous sa forme attnue.
- La quatrime condition, la plus dcrie, consistait exiger du jugement tranger soumis
exequatur quil ait t prononc en application de la mme loi que celle que dsigne dans le
cas despce la rgle de conflit franaise. En fait, cela revenait exiger du juge tranger quil
ait appliqu la mme loi que celle quaurait appliqu le juge franais sil avait t directement
saisi du litige. Afin de temprer cette rigueur, la jurisprudence, depuis un arrt Drichemont du
29 juillet 1929, avait eu recours la thorie de lquivalence. Elle permettait destimer la
dcision trangre rgulire si la loi applique par le juge tranger aboutissait dans le cas
despce au mme rsultat que celui auquel aurait conduit la loi dsigne par notre rgle de
conflit. En dpit de ce temprament, ce chef de contrle demeurait fort controvers. Il nest
donc pas surprenant que la Cour de cassation, dans un arrt Cornelissen du 20 fvrier 2007,
ait fini par labandonner.
- Cinquime et dernier chef de contrle, la vrification de labsence de toute fraude la loi.
Il importe ici de bien distinguer la fraude la loi de la fraude au jugement . Ce qui sera
critiqu ici nest pas une manipulation de la rgle de conflit en vue de lapplication dune loi
autre que celle que dsignerait normalement notre rgle de conflit. Le grief ici vis est le

forum shopping , cest--dire le fait pour les parties de stre rendues devant un tribunal
tranger dans le but dobtenir un jugement conforme leurs intrts, et dchapper ainsi la
dcision quaurait rendue le juge franais normalement comptent sil avait t saisi du litige.
Certes, ce changement de juge savre intressant parce quil y a changement de loi, do la
tentation dy discerner une fraude la loi. Mais ce qui est lud ici est lapplication de la loi
que dsigne notre rgle de conflit, non sa comptence puisquil ny pas de manipulation
de la rgle de conflit de lois franaise, comme dans la fraude la loi. Avec la fraude au
jugement, les parties vont aller plaider ltranger dans le but principal dinvoquer
immdiatement aprs le jugement tranger dans le pays o elles vivent, en sachant que le juge
de ce dernier pays ne leur aurait pas accord ce quelles rclament si elles lavaient saisi
directement.

B.- La mise en uvre du contrle

Le contrle va tre mis en uvre, soit loccasion dune instance en inopposabilit, diligente
par la partie qui estime que le jugement tranger est susceptible de lui nuire et qui dsire dores
et dj des fins prventives faire constater quil est irrgulier. Soit lors de la demande en
reconnaissance incidente de la dcision, si celle-ci est conteste. Soit lors de linstance en
exequatur, introduite devant le TGI statuant juge unique par voie dassignation de la
personne qui avait la qualit de partie succombante dans le procs tranger. Ce sera celui qui
invoque lautorit du jugement tranger de prouver que les conditions de rgularit
internationales sont satisfaites.
103

103

Section II : Les rgles de droit conventionnel

Si lon excepte les conventions bilatrales conclues assez frquemment dans le
domaine des effets et de la reconnaissance des dcisions, les rgles de droit
conventionnel qui seront trs brivement prsentes ici proviennent dune part du
dispositif Bruxelles I/Lugano en matire civile et commerciale ( 1 ), dautre part du
dispositif Bruxelles II en matire matrimoniale et de responsabilit parentale ( 2 ).
Mais il ne faut pas oublier tout dabord le Rglement n4/2009 du 18 dcembre 2008
sur la comptence, la loi applicable, la reconnaissance et lexcution des dcisions et
la coopration en matire dobligations alimentaires. Devant entrer en vigueur le 18
juin 2001, ce rglement rend de plein droit excutoires dans tous les Etats membres les
dcisions rendues en matire dobligations alimentaires par les tribunaux de lun
quelconque de lun dentre eux, la seule exception du Royaume Uni. En effet, la
condition que lEtat membre dorigine soit li par le Protocole de la Haye du 23
novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, laquelle il
subordonne cette suppression de lexequatur, sera ncessairement remplie. Une
dcision du Conseil du 30 novembre 2009 rend en effet ce Protocole unilatralement
applicable dans tous les Etats membres, lexception du Danemark et du Royaume
Uni, compter du 18 juin 2011.Enfin, mention doit tre faite des Rglements des 16
dcembre 2006 et 11 juillet 2007. Le premier, qui est entr en vigueur le 12 dcembre
2008, institue une procdure europenne dinjonction de payer en matire civile et
commerciale. En labsence dopposition par le dfendeur linjonction, celle-ci est
dclare excutoire par la juridiction devant laquelle elle a t porte, et pourra tre
reconnue et excute dans lensemble des Etats membres sans quil y ait lieu de
requrir lexequatur, et sans quil soit possible de contester sa reconnaissance. Quant
au Rglement du 11 juillet 2007, applicable depuis le 1er janvier 2009, il dispense de
toute formalit pralable lexcution dans un Etat membre des dcisions obtenue dans
un autre Etat membre au terme de la procdure quil offre pour les petits litiges
nexcdant pas 2000 en matire civile et commerciale.

Paragraphe I : Le dispositif Bruxelles I / Lugano

Le dispositif Bruxelles I / Lugano instaure un rgime destin permettre que les
dcisions rendues au sein des Etats membres en matire civile et commerciale puissent
circuler aisment travers les Etats membres, crant de la sorte un vritable espace
judiciaire europen . Les dispositions du Rglement Bruxelles I n 44/2001 du 22
dcembre 2000 ( articles 32 52 ) gouvernent la reconnaissance et lexcution des
dcisions dans les rapports entre Etat membres de lUnion europenne. Par exemple,
la reconnaissance en France dune dcision rendue aux Pays-Bas, ou bien la
reconnaissance en Grce dune dcision rendue en Espagne. Les rgles de la
Convention de Lugano ( articles 2 45 ) sappliquent non seulement la circulation
des dcisions entre Etats de lAELE ( dcision suisse reconnatre en Norvge ), mais
encore la circulation des jugements entre le bloc UE et le bloc AELE ( par exemple
exequatur en France dun jugement rendu en Suisse ; ou bien exequatur en Islande
dun jugement rendu en Allemagne ).

A.- Philosophie du dispositif Bruxelles I / Lugano

104

104

Les dispositions de la Convention de Lugano et du Rglement sont peu de choses

prs similaires. Elles participent en tous cas de la mme philosophie : assurer une

libre circulation des jugements trangers, possible grce au postulat de

base quest la confiance du juge de lEtat requis dans la justice rendue par
le juge de lEtat dorigine. En outre, les risques dirrgularit sont attnus ds
lors quen vertu de larticle 25 du Rglement ( article 19 de la Convention ),le juge
saisi va devoir sassurer au besoin doffice quil ne viole pas la comptence exclusive
dune autre juridiction. Par ailleurs, lorsque le dfendeur domicili sur le territoire
dun Etat contractant, mais assign dans un autre Etat contractant, ne comparat pas, le
juge doit sassurer que ce dfendeur a eu connaissance de lassignation dlivre son
encontre. Il doit surseoir statuer tant quil nen est pas assur.
En outre, le rgime simplifi de reconnaissance des dcisions que met en place ce
systme est galement rendu possible par ladmission dans le dispositif de lexception
de litispendance et de connexit, de nature prvenir les contrarits de dcisions au
sein des Etats membres.
Le dispositif reprend la dualit reconnaissance-excution connu du Droit commun,
avec ses consquences classiques : les dcisions sont efficaces de plano sur le
territoire des autres Etats signataires, seule leur excution se voyant subordonne une
procdure particulire ( article 33 du rglement et article 26 de la Convention ). De
mme quen Droit commun, la contestation de la rgularit de la dcision dont la
reconnaissance est demande dclenchera le contrle simplifi.
Ce contrle simplifi sapplique aux dcisions en provenance dautres Etats membres,
peu important que la juridiction dorigine ait tir sa comptence des rgles de
comptence du dispositif, ou dautres rgles issues dautres conventions
internationales ou de son Droit commun. Peu importe que la dcision contrler ait
t rendue dans un litige interne ou international. Peu importe quil sagisse dune
dcision rendue en matire gracieuse ou en matire contentieuse. Peu importe que
cette dcision ait ou non acquis force de chose juge, lessentiel tant quelle ait force
excutoire si le but est de lui confrer force excutoire dans le pays requis. Peu
importe que la dcision, qui a d statuer titre principal sur une matire couverte par
le dispositif, ait du trancher pralablement une question incidente chappant au
domaine du dispositif.
Par contre, le dispositif ne sapplique pas aux dcisions judiciaires autorisant des
mesures provisoires ou conservatoires, rendues sans que la partie contre laquelle elles
sont diriges ait t appele comparatre, et destines tre excutes sans avoir t
pralablement signifies. Par exemple certaine dcisions obtenues sur requtes, ou
certaines injonctions de payer qui ont donn lieu deux rglements spcifiques en
date des 12 dcembre 2006 ( procdure europenne dinjonction de payer ) et 11
juillet 2007 ( procdure propre aux petits litiges de moins de 2.000 ). Deux
rglements o le concept mme de reconnaissance des dcisions a dailleurs disparu,
puisque, dans le domaine matriel de ces deux rglements, lEtat daccueil na pas le
pouvoir de sopposer la pleine efficacit des dcisions rendues dans un autre Etat
membre.

B.- Le contenu du rgime simplifi de reconnaissance et dexequatur

105

105

Le dispositif condamne videmment toute rvision de la dcision trangre, cest-dire son rexamen en fait et en droit, de mme quy est supprim le contrle de la
comptence du juge dorigine, peu important le fondement sur lequel le juge dorigine
a assis sa comptence. Cependant, larticle 35 al.1 du Rglement ( article 26 de la
Convention ) prvoit le refus defficacit en cas de contravention aux rgles de
comptence exclusive, ainsi quaux rgles de comptence protectrices de la partie
faible. Lefficacit sera galement refuse si la dcision trangre a un contenu
manifestement contraire lordre public de lEtat requis, ce qui doit selon la CJCE
demeurer exceptionnel, et se limiter par exemple la contrarit aux dispositions de la
CEDH : ainsi de la mconnaissance dans lEtat dorigine des exigences du droit un
procs quitable. En outre, la procdure suivie ltranger sera contrle si le
dfendeur a t dfaillant : le but est ici de vrifier que ce dfendeur a pu utilement
organiser sa dfense. De faon plus gnrale, une violation du respect des droits de la
dfense ou de lobligation de motivation pourraient justifier un refus dexequatur.

Paragraphe II: Le dispositif Bruxelles II bis

Le Rglement n2201/2003 Bruxelles II bis instaure un rgime destin permettre que les
dcisions rendues au sein des Etats membres en matire matrimoniale et de responsabilit
parentale puissent circuler aisment travers lUnion europenne. Concrtement, le contrle
auquel se voient soumises les dcisions au sein de lEtat membre daccueil subit un fort
allgement, dans la ligne de ce qua mis en place le dispositif Bruxelles I. Mais, allant plus
loin, le Rglement Bruxelles II bis, dispense mme en certains cas la dcision trangre de
toute vrification, ce qui lui confre une efficacit immdiate en termes dexcution.
Lexamen de ce systme suppose quen premier lieu soient identifis les actes bnficiant de
la libre circulation ( A ), avant que soient prcises les modalits de la reconnaissance des
dcisions rendues en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale ( B ), puis
celles de lexequatur, qui ne peut concerner que les dcisions rendues en matire de
responsabilit parentale ( C ).

A.- Les actes bnficiant du systme de libre circulation

Font partie de ces actes tout dabord les dcisions rendues dans un Etat membre aprs la mise
en application du Rglement dans une matire rentrant dans le champ dapplication de celuici. Peu importe que la dcision ait t rendue dans lEtat membre en vertu des rgles
communautaires ou nationales de comptence. Peu importe que la dcision ait prononc la
dsunion, ou ait refus de la prononcer.

Font galement partie de ces actes les accords entre parties ou actes authentiques passs en la
matire dans les Etats membres, et y ayant un caractre excutoire.
106

106

B.- Le rgime de reconnaissance des dcisions en matire de dsunion et de

responsabilit parentale.

Comme en droit international priv commun franais, le rgime repose ici sur le principe de
reconnaissance de plein droit des dcisions rendues en matire matrimoniale et en matire de
responsabilit parentale. Aucune procdure nest donc ncessaire pour faire produire effet
une dcision rendue dans un Etat membre, par exemple pour oprer une inscription
modificative sur le Registre dEtat civil ( article 21-1 et article 21-2 ). Cependant, ajoute
larticle 21-3, la demande de toute partie intresse, la dcision trangre peut nanmoins
faire lobjet dune dcision de reconnaissance ou linverse de non-reconnaissance. Lutilit
de cette reconnaissance judiciaire est dvacuer tout risque de contestation future autour de la
dcision. En France, elle sera demande au Prsident du Tribunal de grande instance ( article
509-2 du Code de procdure civile ). La procdure suivie pour la reconnaissance est identique
celle suivie en matire dexequatur ( article 30 ), laquelle renvoie dailleurs larticle 21-3.
Le demandeur la reconnaissance devra produire la dcision certifie, ainsi que dautres
documents viss aux articles 37 et 39 du Rglement.

Le juge, qui doit statuer bref dlai, va vrifier la rgularit internationale de la dcision.
Mais cette vrification est rduite sa plus simple expression : la rvision au fond de la
dcision se voit prohibe ( article 26 ), tout comme lest le contrle de la comptence du juge
dorigine ( article 24 ). En ralit, les motifs de non-reconnaissance sont les suivants :

1) Les motifs de non-reconnaissance de dcisions en matire de dsunion sont les

suivants :
a) dcision rendue par dfaut sans que le dfendeur dfaillant, qui naccepte pas
la dcision, nait t mme de pourvoir sa dfense ;
b) contrarit manifeste de la reconnaissance avec lordre public de lEtat requis,
tant prcis que ce motif ne devrait jouer que de faon exceptionnelle
lencontre de dcisions ayant adopt une solution plus svre que celle qui
aurait t rendue en France : par exemple, dcision manant dun Etat comme
Malte qui ignore le divorce, et qui aurait refus en consquence de prononcer
le divorce, alors quun membre du couple, revenu vivre en France, serait de
nationalit franaise. En revanche, il ne semble pas que lexception dordre
public puisse empcher la reconnaissance dune dcision trangre qui aurait
accord le divorce l o la loi de lEtat daccueil ne le permettrait pas ;
c) contrarit de la dcision avec une autre dcision antrieure ou postrieure
rendue en matire de dsunion entre les mmes parties dans lEtat requis, ou
avec une autre dcision rendue antrieurement en matire de dsunion entre les
mmes parties dans un autre Etat membre ou dans un Etat tiers, pourvu dans
107

107

ces deux dernires hypothses que la dcision soit susceptible dtre reconnue
dans lEtat requis.
2) Les motifs de non-reconnaissance de dcisions rendues en matire de responsabilit
parentale sont les suivants :

a) de mme que prcdemment, la dcision rendue par dfaut sans que le

dfendeur, qui na pas acquiesc cette dcision, ait eu le moyen de pourvoir
utilement sa dfense, ne sera pas reconnue ;
b) de mme que prcdemment, la contrarit manifeste de la dcision lordre
public de lEtat requis fera obstacle sa reconnaissance, la contrarit
sapprciant eu gard aux intrts suprieurs de lenfant ( article 23 ).
c) en outre, ne pourra tre reconnue la dcision rendue sans que lenfant ait eu la
possibilit dtre entendu, en violation des rgles fondamentales de procdure de
lEtat requis ( article 23 b ).
d) ensuite, dans le mme esprit que prcdemment, une dcision ayant pour objet la
responsabilit parentale ne pourra tre reconnue si le parent priv de la
responsabilit parentale na pas eu la possibilit dtre entendu ( article 23 d) ) .
e) enfin, la reconnaissance sera refuse si une dcision inconciliable a t rendue
dans lEtat requis postrieurement la dcision quil sagit de reconnatre. Il en
va de mme si cette dcision inconciliable a t prise dans un autre Etat membre
ou mme dans un Etat tiers, ds lors que la dcision la plus rcente est
susceptible dtre reconnue dans lEtat requis. Il faut en outre pour que cette
primaut soit reconnue, que lenfant rside habituellement dans lEtat do
mane la dcision la plus rcente.

C.- Le rgime de lexcution en matire de responsabilit parentale

Alors que les dcisions rendues en matire matrimoniale ne sont soumises quau rgime de la
reconnaissance, les dcisions rendues en matire de responsabilit parentale peuvent faire
lobjet dune excution dans un autre Etat membre. Le rgime de lexequatur se voit
considrablement simplifi par le Rglement ( 1 ) qui, dans certaines hypothses dispense
mme de tout contrle la dcision ( 2 ).

1) Lexequatur se voit simplifi

En quoi lexequatur est-il simplifi ? La procdure est une procdure unilatrale, sur requte,
sans intervention du dfendeur ou de lenfant, porte par toute personne intresse en France
devant le Prsident du tribunal de grande instance du lieu de rsidence habituelle de celui
contre qui lexcution est demande, ou de rsidence habituelle de lenfant, ou du lieu
108

108

dexcution. Une fois saisie, la juridiction de lEtat requis doit statuer bref dlai ( article 31
). Ayant vrifi que la dcision prsente lexequatur a un caractre excutoire dans lEtat
dorigine, le juge va effectuer le contrle limit qui est le mme quen matire de demande de
reconnaissance. Si la dcision dans lEtat dorigine fait ou peut encore fait lobjet dun
recours, il peut tre demand la juridiction de lEtat requis de surseoir statuer.

2) Lexequatur se voit supprim

Cest l une vritable innovation, qui permet dattribuer certaines dcisions une force
excutoire immdiate dans dautres Etats membres, sans passer par une procdure
dexequatur. Quelles sont ces dcisions ? Il sagit des dcisions relatives au droit de visite, et
les dcisions de retour prises par les autorits de lEtat dorigine de lenfant conformment
ce que permet larticle 11-8 du Rglement. Le but de lexcution immdiate est dviter toute
dfaillance dans lexcution, en un domaine particulirement sensible o les dcisions doivent
recevoir immdiatement pleine efficacit, soit afin de faire en sorte que lenfant ne soit pas
priv de lun de ses parents, soit afin de ne pas prolonger une procdure de retour de lenfant
qui par hypothse doit tre courte.
Pour obtenir lexcution immdiate, la partie demanderesse devra fournir une expdition
certifie de la dcision ( articles 41 et 42 ). En France, cest le juge auteur de la dcision qui
certifiera lexpdition, la condition quelle soit excutoire, et que les parties et lenfant aient
eu la possibilit dtre entendus.

__________________________

109

109