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PAGS.
INTRODUCCIN.
CAPITULOS:
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30
33
39
8.- Comentarios.
42
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11. Comentarios.
101
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6. Comentarios.
136
139
V. BIBLIOGRAFA.
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INTRODUCCIN.
Con relacin al trmino del bien comn, considero que vale la pena hacer la
aclaracin en el sentido de que, si bien a lo largo de este trabajo se har continua
referencia a su significado histrico y filosfico, pero siempre ser como referente
acadmico indispensable para entender los fundamentos de lo que actualmente se
conoce como Derecho Social, en contraposicin con el Derecho individual; sin que esa
referencia tenga que ver, en lo absoluto, con alguna concepcin y/o posicin poltica a
favor de alguna fuerza poltica; es decir, la utilizacin del trmino ser de corte didctico
esencialmente.
Pero volviendo al aspecto epistemolgico de la presente obra, debo decir
igualmente, que con ella pretendo, a la vez, una modesta contribucin a la asignatura de
la materia de Filosofa del Derecho; considerando, para tal efecto, incluir algunos
contenidos que se han venido contemplando como trascendentes tanto para el objetivo
fundamental de la materia como para el mismo proceso didctico. Estos aspectos se
exponen, con significado especial, en el tercer capitulo, por cuanto se refiere a los
fundamentos histricos y filosficos del sistema jurdico nacional. De tal suerte que dicho
apartado contempla, por decirlo as, una asimilacin de los temas que se abordan en los
dos primeros captulos, relativos a los conceptos en torno a la Filosofa del Derecho y a
la concepcin histrica de esos conceptos en el devenir de los tiempos.
Sin embargo, esa asimilacin, por llamarla de alguna manera, no solo se
reproduce de manera descriptiva y referencial, como corresponde solamente a los
trabajos de toda antologa; sino que, por el contrario, se desenvuelve de una forma
crtica, comparativa y, sobre todo, analtica, con la finalidad de que el lector, y en su
caso el alumno, estn en condiciones de elaborar a la vez un anlisis constructivo del
pensamiento iusfilosfico que ha estado presente en nuestro suelo desde tiempos
precoloniales y que, con la influencia del pensamiento jurdico occidental ha orientado
una forma de concebir las relaciones jurdicas entre los mexicanos, conjugando el
inters colectivo o social con el privado; es decir, acotando los derechos del liberalismo
individual, para contemplar tambin, como garantas fundamentales en el propio texto
constitucional, los derechos sociales, que como corriente progresista del Derecho ha
tenido sus orgenes terrenales y conceptuales en nuestro pas.
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cuales no pueden ni deben ser dejadas a un lado, tanto por razones de rigor
metodolgico como por principios de carcter tico y profesional.
No podr disociarse asimismo del presente estudio, el anlisis obligado de los
conceptos fundamentales de la justicia, como lo son la equidad, la igualdad y el bien
comn ste ltimo al cual ya se hizo referencia con anterioridad-, que la mayora de las
civilizaciones, dentro de las cuales la nuestra no es la excepcin, han pretendido
alcanzar en el devenir de la historia, en sus diferentes actos normativos y en sus formas
de gobierno; pero este anlisis tendr que ver, de manera preponderante, no con las
definiciones aisladas, sino con los aspectos histricos en los cuales se producen y se
aplican; pues sobre el particular, vale la pena advertir, que las meras definiciones
acadmicas y etimolgicas sobre estos temas, no tendran el contenido ni el alcance
epistemolgico que se pretende en este ensayo.
En resumen, esta obra, desde el punto de vista de su contenido, se compone de
la presente introduccin y de cuatro captulos, as como un apndice que hace alusin a
la bibliografa utilizada en su elaboracin y la que se ha tomado en cuenta para las citas
bibliogrficas que contiene.
En el primer captulo, se abordan los aspectos relativos a los conceptos generales
de lo que significan y de lo que, en consecuencia, entendemos por filosofa y por
derecho, as como la relacin de estas disciplinas con el conocimiento cientfico
propiamente dicho; esto es, se ver si la filosofa y el derecho forman parte o no del
conocimiento cientfico desde el punto de vista estricto. En segundo lugar, se efectuar
el anlisis de lo que es y de lo que, por tanto, significa la Filosofa del Derecho. Por
consecuencia, se tratar tambin de dar respuesta a la siguiente pregunta: qu utilidad
prctica le deriva a un rgimen social determinado la Filosofa del Derecho?
En esta primera unidad, se privilegia igualmente el anlisis y reflexin de los
principales conceptos que se generan a partir del estudio mismo de la Filosofa del
Derecho, por cuanto ve a la relacin del Derecho con otros rdenes normativos, as
como aquellos que derivan directamente del estudio de esa rama de la filosofa.
En el segundo captulo se abordar un panorama histrico de la idea del derecho
y de la justicia en general en el devenir de la humanidad, comenzando desde la poca
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El autor:
Edilberto Esquivel Ramrez
Sobre el tema que ahora ocupa nuestra atencin, resulta conveniente, en primer
lugar, tratar de encontrar una definicin de lo que es la filosofa, y as tenemos que
varios tratadistas, entre ellos, Ral Gutirrez Senz, en su obra Historia de la Doctrinas
Filosficas, nos comenta que la filosofa se encarga del estudio de las causas ltimas y
supremas de todas las cosas, tanto materiales como espirituales. En otra direccin
terica e ideolgica, la Academia de Ciencias de la entonces Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas, en el texto intitulado Fundamentos de la Filosofa marxistaleninista, nos dice que la filosofa constituye un sistema de opiniones tericas
generalizadas acerca del universo, la naturaleza, la sociedad y el individuo; concepto
ste ltimo con el que prcticamente coincide el filsofo argentino Mario Bunge, en su
obra La Ciencia, su Mtodo y su Filosofa.
Es de sealar que los conceptos o definiciones antes vertidos, son expuestos por
pensadores de ideologas opuestas entre s; pues al primero se le ubica como idealista,
los segundos se declaran desde luego abiertamente materialistas, mientras que el ltimo
asume una posicin positivista. Por tanto, lo que podemos obtener, a manera de
conclusin, en lo tocante al concepto de Filosofa, es que los tres autores que se
sealan, coinciden en un aspecto fundamental a saber: El que la filosofa es una
disciplina del intelecto humano cuya misin lo es el dar una explicacin terica de todo
cuanto existe en el universo, en la naturaleza, en el hombre y la sociedad, as como la
expresiones de sta. En otras palabras, es pues la filosofa la que se encarga del
esquema terico y de la definicin conceptual del conocimiento humano.
La aproximacin a la definicin de filosofa que hemos pretendido exponer, nos
remite incluso al origen etimolgico del vocablo, que como es sabido es una palabra
hbrida que devine del latn filos, que significa amor y del griego sofa, que quiere decir
sabidura; esto es, la ciencia que se encarga del estudio del saber y, como lo dijimos, de
la esencia de todas las cosas, tanto materiales como espirituales.
No obstante lo anterior, conviene dejar en claro si es que la filosofa, como se ha
afirmado comnmente, es la madre de todas las ciencias, con el fin de arribar con
posterioridad a lo que es y lo que significa el concepto de Filosofa del Derecho y
delimitar as precisamente su campo conceptual. En el caso en particular, retomando el
concepto que anotamos con antelacin sobre la definicin de filosofa, bien podemos
afirmar que aquello no es estrictamente as; puesto que, si consideramos a sta
disciplina como un conjunto de opiniones tericas que se emiten sobre la esencia del
universo, la naturaleza, el hombre y sus relaciones con los dems, no podremos
pretender que la filosofa sea pues la madre de las ciencias, ni siquiera puede ser
conceptuada como ciencia en el sentido estricto o epistemolgico de la palabra.
En efecto, la filosofa no puede ser considerada rigurosamente como ciencia y
menos an la madre de las ciencias; porque si bien es cierto que se ocupa de un estudio
riguroso y sistemtico del pensamiento del ser humano, en cuanto ente social; no lo es
menos que la mayora de sus conclusiones son precisamente tericas, las cuales, por lo
general, no requieren de su acreditacin por mtodos meramente cientficos como la
experimentacin, la comprobacin de las hiptesis, el trabajo y la investigacin de
campo, entre otros exigidos por la epistemologa, como acontece con el conocimiento
meramente cientfico. Adems, la ciencia, segn aquella obra de Mario Bunge, parte de
premisas particulares previamente comprobadas, para arribar a conocimientos objetivos,
contrastables y generales. As, en la ciencia matemtica, dos mas dos es y ha sido
cuatro. En fsica, es una ley comprobada objetivamente, que todos los cuerpos caen
haca el centro de la tierra a cierta velocidad (la ley de la relatividad); mientras que para
la filosofa, lo que para unos es verdad objetiva, para otros no lo es y lo que fue verdad
ayer hoy no lo es ms. Por ejemplo, las posiciones entre idealistas y materialistas sobre
el origen del mundo y el universo y la posicin derivada del origen del conocimiento
humano, constituyen posiciones irreconciliables; puesto que mientras los primeros
sostienen que proviene del espritu, de la conciencia, del concepto o de Dios, en forma
apriorstica; los segundos dicen que es la expresin del mundo sensible que se refleja
en el cerebro humano.
As las cosas, bien podemos decir por tanto, que la filosofa no es ni puede
constituir un conocimiento cientfico en el sentido riguroso de la palabra, ni mucho
menos la madre de todas las ciencias, sino que, con relacin a ste criterio, lo que se
podra rescatar es el hecho indiscutible, de que la filosofa es la disciplina que le da
coherencia terica a los conocimientos cientficos y an a los no cientficos, como
auxiliar indispensable en su argumentacin, en la estructuracin lgica sus las hiptesis,
en su teleologa, en sus definiciones y conceptos.
En ese sentido, permtaseme conjeturar, que ms bien debera considerarse a la
historia como la madre de las ciencias, puesto que todo conocimiento humano, ya sea
cientfico o no, surge y se consolida en una poca histrica determinada. Esto es, la
produccin cientfica y la filosfica encuentran su origen y sustento en el conjunto de
circunstancias econmicas, sociales, polticas y culturales en que se expresan por el
hombre; pues por ejemplo, ni Galileo ni Nicols Coprnico hubiesen podido desarrollar
sus teoras cientficas del heliocentrismo, sin que previamente en el viejo continente se
hubiesen generado una serie de acontecimientos novedosos, tales como la navegacin
intensiva, los descubrimientos geogrficos y el avance consecuente en los
conocimientos matemticos, qumicos, geogrficos, fsicos y astronmicos.
En lo concerniente al Derecho, es conveniente precisar, que en cuanto se ocupa
del estudio de la produccin, aplicacin e interpretacin de normas legales, que son
declaradas obligatorias y generales en un determinado contexto histrico y social, bien
pudiramos afirmar que encuentra cobijo dentro de la gama de las ciencias sociales; sin
que esto signifique, sin embargo, que se pueda llegar a sostener tajantemente que el
Derecho constituya estrictamente un conocimiento cientfico autnomo. Lo anterior, sin
desconocer desde luego, que la manera de abordar su estudio contenga el rigor de toda
ciencia y, sobre todo, como se dijo, desde la perspectiva de las ciencias sociales e
histricas.
Partiendo precisamente de los paradigmas de las ciencias histrico-sociales, para
abordar el estudio de la produccin jurdica, no podemos dejar de lado que el Derecho,
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en el devenir de los tiempos, ha sido una de las disciplinas que, por su naturaleza, ms
ha resentido la influencia de presiones ideolgicas y polticas de los distintos actores de
la sociedad; influencia que, por lo general, ha orientado el sentido de la elaboracin, a
veces de la aplicacin y, sobre todo, en la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial de
la norma legal. Debido a ello, no es posible, desde el punto de vista epistemolgico,
ubicar al Derecho dentro del concierto del conocimiento cientfico rigurosamente como
tal; habida cuenta que, cuando las corrientes ideolgicas dominan el campo del
conocimiento humano, a grado tal de orientar sus conceptos tericos y, sobre todo, su
aplicacin en la vida cotidiana, no se puede hablar de que ese conocimiento constituya
un conocimiento cientfico en s; puesto que, en ltima instancia, las cargas ideolgicas
tienden a imponer una forma de pensar y de actuar pertenecientes a una determinada
clase social; por lo que, en consecuencia, esa imposicin por medio del poder, hace que
esa forma particular del conocimiento se aleje de las prescripciones del conocimiento
cientfico; que ste no sea por tanto imparcial ni independiente y que, hasta cierto punto
pierda la objetividad.
Lo anterior lo podemos ver si echamos una simple mirada a la historia de las
ciencias, y as tenemos por ejemplo, que los conocimientos que ahora constituyen las
ciencias naturales tales como la qumica y la fsica, bajo la sociedad medieval, los
incipientes conceptos sobre el particular, eran explicados solamente por medio de los
dogmas religiosos, inhibiendo desde luego la consolidacin del conocimiento cientfico.
Lo mismo sucedi a finales del siglo XIX, cuando la corriente ideolgica del positivismo
de Augusto Comte, pretendi fundar la ciencia de la sociologa, a travs de
paradigmas de las ciencias biolgicas, buscando con ello explicar los fenmenos
sociales a partir de conclusiones biolgicas y qumicas. Sin embargo, esa corriente
ideolgica, ms que cientfica, a la postre resulto ser precisamente una ideologa
particular que la clase burguesa despleg con la finalidad de contener los avances
progresivos del liberalismo en el campo poltico, que demandaba reivindicaciones
legales a favor de la clase laboral.
En el campo del Derecho y de la justicia, la influencia de la ideologa es ms
evidente; puesto que la estructura poltica de una formacin social determinada,
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que
los
juristas
mexicanos
optaron
por
formular
una
imagen
(y
Como conclusin, resulta pertinente advertir y dejar en claro, que no se trata aqu
de regatearle el carcter de cientificidad al Derecho; pues ya dijimos que las formas de
abordar objetivamente su estudio, encierran, por su naturaleza gnoseolgica,
caractersticas inherentes a las ciencias sociales. Ms an, las tcnicas de la
jurisprudencia as nos lo confirman; habida cuenta que se trata de argumentos
cientficos que los encargados de elaborarla despliegan atendiendo al anlisis
teleolgico y hermenutico de los principios constitucionales.
Con relacin a lo anterior, el tratadista del Derecho, Julius Stone, en su obra El
Derecho y las Ciencias Sociales, nos comenta lo siguiente: Al aventurarme desde el
punto de vista jurisprudencial, en ciertas crticas de este notable ejemplo de la ciencia y
las teoras sociales contemporneas, no pretendo alentar o reavivar cualquier demanda
para el establecimiento de la ciencia social del Derecho o de la sociologa del
Derecho como una rama autnoma de la ciencia social paralela a la economa, a la
antropologa, a la psicologa social y otras. Mi propio punto de vista ha sido y se
mantiene que en los trminos de conocimiento, los principios conocidos o que han de
descubrirse, concernientes al papel del Derecho en la sociedad, deberan estar ya
dentro del enfoque de inters adecuado de otras ciencias sociales (pgina 78).
De lo hasta ahora expuesto, bien pudiramos afirmar que la Filosofa del
Derecho, es la rama de la filosofa en general, que se encarga del estudio de la
posibilidad de la justicia, de la equidad, de la libertad y de la igualdad de los hombres,
con relacin a la vigencia y positividad de las normas jurdicas o de derecho. En esa
direccin, tambin pudiramos manifestar, que la Filosofa del Derecho, es la rama de la
filosofa, que se encarga de relacionar precisamente al derecho con el resto de los
campos del conocimiento cientfico y especficamente con las ciencias sociales en lo
general y con el tico-moral en lo particular.
Adems, dentro de los campos de la Filosofa del Derecho, nunca se debe perder
de vista el auxilio que sta brinda al Derecho, por cuanto que aquella ser siempre e
invariablemente la encargada no solamente de la estructuracin y argumentacin de las
definiciones y conceptos del derecho mismo, sino, adems, de su interpretacin
teleolgica o de sus fines y alcances en los mbitos de la justicia y la equidad, ya sea
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Con relacin al captulo que ahora nos ocupa, es preciso relatar que uno de los
campos de la tica en general y de la Filosofa del Derecho en lo particular, ha sido sin
lugar a dudas, el conflicto y las relaciones entre el ser y el deber ser. Es decir, entre el
individuo fsico en su acepcin humana o persona individual y la norma que regula o
debe regular su conducta.
Ya desde las primeras codificaciones de Hamurabi, pasando por la Ley de las
Doce Tablas, las teoras de la filosofa clsica de Grecia, el derecho romano y medieval,
hasta las pocas recientes bajo las teoras de Kant y de Kelsen, se habl y escribi con
profundidad sobre los trminos en cuestin, como objetos directos de la tica y del
Derecho. De tal forma que las concepciones y las interpretaciones con relacin al ser y
al deber ser, generalmente han sido encontradas; pues mientras algunos consideran
que la norma, el axioma o el principio, tienen existencia objetiva, independientemente de
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la conciencia y voluntad del ser, otros mas consideran que no es as y sostienen que no
existe deber alguno en el mundo que no sea producto de la accin conciente del ser
humano. Ms olvidndonos, hasta donde nos sea posible, de esta insalvable diferencia
de posturas, ser conveniente decir solamente que, a criterio personal, efectivamente la
existencia del ser humano es una realidad objetiva, mientras que la norma, ya sea moral
o jurdica, an cuando adquiera valor general y hasta cierto punto existencia objetiva; no
puede dejar de ser producto del hombre y de sus relaciones con los dems.
En ese orden de ideas, tenemos pues que la Ontologa, como rama propiamente
de la filosofa, se encarga del estudio del ser en cuanto es, y como se apunt al principio
de este tema, la Ontologa Jurdica, a su vez, tiene que ver con el estudio del individuo
o ser humano, en cuanto titular de derechos y obligaciones, como generador de los
axiomas o reglas jurdicas y morales. De tal suerte que bien podemos afirmar, sin temor
a dudas, que la Axiologa Jurdica, en cuanto se refiere a las reglas o principios
generales que debe contener toda norma jurdica, as como su teleologa o finalidad, es
producto del ser y mas concretamente del ser social, quien genera ese conjunto de
normas y principios con la finalidad de reglamentar su vida gregaria. Por tanto, la
Ontologa Jurdica y la Axiologa Jurdica, vienen a ser conceptos de la Filosofa del
Derecho que jams podremos encontrar disociados.
Sobre lo anterior, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, acerca del concepto de Axiologa, nos dice que
proviene del griego xos, que quiere decir valor, y logos, que significa estudio o razn;
ergo, la axiologa tiene que ver con la teora de los valores, en tanto que la Axiologa
Jurdica, es aquella disciplina o rama de la Filosofa del Derecho que se encarga del
estudio de los valores jurdicos. Es decir, la Axiologa Jurdica, representa la teora de
los valores aplicada a los fines propios del derecho, esto es, la justicia, el bien comn y
la seguridad jurdica.
El mundo del Ser y del Deber Ser.- Con relacin a este tema, los autores Luis
Humberto Delgadillo Gutirrez y Manuel Lucero Espinoza, en la obra Introduccin al
Derecho Positivo Mexicano, en las pginas 44 y 45, nos comentan: Por tanto, es posible
concluir que la ley natural, que se rige por el principio de causalidad, es un enunciado de
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lo que necesariamente acontece, de lo que ES, pertenece al mundo del SER, por lo que
la consecuencia es el resultado inevitable del hecho que la precede(...) La ley social que
se rige por el principio de imputacin, tambin es un enunciado que prescribe la
conducta de los individuos y establece lo que debe ocurrir cuando una conducta se
realiza. Pertenece al mundo del DEBER SER.
Siguen exponiendo los autores en la obra antes enunciada, cuyos datos de
edicin se han sealado al final del presente ensayo, lo siguiente: Como se precis en el
punto anterior, las leyes sociales se integran por enunciados que norman (o pretenden
normar) la conducta de los individuos, por lo que contienen juicios de valor de acuerdo
con su materia, ya sea moral, religiosa, social o jurdica. En el campo de las relaciones
sociales, la conducta de los individuos que las realizan se encuentra regulada por
distintas disposiciones que pretenden establecer la conducta debida, a fin de que las
relaciones se manifiesten de acuerdo con el orden que la propia sociedad requiere.
De la trascripcin precedente, bien podemos sacar en claro las siguientes
conclusiones: La primera, que el mundo del ser, se refiere, por lo general a lo que es, es
decir, a los hechos naturales predeterminados por causas tambin naturales; de forma
tal que a tales hechos que se reiteran y que as se captan por el hombre, se les suele
denominar leyes naturales; porque para su realizacin no interviene la conciencia ni la
voluntad del ser humano. Por el contrario, las normas de naturaleza social, dentro de las
que localizamos a las jurdicas, son producto de la conciencia y voluntad del ser
humano, con el fin de que se observen en su vida gregaria.
La segunda conclusin que se obtiene de lo anterior, es que, si bien es cierto que
en los hechos naturales no interviene la voluntad del ser humano; tambin lo es que
stos pueden tener consecuencia en el mundo de lo normativo o del deber ser, an
cuando nicamente se produzcan en el mundo del ser o de las cosas inanimadas. As
por ejemplo, un hecho tan natural como la muerte, desde luego que genera
consecuencias en el mundo de lo normativo, bien desde el punto de vista de las normas
morales, de las religiosas, de los convencionalismos sociales y, sobre todo, desde las
jurdicas.
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Pero por otro lado, para el objetivo de nuestro estudio, se torna indispensable y
necesario, desde el punto de vista cognoscitivo, abordar ciertas referencias que se
contienen en la materia de Introduccin al Estudio del Derecho; tanto ms cuanto que
esta disciplina se considera por no pocos autores, como formando parte de la
iusfilosofa. De tal manera que, entrando pues de forma directa al estudio de aquellas
caractersticas que denotan la diferencia y a veces la semejanza entre una norma moral
y otra de derecho, se hace necesario citar al respecto al maestro Eduardo Garca
Mynez, con su clsica y reconocida obra Filosofa del Derecho, que ha difundido por
varias ediciones la editorial Porra; y as, el autor en comento, con el fin de ubicar el
tema, nos dice que existen cuatro rdenes normativos que regulan la conducta del
ser humano; y que tales son el derecho, la moral, los convencionalismos sociales
y la religin. Por lo tanto, por virtud de que el derecho forma parte de esos grandes
rdenes normativos y porque, adems, ya vimos que la filosofa es la disciplina que
auxilia al derecho para establecer sus relaciones y diferencias con otras disciplinas del
saber humano y debido a que, adems, dichos rdenes reguladores de la conducta, son
producto de la conciencia y voluntad del ser social, se hace indispensable para nuestra
materia el estudiar las caractersticas, semejanzas y diferencias entre tales rdenes
normativos entre s.
En esa tesitura, debemos sealar que esas caractersticas de los rdenes
reguladores de la conducta humana, han sido igualmente abordadas desde el
pensamiento de Aristteles hasta nuestros das, pero quien con ms firmeza destaca
sus conceptos, es desde luego el filosofo alemn Inmanuel Kant, a finales del siglo
XVIII, en su obra Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres. ste pensador,
con relacin a la interioridad de la moral, nos comenta que: La significacin moral de
un acto no reside en los resultados externos de ste, sino en la pureza de la voluntad y
la rectitud de los propsitos(...)La buena voluntad no es buena por lo que efecte o
realice, no es buena por su adecuacin para alcanzar algn fin que nos hayamos
propuesto; es buena solo por el querer, es decir, es buena en si misma (pgina 21,
Mxico, 1975). En el concepto antes enunciado, se sostiene que los actos morales son
interiores, porque su realizacin o exteriorizacin dependen nica y exclusivamente de
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la voluntad interior de la persona que los realiza; sin que exista nadie que nos pueda
exigir su cumplimiento. Por ejemplo, el dar una limosna a un sordomudo es un acto
interior y voluntario, respecto del cual nadie nos puede obligar a otorgarla.
De modo contrario, la norma jurdica o norma de derecho es exterior, debido a
que su cumplimiento no depende sola y nicamente de la voluntad del sujeto o del ser;
sino que, en caso de que ste no la acate de manera voluntaria, otro, es decir, alguien
externo a mi conciencia y a mi voluntad estar en condiciones de exigir su cumplimiento.
Garca Mynez, en su Filosofa del Derecho, en la pgina 64, citando tambin a G.
Radbruch, escribe que: el derecho es una legislacin entre los hombres, entre
pretensores y obligados: consiguientemente requiere que haya un legislador y un juez
situados por encima de todos los miembros de la comunidad jurdica. En cambio, el
proceso moral se desarrolla, no entre los hombres, sino en el seno del hombre
individual(...) Los personajes, en la esfera jurdica, no son solamente los destinatarios de
los preceptos, sino el legislador que hace la norma y el juez encargado de aplicarla. En
la esfera tica, por el contrario, aparece solo el hombre individual.
Como ejemplo de la exterioridad de las norma de derecho, podemos decir, que si
alguien adquiere un prstamo de dinero, mediante la firma de un contrato respectivo, en
caso de que no devuelva la cantidad pactada, el otro, a quien le nace un derecho
subjetivo de reclamar la obligacin, est en condiciones de exigir, en la va coactiva, el
pago de lo pactado. En tal evento ya interviene no solo la conducta y voluntad interna
del deudor, sino las conductas y las voluntades de otros externos a aquel, que en el
caso lo son el acreedor y el juez, e incluso, antes del compromiso contrado, el
legislador que cre la norma de derecho.
Como conclusin, bien podemos decir que a criterio de Kant, el derecho es una
relacin entre los individuos, entre pretensores y obligados, que requiere que haya un
legislador que haga la ley y un juez que la aplique, situados por encima de los miembros
de la comunidad; pero en cambio, el proceso moral se desarrolla no a travs de la
relacin entre los hombres, sino en el seno o en el interior del individuo.
No obstante lo anterior, no se pudiera afirmar, de modo tajante, el hecho de que
los principios morales se queden solamente en la interioridad o en la intencin del
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individuo -como lo asegur Kant-, pues tal significara llegar a desconocer, desde una
posicin idealista, que las normas morales no son producto de la conciencia social del
individuo y que por ende stas no pueden influir en el campo del derecho. Se dice que
no se puede afirmar tal cosa; por la sencilla razn de que, tal como lo vimos con
anterioridad,
tanto
las
normas
morales
como
las
jurdicas
incluso
los
constituye una serie de actos que se realizan por una sola persona; mientras que el
derecho solo tiene sustento en cuanto que regula las conductas de dos o ms personas,
esto es, generalmente en la norma jurdica se reglamentan dos lados; uno que
corresponde al derecho subjetivo del pretensor, y otro que corresponde a la obligacin
de quien debe cumplir esa pretensin. Se dice finalmente que los deberes jurdicos son
exigibles, mientras que los morales no lo son.
Esto equivale a declarar que no hay deber jurdico sin derecho subjetivo, ni
derecho subjetivo al que no corresponda un deber de otra persona(...) En otras
palabras: as como no hay norma atributiva a la que no corresponda otra prohibitiva,
tampoco encontramos derechos subjetivos que no sean correlativos de deberes, ni
pretensores sin obligados(...) A diferencia de la regulacin jurdica, que, como acabamos
de exponerlo, deriva del enlace necesario y recproco de una norma que obliga y otra
que faculta, la de orden moral es exclusivamente impositiva de deberes. Los preceptos
morales obligan, pero a nadie autorizan para exigir del obligado el cumplimiento de su
obligacin (idem, 66-68).
Dentro de los conceptos de incoercibilidad de la moral y coercibilidad del
derecho, podemos decir que las normas morales o ticas, no implican un cumplimiento
coactivo u obligatorio; mientras que la regla del derecho se debe cumplir an cuando el
sujeto obligado se niegue a ello. De ah que se sostenga que la aplicacin de sanciones
del Derecho, es una consecuencia posible, ms no necesaria; toda vez que si, por
ejemplo, una persona queda obligada a devolver un terreno que legalmente pertenece a
otro, lo puede hacer sin que medie la exigencia legal, obrando de manera espontnea y
voluntaria; sin embargo, si se niega a entregar ese terreno, al cumplirse el plazo
estipulado, siempre existir la posibilidad de que se obligue a su cumplimiento por medio
de la fuerza que significa la coercibilidad del derecho. Coercibilidad significa, dentro
de nuestra terminologa, posibilidad de cumplimiento no espontneo y, por ende, de
imposicin coercitiva(...) A fin de precisar debidamente nuestra tesis sobre la
coercibilidad, deseamos insistir en que la aplicacin de sanciones es consecuencia
jurdica posible, ms no necesaria, de la infraccin de las normas de derecho (idem, 74
y 75).
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dijimos
que
convencionalismos
al
interior
sociales
de
ellos
costumbres
tambin
no
se
debe
obligatorias
ubicar
y
al
los
derecho
consuetudinario.
A los convencionalismos sociales, igualmente se les ha dado en llamar normas
de decoro, los cuales tienen su origen en la costumbre. Estas normas tienen la
caracterstica de ser, al igual que la moral, unilaterales, pero al regular la conducta social
del hombre, contienen a su vez diversas caractersticas de las normas jurdicas; de ah
que las normas de decoro o convencionalismos sociales, se acerquen ms, a diferencia
de las morales, en varios aspectos, al Derecho; puesto que al igual que ste, tienen en
comn, entre otras peculiaridades, las de exterioridad y coercibilidad.
Sobre los actos consuetudinarios, es pertinente mencionar que stos se ejecutan
en forma automtica y continua por las personas que conforman el grupo social o la
comunidad, de tal forma que se puede afirmar que a travs del uso reiterado de ciertos
actos de conducta, el hombre adquiere una segunda naturaleza. Esto es, una naturaleza
social. Como ejemplo podemos citar que cuando a alguien se le dice que es un
caballero; significa que se hace referencia a una persona del sexo masculino que asume
un determinado comportamiento adecuado para con las damas.
Por lo tanto, a esas prcticas convencionales, la sociedad les atribuye fuerza
obligatoria, como normas de conducta social; sin embargo, existen evidentemente
costumbres no obligatorias. Con relacin a las primeras, se debe comentar que la
sociedad no las deja al arbitrio del individuo, puesto que no las concibe nicamente
como aquellas normas que son las que por ejemplo todo mundo cumple; sino que les
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impone el sello de que es lo que debe hacerse. Bajo este esquema es cuando podemos
afirmar que la costumbre es una fuente del derecho. Ms como ya lo hemos dicho,
tambin existen normas de conducta social no obligatorias, que se orientan mas haca la
moral. Sobre los aspectos anteriores, es conveniente socializar el conocimiento a partir
de ejemplos que se tomen de la vida cotidiana en la cual nos desenvolvemos.
Pero volviendo a las caractersticas de exterioridad y coercibilidad de los
convencionalismos, diremos, como conclusin, que son normas externas, porque no
dependen de la observancia individual de cada persona, sino que las impone el grupo
social cuando ya las adopt como vlidas socialmente; quedando cumplidas cuando se
obra de acuerdo con los otros. Son tambin coercibles, porque a diferencia de la moral,
la ejecucin de sus actos no es espontnea, porque el grupo o la comunidad obligan a
su cumplimiento, so pena de ser relegado de ella.
La diferencia fundamental del convencionalismo con el derecho, la encontramos
en el hecho que mientras aquel impone deberes a los que corresponde una mera
expectativa de conducta, la regulacin jurdica, en cambio, impone el necesario y
recproco enlace de una norma de deberes y otra que atribuye facultades. De igual
forma, las normas de conducta difieren de las del derecho, por cuanto que aquellas,
cuando se infringen, tienen respuestas del grupo social pero de carcter subjetivo y
variables por naturaleza. En cambio, cuando se viola el derecho, las sanciones
impuestas tienen el carcter de objetivas y generales, debido a que stas determinan,
para cada situacin especfica, con exactitud, la sancin a imponer.
Finalmente, con relacin a los convencionalismos y a los usos sociales producto
de la costumbre, se debe decir que en no pocas ocasiones, el poder legislativo al crear
una norma jurdica determinada, remite a los usos y costumbres adoptados por la
colectividad; y sobre el particular, en Mxico se tienen innumerables ejemplos al
respecto, que los encontramos en las previsiones de los derechos de los pueblos indios
y otros.
Ahora bien, otro de los grandes rdenes normativos, lo constituye la religin, y
sobre el particular, el mismo Garca Mynez, nos comenta: De acuerdo con una doctrina
muy difundida, que defienden, entre otros, Vanni y Gny, al lado de las prescripciones
23
derecho, en nuestro sistema jurdico vigente, contienen imperio y coaccin, las religiosas
no tienen esa posibilidad, aun cuando conserven las caractersticas de bilateralidad y de
exterioridad; pues si bien es cierto que prohben el homicidio y que incluso, hasta cierto
punto un infractor de esos cnones pueda ser sancionado con normas de exclusin;
tambin lo es que en caso de que un miembro de la iglesia cometa ese ilcito, no tiene
otra sancin que, en su caso, la excomunin, pero no podr ser privado de su libertad o
ejecutado en contra de su voluntad; lo que si ocurre bajo el imperio del Derecho positivo.
cuando los rganos del Estado que han sido creados previamente para ello (el
legislativo y el ejecutivo en nuestro rgimen), as la declaran mediante los
procedimientos ordinarios correspondientes, como son iniciativa, discusin, aprobacin,
sancin, promulgacin y publicacin, y ser precisamente vigente mientras esos mismos
rganos del Estado no la abroguen o deroguen en todo o en parte, o bien que esa
propia norma, segn sus transitorios, hubiese tenido un trmino perentorio de vigencia.
Ahora bien, la norma es positiva, precisamente cuando ha sido declarada vigente
y que, adems, los rganos encargados de su aplicacin (ejecutivo y judicial), as como
los gobernados, aceptan su observancia de manera reiterada. De manera tal que
cuando una norma legal no se cumple de manera total, pero sin embargo no ha sido
derogada, o no se ha extinguido por su propia disposicin temporal, se dice que es
vigente, porque fue creada, ms no es positiva. Tal no significa, ni debe significar, desde
luego, que todo el derecho vigente, o mejor dicho, que todas las normas vigentes no
contengan positividad u observancia general; puesto que si tal fuese as, no tendra caso
el proceso legislativo que las declarara vigentes. El problema estriba en el hecho de
que, lo envidiable sera, que la totalidad de las normas fuesen del consenso de la
mayora de la poblacin a la que se destinan.
Como ejemplo pudiramos citar el caso del artculo 22 de nuestra Constitucin
General, que hasta antes de la reforma del presidente Vicente Fox, contempl la pena
de muerte para cierto tipo de delincuentes; sin embargo, cuando menos en las cuatro
ltimas dcadas de su vigencia, tal disposicin fundamental no se observ en ninguno
de los casos previstos, y tal no significa que no hubiesen existido, durante ese perodo,
casos de parricidas, secuestradores, incendiarios y salteadores de camino real. En otras
palabras, esa disposicin era derecho vigente ms no positivo.
Con relacin a lo antes dicho, nuestro autor nos dice, en la pgina 270, de la obra
ya comentada, que: La eficacia de un orden legal no depende solo del poder del Estado;
en buena medida est condicionado, como dice Hans Barth, por el reconocimiento que
de ese orden hacen los sometidos a su imperio.
La cita en anlisis, nos remite a la reflexin que se hace en el sentido de que
cuando las leyes que dicta un Estado o su gobierno no son del agrado y consenso de la
26
circunstancias; por lo que no se debe dejar de lado jams, que si una ley no recoge las
necesidades concretas de la vida social, nunca podr ser una ley justa, y muy
posiblemente su inobservancia sea la consecuencia lgica.
A mayor razn, ese equilibrio de las cosas que tiene que ver con la equidad,
debe tratar precisamente como lo apuntaba Aristteles-, de equilibrar o de igualar ante
el derecho a quienes son injustamente desiguales en la vida. En otras palabras, cuando
las diferencias sociales y econmicas son tan evidentes al interior de una formacin
social determinada, tanto el legislador, el gobernante, como el juez, deben siempre de
procurar, so pena de ser rebasados por la historia, de equilibrar a las personas con el
imperio de la ley.
Se suele decir que la equidad es la fuente por excelencia del derecho, o mejor
dicho, que es aquella virtud que nos permite enderezar lo que la ley, debido a su
generalidad, no alcanza a prever con toda exactitud. Sin embargo, precisamente
para que la ley no sea solo general y fatalmente abstracta, y por ello desconocida por la
mayora de la poblacin para la cual sin embargo se ha promulgado; para que no sea
una ley para entenderse solo por abogados y jueces y ni siquiera por los propios
gobernantes, se torna necesario que el equilibrio de las cosas no se pierda nunca de
vista en ningn rgimen que se precie de derecho.
Sobre el tema que se trata, resulta de suma importancia reflexionar en el sentido
de que nuestra Constitucin Poltica vigente, adopt, de una manera preponderante, una
marcada posicin progresista tendente a igualar a ciertos grupos sociales que en
nuestro pas histricamente han permanecido relegados y marginados de los beneficios
del desarrollo econmico y de la acumulacin de la riqueza y del poder, con la finalidad
de que cuenten con ciertas preferencias o garantas de fondo y procesales, tanto en la
propia carta magna como en los ordenamientos secundarios, que les permitan enfrentar
litigios en los que se involucren sus derechos sociales. Me refiero a los campesinos,
ejidatarios y comuneros, a los indgenas y a los obreros, los cuales han contado, a partir
de la Constitucin de 1917 -incluso los campesinos, desde 1915, con la primera Ley
Agraria-, con legislaciones sobre la materia agraria y laboral, que les han permitido
restituir, defender y preservar sus tierras, bosques y aguas y, en general, sus derechos
29
como clase social desprotegida, frente a otra histricamente antagnica, que en antao
represent a la coalicin de terratenientes criollos y que en la actualidad es
representada por los empresarios y por la oligarqua financiera del campo y de la ciudad.
En ese orden terico, bien podemos apuntar desde ahora que, tal como se
profundizar en las unidades posteriores, en gran medida nuestro orden constitucional y
legal que en lo particular se fundamenta en el Derecho social, recoge una fuerte
influencia de las teoras del bien comn y de la equidad que se desarrollaron desde la
filosofa clsica griega (con Aristteles a la cabeza) y que se retoman y consolidan con
la patrstica y la escolstica de la edad media, con cargo a San Agustn y Toms de
Aquino.
De conformidad con los autores de los textos que se han sealado en nuestra
bibliografa, se suele identificar a los derechos subjetivos, como la facultad o la
posibilidad que tiene una persona de hacer u omitir algo; esto quiere decir que el
derecho otorgado por la norma legal, constituye en s el derecho subjetivo. Es decir, si
alguien est facultado para reclamar algo de otro, esto necesariamente implica que ste
ltimo tiene la obligacin de hacer o dejar de hacer lo que el primero puede legalmente
exigirle.
Pero como se ha dicho, el derecho subjetivo, al constituir la posibilidad que tiene
un sujeto tanto de obrar como de abstenerse, quiere decir que la norma no solo le
otorga el atributo de actuar, sino que se le deja en la posibilidad de no hacerlo. A
ejemplo de ello, podemos citar que si a una persona no le cubren la cantidad de dinero a
la que otra se oblig, el primero puede reclamarlo en forma coactiva o bien no hacerlo.
El trmino derecho subjetivo suele emplearse, segn el mismo autor Windscheid-, en dos sentidos diferentes. En primer trmino, por derecho subjetivo
30
32
Sobre el rubro de los valores jurdicos, segn los tratadistas clsicos, se afirma
que stos se dividen en tres partes, que son los valores jurdicos fundamentales, los
consecutivos y los instrumentales.
Se suele identificar como valores jurdicos fundamentales, a la justicia, la
seguridad jurdica y el bien comn y de ellos se dice que depende la existencia de
todo orden jurdico autntico; puesto que si en un momento dado los mandatos de
quienes detentan el poder no cubren estos valores, bien se puede decir que la sociedad
se encuentra regida por la fuerza ms no por el derecho.
Los valores jurdicos consecutivos, como su nombre lo indica, dependen para
su realizacin de los fundamentales, siendo los ms importantes la libertad, la igualdad y
la paz social. Mientras que los valores jurdicos instrumentales, son los medios, los
instrumentos y los recursos que tiene a su alcance el gobernado para hacer valer tanto
los valores jurdicos fundamentales como los consecutivos.
Dentro de los valores jurdicos fundamentales, tenemos en primer lugar, a la
justicia, que ha sido definida desde la poca aristotlica, como aquella virtud de dar a
cada quien lo que le corresponde. Sin embargo, an cuando pudiramos identificar esta
definicin como la ms apropiada para el trmino de justicia, no podemos pasar por alto
33
debilidad o la negligencia de los rganos del Estado. Sin embargo, tambin existe
ausencia de seguridad jurdica, cuando el legislador, al crear la ley, omite someter al
imperio de sta a todos los funcionarios encargados de su aplicacin. Es decir, cuando
el legislador deja mrgenes discrecionales a quienes han de aplicar la norma o cuando
crea un nmero exagerado de stas; pues en estos casos nadie sabe a que atenerse.
As pues, es conveniente sealar, que la seguridad jurdica significa un estado
que protege en la ms perfecta y eficaz de las formas los bienes de la vida; realiza tal
proteccin de modo imparcial y justo; cuenta con las instituciones necesarias para dicha
tutela y goza de la confianza de quienes buscan el derecho, que ste ser justamente
aplicado (Garca Mynez, pgina 481). Por lo anterior, es claro que la seguridad genuina
solo puede establecerse en un estado jurdico-poltico que se basa en la justicia; pues el
orden aparente, fundado en el temor, nunca alcanza larga vida. De ah que cuando la
injusticia rebasa los lmites aceptados, la resistencia generalmente desemboca en
revolucin (lgicamente el tema igualmente nos revela innumerables casos prcticos
que podemos comentar).
El bien comn, constituye el tercero de los valores jurdicos fundamentales, y
sobre este concepto vale la pena relatar que desde el tiempo de la filosofa clsica
griega, ya se ha escrito en varios textos lo relativo al bien comn que debe privar en
toda colectividad humana. Para que el bien comn se pueda materializar al interior de un
Estado, necesariamente se debern tomar en cuenta las realidades del ser o realidades
ontolgicas, para que se pueda dar una eficaz armona y equilibrio entre el inters
general y los intereses de la persona individual; por eso se afirma que los individuos
no existen para el Estado, sino que ste se crea para beneficio de los individuos.
Es decir, el bien comn, que debe ser la causa y el fin ltimo del Estado, debe tener
como premisa fundamental los derechos de los individuos que lo conforman. De tal
manera que el bien o el derecho comn se alcanza cuando todos los miembros de la
sociedad disponen de los medios indispensables para la satisfaccin de sus
necesidades
materiales
espirituales,
lo
mismo
que
para
el
desarrollo
36
Una de las formas o medios ms eficaces para llegar a obtener el bien comn, lo
constituye desde luego el derecho, y an cuando en nuestro pas y en muchos otros del
mundo, el bien comn es un proyecto y no, en todos sus aspectos, una realidad
tangible; lo importante es que se tenga la conciencia sobre ello y que se busquen los
mecanismos para que se legisle sobre el particular.
Veamos ahora lo que son y lo que significan los valores jurdicos consecutivos,
respecto de los que dijimos que stos son consecuencia inmediata de la realizacin de
los primeros; esto es, de los valores jurdicos fundamentales. Dijimos tambin que los
valores jurdicos consecutivos, tienen como sus bienes ms importantes, la libertad, la
igualdad y la paz social.
Por cuanto a la libertad se refiere, sta no debe ser concebida nicamente como
la serie de potestades pblicas que tiene el individuo, como las de trnsito, reunin,
prensa, religiosa, etctera; sino tambin aquellas de ejercicio no obligatorio; pues en
efecto, mientras mayor es el nmero de libertades de cada sujeto, lgicamente mayor es
el mbito de sus deberes. En otras palabras, si una persona, en un Estado ampliamente
justo y democrtico, tiene por consecuencia una amplia gama de libertades, lgicamente
el resto de los individuos con los que vive en esa comunidad tambin tendrn ese
amplio nmero de prerrogativas; lo cual significa que todos y cada uno de ellos tendrn
tambin como deber el respeto del derecho de los dems. Por eso se dice que en una
sociedad ms o menos justa, el nmero de libertades del individuo corresponde al
nmero de sus obligaciones.
La libertad individual, desde el punto de vista jurdico, desde luego que se traduce
en la facultad de la persona para ejercer los derechos que le confiere el orden legal o
constitucional; sin embargo, es claro que en diversos regmenes y en diversas pocas
histricas, no todos los individuos han estado en completa aptitud de ejercer sus
derechos constitucionales, no solamente porque no pudieran gozar de capacidad de
ejercicio, sino porque las diferencias sociales les inhiben esa libertad, y precisamente la
vida nos muestra mltiples ejemplos.
Debido a lo anterior, no se puede afirmar, al estilo de las corrientes liberales o
neoliberales, que el fin ltimo de todo Estado lo sea la libertad absoluta del individuo ni
37
tampoco la libertad econmica total; puesto que, como se ha dicho, no todos tenemos
las mismas posibilidades de ejercer esas libertades. Como fin de un Estado, debe
privilegiarse a la igualdad, en tanto dicha igualdad, segn Aristteles, debe consistir en
tratar de modo igual a los iguales y de forma desigual a los desiguales; por ello, la
igualdad es un valor jurdico consecutivo, al igual que la libertad, porque dependen
de la armonizacin y de la realizacin de los fundamentales. De manera tal que, cuando
se dijo, por la corriente liberal, que todos deberamos ser iguales frente a la ley, tal
pretensin devino en una quimera, puesto que no todos tienen la misma posibilidad de
igualarse frente al otro ante la ley. En efecto, mientras un sector de la poblacin es
analfabeta, ignorante y pobre, y otro por el contrario, que es el minoritario, es el que
posee bienes materiales en exceso, es obvio que la igualdad de la ley se trueca en una
evidente farsa. Por eso en nuestro pas, se busc, a partir de las leyes de la revolucin,
de remediar esa mxima del liberalismo individualista, tratando desigual a los desiguales
o en otras palabras, igualando ante la ley a los desiguales en la vida.
Finalmente, no es difcil advertir que para que exista paz social (la cual
constituye el tercero de los valores jurdicos consecutivos), se requiere que la libertad y
la igualdad de los individuos se reflejen en la realidad social y que, sobre todo, la
totalidad de los individuos que conformamos la comunidad tengamos las mismas
oportunidades de acudir ante los rganos del poder pblico para hacer efectivos los
valores jurdicos fundamentales y los valores jurdicos consecutivos, por medio de los
valores jurdicos instrumentales; pues de otra forma la paz social ser solo una
quimera.
Los valores jurdicos instrumentales.- Como su palabra lo indica, son los
instrumentos o los medios de los cuales se valen las personas para hacer efectivos sus
derechos como gobernados. As por ejemplo, podemos sealar como este tipo de
valores, los derechos del ejercicio de la actividad jurisdiccional de los gobernados, los
derechos polticos y los derechos de peticin, entre muchos otros. En otras palabras, por
medio del ejercicio de los valores jurdicos instrumentales, se logra la obtencin, a favor
de la persona fsica o moral, tanto de los valores jurdicos fundamentales, como de los
consecutivos. Es decir, al hacer efectivos sus derechos una persona moral o fsica,
38
invoca, tcita o expresamente a su favor, aquellos otros dos valores establecidos por el
estado de derecho. De ah que cuando se acude, por ejemplo, en demanda de
reivindicacin de un inmueble ante un juzgado del fuero comn o a pedir el amparo de la
justicia federal por violaciones a sus garantas fundamentales, estemos hablando de la
pretensin de obtencin de la justicia (valor jurdico fundamental), mediante la libertad y
la igualdad que se tiene para hacerlo (valor jurdico consecutivo).
como ser humano, distinto de los dems seres, como los animales y las plantas.
Sostienen los seguidores de esta corriente, que la naturaleza fsica no puede ser el
origen de los derechos del ser humano, por la razn de que, de ser as, entonces los
animales y las plantas deberan tener los mismos derechos que las personas fsicas y
morales; que tal desde luego no puede ser de esa manera, por la razn de que el ser
humano tiene una naturaleza distinta a la de los dems seres. Esa naturaleza humana o
esencia racional, es la que se debe considerar como el origen y la fuente de los
derechos del ser humano; derechos que por provenir de su esencia, deben considerarse
naturales e inherentes a esa condicin; que por ello son derechos inmutables,
inenajenables e irrenunciables; ya que nadie puede renunciar a ellos por ser creacin de
aquella esencia, que descansa en ltima instancia en un ser supremo e infinito que no
puede ser otro que Dios. Precisamente porque la vida es un derecho natural -dicen los
iusnaturalistas idealistas-, inherente a la naturaleza humana, nadie puede renunciar a
ella. Lo mismo sucede con el pensamiento, con la familia y con la sociedad, en grado
ascendente, que son productos del derecho natural.
Para Aristteles, tal como lo vimos con anterioridad, la ley o el derecho, tiene una
parte natural y otra positiva. La primera se constituye por la idea o por el concepto que el
ser humano tiene de justicia, por su conviccin interna del concepto del deber. La
segunda en cambio es la materializacin de la norma que se aplica a la comunidad en
un tiempo y lugar determinados. El pensador griego pretende conciliar de sta manera
las dos posturas que han acompaado a la idea del derecho desde su ms remoto
origen, es decir, al derecho natural idealista con el derecho positivo o material.
En conclusin, la corriente idealista del derecho natural, se fundamenta en que
el origen de la ley no se encuentra en la naturaleza fsica o biolgica, ni siquiera en la
naturaleza propia del hombre, sino en un ser supremo creador del universo, a travs de
cuyas leyes se manifiesta el orden de la naturaleza y el orden social. Esta corriente del
pensamiento jurdico, fue la base de la patrstica y de la escolstica durante la Edad
Media, cuyos mximos exponentes fueron desde luego San Agustn y Santo Toms.
Una de las teoras ms originales sobre el iusnaturalismo, desarrollada en la
poca moderna, pregona el origen del derecho en la naturaleza de las cosas. Se
40
considera que existe un orden dado previamente a los hombres, concebible por ellos y
dotado de validez eterna y que ese orden natural debe servir de base para los sistemas
positivos del derecho.
Sobre este tema, es preciso comentar, que como posicin eclctica iniciada por
Aristteles, en la poca moderna algunos estudiosos de la Filosofa del Derecho, han
desarrollado la corriente positivista naturalista; los cuales sostienen que es la
naturaleza en s, desde el punto de vista fsico y material, el fundamento y origen del
derecho. De esta forma, sostienen los naturalistas positivistas, que as como el orden
fsico y biolgico en la naturaleza genera desigualdad entre las cosas y los animales,
subsistiendo siempre el mas apto y el mas fuerte por sobre el dbil; de igual forma
sucede en la esfera social y jurdica. Esta concepcin bilogicista y natural, como se ver
con posterioridad, se asimila con la corriente ideolgica positivista desarrollada en el
siglo XIX, por el socilogo Augusto Comte.
De manera tal que, bajo tales teoras, encontramos la justificacin de las
desigualdades sociales que han privado en diversas pocas y bajo prcticamente todos
los regmenes socio-polticos, desde el esclavismo hasta nuestros das; puesto que
mientras los naturalistas idealistas, sostienen, en ltima instancia, que los derechos de
los hombres provienen de un ser supremo, legalizando as el derecho de unos sobre
otros; los naturalistas materialistas, en cambio, le remiten a las ciencias de la naturaleza
los derechos que le corresponden a los hombres.
De modo contrario a las tesis naturalistas, debemos ubicar a la corriente
positivista, cuyo mximo exponente en la actualidad lo es Hans Kelsen, quien dice que
no hay mas derecho que el positivo, negando toda posibilidad al derecho natural. Para la
teora positivista del derecho, no hay ms derecho que el creado, reconocido y aplicado
por los rganos del poder pblico. Es decir, el que emana de las fuentes formales del
derecho.
Hans Kelsen, considera pues, que ni la moral ni la naturaleza pueden ni deben
tener la capacidad de orientar la creacin de las normas jurdicas. De tal manera que no
hay mas fuente del Derecho que la ley escrita; y as, si nos preguntamos por el origen y
fundamento de una sentencia penal, nos debemos remitir al Cdigo Penal, que a su vez
41
8.- Comentarios.
podemos disociar del deber ser, en la medida en que la conciencia y pensamiento del
ser humano corresponden al conjunto de influencias formativas que derivan del medio
histrico-social y familiar. De manera tal que los valores morales y legales que el ser
humano concibe, son desde luego el reflejo de los axiomas y paradigmas que sobre el
particular han sido observados y aprobados previamente por la formacin social y
cultural en la que l, su familia, sus ancestros y sus semejantes se han desenvuelto.
De lo antes detallado, solo resta hacer notar la diferencia conceptual entre una y
otra corriente del pensamiento filosfico; pues mientras bajo la teora de Kant, los juicios
de valor de la moral se obtienen a priori de la razn pura; esto es, de categoras
abstractas que no dependen de la experiencia sensible ni tampoco del entorno social.
Para el marxismo, la concepcin tica, moral y jurdica, no provienen de categoras
inmanentes al ser humano, ni de la razn pura, sino de la experiencia social e histrica
que se refleja en la conciencia del ser humano.
b).- Por lo que se refiere a la positividad y a la vigencia del orden legal de un
Estado concreto, es conveniente puntualizar que no debe confundirse ni equivocarse el
significado histrico y jurdico de cada una de tales categoras; puesto que el Derecho
positivo, tal como lo relatamos con antelacin, nos remite al conjunto de reglas
establecidas y declaradas como obligatorias por el poder pblico. Sin embargo, para que
el Derecho sea precisamente positivo, se requiere que su observancia sea cotidiana y
efectiva; es decir, que se acate tanto por los rganos pblicos creados para tal efecto,
como por los gobernados. En otras palabras, se necesita que los gobernados y
gobernantes, a quienes va dirigida la norma de Derecho, la reconozcan y la acepten,
para que efectivamente se convierta en Derecho positivo.
Ahora bien, el concepto de la vigencia de las normas de la ley, se actualiza
cuando aquel poder pblico del Estado las declara obligatorias, por medio del proceso
de su creacin (o fuentes formales del Derecho). De manera tal que hasta aqu, la
anterior definicin del Derecho vigente, obviamente que se equipara por analoga al
concepto de Derecho positivo; sin embargo, no perdamos de vista que para que el
Derecho vigente sea positivo, no solo se requiere que la norma sea aprobada por el
proceso legislativo y declarada obligatoria por el poder pblico o gobierno, sino que,
43
adems, es requisito indispensable que los destinatarios de la ley; esto es, tanto
gobernados como los poderes encargados de su aplicacin, la reconozcan y la acepten;
ya que de modo contrario, esa norma legal solamente quedar como Derecho vigente y
no positivo.
Lo anterior no significa, en forma alguna, que el Derecho vigente no sea, o no
pueda ser, de manera fatal, Derecho positivo; pues de conformidad con la explicacin
antes expuesta, tanto el Derecho vigente como el positivo, tienen su origen, cuando
menos en nuestro pas, en las fuentes formales del Derecho, y a ambos los declara
obligatorios el poder pblico. La diferencia est en el hecho de la aceptacin,
reconocimiento y observancia que del Derecho o parte de ste hagan los gobernados y
los propios encargados de su aplicacin; pues de otro modo, las normas solo habrn
sido declaradas obligatorias y vigentes, pero en los hechos quedarn solamente como
letra muerta.
De manera tal que cuando se da el caso de que en un Estado determinado, la
mayora de las leyes que conforman su sistema jurdico, no se observan como Derecho
positivo, es cuando se suele decir que hay ausencia de estado de derecho; bien porque
las leyes se crearon sin el consenso de de los destinatarios, bien porque se trata de
leyes producto de alguna tirana o dictadura o bien porque se promulgaron para un
pueblo cuya realidad no corresponde con el Derecho instituido. Los ejemplos sobre el
particular, en nuestra realidad nacional, son ilustrativos al respecto, y por citar solo
alguno, tenemos el caso de la Constitucin de 1857, la que, ante su falta de correlacin
con la realidad del Mxico de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, qued,
en muchos de sus postulados, como letra muerta, lo cual ocasion, al principio, la
dictadura de Porfirio Daz, y a la postre, la revolucin social de 1910.
La explicacin anterior, nos remite por consecuencia al tema de los valores
jurdicos; pues cuando en un rgimen socio-poltico no se observa con un grado
aceptable el orden legal, se torna casi imposible que los gobernados puedan tener a su
alcance los valores jurdicos instrumentales que se requieren como indispensables para
acceder a los valores jurdicos fundamentales, que en la realidad tangible se traducen
en el acceso a la justicia, a la seguridad jurdica y al bien comn. En efecto, cuando la
44
estructura legal de una formacin social no concuerda con la realidad histrica, como
sucedi con el marco legal producto de la Constitucin de 1857, mediante la cual se
privilegiaron
los
derechos
individuales
de
corte
burgus
por
encima
en
46
48
acuerdo con su comportamiento en relacin con esas leyes (La Filosofa del Derecho,
21 y 22).
El autor en comento, tambin nos dice que la influencia del Nuevo Testamento, la
encontramos presente de igual forma en el sistema legal de las civilizaciones
anglosajonas; sobre todo a partir de la corriente del puritanismo, el cual se ha
fundamentado en la fe haca el orden legal, producto de la fe misma en el Dios del
pueblo hebreo. Esa misma fe que se origin en el respeto haca el sacerdote o ministro
del culto religioso, como intrprete de la ley. As, nuestro autor, nos dice de igual forma,
que: No fue mera casualidad que, en su lucha por un gobierno constitucional, los
puritanos escogieran como santo y sea de su revolucin de 1648, A tus tiendas, oh
Israel; en realidad se consideraban como la tribu perdida de Israel. La acentuada
importancia que se da a la ley en el desarrollo poltico y gubernamental de Inglaterra y,
mas tarde, de los Estados Unidos, aunque antecedi a estos movimientos, encontr
firme apoyo religioso en tales ideas(...)Puesto que para el derecho siempre tiene
importancia fundamental que la obligacin de sus normas se encuentre firmemente
anclada en la conviccin de la legitimidad de la autoridad que crea la ley, sea Dios, sea
la accin popular, la importancia de las normas legales en la vida social estar, en todo
momento, hondamente influenciada por la fe en la legitimidad del gobierno que las
impone y por la cual son creadas (pginas 22 y 23).
No cabe duda alguna que la idea de la ley en el pueblo hebreo, ha tenido su
fundamento en el fidesmo mas arraigado que se conozca. De tal forma que esa
conviccin en la fe ha sido desde luego inspiradora no solo para el espritu religioso
monotesta; sino, como lo hemos visto, para el Derecho mismo, el cual, desde la
perspectiva occidental, incluyendo las corrientes continental europea como la nuestra,
as como la anglosajona -quiz con mas preponderancia sta ltima-, la fe en la ley
represente el pilar fundamental de todo sistema jurdico; pues, en efecto, no pudiramos
concebir ningn rgimen socio-econmico y legal del mundo moderno y contemporneo,
que no se base en la fe de sus gobernados y miembros del poder, haca su sistema
legal, para que ste se pueda mantener como derecho positivo y vigente.
49
Ese espritu del fidesmo judo, pilar tambin de la religin catlica, apostlica y
romana, que en muchos sentido ha sido fuente de trminos legales incluidos en nuestra
tradicin jurdica, se refleja sobre manera, en la siguiente tesis: A este respecto, cabe
recordar que, en el Nuevo Testamento, dice Jess: No he venido para abrogar la ley,
sino para cumplirla (idem, pgina 24). En sta cita, se advierte clara y evidentemente el
profundo respeto que el pueblo judo y, despus el catlico, ha tenido por la ley; es
decir, la fe en el orden jurdico que ha sido estatuido bien por el hombre a travs de la
accin popular o bien por el imperio de Dios. De manera tal que esa posicin fidesta del
pueblo judo, constituye, sin lugar a dudas, uno de los antecedentes ms remotos de
nuestros sistemas jurdicos occidentales.
Ms an, dentro del Nuevo Testamento, que es base de la religin catlica, tal
como lo vimos tambin con anterioridad, encontramos cierta concepcin seglar y laica
en el Derecho judo; pues hemos notado que Jess dijo que no haba venido para
abrogar la ley, sino para cumplirla. Y despus dira tambin su conocidsima frase de
Dad a Dios lo que es de Dios y al Csar lo que es del Csar; refirindose desde luego
al Csar y a la Ley, como producto del Estado Romano; esto es, como producto del
rgimen jurdico-poltico del imperio que en aquella poca haba conquistado al pueblo
hebreo e impuesto a ste su sistema legal. En otras palabras, la idea del Derecho en el
pueblo judo ya contena un cierto concepto de laicismo; es decir, de entender que la
religin y el derecho deben caminar por cuerda separada.
La poca clsica a la que nos referimos en esta unidad, tiene que ver con la
poca misma del esplendor de la cultura helnica, tanto en el arte arquitectnico y de las
letras, como en el de la filosofa. Es el tiempo del reinado de Pericles el Grande, a cuyo
siglo se le conoci precisamente como El Siglo de Pericles, que debemos ubicar en el
siglo V antes de nuestra era.
50
De ese tiempo datan tambin las famosas Leyes de Soln, mediante las cuales el
rey con cuyo nombre se le conoce a ese cuerpo normativo, despliega toda una actividad
legislativa a favor de los campesinos sin tierra; limitando las grandes extensiones de los
latifundios para conceder tierras a los siervos que as podan lograr su libertad o
manumisin (F. Margadant, 65 a 67); lo cual nos pone de relieve, sin lugar a dudas, que
la idea de la propiedad privada, va no solo ligada al concepto de libertad, sino que
incluso se le puede considerar como el origen del derecho mismo, partiendo del
concepto de que, segn la filosofa marxista, la propiedad sobre los medios e
instrumentos de produccin, son los creadores del derecho y de la ley civil y no la idea
de justicia.
El florecimiento de la filosofa clsica en Grecia, precisamente corre de los siglos
V al I antes de Cristo, que tambin coincide con el auge del sistema esclavista de
produccin, cuyo fundamento descansaba en dos clases antagnicas desde el punto de
vista sociolgico; es decir, los esclavistas, dueos de la tierra y tambin de sus
trabajadores, por un lado, y los esclavos que ni siquiera eran dueos de s mismos, por
el otro. Luego entonces, mientras unos eran obligados al trabajo ms infrahumano que
haya registrado la historia, otros se podan dedicar al gobierno, a la poltica, a los viajes
y, desde luego, a la erudicin del pensamiento; en otras palabras, a la filosofa.
Los pensadores a los cuales nos vamos a referir en este captulo, dieron por
sentado y por legalmente justo el orden esclavista, al cual concibieron como producto
del orden natural de las cosas y de los hombres, en cuya esencia estaba el que unos
fuesen esclavos y otros seores. Partiendo de esta premisa histrica, se puede pasar
ahora a estudiar lo que los filsofos clsicos de la antigedad griega pensaban sobre el
derecho.
Con Scrates (469 a de C.), desde luego que no inicia el esplendor de la filosofa
clsica griega, pero desde luego que es uno de sus mximos exponentes, y sobre todo,
en lo relativo a la Filosofa Poltica y a la Filosofa del Derecho, a la tica y a la moral. No
arranca con Scrates el pensamiento filosfico a que nos referimos, puesto que
previamente la filosofa helnica ya haba tenido a grandes pensadores, tanto
materialistas como idealistas, tales como Protgoras, Gorgias, Calicles, Demcrito y
51
Herclito de Efeso, entre otros; sin embargo para el objetivo de nuestra materia, se
considera que es a partir de Scrates cuando empieza a consolidarse una teora sobre
la justicia y la ley.
De conformidad con la filosofa de Scrates, a quien se le considera como el
padre del mtodo denominado de la mayutica, que significa parto espiritual, partiendo
del hecho de que la madre de este filsofo era partera, haba la necesidad de proponer
dar a luz las ideas ms precisas con sus interlocutores, por medio de preguntas y
respuestas que se generaran en forma dialctica.
Para Scrates, la idea de justicia es la ley misma; pero esa ley no solo tena que
ver con la norma aprobada por los ciudadanos que conforman la polis o la ciudad, sobre
lo que debe hacerse o lo que debe evitarse; sino que tambin tiene que ver con la ley no
escrita, la cual se refiere a aquella norma imputable a un legislador supra-humano y
cuya violacin va unida a penas o sanciones que corresponden al reino de la naturaleza
y a las que absolutamente nadie puede sustraerse. Desde luego que bajo esta definicin
terica, no podemos menos que ubicar a Scrates en una posicin definitivamente
iusnaturalista.
Mencionaba como ejemplos de esas leyes naturales, el deber de honrar a los
dioses y a los padres, la obligacin de corresponder a las buenas acciones y la
prohibicin del incesto. Scrates sin embargo, no adopt una posicin eminentemente
naturalista del derecho, puesto que sostuvo que la justicia no puede ser contrapuesta al
derecho positivo, porque nicamente en el orden social es donde ste puede encontrar
sus formas de expresin.
De igual forma, el pensador de Atenas, coincida con la idea de los sofistas, en el
sentido de que la esencia del derecho debera buscarse en la naturaleza del
hombre. Pero Scrates consideraba igualmente, que no solo haba que buscar en los
aspectos superficiales del hombre, sino en su esencia o espritu tico. A partir de esta
premisa, encontramos en Scrates, las bases de la antropologa filosfica.
Como discpulo de Scrates y que es quien realmente escribe sobre la vida obra
de ste, tenemos al filsofo creador del idealismo objetivo, Platn (427-347 a de C),
quien se propuso investigar la naturaleza del orden social a partir de la naturaleza
52
misma del hombre. En su obra De la Poltica, Platn considera al Estado como un gran
hombre, cuyo origen lo ubica en el ethos del individuo; es decir, en su esencia moral;
por ello, la esencia del Estado nicamente puede deducirse de la naturaleza del
hombre.
De conformidad con lo anterior, la antropologa filosfica, constituye para este
pensador idealista, el fundamento de la doctrina del derecho y del Estado. Esta teora
concibe al ser humano como el ente compuesto por tres capas superpuestas, en las
cuales, el escaln inferior forma parte del patrimonio intimo del hombre, esto es, se
encuentra integrado por los instintos de nutricin, de reproduccin y por la necesidad del
descanso y del sueo. En el segundo escaln se encuentran las fuerzas activas del
alma, como seran el valor, el orgullo y la esperanza y, finalmente, la capa superior que
es la razn, la cual, mediante el saber, se abre para recibir la esencia de lo divino, cuya
recepcin se ubica en el reino de las ideas.
La posicin de Platn, desde luego que se ubica igualmente en el iusnaturalismo
idealista, por medio de su teora del mundo objetivo de las ideas; pues, en efecto,
volviendo a la antropologa filosfica, tenemos que, segn Platn, cuando las potencias
del alma se ordenan de acuerdo con su escala, bien podemos decir que el hombre se
encuentra en su estado natural, pero que por el contrario, cuando las fuerzas inferiores o
los instintos dominan a las superiores, nos encontramos en una posicin contraria a la
naturaleza.
De ah que la naturaleza del Estado tome su origen en la naturaleza del hombre,
lo que significa que la comunidad poltica no nace por la unin arbitraria de los hombres,
sino que la causa del Estado consiste en que ninguno de nosotros puede satisfacer por
s solo sus necesidades, ya que cada uno necesitamos del concurso de los dems. En
otras palabras, para Platn son las necesidades del ser humano las que crean al
Estado. Dicho filsofo, concibe a ese Estado, en forma jerrquica o estamentaria, dentro
del cual la razn corresponde a los gobernantes, el valor a los guerreros y la habilidad
manual a la actividad econmica. Identifica a la justicia como el orden natural en el
hombre y en el Estado, y por ello, sostiene que la justicia consiste en que la razn
prevalezca sobre la voluntad y los instintos; pero que tambin la justicia exige que cada
53
quien haga lo suyo. Dice tambin que los seres humanos aspiran a su
perfeccionamiento y que esa aspiracin no es otra cosa que su idea, la cual constituye,
adems, la esencia de todas las cosas.
En sus famosos Dilogos, Platn nos muestra una concepcin igualitaria de
gnero; es decir, para l no existe ni debe existir diferencia material ni moral entre el
hombre y la mujer, a diferencia de Aristteles, y an cuando esta posicin la expresa
refirindose como a la autora de su maestro Scrates, lo cierto es que no podemos
soslayar que en la narracin de sus obras se trasluce intrnsecamente su personal forma
de pensar. As, sobre lo anterior, nos dice: Di tambin mujeres, mi querido Glaucn,
porque no creas que he hablado ms bien de los hombres que de las mujeres, siempre
que estn dotadas de la conveniente aptitud. As debe ser, puesto que en nuestro
sistema es preciso que todo sea comn entre los dos sexos (La Repblica o de lo Justo.
Editorial Porra, pgina 569).
Este pensador griego, que es el creador del mito de las cavernas, igualmente nos
comenta, que lo bueno y lo justo no es algo que los hombres podamos escoger
libremente; sino que ms bien estn predeterminados por nuestra idea del hombre; que
alguien bueno, en el sentido de bondadoso y estricto del trmino, no puede ser otro sino
Dios, ya que solamente l es bueno y bello. En estos conceptos encontramos, sin lugar
a dudas, los antecedentes de la filosofa y de los argumentos ontolgicos de San
Agustn y de San Anselmo.
En ese mismo orden, Platn nos dice que el mundo es una reproduccin de la
idea divina; que por ello, la idea del derecho no es ms que la idea de la justicia natural
y divina. De ah que todo gobierno debe ejercerse en beneficio de los gobernados. En
otras palabras, el buen gobierno debe atender no solo a las necesidades del individuo
sino a lo que le es comn a todos ellos. Con esta teora del beneficio colectivo,
podemos ver el nacimiento del concepto del bien comn y del derecho
comunitario, que descansa, sin embargo, en la idea de proteccin a la polis o ciudad,
que para la cultura helnica, como con posterioridad para los romanos, tendra un
significado especial, que parta de proteger, por encima incluso del individuo fsico, los
intereses de la ciudad. En la obra antes citada, el creador del mito de las cavernas, con
54
relacin a la teora de la justicia del bien comn, nos dice que en un Estado bien regido
todo debe hallarse en comn; las mujeres, los hijos, la educacin, los ejercicios que se
refieren a la paz y a la guerra, as como que es preciso dar a ese Estado por jefes a
hombres consumados en la filosofa y en la ciencia militar (pgina 569).
Congruente con su forma de pensar, Platn dice que cuando los mandamientos
del Estado son contrarios a la naturaleza del hombre, es legal negarse a obedecerlos.
Sostena que existen derechos inviolables de la persona, como el caso de su dignidad;
sin embargo, admita la institucin de la esclavitud y adems pugnaba porque se
eliminara a los nios retrasados y que no se diera ayuda mdica a los delincuentes.
Sin lugar a dudas, el mximo exponente de la filosofa griega lo es Aristteles de
Estagira (384-322 a de C), pensador cuyas teoras hasta en la actualidad siguen
vigentes en la mayora de los sistemas jurdicos del mundo occidental y democrtico,
dentro de los cuales nuestro pas desde luego no es la excepcin, lo cual se ver en la
prxima unidad, sobre todo en el derecho comunitario indiano y en la teora de la
igualdad.
Aristteles no solamente influenci profundamente al pensamiento propiamente
filosfico y jurdico, sino, adems, al mundo de las ideas polticas y al de la ciencia
emprica. Es decir, el estagirita sigue siendo conceptuado, a la vez, como el filsofo
cuyas teoras sentaron las bases de la filosofa escolstica y la teora del derecho; de la
teora del conocimiento mismo; del racionalismo y an del empirismo.
A diferencia de Platn, neg la trascendencia de las ideas respecto del mundo, y
de conformidad con su doctrina, todas las cosas terrestres se componen de materia y
forma; por ello afirmaba que todos los seres estn destinados a un fin y nicamente
adquieren su verdadera naturaleza cuando realizan el fin al que estn destinados. Por
ello, todo ser finito es dinmico y se encuentra en devenir constante (Teora de la
dialctica). Sin embargo, la influencia de su maestro, incluso la de Scrates, no las
pudo desterrar radicalmente, sobre todo en los aspectos relativos a la tica y al
Derecho; de manera que en su Libro Primero de La tica, nos dice lo siguiente: Porque,
en el plano de las relaciones sociales o polticas entre los hombres, no se puede hacer
nada sin que haya en el hombre un carcter o cualidad moral. Es decir, se debe ser
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hombre de mrito moral. Y mrito moral significa estar en posesin de las virtudes. Es,
por consiguiente, necesario que, quien quiera alcanzar o conseguir algo, en el orden de
la poltica o la sociologa, sea l personalmente hombre de buenas costumbres (La
tica, pgina 323). En la cita anterior, nos queda evidenciada la influencia que la tica
socrtica ha marcado en Aristteles, sobre todo cuando hace referencia a los conceptos
de la virtud y las buenas costumbres; trminos que Scrates utiliz para defender sus
argumentos ticos frente a los sofistas de la poca.
Por cuanto a la influencia de su maestro directo, que como es sabido lo fue
Platn, Aristteles, al disertar sobre la definicin del bien, nos muestra, hasta cierto
punto esa influencia del idealismo objetivo de su preceptor, al expresar que hay, en
efecto, unos bienes que se hayan en el alma; por ejemplo: las virtudes; otros, que
radican en el cuerpo: la salud, la belleza; otros, en fin, que son extrnsecos o
circunstanciales: la riqueza, la autoridad, la honra y cualquier otra cosa del mismo
gnero(...) De todos ellos, son los mejores los que radican en el alma (idem, 330).
En cuanto a su concepcin sobre las cuestiones morales y del Derecho, desde
luego que no se pueden regatear a este filsofo sus alcances universales, por cuanto a
la influencia que a su vez generaron sus teoras en pensadores de la poca moderna.
Sobre lo anterior, el estagirita, nos dice, en la obra ya comentada, lo siguiente: Es, por
consiguiente, evidente que el hombre es el verdadero procreador o productor de las
acciones(...)Ahora bien, el principio de una accin mala, como de una accin buena, es
una determinacin, un acto de voluntad y todo aquello que en nosotros tiende a la
razn(...)Y, en consecuencia, no hay que dudar de que est en nuestro poder el ser
buenos o malos (pgina 339). sta teora de la voluntad y del libre albedro que
despliega Aristteles, la encontraremos casi dos mil aos despus, expuesta
magistralmente por el filsofo alemn, nacido en la entonces Prusia, Inmanuel Kant, en
su Metafsica de las Costumbres.
Sobre el tema de la voluntad que estamos tratando, Aristteles ya distingua lo
que en los sistemas jurdicos modernos conocemos, en materia penal, como
premeditacin y preterintencionalidad; pues en ese sentido, deca que: Hay entre los
legisladores algunos que definen y distinguen entre las cosas hechas voluntariamente y
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las hechas con premeditacin. Y aplican o determinan penas menores para las cosas
que se hacen voluntariamente, que contra las cosas que se hacen con premeditacin
(idem, pgina 344).
En su teora de los fines, el filsofo griego, deca que la actualidad que posee
cada cosa al momento de su nacimiento es su naturaleza. Pero cada cosa lleva en si
misma su fin o su entelequia. Mientras que para Platn solamente las ideas poseen
realidad objetiva; para Aristteles, en cambio, solamente las cosas individuales
compuestas de materia y forma son reales; pero todas ellas estn subordinadas a Dios
como su fin supremo; por ello, el deber ser tiene sus races en la naturaleza dinmica
del ser finito, pues el fin del hombre determina la norma que debe seguir su conducta a
fin de alcanzar su posible perfeccionamiento. Por ello, el hombre se conduce bien y
correctamente si aplica sus energas al fin que corresponde a su naturaleza.
Nos dice tambin Aristteles, que la moral y el derecho no dependen de la
voluntad caprichosa del hombre, sino que estn determinados objetivamente por
la naturaleza misma del hombre y por la de la comunidad que se basa en aquella;
que por ello, no existe diferencia radical entre el ser y el deber ser, pues ste se
encuentra enraizado en el ser del hombre. Tal vinculo indisoluble entre el Ser y el Deber
Ser, lo encontraremos despus igualmente en la Filosofa del Derecho de Kant.
De conformidad con lo anterior, tenemos que, al igual que Scrates y su maestro
Platn, Aristteles tambin asume en este sentido una posicin naturalista. Pero,
adems, al igual que sus antecesores, privilegia, en la misma forma, el derecho
preferencial de la comunidad por sobre el individuo. De ah su famoso aforismo de que
el hombre es un animal social y poltico; porque su naturaleza lo conduce hacia la
vida en comn. As, sostiene que de la unin natural entre el hombre y la mujer se
forma la familia; varias familias integran la tribu y la unin de varias tribus constituye la
ciudad o la polis (el Estado griego). Por tanto la ciudad (o la comunidad), es el fin al que
aspira el hombre de acuerdo con su naturaleza, pues solo en ella se logra el desarrollo
de sus aptitudes y su vida perfecta. La obra fundamental en la que desarrolla su teora
del derecho, es La Poltica, en la que Aristteles sostiene que quien no necesita del
57
Estado es o un animal o un Dios. Por ello dice que lo justo es lo que aprovecha a la
comunidad.
Aristteles distingue entre derecho natural y positivismo jurdico, y as, en su obra
ya comentada, dice que el derecho estatal toma su origen del derecho natural. Desde
luego que esto no significa que el derecho natural pueda existir fuera del Estado, sino
que subyace en la naturaleza del hombre y en la del Estado mismo; y nos dice, en esa
direccin, que cada norma jurdica obligatoria se compone de un elemento natural
y de uno positivo; que el primero proporciona el fundamento jurdico, en tanto el
segundo determina su realizacin en el tiempo y en el espacio. En esto ltimo
encontramos, desde luego, el origen de la teora de la equidad.
Desarrolla tambin la idea de la justicia distributiva y de la justicia
conmutativa. La primera, es la que reconoce a cada persona lo que le corresponde a
su condicin dentro de la comunidad; mientras que la segunda representa las leyes de
la igualdad, en las cuales se debe tratar a todos por igual, precisamente igualndolos
ante la ley o tratando desigual a los desiguales, en forma proporcional a su
desigualdad. A este respecto, en el tema que se comenta, nos deca tambin que nos
encontramos inicialmente con que lo justo tiene dos aspectos. Uno de ellos es el de la
justicia legal, porque los hombres dicen que lo que prescribe la ley es lo justo(...)la
justicia es una virtud perfecta(...)Pero la justicia en el trato con nuestros prjimos es lago
distinto de esta justicia legal de que hemos estado hablando. La justicia, vista en nuestro
trato con otro, no puede simplemente ser justo uno en s mismo. Y ste es el principio de
justicia social y la virtud de la justicia, que tiene por campo la vida social(...) (idem, 357 y
358).
De conformidad con lo antes expuesto, no cabe duda alguna que las teora sobre
la justicia y la igualdad en Aristteles, son de una importancia tan decisiva, que en los
rdenes constitucionales que han desarrollado el Derecho social, como en el caso de
Mxico, se ha tenido que indagar, como fuente formal, real e histrica de ese derecho,
en las teoras del estagirita, y como ejemplos claros tenemos desde luego al Derecho
Agrario y al Derecho Laboral, en los que las previsiones constitucionales y de la ley
secundaria, nos obligan a igualar ante la ley a los intervenientes en esos
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humanos somos portadores de la ley natural. Todas las leyes humanas, en la medida de
que son leyes justas, derivan necesariamente del derecho natural.
El pensador romano, se propuso resumir en dos frmulas fundamentales el
contenido del derecho natural: la primera de carcter negativo, prohbe perturbar el
orden de la naturaleza, en tanto la segunda, de significado positivo, prescribe una
participacin activa en la vida de la comunidad(...) Tom como punto de partida el
pensamiento aristotlico de que el hombre es por naturaleza un animal social, un ente
nacido para la vida en comn con otros hombres, por lo que nicamente en el medio
social puede cumplir su misin (Alfred Verdross, 82-83). De la cita anterior, podemos
advertir que Cicern privilegi de igual forma al bien comn o bien general, sosteniendo
que ste debera extenderse igualmente a los extranjeros; pues deca que aqul que
pretendiera excluir a stos romper el lazo comn al gnero humano, haciendo
imposibles el bien y la justicia.
Debemos recordar sin embargo, que la poca en que vivi y escribi Cicern, es
la que representa la mxima expresin de la sociedad basada en esclavos y esclavistas
y, adems, representa tambin que la patria de Cicern ya no era la Roma republicana,
sino la Roma imperial. Por eso, en su obra conocida como De Repblica, concibi, al
igual que Aristteles, el celo casi sagrado a la sociedad a la que pertenecieron, a la polis
griega que en tiempos de Cicern ya ms bien se refera a todo un imperio colonialista.
dentro de los que sobresalen desde luego San Agustn, obispo de Hipona; San Anselmo
y los rabes conversos a la religin catlica, Avicena y Averres.
Para la poca a la que nos referimos, el nuevo y el viejo testamentos bblicos,
representan los textos fundamentales en los cuales se basarn los exponentes de esa
corriente; pero no debemos olvidar que, en materia jurdica, el imperio romano de
oriente, al principio, y los monjes catlicos denominados glosadores, as como los
posglosadores medievales, a la postre, difundieron e influenciaron las corrientes del
pensamiento de la alta y de la baja edad media, bajo los parmetros del derecho y la
cultura romana.
En cuanto a la iusfilosofa de la patrstica, desde el apstol San Pablo, se
reconoce la existencia del Derecho natural, al cual se le da la caracterstica de derecho
valido. De tal forma que en la famosa Carta a los Romanos, Pablo dice que no solo es
culpable ante la ley de Moiss, aquel que la viola, sino tambin quien ha pecado sin
tener ley escrita. Tal pensamiento nos refleja desde luego, que el Derecho natural,
sigue estando profundamente presente en el pensamiento catlico de principios de la
era cristiana; sin embargo, se trata, desde luego, de un Derecho natural idealista.
Para San Agustn, los principios morales y las reglas jurdicas, son inmutables y
su aplicacin vara en el tiempo y los lugares. Es decir, encontramos en este padre de la
iglesia, un principio de derecho natural fundamental y otro de derecho positivo derivado
que hace depender del tiempo y del espacio. En su concepcin filosfica que expone en
su conocidsima obra La Ciudad de Dios (o Civita Dei), la iglesia, como una comunidad
superior, queda por encima de la polis griega o de la civitas romana. En esta teora
vemos claramente la influencia que dej Platn en el filsofo de la patrstica; pues
recordemos que para el primero existen dos mundos, el real o el de las ideas y el
imperfecto e irreal, que es el mundo en el que vivimos.
Agustn consider que la comunidad de la caridad o del amor, debe estar por
encima de la comunidad jurdica y que por ello esa comunidad del amor debe ser la
base de la repblica. Dice, adems, que el principio de la justicia de dar a cada uno lo
suyo, debe tener tambin como principio fundamental dar a Dios lo que le corresponde;
63
66
no puede ser otra que procurar parecerse a Dios; por ello, la actuacin tica es la
aspiracin del hombre hacia Dios, quien es el supremo bien.
Con relacin a la ley, Santo Toms nos relata que es el orden mediante el cual
dirige Dios a todos los seres haca l; que se parte de la ley eterna, pasando por la
ley natural, para as llegar a la ley humana. Dice que la ley tica natural es una
participacin de la criatura racional en la ley eterna, que le permite conocer lo bueno y lo
malo -recordemos en este aspecto las teoras maniquestas de San Agustn-. De tal
forma que el orden de la ley natural est determinado por el orden de las inclinaciones
naturales, como son la inclinacin de la propia conservacin; las inclinaciones hacia la
unin de los sexos, as como el conocimiento de Dios y la vida en sociedad.
De la primera de las inclinaciones naturales desprende precisamente Santo
Toms, el derecho natural a la legtima defensa en caso de necesidad. En tanto que de
la ltima se obtiene por ejemplo el deber de aspirar al conocimiento, no daar a los
dems y entrar en relacin con el resto de los seres humanos. Por ello, para el mximo
exponente de la escolstica, la fuente de la que emana el derecho natural, es la
misma naturaleza humana en cuanto aspira a determinados fines. En otras
palabras, la ley natural formulada por los seres humanos que viven en comunidad, es la
fuente formal de nuestros derechos y obligaciones. El tercero de los grados ticos del
universo est constituido por la ley humana, que es expedida con base en los principios
de la ley natural; de ah que el concepto de justicia en nuestro autor, no se refiera a la
totalidad del mundo de la tica, sino a las acciones externas de los hombres.
Toms de Aquino tambin es el terico del derecho que con mayor incisin e
importancia desarrolla la teora del bien comn aristotlico, por sobre el inters
individual, al sostener que la conservacin de la tranquilidad y la seguridad pblicas
tienen preferencia sobre el inters privado del propietario. Es decir, en el anterior
pensamiento encontramos, a no dudar, el antecedente remoto de las causales de
expropiacin por causa de utilidad pblica en nuestro sistema constitucional mexicano
en particular y del sistema jurdico continental europeo en general.
El Derecho, bajo la ptica de Santo Toms, regula siempre una relacin social
que puede ser de individuo a individuo o de ste con la comunidad; por tanto, el bien
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morales y religiosos, y en lugar del orden cristiano, coloc al orden del Estado. Su
doctrina tuvo como eje fundamental al hombre que piensa fundamentalmente en la
economa y posteriormente al hombre jurista de orientacin positivista. En su obra antes
comentada, que de hecho la dedica al prncipe Lorenzo de Mdicis, Maquiavelo apunta
lo siguiente:
Es menester pues que sepis que hay dos modos de defenderse: el uno con las
leyes y el otro con la fuerza. El primero es el que conviene a los hombres; el segundo
pertenece esencialmente a los animales; pero, como a menudo no basta con aquel, es
preciso recurrir al segundo. Le es pues indispensable a un prncipe el saber hacer buen
uso de uno y otro enteramente juntos(...) Cuando un prncipe dotado de prudencia ve
que su fidelidad en las promesas se convierte en perjuicio suyo y que las ocasiones que
le determinaron a hacerlas no existen ya, no puede y aun no debe guardarlas, a no ser
que l consienta en perderse(...)Obsrvese bien que si todos los hombres fueran
buenos este precepto sera malsimo, pero como ellos son malos y no observaran su fe
con respecto a ti si se presentara la ocasin de ello, no ests ya obligado a guardarles la
tuya cuando te es como forzado a ello(...) Un prncipe debe comprender bien que no le
es posible observar en todo lo que hace mirar como virtuoso a los hombres; supuesto
que a menudo, para conservar el orden de un Estado, est en la precisin de obrar
contra su fe, contra las virtudes de la humanidad, caridad y an contra su religin
(pginas 88 y 89).
Como podemos ver, Maquiavelo representa, desde luego, al pensador de la
poca histrica correspondiente al capitalismo, cuya concepcin, opuesta casi
diametralmente al cristianismo que domin los escenarios pblicos y privados durante el
medioevo, justifica el nuevo estado de cosas, que representa ya no al feudalismo
amortizado y oscurantista; sino al incipiente liberalismo poltico que coloca al Estado
como causa y fin de toda organizacin social y humana. En efecto, desde el punto de
vista histrico, para la poca en que le toc vivir a Maquiavelo, van surgiendo tambin
los Estados modernos en Europa y la idea de la soberana territorial de las naciones;
dejando atrs la organizacin poltica basada en el poder del seor feudal y en la
teocracia. Ahora, surge no solo la idea del Estado soberano, sino del nuevo derecho
71
cuya reglamentacin esencial y primigenia ser a partir del reconocimiento a esa nueva
soberana estatal y ya no de la soberana del monarca o del soberano como persona
fsica a quien se le confera el poder por disposicin de herencia de sangre y divina.
As las cosas, si bien es cierto que Nicols Maquiavelo, no desarrolla en s una
clara teora o Filosofa del Derecho; tambin lo es que a partir de su tratado, que bien
podemos clasificar como una verdadera teora poltica, indispensable desde entonces
para cualquier compendio moderno de ciencia poltica o incluso de Filosofa del
Derecho, articula una evidente justificacin del posterior sistema jurdico constitucional
que tendr como piedra angular al Estado y sus fines, despojando a stos, de ser
necesario, de los principios ticos que fueren obstculo en alcanzar sus fines.
Otro terico de la Filosofa del Derecho, y quiz uno de los ms significativos en
lo concerniente a las teoras jurdicas modernas, lo es el filsofo espaol Francisco de
Vitoria (1483-1546), quien fue profesor de Teologa en la Universidad de Salamanca y
quien sostuvo que la razn humana, an cuando perturbada, era sin embargo
suficientemente capaz de conocer lo justo. Sostuvo por ello, que todo aquello que
permite la naturaleza al hombre, no est prohibido por el evangelio. Como podemos ver,
la influencia del iusnaturalismo sigue presente en nuestro autor del renacimiento.
Sin duda Francisco de Vitoria, representa al terico del derecho mas avanzado de
su poca y, sobre todo, al pionero de lo que hoy conocemos como Derecho
Internacional. Su posicin frente a los pueblos de Amrica, es definitivamente
progresista, al afirmar que tambin los pueblos paganos son sujetos de derecho
independiente, titulares de una pretensin legtima a la libertad y a la independencia,
debiendo ser respetados an por los pueblos cristianos. Los principios bsicos de estas
lecciones, son los siguientes(...):1. La comunidad estatal no tiene como base la fe, sino
al derecho natural, conforme al cual todos los hombres, independientemente de sus
creencias, poseen una naturaleza social(...)2. Los Estados fundados sobre el derecho
natural se encuentran ligados entre s(...)3. Por tanto, no solo en el interior de cada
Estado, sino tambin en la comunidad de ellos existe un orden jurdico, cuyas races se
hunden en el derecho natural(...)4. Ni el papa ni el emperador poseen una pretensin
72
legtima al dominio del mundo, pues ni Dios ni los pueblos le han otorgado tal derecho
(Alfred Verdross, obra citada, 148).
De la cita antes transcrita, se desprenden dos aspectos fundamentales en el
pensamiento de Francisco de Vitoria. El primero que tiene que ver con su posicin a
favor de los derechos naturales inalienables tanto del ser humano como el de los
pueblos, los cuales no deben estar sujetos a la tutela de ninguna potencia; y an cuando
acepta la existencia de Dios, nos dice que ste no ha otorgado a ningn monarca
derechos de soberana alguno sobre otros pueblos; desvirtuando de tal modo el reparto
que el papa Alejandro hizo de los pueblos de Amrica, entre las potencias de aquella
poca.
El segundo aspecto que se debe comentar en la filosofa de Vitoria, tiene que ver
con las bases del Derecho Internacional, que concibe no como una simple idea, sino
como una comunidad concreta unida por el derecho natural. Vitoria dio por primera vez
el nombre de derecho de gentes a las normas del derecho natural que regulan las
relaciones entre los pueblos.
Para la poca del pensador renacentista, eran los tiempos de la Espaa imperial,
bajo cuyo mandato se inici y se consolid la colonizacin de los pueblos de Amrica,
difundindose por ello la idea de que los pueblos y en especial los del Nuevo Mundo, se
deberan someter jurdicamente al imperio, an por medio e la fuerza. Desde luego que
Vitoria se opuso a tal concepcin dominante, en su famosa obra Relacin de Indias, en
la que defendi las tesis antes descritas.
Dentro del pensamiento renacentista que sugiere el fin de la poca medieval,
tenemos como a uno de sus mximos exponentes a Fernando Vsquez de Menchaca,
espaol de origen, quien hacia 1550, public sus principales obras, dentro de las que
sobresale la intitulada Controversias Ilustres.
Considera Vsquez de Menchaca, que una ley es vlida no por su deduccin
lgica, sino a partir de su utilidad concreta y su conveniencia para la humanidad; que el
hombre es por naturaleza bueno (ntese aqu la diferencia con Maquiavelo) y que por
ello aspira a vivir amistosamente con los dems; que cada hombre posee derechos
naturales inmutables, que deben asegurarle su aspiracin a la felicidad, dentro de los
73
que se destacan la libertad natural y la igualdad. Por ello considera que la esclavitud
contradice el derecho natural.
Alfred Verdross, con relacin a la teora jurdica de Fernndo Vsquez de
Menchaca, nos comenta que la doctrina de este pensador espaol, se centra en los
siguientes principios fundamentales:(...) 1. El hombre es por naturaleza bueno. En
consecuencia, a su naturaleza corresponde no solo aspirar a su felicidad, sino convivir
amistosamente con los dems hombres(...)2. Cada hombre posee derechos naturales
inmutables que deben asegurarle su aspiracin a la felicidad. Estos derechos que son
pisoteados en casi todos los Estados, comprenden la libertad natural y la igualdad de
todos los hombres, razn por la que la esclavitud es contraria con el derecho natural y
debe ser suprimida(...)3. La autoridad estatal existe para el bien de todos los
ciudadanos. Su actividad y beneficio no deben constreirse a solo una parte de
ellos(...)4. Los poderes transmitidos al gobernante son nicamente aquellos que se
requieren para la realizacin del propsito sealado en el prrafo anterior(...)5. El
gobernante puede ser privado de los poderes que le fueron transmitidos, pues todo
mandato est destinado a servir a los mandantes(...)6. La soberana no solo emana del
pueblo, sino que siempre permanece en el. Al gobernante se transmite nicamente el
ejercicio del poder estatal(...)7. Gobernar significa jurisdiccin, pues el fin nico del
gobierno no es otro que aplicar el derecho natural y el positivo que deriva de el(...)8. El
Estado no es un organismo, porque los ciudadanos pueden emigrar y sobrevivirle (obra
citada, 172 y 173).
De los puntos anteriores, se desprenden varios conceptos que se deben destacar
de la Filosofa del Derecho en Vsquez de Menchaca. Como prioritario, es el relativo a
que nuestro autor renacentista inaugura una corriente del derecho que impregnar a
todas las que hasta en la actualidad siguen vigentes, que es la teora de los derechos
fundamentales del ser humano, que muchos tratadistas modernos identifican como las
garantas individuales o los derechos humanos, que a partir de esa poca influenciar
no solo a las distintas concepciones filosficas y jurdicas del mundo occidental; sino
que ser, a la vez, inspiracin de revoluciones sociales de corte universal, como la
revolucin francesa, la guerra de independencia de los Estados Unidos de Norteamrica
74
75
escuela (la de Bodino) sustentaba, en forma muy definida, la opinin de que la sujecin
del soberano a cualquier tipo de ley fundamental destruira el significado esencial de la
soberana, pues la soberana deja de serlo si se sujeta a condiciones(...)Por tanto,
Bodino defina muy consecuentemente la ley como mandato del soberano que, como
regla comn se aplicaba a los sbditos y a todas las situaciones en general(...)No puede
tener (por tanto) cabida en su filosofa jurdica y poltica ninguna doctrina acerca de la
divisin de poderes(...)Lo usos y costumbres y el derecho consuetudinario adquieren
validez nicamente por ordenes del soberano que los confirma(...)No solo debe
abstenerse el soberano de violar la propiedad privada, sino que de hecho no la viola y si
debe algo a alguien por ella, le paga (La Filosofa del Derecho, 91-94).
El pensamiento de Bodino, cuyas partes medulares se han expuesto con
antelacin, nos refleja, por un lado, que la ideologa de la poca tenda a fortalecer la
asuncin al poder de las monarquas absolutistas y colonialistas que gobernaron el
continente europeo hasta antes de la revolucin francesa; monarcas cuya voluntad era
el origen del Derecho; y por el otro, que an cuando esos monarcas actuaban de
manera autcrata y de hecho sin contrapesos en sus decisiones, no perdan de vista el
respeto a los derechos de posesin y de propiedad de sus sbditos; lo cual nos muestra
que la presencia del liberalismo individualista, an cuando todava no haba alcanzado el
poder poltico, ya impona sin embargo sus premisas de respeto irrestricto a los
derechos de la propiedad privada, sobre los cuales descansa obviamente el sistema
jurdico-poltico capitalista.
El otro aspecto que desde luego resulta relevante en la Filosofa del Derecho de
Bodino, lo constituye su posicin decisiva a favor del Derecho Positivo, negando toda
posibilidad al Derecho Natural, lo cual se trasluce en su concepto relativo a que los usos
y costumbre y en general el derecho consuetudinario solo tienen validez cuando as lo
declara el monarca. Es decir, solamente las normas legales que expide el personaje que
detenta el poder son las que tienen posibilidad de tener vigencia y de observarse
cotidianamente.
En prrafos anteriores, anotamos que fue en Inglaterra donde acontece la famosa
revolucin industrial; es decir, el movimiento econmico, social y poltico en el que la
78
ah que las palabras justo e injusto estaban fuera de lugar; que ese derecho natural no
es un derecho en sentido normativo, porque precisamente no contiene mandamientos ni
prohibiciones; que por el contrario, es una actitud natural de los hombres para valerse
de sus fuerzas segn les parezca conveniente. El estado de naturaleza no solo
pertenece a la prehistoria; sino que lo vemos actualmente, segn Hobbes, en las
guerras civiles que estallan en los pueblos (Alfred Verdross, pginas 180 y 181).
Hobbes nos muestra con su filosofa jurdica, la necesidad natural del hombre
para erigir un poder soberano que le permita subsistir; que por ello, cada uno de los
habitantes del Estado, ceden parte de su soberana y libertad a un soberano que
concentra esa suma de poderes individuales para poder imponer la fuerza coactiva y
represora.
Los apetitos que incitan al hombre a salir del Estado de naturaleza son el temor a
una muerte violenta y a la aspiracin al goce tranquilo de los bienes naturales. La razn
ensea al hombre que el uso ilimitado de su derecho natural le conduce a su propia
destruccin, por lo que le aconseja buscar la paz y le muestra las normas esenciales
para lograrla. A esas normas fundamentales de la razn es a lo que Hobbes llama la ley
natural(...)La razn nos dice que para lograr la paz debemos renunciar a todos los
derechos que impiden su realizacin; nos induce tambin a respetar los contratos
celebrados, a considerar como iguales a todos los hombres y a protegernos
mutuamente, nos hace ver adems que debemos someter nuestras diferencias a la
decisin de
82
83
dice que desde el momento en que los hombres se renen en sociedad, pierden el
sentimiento de su debilidad; la igualdad en que se encontraban antes deja de existir y
comienza el estado de guerra(...) Estos tipos de estado de guerra son el motivo que se
establezcan las leyes entre los hombres. En lo concerniente a su posicin histrica y
naturalista sobre el Derecho, igualmente nos comenta que mejor sera decir, por ello,
que el Gobierno mas conforme a la naturaleza es aquel cuya disposicin particular se
adapta mejor a la disposicin del pueblo al cual va destinado(...) Por ello, dichas leyes
debern ser adecuadas al pueblo para el que fueron dictadas, de tal manera que solo
por una gran casualidad las de una nacin pueden convenir a otra (obra citada, pginas
36-38).
Finalmente se debe decir, que el filsofo y poltico francs, privilegia, acorde con
la ideologa burguesa y capitalista, la democracia fundamentada en el comercio, al
asegurar que el espritu de comercio lleva consigo el de la economa, la moderacin, el
trabajo, la prudencia, la tranquilidad y el orden. Por ello pensaba que una buena ley civil
en la repblica, es aquella que da a todos los hijos una parte igual en la sucesin de sus
padres.
Como uno de los idelogos, sino es que el mas importante, de la conocida
revolucin francesa, tenemos a J. J. Rousseau (1712-1778), quien desde luego
representa al poltico y socilogo a quien mas se ha recurrido para entender la filosofa
del nuevo rgimen social basado en la hegemona de la burguesa, que para esa poca
no solo contaba con el control de las fuerzas productivas, sino, adems, pujaba ya por el
control poltico en los principales pases del mundo occidental.
La principal y ms conocida obra de Rousseau, lo es sin duda su famoso
Contrato Social, en el que expone con toda precisin su pensamiento jurdico y poltico.
Al igual que sus antecesores en la materia, este pensador tambin reconoce la
existencia de un Derecho natural que el ubica como presocial. Dice que en ese estado
de cosas exista una igualdad absoluta, la cual se vio alterada con el surgimiento de la
agricultura que ocasion la propiedad privada.
Seala el pensador precursor de la revolucin burguesa, que cuando alguien
encontr un espacio de tierra y luego lo circul diciendo que era suyo, ah naci la
85
de Coprnico. Se dice que todos los individuos poseen una voluntad racional y,
entonces, la voluntad general se considera como la expresin de estos individuos
cuando se renen para legislar(...)Una verdadera ley es siempre una regla general, y el
problema central de todo orden gubernamental consiste en encontrar la forma de lograr
tales leyes (pgina 184).
positivista del Derecho, cuyo mximo exponente lo es sin duda, en la poca moderna,
Hans Kelsen.
La expresin filosfica del Estado moderno, desde luego que no inicia con Kant;
sin embargo, es ste filsofo alemn el que estructura toda una teora de la Filosofa del
Derecho bajo esos trminos. Veamos de qu manera.
Inmanuel Kant (1724-1804), es el filsofo que desarrolla la corriente del
pensamiento basada en los juicios a priori, que consisten en ordenamientos de valor
que, a su criterio, poseemos los seres humanos en forma inmanente; es decir,
independientemente de nuestra experiencia sensible.
Kant pensaba, como creador de la teora moderna del conocimiento, que la moral
presupone, como necesidad absoluta, la libertad de la voluntad, la cual no es ni siquiera
imaginable en una naturaleza mecanizada. Sostiene que la razn no es inferior a ningn
conocimiento y que por ello, en tanto que la razn especulativa est limitada al mundo
de las apariencias sensibles, la razn prctica abarca el reino de la tica, que es a la vez
el reino de la libertad, cuyas leyes nos dicen lo que debe ser, no obstante que nunca
acontezca, distinguindose as de las leyes de la naturaleza, que nicamente se
ocupan de lo que sucede, motivo por el que pueden ser denominadas leyes de la
prctica (Alfred Verdross, 225-227).
Nuestro autor es pues el fundador de los conceptos de interioridad de la moral y
exterioridad del derecho; de unilateralidad de la primera y bilateralidad del
segundo, a partir de sus famossimos juicios de valor. Por eso sostiene que el reino
de la moral posee realidad objetiva. Este mundo, en oposicin al mundo sensible de la
naturaleza, es un mundo inteligible, bajo un creador y un gobernante sabio. La razn se
ve obligada a admitir su existencia, as como la vida en un mundo que debemos
considerar como futuro, pues de otra manera tendramos que reducir las leyes morales a
simples quimeras; que por consiguiente, sin un Dios y sin un mundo invisible, pero
esperado por nosotros, las sublimes ideas de la moralidad seran objeto de admiracin,
pero no constituiran los motivos de nuestras acciones, porque no cubriran el fin que
natural y necesariamente est determinado a priori por la misma razn pura a cada
ente racional.
88
subjetivo, de conformidad con una ley universal. Por eso dice que el derecho
positivo presupone la existencia de un derecho natural, que sea a la vez el
condicionante de la actuacin del legislador.
Con relacin al tema de la voluntad, Kant nos comenta que la buena voluntad no
es buena por lo que efecte o realice, no es buena por su adecuacin para alcanzar
algn fin que nos hayamos propuesto; es bueno solo por el querer, es decir, es buena
en s misma(...) Como sin embargo, por otra parte, nos ha sido concedida la razn como
facultad prctica, es decir, como una facultad que debe tener influjo sobre la voluntad,
resulta que el destino verdadero de la razn tiene que ser el de producir una voluntad
buena, no en tal o cual respecto, como medio, sino buena en s misma (obra citada,
pgina 23). Ntese en este aspecto, la influencia que sobre la teora de la voluntad
recibi Kant del filsofo griego Aristteles.
En Hegel (1770-1818), encontramos al pensador si bien idealista objetivo,
tambin al filsofo con fuertes tendencias positivistas en el Derecho; sin embargo, en su
teora filosfica en la que pone como centro de sus explicaciones a la historia, despliega
sus argumentos dialcticos, por los cuales se le considera precisamente como uno de
los filsofos creadores de la dialctica moderna, a partir de la cual tratar de explicar
su concepcin jurdica. Precisamente en su teora dialctica, seala que la realidad de
las cosas es la realizacin misma del espritu, el cual se desenvuelve dialcticamente. El
espritu absoluto est cargado de contradicciones; por eso, en su camino encuentra
realizaciones que se denominan tesis, las cuales provocan a su vez su contradiccin,
que se denominan a su vez anttesis, fusionndose despus en la sntesis, la que, a su
vez, provoca una nueva contradiccin.
En su obra relativa a la Filosofa del Derecho, intitulada Lineamientos
fundamentales de la Filosofa del Derecho, dice que el tema de la filosofa es el de la
comprensin intelectual de la poca que se vive, por lo que es una ilusin la
creencia de que una filosofa pueda ir ms all de su perspectiva temporal (Alfred
Vedross, pgina 247). Es decir, lo que entendemos con la definicin del quehacer de la
filosofa en Hegel, es que definitivamente para l no existen las verdades inmutables ni
90
eternas; sino que, por el contrario, stas son cambiantes de conformidad con la poca
histrica en que se producen.
En ese orden de ideas, nos comenta Hegel, que el espritu divino adquiere
conciencia de si mismo solo en la historia; de ah que en su Filosofa del Derecho,
considere que aquel est constituido sobre el espritu absoluto. Dice que el Estado
constituye una totalidad tica que abraza lo mismo a la moral que al Derecho. En otras
palabras, el Estado, es la materializacin real del espritu universal en un pueblo
determinado. Cada individuo debe disponer de cierta libertad de accin; pero solo en el
Estado adquieren los hombres existencia y moralidad verdaderas. Seala, adems,
que el Derecho natural no es sino un derecho abstracto destinado a individuos que viven
en el aislamiento, igual que la moral pura (vase aqu el rechazo de la moral pura en
Kant), pero de la misma manera que sta, aquel queda rebasado por el Estado. De tal
forma que la voluntad del Estado es la fuente del Derecho, por lo que el derecho
positivo es solo un momento de la totalidad estatal.
Sin lugar a dudas, en el pensamiento antes plasmado, encontramos no solo una
clara orientacin de un positivismo jurdico que con posterioridad orientar la filosofa
jurdica de Hans Kelsen, sino que, adems, es en s una concepcin filosfica inclinada
haca el totalitarismo estatal, que significa, sin lugar a dudas, como lo dijimos en la
introduccin del presente tema, la concepcin de la posicin del Estado por sobre los
seres humanos e incluso como precursor y origen del Derecho mismo. En otras
palabras, Hegel no concibe al Estado como producto de la voluntad del hombre unido en
colectividad que genera la ley positiva y con ella al Estado, sino al revs: es decir, que
es el Estado, como sntesis y esencia del espritu universal, el que crea al Derecho.
Para Hegel pues, cada Estado lleva en s mismo el momento de su existencia, de
ah que el Derecho sea solo positivo e histrico; por tanto, las leyes del Estado, no
pueden retroceder ni adelantarse en la historia al momento esencial del Estado, porque
de suceder as esas leyes seran imperfectas e injustas (Un ejemplo lo tendramos en
la Constitucin Poltica de 1857, segn la teora de Hegel).
Yvon Belaval, directora de la obra Historia de la Filosofa, Tomo 7, relativo a La
Filosofa Alemana, de Leibniz a Hegel, con relacin al la Filosofa del Derecho en Hegel,
91
nos comenta lo siguiente: El ideal de Hegel es una monarqua constitucional con una
organizacin corporativa y con separacin de la Iglesia y del Estado(...) Una
Constitucin (para Hegel) es el trabajo de siglos del progreso de la Idea. El pueblo debe
sentirse en ella como en su casa. El fundamento del Estado es efectivamente su
organizacin y, a la vez, la conciencia poltica de sus miembros (pginas 278 y 280).
En la cita precedente, encontramos, desde luego, el antecedente, en cierto modo,
de la Teora Pura del Derecho, desarrollada con posterioridad por Hans Kelsen, quien a
su vez considera que no existe ninguna otra fuente del Derecho que no sea la ley
positiva, y que el antecedente del sistema legal positivo de un Estado, lo encontramos
en ltima instancia en su Constitucin, que es el reflejo a su vez de la anterior, y que en
todo caso, debemos buscar, como antecedente ltimo de la ley escrita positiva, si no
hubiese algn antecedente constitucional, la ley misma del tirano.
Es importante destacar que como crtica a la filosofa jurdica de nuestro autor,
diremos que ste desconoce en s los derechos fundamentales del hombre, como
derechos naturales inherentes a su condicin humana; pues al considerar que es el
momento histrico el que determina el surgimiento de las leyes del Estado, no
contempla a las normas jurdicas como producto de las necesidades y aspiraciones de
las personas, desde el punto de vista ontolgico.
pugna constante a travs de los siglos, surgen los movimientos revolucionarios que
transforman la estructura social. En otras palabras, la teora de la oposicin entre las
clases sociales, nos refleja la influencia de la dialctica Hegeliana, de tesis, anttesis y
sntesis; sin embargo, para el marxismo, no existe el espritu absoluto o espritu
universal; sino que es la materia y su movimiento el origen de todas las cosas corpreas
e incorpreas.
Para Marx, el Derecho no es otra cosa que el reflejo de la voluntad de la clase
econmicamente dominante; de tal suerte que en la poca del esclavismo fue dictado
precisamente por los esclavistas; mientras que en el feudalismo hizo lo propio la clase
de los seores feudales. De esa forma, en la poca actual, bajo el rgimen del
capitalismo, es precisamente la burguesa, en cuanto duea de los medios e
instrumentos de produccin, la que genera las leyes del Estado. Para la corriente
marxista, la superestructura poltica e ideolgica, es el reflejo de las condiciones
materiales que dominan la realidad de la sociedad; por ello, las ideas dominantes de
cada poca han sido siempre las ideas de la clase poderosa; de ah que las verdades
jurdicas, as como las verdades eternas, sern superadas en la revolucin comunista,
que habr de suprimir la propiedad privada sobre los medios de produccin,
sustituyndola por la propiedad comn.
Marx sostiene que los derechos del hombre otorgan al individuo precisamente un
aislamiento del grupo, lo que lo torna egosta e individualista. De igual forma, dice que el
hombre se encuentra enajenado respecto del capital, puesto que el salario, que es una
mercanca, le roba la dignidad al trabajador. As, tanto la familia, el Estado y la religin,
han contribuido a la enajenacin del hombre, apartndolo de su esencia social.
Desde luego que el socialismo democrtico, por su esencia, no deriva de manera
fundamental de la filosofa marxista, puesto que sta corriente reconoce, como premisa
indiscutible, los derechos del ser humano. Adicionalmente, se debe decir que Marx
desarrolla su teora en contra de la propiedad privada, precisamente porque para la
poca en la que escribe, an estaba vigente, por ejemplo, en los Estados Unidos de
Norteamrica, el esclavismo de los hombres de color, considerndose en este pas que
la libertad derivaba de la propiedad. Adems, desde Aristteles hasta nuestros das, la
93
adaptaron los postulados del antiguo Derecho Romano, con el fin de reglamentar el
derecho de la propiedad privada y su desarrollo bajo el capitalismo, y que esos pases,
que desde luego identifica como los provenientes de la cultura latina, adoptaron a la
postre la tradicin jurdica romana. Obviamente dentro de esos pases debemos
encontrar a Espaa y por consecuencia a Mxico, que junto con aquellos pueblos del
viejo continente compartimos la tradicin jurdica de la escuela continental europea,
diferente e incluso distante de la escuela anglosajona.
deber ser, al afirmar que las ciencias del ser constituyen campos del conocimiento de
las causas, que proporcionan una explicacin biolgica de los fenmenos, los cuales a
su vez son presentados dentro de una cadena de causa y efecto; mientras que las
ciencias normativas, no tienen como objeto el ser, sino el deber ser; que por ello la
ciencia del derecho queda comprendida en este segundo grupo.
En su obra mxima La Teora Pura del Derecho, Kelsen refiere que La teora pura
del Derecho, como Ciencia jurdica especfica, no dirige su atencin a las normas
jurdicas como hechos de conciencia, no al querer o al representarse estas normas
jurdicas, sino a las normas jurdicas como substratos de sentido queridos o
representados(...) Y as como es imposible precisar la esencia de la Idea o de la cosa en
s en conocimiento cientfico, es decir, en conocimiento racional orientado haca la
experiencia, tambin es imposible responder por igual camino a la pregunta sobre
aquello en que la Justicia consista. Toda tentativa de esa ndole solo ha conducido hasta
ahora a frmulas completamente vacas, como: haz el bien y evita el mal, a cada uno
lo suyo, guarda el justo medio, etc. Tambin el imperativo categrico est totalmente
desprovisto de contenido (Editorial poca, 2003, pginas 36, 37 y 40).
Para Kelsen, obviamente no solo no es sostenible la filosofa metafsica para
explicar el origen de las normas legales, sino que ni siquiera le concede fundamento al
imperativo categrico de Kant; es decir, no cree que en el ser humano existan juicios de
valor apriorsticos que nos indiquen, independientemente de la experiencia, qu es lo
bueno y qu es lo justo. Para el filsofo y abogado viens, no existe ms Derecho que
aquel proveniente de la ley positiva, de la ley escrita que proviene de la voluntad del
Estado y de su fuerza; por eso, mas adelante, en la obra que se comenta, nos dice lo
siguiente: La Teora pura del Derecho conserva su tendencia antiideolgica al tratar de
aislar la exposicin del Derecho positivo de toda suerte de ideologa iusnaturalista en
torno a la Justicia. Para ella queda fuera de discusin la posibilidad de validez de un
orden superior al Derecho positivo(...) La Teora pura del Derecho es la teora del
positivismo jurdico (pgina 67).
En congruencia con lo anterior, el creador del positivismo jurdico, considera que
una norma jurdica solo tiene validez, en la medida en que fue instituida por el rgano
98
que a su vez fue instituido para tal efecto; por lo tanto, como se dijo con anterioridad,
solamente bajo esa perspectiva es que se puede hablar de normas de derecho, que son
aquellas que provienen en ltima instancia de una norma fundamental. A ese respecto,
sigue comentando nuestro autor, que: En esa necesidad de estar instituido y en la
independencia de su validez respecto de la Moral y de sistemas normativos del mismo
gnero, consiste la posibilidad del Derecho; en esto estriba la diferencia esencial entre el
Derecho positivo y entre el llamado Derecho natural, cuyas normas son deducidas,
como las de la Moral, de una norma fundamental que se considera inmediatamente
evidente en virtud de su contenido, en cuanto emanacin de la voluntad divina, de la
Naturaleza o de la Razn pura. La norma fundamental de un orden jurdico positivo, en
cambio, no es otra cosa que la regla fundamental de acuerdo con la cual son producidas
las normas del orden jurdico: la instauracin de la situacin de hecho fundamental de la
produccin jurdica (idem, paginas 96 y 97).
En captulos posteriores, Kelsen desarrolla con ejemplos prcticos su teora de la
supremaca constitucional, en la que desde luego fundamenta a su vez la teora Pura del
Derecho, sealando al respecto, que a quien comete un acto delictuoso, se le aplica una
norma individual determinada mediante una sentencia de un juez; norma individual que
a su vez forma parte de un orden jurdico bien determinado en un Cdigo Penal, que
deriva a su vez de la Constitucin del Estado, bajo cuyas prescripciones fue creado
aquel cdigo, mediante el rgano competente para ello que igualmente es previsto por la
Constitucin. Pero si se pregunta por el origen de validez de la Constitucin, se tendr
que buscar la respuesta en la Constitucin ms antigua y as hasta llegar a la norma
fundamental que pudo haber sido dictada por un usurpador o por algn colegio de
notables. En ese sentido, nos comenta tambin, que solo bajo el supuesto de la norma
fundamental se puede interpretar el Derecho, como un sistema de normas jurdicas que
se estudian a partir del material emprico.
De conformidad con las teoras antes expuestas, si pretendiramos adecuarlas al
orden jurdico mexicano, bien podramos decir que el origen inmediato de ste lo es sin
duda la Constitucin Poltica de 1917, cuyo origen a su vez nos remite a la de 1857,
para de aqu remontarnos a las Actas Constitutivas de 1847 e incluso a la Constitucin
99
11. Comentarios.
recorrieron al viejo mundo, en la era del liberalismo que se trat de implantar despus
del movimiento de independencia, uno de los objetivos fue precisamente la supresin de
los derecho comunitarios de las propiedades campesinas. Sin embargo y por fortuna, la
tendencia social del Derecho retom cierta preponderancia a principios del siglo XX, con
la corriente de los derechos sociales producto e inspiracin del materialismo histrico y
dialctico.
c).- Parafraseando a Hegel, bien podramos apuntar que el espritu universal de la
historia ha ido recorriendo y guiando dialcticamente a la humanidad; dialctica que
desde luego tambin y en cierto modo la encontramos presente en suelo mexicano; pero
que, con la influencia del materialismo, retom, en el campo del Derecho y la justicia, el
concepto y definicin moderna del Derecho Social, quiz como producto de la evolucin
de aquel espritu universal y/o tal vez como producto de nuestros propios antecedentes
histricos y de los conceptos universales de justicia, equidad y bien comn que
heredamos de la tradicin judeo-cristiana y medieval y del Derecho continental europeo.
d).- Por otro lado, en lo concerniente a la teora pura del Derecho, que
magistralmente ha expuesto el maestro Hans Kelsen, es pertinente relatar que, si bien
es cierto que el Derecho Positivo, es la nica fuente de nuestros derechos y
obligaciones al interior de una formacin poltica determinada y que, por consecuencia,
es nicamente ese Derecho el que contiene la fuerza coactiva para hacer cumplir sus
previsiones, por haber sido declarado legalmente vlido por los rganos del poder
pblico. Sin embargo, no lo es menos que en ese extremo surgen preguntas tales como
quin y mediante qu disposicin cre ese poder pblico que es el creador a su vez de
la norma positiva? En otras palabras, si es el caso de que el nico derecho que existe es
aquel que conforma las normas positivas que como tales fueron creacin del o los
poderes correspondientes; entonces: qu tipo de norma es decir, natural o positivafue la que origin aquel poder pblico al que se le ha encomendado la creacin del
Derecho?
Con las interrogantes antes formuladas, desde luego que no se pretende ofuscar
ni confundir al lector, ni mucho menos plantear preguntas propias del terreno de los
sofismas; sino solamente tratar de entender que antes del Derecho y del Estado mismo,
104
105
Desde luego que la influencia de la cultura del viejo continente marc una
profunda huella en la conciencia social de la Nueva Espaa, tanto en el terreno poltico
como en el religioso, acadmico, literario, filosfico y, sobre todo, en el pensamiento
jurdico, este ltimo que viene a ser el objetivo de nuestro estudio.
Esa influencia que se recogi en estas tierras, estuvo igualmente marcada por la
tradicin de las filosofas jurdicas greco-romana y judeo-cristiana; pues no debemos
olvidar que el imperio romano fue el conquistador tanto de griegos como de visigodos,
celtas e iberos, stos ltimos originales habitantes de la pennsula ibrica, y por lo tanto,
la influencia directa e indirecta de aquellas culturas ha sido determinante y ha estado
presente por siempre en nuestra manera de pensar y de actuar. No se diga la tradicin y
la cultura de la iglesia catlica, apostlica y romana, la cual se transport a este suelo
con todo su poder terrenal y espiritual, a grado tal que lleg incluso a rivalizar por el
propio poder pblico con el monarca espaol, rivalidad que en gran medida origin que
trescientos aos mas tarde se iniciara el movimiento de escisin respecto de la madre
patria.
Si bien es cierto que los espaoles y sus instituciones espirituales y polticas,
trataron de cubrir todo el escenario social y cultural que destruyeron de los antiguos
pobladores del nuevo continente; tambin lo es que varios personajes e instituciones,
sobre todo del clero regular, con una visin humanista, pugnaron por preservar, hasta
donde les fue posible, las tradiciones, la cultura y la tenencia de la tierra comunal de los
indgenas; tal fue el caso, entre otros, de Bartolom de las Casas en Chiapas y de
Vasco de Quiroga, obispo de Michoacn.
En ese orden de ideas, partiendo del rescate que iniciaron varios misioneros
catlicos, las instituciones y gobernantes espaoles, como es el caso de la Real
106
entre
los
tambin
su explotacin
y su
109
el antecedente, la fuente histrica y formal de las garantas sociales establecidas por los
revolucionarios en la Constitucin de 1917, generadoras del cuerpo legal que se origin
en nuestro pas y que el derecho contemporneo reconoce como Derecho Social.
Desde la poca de las reformas Borbnicas de finales del siglo XVIII y principios
del XIX, empezaron a penetrar las ideas liberales a la metrpoli espaola y obviamente
no tardaran en emigrar al continente americano; sin embargo, esas reformas o medidas
implementadas por la Casa de Borbn, no contenan en s medidas progresistas; sino
que ms bien significaron la forma o medio que utiliz el monarca para sujetar con ms
autoridad y presencia a las colonias bajo su dominio.
Como resultado de las polticas liberales implementadas en Europa, sobre todo
en Inglaterra y en Francia, primero con la repblica y despus incluso con los imperios
posteriores, en los cuales se adoptaron sistemas parlamentarios que ms o menos
contenan la divisin de poderes y garantizaban ciertas libertades polticas y religiosas
de los ciudadanos, y an cuando conservaron las monarquas de la nobleza, bajo la
forma del Despotismo Ilustrado, obviamente Espaa no pudo ser la excepcin.
La poca en la que Espaa trat de implementar algunas polticas, muy reducidas
por cierto, de corte liberal, es la que tuvo lugar en el tiempo de la dinasta de los Borbn,
a finales del siglo XVIII, con los monarcas Carlos IV y despus con Felipe VII; sin
embargo, es importante destacar que dichas medidas, si bien es cierto que tuvieron una
fachada liberal; tambin lo es que, en lo fundamental, fueron dictadas con la imperiosa
necesidad de recursos para la metrpoli colonial que se encontraba sumida en la
bancarrota producto de las guerras internacionales que haba perdido y, sobre todo, con
la finalidad de inhibir la consolidacin econmica, social y poltica de las corporaciones
de los hacendados, de los mineros, de los comerciantes y del clero que, compuestas por
111
les suprimi la capacidad jurdica para poseer y administrar tierras en comn. Es decir,
el liberalismo, como corriente filosfica y poltica, en su ms esencial concepcin,
considera que todos y cada uno de los individuos somos iguales ante la ley; sin tomar en
cuenta que esa igualdad formal, en no pocas ocasiones contrasta con la realidad social
e histrica, que por inercia torna desiguales a los hombres frente a la ley.
De esa guisa, tenemos que al final del siglo XVIII e inicios del XIX, la corriente
liberal era aquella que no solo pugnaba por las libertades polticas, econmicas e
ideolgicas del individuo, sino que, al mismo tiempo, reputaba como retrgados y
conservadores, como opuestos al progreso social, los derechos comunitarios; de ah
que, acorde con la ideologa burgus individualista, se considerara que las posesiones
comunales que se haban confirmado o restituido a los indgenas, para que poseyeran y
aprovecharan sus tierras en comn, eran herencias conservadoras de una poca feudal
que rea con la poca de las luces y de los avances cientficos y tecnolgicos.
El modelo ideal concebido por los liberales, era el de una sociedad en la que el
individuo encarnara el principio rector, mientras que el Estado se limitara a garantizar y
a promover los intereses de los particulares. La Iglesia y el Estado deberan divorciarse
y este ltimo adoptara la forma federal de gobierno (Juan Felipe Leal, La Burguesa y el
Estado Mexicano, Mxico, pgina 65).
En adelante, el Mxico independiente, tratara de imponer esa forma de pensar
proveniente
de
Europa
de
los
Estados
Unidos
de
Norteamrica
y,
Si bien es cierto que la corriente liberal impregn la forma de pensar tanto de las
elites en el gobierno como de las clases dominantes, tanto en la metrpoli como en la
colonia; tambin lo es que esas mismas clases, sobre todo la nobleza, pretendieron en
115
ltima instancia, tal como lo dijimos, el fortalecimiento del Estado como tal y la sujecin
de las poderosas corporaciones de la Nueva Espaa, mediante la utilizacin de medidas
administrativas y legales que la historia registr como las polticas borbnicas.
En esa misma proporcin, la conciencia liberal de los criollos que encabezaron y
aprovecharon la lucha por la independencia, solamente constituy un recurso retrico y
no una medida prctica; toda vez que, por un lado, solamente pregonaron y defendieron
una libertad para s, ms no par los dems, es decir, no para mestizos, castas e indios,
los cuales quedaran igual que en tiempos de la colonia, y quiz peor, puesto que las
leyes liberales que se implementaran a partir de 1856, conocidas como Las Leyes de
Desamortizacin de Manos Muertas o Ley Lerdo, despojaron precisamente a las
comunidades indgenas de su propiedad territorial, al suprimirles, igual que a las
corporaciones religiosas, la capacidad para poseer y administrar tierras en comn.
El discurso de los lideres de la independencia, que se decan liberales, contrario
precisamente al principio de la libertad de cultos y de conciencia, igualmente pregonaron
la defensa ms conservadora de la religin catlica, al no tolerar la existencia de
ninguna otra, y al rechazar, en trminos generales, las medidas borbnicas en lo
concerniente al aspecto religioso. Por ello, no es aventurado afirmar que, en gran
medida, paradjicamente, la motivacin de la lucha por la independencia nacional,
tambin se orient por aspectos netamente conservadores y opuestos totalmente a la
ideologa liberal.
No obstante lo anterior, la filosofa y la poltica liberales estuvieron presentes en
las primeras cartas constitucionales del Mxico independiente e incluso poco tiempo
antes de la escisin respecto de Espaa, an cuando esa presencia fue solamente en la
letra, pues la realidad social las contradijo de una manera persistente, de ah su
inaplicabilidad y, como consecuencia, el pretexto para el surgimiento de los caudillos
liberales. Pero, como se ha dicho, esa presencia, por decirlo de alguna manera, de la
corriente liberal, impregn pues prcticamente la totalidad de las constituciones polticas
del siglo XIX, comenzando por la de Cdiz, de 1812, que las cortes espaolas dictaron
incluso para la colonia; la de 22 de octubre de 1814, de Apatzingn, del Estado de
116
Michoacn, que redact el Congreso de Chilpancingo y que trat de hacer cumplir Don
Jos Mara Morelos y Pavn; la de 1824 y, finalmente, la de 1857.
Desde luego que existieron perodos de la historia en que se registra la
implantacin de disposiciones eminentemente conservadoras, y quiz ms acordes con
la realidad social del pas, y as tenemos el Acta Constitutiva del imperio de Agustn de
Iturbide y la Constitucin centralista de 1836; sta ltima que incluso llega a la
aberracin de negar la calidad de ciudadano a los sirvientes domsticos. Sin embargo,
de 1821 hasta 1857, el Estado mexicano solamente se denomina as, puesto que carece
por completo de un control sobre el resto de las provincias o estados que conforman la
nacin, la cual se encontraba constituida por poderes econmicos y polticos locales,
constituidos a su vez por aquellas corporaciones de mineros, terratenientes,
comerciantes o arrieros y el clero, a las cuales las medidas liberales de los Borbones,
pretendieron destruir.
Debido a lo anterior, la Constitucin de 1857, representa, por decirlo as, la
culminacin del proyecto liberal, pero slo desde el punto de vista poltico, ya que no
tuvo, en lo fundamental, una correlacin directa con el momento social y econmico que
privaba en el pas; no obstante, se considera que en esa poca se sientan las bases
para la edificacin de un modelo de Estado propiamente liberal y republicano, que
pretender, por todos los medios a su alcance, instaurar una forma capitalista de libre
mercado, teniendo siempre como referencia incuestionable la propiedad privada sobre la
tierra y sobre los medios e instrumentos de produccin.
El proyecto liberal, segn qued establecido en los captulos precedentes,
comenz a prefigurarse desde el seno de la colonia y, sobre todo, en las primeras
constituciones del Mxico independiente, pero dicho proyecto fue precisamente slo
eso, puesto que, si para 1857, las condiciones sociales de la nacin eran insuficientes
para sostener como derecho positivo una Constitucin netamente liberal, con mayor
razn cincuenta aos antes. Pero para el objetivo del presente apartado, resulta
indispensable
destacar
los
principales
puntos
que
tocaron
aquellas
cartas
118
120
realidad histrica concreta; pues de modo contrario, el Derecho, como expresin del
espritu universal, se tornar en injusticia, al adelantarse o al retroceder en la historia.
Todo esto se tradujo en que los derechos polticos de sufragio universal,
nicamente fueran utilizados por los propios hacendados, quienes votaban por s, por su
familia y por sus peones, as como por la muy reducida clase media integrada por
oficiales del ejrcito, abogados, mdicos y funcionarios del rgimen, mientras que el
grueso de la poblacin constituida por campesinos, indgenas, arrieros pobres y grupos
de bandidos, ni siquiera se dieron cuenta que tenan una nueva Constitucin. Por si
fuera poco, como toda medida liberal, la Constitucin del 57, tal como lo apuntamos con
antelacin, obviamente consider que el nico sujeto de derechos y obligaciones lo es el
individuo fsico, el cual tiene desde luego derecho a la vida, a la libertad, al pensamiento
y su expresin; para asociarse, para votar y ser electo, para hacer uso de las leyes y de
los tribunales, para contratar y para asociarse y, sobre todo, par tener su propiedad y
para acrecentarla dentro de los lmites de la ley. Por tanto, acorde pues con esa
filosofa, los distintos grupos sociales, congregaciones y las corporaciones, no pueden
tener derechos en s, ni mucho menos para poseer o adquirir bienes inmuebles; es
decir, para aquella Constitucin no existieron pues los derechos sociales ni
comunitarios.
Como ya lo vimos, la finalidad primordial y sobre todo prctica que los liberales de
la segunda mitad del siglo antepasado quisieron lograr, lo fue, de manera esencial, la
destruccin del poder poltico y terrenal de la iglesia, enemiga acrrima del progreso
social que pregonaban, suprimindole sus fueros, privilegios y tribunales especiales;
pero, el haber medido con la misma vara a las propiedades de las comunidades
indgenas, de tribus, congregaciones y ejidos, fue una medida totalmente desacertada e
injusta.
Dichas propiedades comunales, fueron reputadas por nuestros liberales, al
amparo de la Constitucin del 57, como tendencias anacrnicas herederas de la poca
colonial a la cual pretendan no slo destruir sino incluso desterrar de la conciencia
pblica, y as, destruyeron pues el derecho de propiedad ms antiguo en nuestro pas, lo
que sin duda ocasion innumerables reacciones incluso violentas de grupos campesinos
121
e indgenas, los cuales asumieron partido con los conservadores y despus con el
propio archiduque Maximiliano, con la esperanza de que, en el aspecto de sus
propiedades comunales, se revirtieran las tendencias liberales.
Merced a la reforma liberal, se depreci el valor de las tierras del clero y de las
comunidades de indios, puesto que aquel emiti decreto de excomunin en contra de
quien adquiriese las tierras desamortizadas por las leyes liberales; lo cual deriv en que
los poderosos hacendados adquirieron a precios infinitamente bajos grandes
propiedades de tierra, acrecentando as sus latifundios; pues por lo dems, si a algunos
indgenas o campesinos en lo individual se les entregaron ttulos de propiedad sobre
alguna porcin de tierra, producto de aquellas medidas liberales de corte individualista,
ante cualquier litigio, producto de adeudos agiotistas, irremediablemente perdan su
pequeo patrimonio frente al hacendado colindante. Tal estado de cosas fue previsto y
advertido por diputados constituyentes de aquella poca, siendo el caso notorio de
Ponciano Arriaga y de Castillo Velasco, ste ltimo quien en su voto particular, que se
resea en la obra intitulada Economa y Poltica en la Historia de Mxico, escrita por
Manuel Lpez Gallo, seal lo siguiente:
Pero de nada servir reconocer esa libertad (la de la Constitucin) en la
administracin, y ms bien ser una burla para muchos pueblos, si han de continuar
como hasta ahora, sin terrenos para el uso comn, sin han de continuar agobiados por
la miseria, si sus desgraciados habitantes no han de tener un palmo de tierras en que
ejecutar las obras que pudieran convenirles(...) No es vergonzoso para nosotros,
liberales, que dejemos subsistir ese estado de cosas, cuando por leyes dictadas por
monarcas absolutos se concedan esos terrenos a los pueblos, y se provea as a sus
necesidades? (pgina 126)
A manera de eplogo de todo lo anterior, bien pudiramos afirmar que, en una
gran proporcin, la pretendida adaptacin de las teoras liberales en nuestro suelo, tanto
en el terreno poltico como en el legal, se tradujeron en realidad en una adopcin
ilusoria; esto es, en una imitacin que las elites polticas impusieron sin mayor anlisis y
mucho menos tomando en cuenta la realidad del pas; todo esto ocasion que las
posiciones de aquellas elites polticas se polarizaran en bandos irreconciliables, y as, la
122
123
pues
al
amparo
de
aquellas,
se
establecieron
compaas
no lo es menos que esta clase burguesa, como lo vimos lneas anteriores, al provenir de
la elite de terratenientes, propugn por la consolidacin del gran hacendado laico; por
ello, a esta burguesa no se le debe confundir con la europea, por ms que se le semeje;
pues aunque pretenda fundarse en la industria, su fuerza provena de la tierra y la
especulacin. De tal suerte que esta burguesa tuvo una poca de militancia combativa
y obviamente su bandera la constituy en esencia el liberalismo, pero una vez obtenido
el poder, al igual que sucedi en Europa, esa bandera se torn en una amenaza para la
estabilidad que buscaban los terratenientes; de ah que se requiriera de una nueva
forma de explicar las cosas tanto materiales como espirituales, y esta nueva forma se
encontr precisamente en el positivismo de Comte, quien previamente se haba
encargado de elaborar una filosofa de orden para la Francia monrquica, que haba
dejado atrs el jacobinismo liberal (Juan Felipe Leal, La burguesa y el Estado
Mexicano, pgina 67).
Leopoldo Zea, nos comenta, que el partido liberal, al constituirse en estado, el
gobierno tuvo que establecer las bases para un orden social duradero. Ese orden no
poda ser encargado a los grupos que haban sido desplazados: el clero y el militarismo,
ni an los nuevos militares, que en el fondo seguan siendo tan ambiciosos como los
vencidos. La burguesa mexicana era la nica clase capaz de garantizar el orden social.
En ese sentido, las circunstancias histricas prevaleciente en nuestro pas en el ltimo
tercio del siglo XIX, favorecieron la asuncin al poder del general Porfirio Daz, quien
llegara a la Presidencia de la Repblica mediante la revuelta conocido con el nombre
del Plan de la Noria o Plan de Tuxtepec, en contra, primero de Jurez, y despus de
Lerdo de Tejada.
En torno de Porfirio Daz, se cre no solo el Partido Liberal, sino adems su
crculo de amigos que despus se conoceran como Los cientficos, que eran en
realidad los idelogos del nuevo rgimen y precisamente los seguidores de la filosofa
positivista, entre los que se encontraban el propio Justo Sierra, Jos ves Limantour,
ministros de Educacin y de Hacienda, y otros mas; los cuales se encargaran de
perpetuar en el poder al general vencedor de los franceses, hasta por mas de 30 aos,
justamente con aquella filosofa poltica de orden y progreso, a travs de un gobierno
126
fuerte que garantiz, en efecto, la paz y el orden; pero utilizando mtodos que distaban
de ser legales y ajustados a la Constitucin. Por lo dems, aquella corriente difunda
tambin la idea de la resignacin entre las clases inferiores, arguyendo que, segn las
teoras biolgicas y cientficas -que justamente el positivismo privilegia-, tanto en los
seres vivos como en la sociedad, se establece la prevalencia de los mas aptos y fuerte
por sobre los dbiles. En otras palabras, ya no son la divinidad ni el espritu universal los
que justificarn la profunda divisin de clases sociales, sino que, bajo la ptica del
positivismo, ahora ser la ciencia.
En tal virtud, en el Mxico de aquella poca, conformado socialmente por la clase
de hacendados dominantes y por campesinos sin tierras, esa filosofa encontr plena
aplicacin en un tramo de nuestra historia; y as tambin, en el plano del gobierno y en
las esferas jurdico-polticas, ante la inaplicabilidad de la Constitucin de 1957, que
como ya vimos era contradicha prcticamente en la mayora sus apartados por la
realidad del pas, la consecuencia lgica fue el rgimen mas o menos dictatorial de Daz,
quien logr conciliar precisamente esa realidad con lo impractico del sistema legal de la
poca; pero que precisamente por esa contradiccin fue que se adapt en nuestro pas
no solo la corriente positivista, sino tambin el rgimen presidencialista y autocrtico que
despus heredaron los gobernantes de la revolucin y de la posrevolucin y que quiz
hasta en la actualidad an nos persigue de alguna forma.
El filsofo Leopoldo Zea, nos dice que la corriente positivista en Mxico, tambin
hubo de sucumbir a la postre por sus propias contradicciones; contradicciones que
igualmente fueron producto de la historia del pas, que al paso del tiempo convirtieron a
las tesis positivistas en mera ilusin. El filsofo en cita, nos comenta pues lo siguiente:
La burguesa mexicana para logra el orden tuvo que combinar sus intereses con los de
otras clases. El orden establecido tuvo que irse transformando en un orden en el cual los
encontrados intereses de otras clases tuvieran cabida. El positivismo trat de ayudar en
esta coordinacin de intereses, en este orden; pero lleg un momento en el cual la idea
que sobre el orden se tena en tal doctrina era hostil a los intereses de las clases con las
cuales la burguesa mexicana trataba de llegar a un acuerdo. Lleg un momento en el
cual el orden basado en la doctrina positiva no era el orden que la realidad peda; las
127
128
una herencia del positivismo porfiriano y sus formas autocrticas de ejercer el poder,
an cuando en el discurso los revolucionarios sostuvieran lo contrario.
En la Constitucin del 1917, lo mismo se reiteran las garantas individuales de
propiedad, de libertad, de debido proceso, de reunin, de imprenta y, sobre todo,
religiosas, que la forma republicana de organizar y ejercer el poder; esto es, la divisin
de poderes, la eleccin y designacin de sus titulares; la soberana del Estado y dems
principios eminentemente liberales. Pero, al mismo tiempo, se estatuyeron novedosas y
trascendentes garantas de corte social, en los artculos ya sealados con antelacin, es
decir, en el 27 y 123, los cuales no slo son novedosos, respecto de la Constitucin de
1857, sino totalmente opuestos; toda vez que mientras que sta carta, en materia de
propiedad, fue de corte eminentemente individualista, al contrario, la del 17, en aquellos
dispositivos asume una postura a favor de los derechos sociales y colectivos de obreros
y campesinos.
No obstante lo anterior, la actual Constitucin, en sus primeros artculos, relativos
a las garantas individuales, asume una posicin decididamente positivista y quiz
contraria casi totalmente a las corrientes del derecho natural que influenciaron, sobre
todo, a la de 1857; pues mientras sta sealaba, en el artculo 1, que el pueblo
mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las
instituciones sociales; nuestra carta actual le da una marcada preponderancia al
Estado sobre el pueblo y sus individuos, lo cual se desprende del propio artculo 1, al
sealar que En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las
garantas que otorga esta Constitucin.
Como se puede ver, mientras que la Constitucin de 1857, con un espritu
eminentemente liberal y progresista, comienza prescribiendo que el pueblo reconoce
que los derechos del hombre son la base de las instituciones; reconocindose as
tambin los fundamentos del derecho popular y ciudadano as como los postulados del
derecho natural; por el contrario, nuestra actual carta fundamental, retomando las tesis
positivistas del estado fuerte y autoritario acorde con la teora de Hans Kelsen-, nos
muestra de hecho y de derecho, que las garantas individuales y sociales las concede y
tienen su origen en la Constitucin, es decir, en el Estado mismo y no en la demanda
130
indgenas; sino que, a la vez, consolidan la propiedad social de la tierra ejidal y comunal,
limitando los derechos de propiedad a los campesinos, los cuales no podan, bajo las
leyes revolucionarias que rigieron hasta hace poco tiempo, vender ni rentar su tierra, ni
siquiera renunciar a sus derechos agrarios; lo anterior con la finalidad de evitar la
miseria campesina con la destruccin de su patrimonio. Todo esto tambin degener, de
manera directa, en una propensin tutelar del Estado -encarnada en el presidente
revolucionario- dirigida a los campesinos, ejidatarios y comuneros, as como para los
obreros, quienes han sido concebidos de hecho y de derecho como personas carentes
de capacidad de ejercicio; esto es, como menores de edad; con lo cual innegablemente
encontramos otra marcada influencia de la filosofa positivista, pero que se pretendi
diluir o quiz ocultar con la ideologa progresista de corte social. Ms an, despus de
institucionalizada la revolucin, primero con el Partido Nacional Revolucionario, despus
con el Partido de la Revolucin Mexicana, en tiempos de Lzaro Crdenas y, finalmente,
con el Partido Revolucionario Institucional, los campesinos quedaron aglutinados, de
manera corporativa, en dicho partido poltico, que huelga decir que en los hechos no fue
tal, pues naci bajo la directriz del Estado revolucionario, al igual que la Unin Liberal,
en la poca porfiriana, que ms que un partido poltico, fue un instrumento al servicio del
presidente para justificar sus actos de gobierno.
Bajo la poltica corporativa, tanto los campesinos como los obreros, los militares
en un inicio, la clase media y an los empresarios despus, quedaron incluidos por
decreto en el partido del Estado revolucionario. As, las masas campesinas quedaran
aglutinadas a aquel partido de Estado, por medio de la Confederacin Nacional
Campesina, llegando incluso al absurdo de que la Comisin Local Agraria, al inicio, y la
Comisin Agraria Mixta, a la postre, que eran las instancias jurisdiccionales
administrativas encargadas del trmite y resolucin de los expedientes agrarios en
primera instancia, quedaran conformadas por funcionarios estatales y federales y,
adems, por un representante de los campesinos, propuesto por la Liga de
Comunidades Agrarias; es decir por la central campesina perteneciente al partido oficial.
Este marco de referencia nos muestra de qu manera y en que medida se va
fortaleciendo el corporativismo de los campesinos de nuestro pas, a favor de las
132
polticas de estado; pero sobre todo, del presidente en turno, lo cual se ocasionara,
primero, por la necesidad misma que de la tierra tenan los hombres del campo, y
despus, por la necesidad del Estado de contar con el respaldo de las mayoras
campesinas, que durante el Mxico de la revolucin y de la posrevolucin constituan el
sector social ms numeroso.
La sujecin corporativa de los campesinos por parte del Estado mexicano, se
materializ y formaliz por medio de las estructuras institucionales y legales; puesto que
una vez que la mayora de la tierra se hubo repartido entre ejidos y comunidades y que,
por consecuencia, se destruy el latifundio, lgicamente desapareci la clase social de
terratenientes que de hecho y de derecho sostuvo al anterior rgimen; en
contraposicin, el Estado surgido de la revolucin, tuvo necesidad de contar ahora con
el respaldo de otra clase social, para el funcionamiento de sus instituciones, y la hubo de
encontrar as en los campesinos e indgenas a quienes se les benefici con el reparto
agrario.
As las cosas, y al estatuirse constitucionalmente que la tierra dotada y restituida
a los ejidos y a las comunidades de indios, no poda enajenarse, cederse ni venderse,
obviamente se materializ la propiedad social de la tierra, y se generaron por aadidura,
una serie de garantas legales de corte social, contrapuestas a la ideologa liberalindividualista; sin embargo, con independencia de los beneficios de justicia social que
esto represent indudablemente para los campesinos, al mismo tiempo se gener una
red de control poltico y social en beneficio del gobierno. En efecto, al no poder los
ejidatarios ni los comuneros vender sus tierras, ni tampoco rentarlas ni cederlas, so
pena de ser privados de su patrimonio, lgicamente tenan un derecho limitado de
propiedad; ms si alguno incurra en alguna real o aparente causa de privacin, el
Estado, de oficio, o a peticin de la asamblea, que generalmente era controlada por los
comisariados y stos a su vez por el partido oficial, le iniciaba juicio privativo de sus
derechos al infractor, ante tribunales administrativos que dependan del poder ejecutivo
y no del judicial. Es decir, ante una violacin real o aparente, los campesinos podan
quedar sujetos a la privacin de su patrimonio; de ah que el control por parte del
Estado, en ese rubro, fue prcticamente total.
133
inevitablemente a favor de quien detente el poder econmico mismo, y para ello es muy
difcil sostener que los obreros y los campesinos lo puedan tener. Por otro lado, ese
arbitraje institucional, que el Estado revolucionario se reservaba para regular las
relaciones obrero-patronales y los derechos sociales de los campesinos e indgenas, en
los hechos se tradujo en la concentracin del poder unipersonal del presidente
revolucionario en turno, y la consecuente sujecin corporativa de obreros y campesinos,
lo cual le daba facultades metaconstitucionales para imponer toda clase de medidas a
los distintos sectores sociales; pues no se debe olvidar que tambin los obreros
quedaron sujetos a la militancia obligada en las filas del partido de estado a travs de la
Confederacin de Trabajadores de Mxico.
Finalmente, si bien en la actualidad, a partir del ao 2000, lleg al poder un
partido de oposicin conservadora, y que desde los aos noventa, se reformaron, entre
otras disposiciones, las leyes agraria y laboral, lo cierto es que las inercias del
presidencialismo no se han desterrado de las prcticas del ejercicio del poder pblico,
tanto a nivel federal, como en el aspecto local, donde es evidente que los gobernadores
actan como verdaderos virreyes.
De tal forma que, esa prctica del presidencialismo mexicano, no solo afect y
sigue afectando an a las esferas del poder ejecutivo; sino que, incluso, se extendi
hacia los dems poderes pblicos, como al legislativo y al propio judicial; a los gobiernos
estatales y municipales, a los organismos paraestatales, al sector privado y a la prensa
misma. Tal influencia ha quedado de manifiesto de diversas maneras, desde la sumisin
abyecta del poder legislativo y de los gobiernos estatales y municipales, al gran
legislador y benefactor de las mayoras, hasta la concepcin y actividad poltica de
sindicatos, partidos polticos, medios de comunicacin e incluso intelectuales, los cuales
se acostumbraron a identificar al presidente de la Repblica, como al tlatoani o seor
omnipotente, que lo mismo impona sus designios en los mbitos legislativos y
judiciales, que en las polticas pblicas de toda ndole, incluyendo los espacios de la
iniciativa empresarial.
En lo concerniente al Poder Judicial de la Federacin, la influencia del
presidencialismo
se
dej
sentir
igualmente
en
las
propias
interpretaciones
135
6. Comentarios.
Con relacin a los temas de este ltimo captulo, vale la pena hacer las siguientes
reflexiones:
a).- La primera de estas, tiene que ver con lo que a su vez, en el apartado
conclusivo del segundo captulo se abord, en el sentido de que en nuestro pas, de
algn modo, se han recorrido las etapas de la evolucin del concepto del derecho y de
la justicia que han estado presentes en el resto del mundo occidental, aunque quiz con
tiempos y pocas diferentes. Desde luego que esas etapas de la conciencia social sobre
la justicia, han sido el reflejo de las condiciones histricas prevalecientes en una y otra
civilizacin. De manera tal que en la poca de las culturas griega y romana de la
antigedad, la teora y la prctica del Derecho, descansaron en ltima instancia en la
forma esclavista de produccin. Es decir, los conceptos del comentado bien comn, de
136
138
del rango de los derechos humanos. Tal sera el caso, por ejemplo, de los derechos
poltico-electorales. Desde luego que este tema es polmico, y muchos especialistas
consideran que no se deben incluir dentro de ese catlogo; porque, se alega, no
constituyen en s una prerrogativa de derecho fundamental del ser humano. Sin
embargo, recordemos que desde la poca de la filosofa clsica de los griegos y, sobre
todo, a partir de Aristteles, se contempl al ser humano como un animal poltico por
necesidad.
El concepto de que el ser humano es un ser gregario por excelencia, ha sido
sostenido por prcticamente todos los filsofos del Derecho, y al efecto, pensadores
como Carlos Marx y Federico Engels, por citar solo algunos, han llegado a sostener, no
sin acierto desde luego, que la calidad y el carcter de ser humano, han confluido en la
persona fsica, a partir de que es un ente social. De tal suerte que durante los orgenes
de la humanidad, en los perodos de la prehistoria, cuando el hombre viva casi aislado,
no exista diferencia fundamental entre el ser humano y el animal, y que al irse uniendo
por necesidad con otros individuos, con fines de subsistencia, se fueron transformando
paulatinamente sus facultades motoras y, consecuentemente, sus capacidades
intelectuales.
Es decir, el ser humano para subsistir tuvo por fuerza que transformarse en un
ser social y si tomamos en cuenta, adems, que el trmino poltica, desde su acepcin
etimolgica, significa organizacin social, es decir, organizacin de los seres humanos
en comunidad, no debe cabernos duda por tanto que los derechos polticos no pueden
disociarse del ser humano; habida cuenta que, en ltima instancia, ese carcter de
humano de los seres racionales deviene de su condicin y necesidad social. Luego
entonces, un punto de vista personal, lo es en el sentido de que los derechos polticos,
en cuanto afectan directamente la vida personal y desde luego gregaria del individuo, en
grado indisoluble y dialctico, debieran se considerados como derechos humanos en
sentido lato.
Adicionalmente, es preciso comentar que, con independencia de lo antes
apuntado, ha sido trascendente para la Filosofa del Derecho, la circunstancia de que en
nuestro pas se haya instituido y elevado precisamente a rango constitucional la
140
143
Internacional del Trabajo, se reitera el respeto que las autoridades y los rganos
pblicos encargados de aplicar la ley, deben tener por la cultura y las costumbres de los
pueblos indios; siendo por tanto innegable este avance, partiendo de nuestra carta
fundamental; pues recordemos que en nuestro pas, a travs de su historia, algunos
sectores progresistas de la sociedad pugnaron a favor de la preservacin de los pueblos
autctonos, situacin que fue diferente por ejemplo en los Estados Unidos de
Norteamrica, en donde se aniquil casi por completo a los naturales de esas tierras y a
los pocos que sobrevivieron se les confin en verdaderos zoolgicos humanos,
conocidos comnmente como reservaciones.
Por ello se dice que nuestro pas, aunque sea solo desde el punto de vista formal,
ha sido ejemplo en la defensa de los derechos de las comunidades indgenas, a pesar
de los abusos del liberalismo individualista y de los prejuicios raciales que de alguna
manera siguen presentes en buena parte de nuestra sociedad; pues con sus altibajos, la
conciencia del derecho comunitario que heredamos desde tiempos precortesianos, que
se aplic en la colonia, proveniente del Derecho Castellano y que se retom en el
constituyente del 17, ha formado parte de nuestra filosofa jurdica.
No obstante lo anterior, se deben hacer algunas reflexiones, sobre todo cuando
se habla del respeto irrestricto a los usos, tradiciones y costumbres de los pueblos
indgenas, as como a su libre determinacin y gobierno, pues en estos aspectos
muchas veces esos usos y costumbres chocan con los derechos ms esenciales del ser
humano de todo pas civilizado. As por ejemplo, hemos tenido noticias y experiencias
tangibles, de las penas infamantes y crueles que en algunas comunidades indgenas se
aplican a los infractores de los usos y costumbres, por actos y conductas que en los
sistemas jurdicos occidentales como el nuestro, no estn reputados como ilcitos, como
lo son el que alguna persona sea de distinta preferencia sexual o pertenezca a algn
culto religioso diverso al que profesa la comunidad; llegndose incluso a extremos de
expropiar los bienes de los infractores o a desterrarlos y en no pocas ocasiones a
mutilarlos o privarlos de la vida.
Desde luego que sera no solo difcil, sino prcticamente imposible que esas
prcticas tradicionales fuesen aceptadas por nuestro rgimen socio-poltico; pues
146
pensar, de actuar y de interpretar al mundo; y as, el Derecho no puede ser ajeno a esa
movilidad dialctica.
En el caso del Derecho Agrario, que es en el que quiz ms esquemticamente
se ilustra el fenmeno de la evolucin del bien comn haca las formas modernas del
Derecho Social, vale la pena puntualizar algunos aspectos que evidencian, en los
tiempos recientes, esa pugna histrica entre los derechos sociales, por un lado, y el
individualismo liberal, por el otro.
As las cosas, tomando en cuenta que la tierra de Mxico es la misma desde
hace mas de un siglo, no era posible que se pudiera seguir repartiendo o confirmando a
favor de ejidos y comunidades, mas de medio siglo despus de iniciado el reparto
agrario; pues ya para el ao de 1980, la tierra susceptible de afectacin para beneficiar
a ncleos solicitantes, era prcticamente inexistente. En otras palabras, en el medio
rural se haban extinguido de hecho y por derecho las clases sociales que gener el
Mxico colonial e independiente, es decir, el hacendado y el jornalero, y para ese
tiempo, las relaciones sociales en el campo eran y son prcticamente de igualdad. Por
ello, la reforma constitucional de 1992, era inaplazable, sobre todo por cuanto se refiere
a la supresin del reparto agrario.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que la tierra cultivable en nuestro pas
est repartida entre ejidatarios, comuneros y autnticos pequeos propietarios, tal no
significa que la miseria y la marginacin se hayan ahuyentado del campo; sino que, por
el contrario, sta se ha asentado con mas crudeza en los ltimos aos; de ah que las
medidas neoliberales que se han adoptado para regular las relaciones jurdicas de los
campesinos e indgenas y su patrimonio, no se consideren las adecuadas, sobre todo si
tomamos en cuenta nuestra historia. En efecto, la influencia del neoliberalismo no
solamente se ha dejado sentir en el medio rural, sino tambin en las ciudades, en el
medio laboral y educativo.
La reforma constitucional y legal a que nos referimos, que data del 6 de enero de
1992, no solo liquid el reparto agrario, sino que tambin introdujo aspectos que a la
postre llevan direccin opuesta a los derechos sociales de los campesinos; ya que abre
la posibilidad de que las tierras de ejidos y comunidades puedan ingresar al mercado de
148
la oferta y la demanda. Es decir, las tierras de los ejidos y de las comunidades y las de
los ejidatarios y comuneros en lo particular, ya se pueden enajenar e incluso sobre ellas
se puede ahora tramitar la obtencin del dominio pleno; conceptos tales que al amparo
de la ortodoxia del derecho social agrario surgido de la revolucin, eran impensables,
bajo el argumento de proteger el patrimonio de los ncleos de poblacin rural y el de las
familias campesinas y, sobre todo, con la finalidad de evitar nuevamente el surgimiento
del latifundio.
Se dijo en la exposicin de motivos de la reforma de 1992, que huelga decir fue
de expresa voluntad presidencialista -por provenir de uno de los presidentes que quiz
ms ha abusado de esa figura, es decir, Carlos Salinas de Gortari-, que con esas
medidas se pretenda conseguir la plena libertad para los campesinos de Mxico, para
que no quedaran ms sujetos a la tutora del Estado, al poder disponer libremente de su
patrimonio. Sin embargo, en los hechos, la voracidad de la ideologa empresarial, ha
ocasionado no solamente el cambio drstico de la vocacin de la tierra de agraria y
forestal a urbana, con el consecuente deterioro ecolgico, sino que, adems, la
especulacin con el mercado de esa tierra, ha originado desplazamientos de grupos
humanos del campo a la ciudad, con el consecuente estado de miseria y marginacin; lo
cual lgicamente embona a la violencia que en los ltimos tiempos parece ser el cuarto
jinete del Apocalipsis.
Pero no solo en el campo encontramos los efectos del neoliberalismo, que como
heredero del liberalismo individualista genera voracidad de lucro desmedida, arrollando
a su paso los derechos sociales, la propiedad comunitaria, las costumbres basadas en
la solidaridad social, la cultura y la historia de los pueblos; pues tambin lo tenemos
presente pretendiendo sepultar el resto de lo que queda del Derecho Social, como es el
caso de los derechos laborales, la seguridad social y la educacin pblica.
En lo concerniente al Derecho del trabajo, en tiempos recientes, se ha estado
fortaleciendo la idea de reformar la ley de la materia, con la finalidad de adecuarla a
esquemas propios de la oferta y la demanda, en clara oposicin a la tradicin de las
garantas laborales de obreros y trabajadores en general. Tales proyectos han sido
impulsados por las fuerzas polticas identificadas precisamente con la derecha y con las
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que alguna vez dijo el polmico Fidel Castro (...) De la historia se nutre el presente
(...) !!
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