EL ELEMENTO PSICOLGICO EN LA ADOPCIN DE

LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Jordi NIEVA FENOLL
Catedrtico de Derecho procesal
Universitat de Barcelona

1. Introduccin. ............................................................................................................. 1
2. Determinacin del fumus boni iuris.......................................................................... 2
a. Intento de definicin doctrinal y legal. ................................................................. 2
b. Juicio de probabilidad o juicio de apariencia? .................................................... 5
c. Enjuiciamiento prima facie. .................................................................................. 7
d. Las emociones en la consideracin del fumus boni iuris...................................... 8
3. El enjuiciamiento prima facie sobre el periculum in mora. ..................................... 9
a. Evaluacin psicolgica del periculum. ............................................................... 11
b. Utilidad de la motivacin del periculum para evitar los prejuicios. ................... 12
c. El cruce de la emocin temor en la consideracin del fumus y del periculum.13
d. Debe continuar siendo un presupuesto el periculum in mora? ......................... 14

1. Introduccin.
El juicio acerca de las medidas cautelares siempre es muy comprometido. Se le
exige al juez que juzgue sobre una solicitud que, como ocurre en materia electoral,
muchas veces pretende una tutela prcticamente idntica a la que se concede en la
sentencia. La diferencia estriba en que la sentencia viene precedida de todo un proceso
que le confiere al juez todo el tiempo y datos suficientes para decidir de forma certera.
En cambio, la decisin sobre las medidas cautelares salvo mal funcionamiento de la
administracin de justicia debe ser muy rpida, lo que puede propiciar que se cometan
errores de consideracin, que vienen condicionados frecuentemente por prejuicios.
Debe reconocerse, no obstante, que la tutela cautelar es de las que suele estar
legislativamente mejor concebida para que sea emitida sin estar sometida a dichos
prejuicios, probablemente por ser plenamente consciente el legislador de hallarse ante
un juicio prima facie, en el que es muy frecuente la concurrencia de los mismos. A
dichos prejuicios, en las lneas que seguirn, los llamaremos sesgos de informacin
por ser la denominacin tcnica que reciben en psicologa. Dichos sesgos aparecen por
el uso indebido de los llamados heursticos, que no son sino los clculos estadsticos
muy superficiales que hacemos los seres humanos cada da para tomar nuestras
decisiones cotidianas. Cada vez que decidimos intentamos determinar, de una forma un
tanto burda, el ndice de acierto de nuestra decisin. Cuando decidimos recordando el
xito de una pluralidad de decisiones similares, utilizamos el heurstico de la
representatividad. Usamos el heurstico de la accesibilidad cuando decidimos en
funcin del acontecimiento que nos es ms sencillo recordar porque nos ha
impresionado ms. Por ltimo, si pensamos que la mejor decisin es aquella que se

mantiene, pase lo que pase, hasta el final, estamos empleando el heurstico del anclaje
y ajuste 1.
Para evitar los sesgos derivados del uso de esos heursticos, en la decisin sobre
las medidas cautelares se exige la concurrencia de unos presupuestos sobre los que el
juez debe tener enormes precauciones que expone toda la doctrina2. Tambin se reflejan
dichas precauciones en las leyes en el proceso civil, y en el penal frecuentemente con la
concurrencia estricta de una serie de requisitos nsitos en los presupuestos que limitan el
campo de actuacin del juez. Esos presupuestos no son sino un intento de describir los
pasos para solucionar el problema que se le plantea al juez ante una solucin cautelable,
ayudndole a tomar la decisin que resulte ms adecuada. Los citados presupuestos
tratan, en cualquier caso y como deca, de alejarle de los sesgos de informacin.
Veamos qu inconvenientes psicolgicos pueden perturbar el juicio del juez en esta
tesitura, y cmo trata de evitarlos, a veces, el ordenamiento jurdico3.
2. Determinacin del fumus boni iuris.
El fumus boni iuris, aunque con diferentes terminologas, es una exigencia
antigua para conceder una medida cautelar, que incluso ya se hallaba presente en la
llamada fianza de arraigo en la Ley LXVI de las Leyes de Toro de 1505,
requirindose que el juez tomara sumaria informacin sobre el mismo, reconociendo
hallarse, por tanto, ante un enjuiciamiento prima facie.
No obstante, la doctrina habla muy poco, en el fondo, de este presupuesto. Se da
por sabido, prcticamente. Se centran los autores en describir qu documentos o medios
de conviccin servirn para acreditar el fumus boni iuris, como es lgico4. Pero no se
describe, en general, lo ms importante: cmo hay que realizar ese enjuiciamiento. En
otras palabras, en qu consiste y qu comporta esa sumaria informacin de la que
habl la Ley LXVI de Toro.
a. Intento de definicin doctrinal y legal.
Adems de ser un tema muy escasamente tratado, pocos han sido los autores que
se han referido a l, como vimos en la introduccin de esta obra. Y adems, los ms
relevantes son de habla hispana, puesto que el tratamiento de este tema en concreto en la
doctrina europea es absolutamente deficitario5.

Vid. toda esta terminologa en NIEVA FENOLL, Enjuiciamiento prima facie. Aproximacin al elemento
psicolgico de las decisiones judiciales, Barcelona 2007, pp. 78 y ss, recogida de la doctrina psicolgica,
muy especialmente de KAHNEMAN, Daniel / SLOVIC, Paul / TVERSKY, Amos, Judgment under
Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge 1982..
2

Tambin para preservar la tarea subsidiaria de las medidas cautelares con respecto al procedimiento
principal. Vid. la interesante reflexin en este sentido de TARZIA, Giuseppe, La tutela cautelare, en: Il
nuovo processo cautelare, Padova 1993, pp. XXXII-XXXIII.
3

En las lneas que seguirn reproducir, fundamentalmente aunque con alguna variacin relevante, lo
expresado en mi obra Enjuiciamiento prima facie, cit. pp. 197 y ss.
4

Vid. por ejemplo, con detalle, RAMOS MNDEZ, Francisco, La anotacin preventiva de demanda,
Barcelona 1980. pp. 124 y ss.
5

Vid. por ejemplo ROSENBERG, Leo / GAUL, Hans Friehelm / SCHILKEN, Eberhard,
Zwangsvollstreckungsrecht, Mnchen 1997, pp. 995 y ss, en especial, pp. 1008, 1012, 1014.

Entre los autores espaoles existen dos tendencias fundamentales. La primera

sita el juicio prima facie sobre el fumus boni iuris en una cuestin de probabilidad
fundamentalmente. CARRERAS LLANSANA6 lo describi como algo ms que la
posibilidad y algo menos que la certeza, exigiendo la existencia de una fuerte
presuncin de que la demanda es ajustada a Derecho. MONTERO AROCA7 se refiere
a un trmino medio entre la certeza y la incertidumbre, que sita en la verosimilitud.
ORTELLS RAMOS8 exige que se demuestre la probabilidad del derecho. CORTS
DOMNGUEZ9 requiere un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensin del
solicitante de la medida. CALDERN CUADRADO10 nos habla de la verosmil
existencia del derecho en el fumus, en comparacin con la certeza que se pretendera
obtener en la sentencia. DEZ-PICAZO GIMNEZ11 alude a una acreditacin indiciaria
y a una prueba semiplena que permita al tribunal un juicio de verosimilitud, que
equipara con la probabilidad. FERNNDEZ-BALLESTEROS12 tambin menciona la
probabilidad, y destaca el problema del prejuicio que se provoca con el juicio sobre el
fumus. Tambin BARONA VILAR13 refiere un juicio de verosimilitud o de
probabilidad, provisional e indiciario.
La segunda orientacin est representada por SERRA DOMNGUEZ14, quien
intenta separar la cuestin del mbito de la probabilidad, por no reconocer la existencia
de una diferencia en este sentido entre el juicio provisional y el juicio definitivo de un
proceso, declarando que basta la mera apariencia de que el derecho existe. Por esta
lnea, RAMOS MNDEZ15 renuncia tambin a hablar de probabilidad, centrando todo
el enjuiciamiento en la apariencia del derecho del solicitante, es decir, en que prima
facie su peticin aparece como tutelable con la medida cautelar.
BURGOS LADRN DE GUEVARA, por su parte, une ambas doctrinas, y
habla tanto de juicio de verosimilitud16 como de apariencia17, equiparando
realmente ambas expresiones.
Para terminar, PREZ DAUD18, profundizando ms en la esencia del
presupuesto, parte tambin de la distincin entre el juicio de la sentencia y el
6

CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares del artculo 1.428, cit. pp. 572 y 585.

MONTERO AROCA, Juan, Medidas cautelares, en: Trabajos de Derecho procesal, Barcelona 1988,
p. 431.
8

ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Cizur Menor 2003, p. 998.

CORTS DOMNGUEZ, Valentn, Derecho Procesal Civil. Parte general, Valencia 2005, p. 484.

10

CALDERN CUADRADO, M Pa, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil,

Madrid 1992, pp. 43-44.
11

DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio (con De la Oliva Santos y Vegas Torres), Derecho Procesal civil.
Ejecucin forzosa. Procesos especiales, Madrid 2000, p. 387-388.
12

FERNNDEZ-BALLESTEROS, Miguel ngel, La ejecucin forzosa y las medidas cautelares en la

nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid 2001, p. 699.
13

BARONA VILAR, Silvia (con Montero aroca, Gmez Colomer y Montn Redondo), Derecho
Jurisdiccional, Valencia 2005, p. 677.
14

SERRA DOMNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. pp. 36-37.

15

RAMOS MNDEZ, Francisco, Enjuiciamiento civil, II, Barcelona 1997, p. 728.

16

BURGOS LADRN DE GUEVARA, El principio de prueba, cit. p. 297.

17

BURGOS LADRN DE GUEVARA, El principio de prueba, cit. p. 298

enjuiciamiento sobre el fumus, aunque destacando que este ltimo contendra juicios
histricos incompletos por la rapidez del enjuiciamiento, y juicios de valor distintos a
los de la sentencia por la provisionalidad de la decisin.
Y en ese punto se ha quedado la doctrina. Les leyes, aunque sin prescindir
algunas de ellas de tomar partido en la discusin doctrinal, se centran en una de las
principales caractersticas de los enjuiciamientos prima facie: la reduccin del margen
de maniobra habitual del juez. Y a partir de ah, en general, deambulan entre dos
intensidades diferentes de exigencia. Puede observarse en primer lugar el proceso civil,
en el que simplemente se requiere la existencia de documentos u otros medios de
conviccin, en funcin de los cuales el juez pueda fundar un juicio provisional e
indiciario favorable al fundamento de la pretensin del solicitante (art. 728 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola), lo que supone darle una clave al juez sobre aquello
que tendr que observar para emitir su juicio. O bien se puede llegar al extremo del
proceso penal en materia de prisin provisional, con respecto a la que el legislador
detalla minuciosamente lo que el juez debe observar, y no en apariencia sino sin dudas:
la existencia de un hecho con caracteres de delito. Y hecho esto, la ley obliga al
Juzgador a apreciar motivos bastantes para creer en la responsabilidad del posible
preso (art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola), lo cual, pese a que no
deja de ser un juicio de primeras impresiones, requiere una muy cuidadosa reflexin
sobre los elementos de conviccin existentes, que le llevarn al juez a fundamentar esos
motivos bastantes en su resolucin. De modo muy similar, el art. 133 de la Ley de
Patentes, con respecto a las gravsimas medidas cautelares que pueden adoptarse en esos
procesos, exige que el solicitante justifique la explotacin de la patente objeto de la
accin en los trminos del artculo 83 de la presente Ley, o que ha iniciado unos
preparativos serios y efectivos a tales efectos, lo cual supone un plus objetivo que,
nuevamente, limita muy sustancialmente el margen de decisin del juez.
Dicho de otro modo, el juez deber juzgar en todos esos casos segn sus
primeras impresiones sobre los elementos de conviccin que se le presenten, porque en
ese momento el enjuiciamiento debe ser rpido y deber fiarse de esas primeras
impresiones. Y a partir de ah, el enjuiciamiento prima facie puede tener un mayor
campo de actuacin, como ocurre en general en el proceso civil, en el que el juez
observar los documentos u otras piezas de que disponga con bastante libertad,
avanzando el juicio que realizara en la sentencia si tuviera que juzgar en ese momento
con esos nicos datos. O bien podra tener un campo de actuacin mucho ms limitado,
como sucede en el proceso penal, en el que el juez deber observar esos mismos
elementos exactamente del mismo modo, pero aadiendo la ley que aparezca en la causa
sin dudas un hecho con caracteres de delito, lo que supone un requisito muchsimo ms
exigente. Y, reitero, estimo que ello es algo muy parecido a requerir en el proceso de
patentes que se demuestre la explotacin de la patente, lo cual trata de objetivar ese
fumus boni iuris, realizando un juicio sobre la legitimacin del solicitante para obtener
la medida cautelar19.
18

PREZ DAUD, Vicente, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial, Barcelona
1996, p. 115.
19

PREZ DAUD, Las medidas cautelares, cit. p. 133, incluye esta exigencia legal, no en el fumus boni
iuris, sino en el periculum in mora, porque estima que ese periculum consiste en el riesgo de
padecimiento de un dao derivado de la supuesta explotacin ilegtima, que no se padecera de no estar el
actor disfrutando la patente. En mi opinin, sin descartar que esta exigencia legal pueda fundamentar
tambin el periculum in mora, creo que se sita asimismo en el mbito del fumus boni iuris, porque el
hecho de la explotacin de la patente est directamente relacionado, de un modo u otro, con la titularidad

b. Juicio de probabilidad o juicio de apariencia?

No obstante, antes de seguir adelante debe determinarse si en la consideracin
judicial del fumus boni iuris nos hallamos ante un juicio de probabilidad, o en cambio
frente a un juicio de apariencia.
La primera opcin, sin ser errnea en s misma, no tiene demasiadas
posibilidades de ser completamente exacta, pese a que constituye la doctrina
mayoritaria. Y es que de ser las cosas como las describe la referida doctrina, nos
hallaramos quizs ante el nico enjuiciamento prima facie que se basa exclusivamente
en esa probabilidad. Pero al margen de eso, que desde luego podra discutirse, debe
decirse que dicha opcin parte en un origen de la consideracin del principio de prueba
como una presuncin, tal y como lo calific el Profesor CARRERAS LLANSANA 20. Y
de hecho, si el juez realizara nicamente un juicio de probabilidad, tendra que
averiguar cul es id quod plerumque accidit en aquel caso concreto. Pero no es
aceptable que emprenda solamente esa labor, puesto que ello le conducira a fallar
basndose exclusivamente, como veremos a continuacin, en el heurstico de la
representatividad o incluso, peor an, de la accesibilidad. Y este resultado no sera
aceptable, por suponer una minimizacin excesiva de la carga cognitiva que, adems, en
estos casos es completamente inaceptable por los irreparables perjuicios que pueden
ocasionarse. Por tanto, el enjuiciamiento prima facie en este caso no puede ser un mero
juicio de probabilidad.
La pregunta es si la alternativa a lo anterior, es decir, argumentar que se trata de
un juicio de apariencia, est exenta de problemas. Y en este sentido debe decirse que esa
opcin doctrinal percibe perfectamente que no es posible realizar exmenes de
probabilidad de diferente calado entre los distintos enjuiciamientos de un proceso,
porque de lo contrario, tendramos que proclamar de la sentencia una certeza casi
equiparable con la verdad, para poder distinguir dicha certeza del ndice de
credibilidad de enjuiciamiento prima facie que no se halle en una sentencia. Y no es
preciso llegar tan lejos porque aunque se haya repetido en bastantes ocasiones21, el fin
del proceso no puede ser el hallazgo de la verdad pura22, porque dicha verdad no es ms
que una enorme entelequia23, que slo probablemente desde la fe24 podra ser
entendida25. Pero si prescindimos de ese concepto metafsico y descendemos a la
de la propia patente. Y es la plena efectividad de dicha titularidad, o su discusin, lo que siempre se pone
en tela de juicio en cualquier proceso de patentes, sea de violacin, de declaracin de no violacin, o de
nulidad.
20

CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares del artculo 1.428, cit. p. 585.

21

Vid. al respecto CARNELUTTI, La prova civile, cit. pp. 31-33 y 44-48.

22

A judicial trial is not a search to ascertain the ultimate truth in the past events inquired into, but to
establish that a version of what occurred has an acceptable probability of being correct. MURPHY,
Peter, Murphy on evidence, New York 2005, p. 3.
23

Vid. al respecto MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit. pp. 46-47.

24

Lo indica de modo similar BURGOS LADRN DE GUEVARA, Juan, El principio de prueba, cit. p.
31: probar es slo hacer digno de fe, porque la conviccin judicial consiste, justamente, slo en la fe del
juez.
25

En este sentido, resulta muy interesante y revelador el discurso del Papa Benedicto XVI a la Rota
Romana de 28 de enero de 2006, del que destaco los siguientes pasajes: El proceso, precisamente en su
estructura esencial, es una institucin de justicia y de paz. En efecto, el proceso tiene como finalidad la
declaracin de la verdad por parte de un tercero imparcial, despus de haber ofrecido a las partes las
mismas oportunidades de aducir argumentaciones y pruebas dentro de un adecuado espacio de

realidad tangible, en el proceso se trata simplemente de que las discordias, sean entre los
ciudadanos o sean con los poderes pblicos, queden definitivamente resueltas de un
modo satisfactorio, para lo cual es muy positivo que el juez se acerque lo ms posible a
la realidad de los hechos, porque ello otorga, sin duda, sensacin de justicia a la
ciudadana. Pero sin que ello suponga que la sentencia equivalga a la verdad absoluta,
porque eso es prcticamente imposible. En consecuencia, nos tenemos que conformar
con acercarnos a dicha realidad. La jurisdiccin debe tender hacia la verdad como valor
filosfico26. Pero en realidad no puede conseguir ms que la irrevocabilidad de un
juicio, como valor absolutamente real y tangible.
De todo ello se deriva que la doctrina que habla de la probabilidad parte de
hecho, al menos en este mbito, de una visin del proceso como bsqueda de la verdad
absoluta, incompatible con la realidad de las cosas, lo que hace que su conclusin sea
cuestionable.
La apariencia, en cambio, es una expresin que refleja ms exactamente la
esencia del enjuiciamiento prima facie, es decir, muestra claramente que se trata de un
juicio de primeras impresiones. Sin embargo, cuando la doctrina que defiende esta
opcin emprende la concrecin de la exigencia del fumus boni iuris, acaba reclamando
la apariencia de que exista realmente el derecho que el solicitante de la medida cautelar
pretende en el proceso. Y ello, en el fondo, devuelve la cuestin al campo de la
probabilidad, puesto que quien afirma que le parece que una persona es propietaria
(apariencia), es porque lo considera verosmil. Y si lo considera verosmil puede ser
porque estime que podra probarse de algn modo, porque de lo contrario su conclusin
no sera racional, sino meramente intuitiva. Y si ello es as, se entra de nuevo en el
campo de la probabilidad.
En consecuencia, estimo27 que no es que la apariencia excluya que nos podamos
hallar ante un juicio de probabilidad, sino que es preferible prescindir del concepto de
probabilidad para describir la situacin que aqu se plantea. Y ciertamente, teniendo en
cuenta las caractersticas de rapidez y juicio de primeras impresiones que posee el
enjuiciamiento prima facie, parece recomendable que as sea. Pero no porque el juez no
examine la probabilidad en este caso, ya que por supuesto que la examina. De hecho, si
bien se mira, se pasa el proceso entero realizando clculos probabilsticos.

discusin. Normalmente, este intercambio de opiniones es necesario para que el juez pueda conocer la
verdad y, en consecuencia, decidir la causa segn la justicia. As pues, todo sistema procesal debe tender
a garantizar la objetividad, la tempestividad y la eficacia de las decisiones de los jueces. Tambin en esta
materia es de importancia fundamental la relacin entre la razn y la fe. Si el proceso responde a la
recta razn, no puede sorprender que la Iglesia haya adoptado la institucin procesal para resolver
cuestiones intraeclesiales de ndole jurdica. () El criterio de la bsqueda de la verdad, del mismo
modo que nos gua a comprender la dialctica del proceso, puede servirnos tambin para captar el otro
aspecto de la cuestin: su valor pastoral, que no puede separarse del amor a la verdad. () Con todo, la
verdad buscada en los procesos de nulidad matrimonial no es una verdad abstracta, separada del bien de
las personas. Es una verdad que se integra en el itinerario humano y cristiano de todo fiel. () Con el
cordial deseo de que vuestra actividad judicial contribuya al bien de todos los que se dirigen a vosotros y
los favorezca en el encuentro personal con la Verdad, que es Cristo, os bendigo con gratitud y afecto.
26

Ntese que ni siquiera la doctrina de la ficcin de verdad de la cosa juzgada, se refera a la verdad,
sino simplemente a una ficcin de la misma. Vid. VON SAVIGNY, Friedrich Karl, System des heutigen
rmischen Rechts, vol. 6, reimpresin de la ed. de Berlin 1847. Darmstadt, 1974, p. 261
27

Siguiendo a SERRA DOMNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. p. 37. Tanto uno como otro (el juicio
prima facie y el juicio de la sentencia), no existiendo en el mbito humano la certeza absoluta, se
resuelven en definitiva en juicios de probabilidad.

Lo que ocurre es que precisamente por ello, no explica absolutamente nada decir
que el enjuiciamiento sobre el fumus boni iuris es un juicio de probabilidad, porque todo
el resto de juicios tambin son de probabilidad28, al ser imposible de alcanzar la
absoluta verdad en el proceso, salvo con mucho esfuerzo y algo de fortuna. Es por esa
razn por la que es preciso localizar otro concepto que caracterice mejor el
enjuiciamiento en este caso concreto.
Y ese otro concepto es, pese a lo ya indicado, la apariencia. Un enjuiciamiento
prima facie no persigue sino un juicio sobre la apariencia, como la propia expresin
latina indica. De ese modo, el juez intentar averiguar aquello que siempre se le
presenta como un dilema en estos casos: si tuviera que dictar la sentencia en aquel
momento con los datos de que dispone, le dara la razn o no al solicitante de la
medida cautelar? Y ello, por cierto, va mucho ms all de consideraciones puramente
probatorias, como reflejara la expresin probabilidad, y se adentra en la esencia de la
adecuacin de la pretensin del solicitante al ordenamiento jurdico desde el punto de
vista del derecho sustantivo fundamentalmente.
En resumen, lo que debe hacer el juez es considerar si con los detalles de que
dispone en ese momento, le dara la razn en la sentencia al solicitante de la medida
cautelar, si nicamente, llegado dicho momento del juicio definitivo, dispusiera de
dichos datos. Y ello es ciertamente un juicio de apariencia, un juicio de primeras
impresiones.
En consecuencia, si cree que en aquel momento le dara la razn al solicitante, le
conceder la medida. Y si no es as, no se la va a conceder. Y todo ello es algo de ms
enjundia, aunque a la vez ms sencillo de ejecutar, que un simple clculo probabilstico,
porque de hecho ese estudio de probabilidad se arrincona, en el fondo, en beneficio del
uso de alguno de los heursticos citados anteriormente y que concretar a
continuacin, ya que es ms fcil decidir de ese modo si hay que adoptar una
resolucin de una forma rpida. Ello es lo que hace que nos separemos de la estricta
probabilidad en beneficio de un juicio mucho ms superficial y provisional.
c. Enjuiciamiento prima facie.
Ese juicio superficial y provisional es un enjuiciamiento prima facie, es decir, un
juicio de las primeras impresiones. Y si es as, resulta forzoso analizar qu heursticos
en concreto ayudan al juez a simplificar la realidad, y qu circunstancias psicolgicas en
general influyen ms en los enjuiciamientos sobre el fumus boni iuris. Y en este sentido,
son los heursticos de la representatividad y de la accesibilidad los que prioritariamente
van a ayudar al juez a tomar la decisin, puesto que el juez, que habr adoptado medidas
cautelares en otros procesos, recurrir a su experiencia en este sentido.
Sin embargo, como ya se ha dicho, esos heursticos provocan una superficialidad
en la reflexin que debe ser al menos controlada, porque el Juzgador no puede resolver
sobre la medida cautelar teniendo en cuenta nicamente lo que recuerde de casos
similares. Por ello justamente existe el presupuesto del fumus boni iuris, y por eso el
ordenamiento le dice al juez lo que debe tener presente obligatoriamente para poder
emitir un juicio favorable. Le exige tener documentos, o al menos otros medios que
puedan fundamentar una impresin favorable en el acogimiento de la pretensin del
28

MURPHY, Murphy on evidence, cit. p. 2. A trial is an inquiry into past events, the main purpose of
which is to establish to an acceptable degree of probability those past events which it is claimed entitle
the court to grant or deny some relief in accordance with law.

solicitante. Y al exigirle esa fundamentacin, impide en alguna medida que utilice la

representatividad, porque tendr que motivar por qu concede la medida cautelar en
aquel caso concreto, y de ese modo no podr afirmar pblicamente que la concede
porque es lo que suele hacer siempre. De esa forma se evitar que conceda el embargo
preventivo a todos los acreedores, o el depsito de cosa mueble a todo demandante que
reclame la entrega de esa cosa, o incluso la suspensin de actividades industriales a todo
aquel que reclame la violacin de una patente, si al tiempo no acredita estar
explotndola, como la ley exige. Con el mismo objetivo de evitar la representatividad,
exige la Ley de Enjuiciamiento Criminal al juez que tenga perfectamente acreditada la
existencia de los hechos, y la tipificacin delictiva de los mismos para poder dictar la
prisin provisional. Y con ello se evita que el juez, utilizando la representatividad, enve
a todo sospechoso a la crcel por el simple motivo de ser sospechoso.
La exigencia del fumus tiene tambin otro efecto colateral beneficioso:
contribuye a evitar la incidencia del heurstico anclaje y ajuste que hara que el juez,
una vez concedida la medida cautelar, hiciera inamovible su inicial juicio hasta la
sentencia, interpretando favorablemente a su opinin cualquier nuevo dato que vaya
surgiendo, lo cual resultara inaceptable, porque ello le hace caer en lo que vulgarmente
llamamos prejuicio, y que tcnicamente se conoce como sesgo de exceso de confianza
en el juicio emitido. Por ello, las leyes obligan a que juzgue simplemente por sus
primeras impresiones, pero hacindole muy patente la conciencia de que simplemente
son eso, primeras impresiones, a travs de diferentes expresiones que evidencian este
hecho, como principio de prueba, juicio provisional e indiciario, etc. Y cuando la
gravedad de la medida cautelar exige en alguna medida que el juicio prima facie venga
acompaado de una certeza (que no de una verdad), como ocurre con la prisin
provisional, entonces simplemente se sustituye al juez, como sucede con respecto al
juez de la instruccin en el juicio oral, porque de hecho ya es imposible mantener la
imparcialidad del juez, una vez manifestado un juicio semejante, al menos para dictar la
sentencia.
d. Las emociones en la consideracin del fumus boni iuris.
Las emociones tambin pueden tener una enorme incidencia en materia de
medidas cautelares. En este caso particular, concretamente, en la emocin temor.
Aunque la misma tiene una superior importancia y desarrollo con respecto al siguiente
presupuesto, tambin posee una incidencia relevante en relacin con el presente. Y es
que el juez, ante la solicitud de cualquier medida cautelar, puede sentir temor de
anticipar injustamente una tutela, si es bien consciente de que no dispone de suficientes
datos. Por ello, un exceso de celo le conducira a no decretar medida cautelar alguna, lo
que hara intil la institucin.
Por esa concreta razn es absolutamente beneficioso que la ley le indique al
juez, en mayor o menor medida, qu es lo que tiene que observar especficamente. Y
fijmonos bien que la ley realiza esta labor solamente para este tipo de juicios, y no para
las juicios de la sentencia. Es especialmente claro el supuesto de la prisin provisional,
con respecto a la que la ley describe el fumus en la estricta manera ya indicada. Y en
contraste, en relacin con la sentencia, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
simplemente le dice al juez que falle razonadamente segn su conciencia. Esa mayor
concrecin del juicio jurisdiccional prima facie, como digo, contribuye a minimizar
decisivamente la existencia del temor.

Del mismo modo, en el proceso civil le indica la ley al juez que observe
documentos y otros medios, y le marca especficamente un resultado, el favorable (o no)
a la pretensin del solicitante. Con ello orienta al juzgador, y tambin le previene del
temor de otorgar una tutela cautelar con pocos datos, porque ya le advierte de entrada de
que puede tener muy pocos elementos de conviccin para juzgar. De todos modos, el
litigante puede intentar suprimir la emocin temor del juez dndole todos los datos de
que disponga, aunque con el inconveniente de que ello le descubrir su defensa quizs
antes de tiempo. En una situacin similar se confrontarn, por tanto, dos temores, el del
litigante y el del juez, que actuarn en sentido contradictorio. El temor del juez para
ordenar erroneamente una medida cautelar, se reducir al ritmo que aumente el del
litigante aportando ms datos al proceso. Con el inconveniente de que quizs dicho
litigante consiga la medida cautelar, pero si descubre tan pronto su defensa, quizs
acabe perdiendo el proceso.
Lo anterior descubre a las claras una vez ms que, al margen del papel que
pueden jugar los heursticos y los sesgos, las emociones pueden venir a trastocarlo
absolutamente todo, aunque desde la ley la cuestin parece resuelta de manera adecuada
para evitarlo. Con todo, el mantenimiento de la conciencia judicial de que el
enjuiciamiento es solamente prima facie y no definitivo, junto con la valoracin del
resto de presupuestos de la medida cautelar, siempre que se observen adecuadamente
ambas circunstancias, pueden comportar que la adopcin de dicha medida cautelar sea
en buena medida acertada. Al menos los elementos para ello estn a disposicin del juez
y de las partes. Aunque desde luego, ocurrir lo contrario si el juez olvida que su
enjuiciamiento es simplemente prima facie, y juzga sobre el fumus como si se tratase
autnticamente de la sentencia definitiva. Ello est sucede especialmente cuando se
aportan todos los medios de prueba de que se puede disponer, no quedando reducida la
cuestin simplemente a la prueba documental como sola ocurrir antao. De ese modo,
el juez cae en el heurstico de anclaje y ajuste, puesto que despus de haber visto una
actividad probatoria relativamente extensa durante el incidente de la medida cautelar, le
cuesta mucho rectificar su juicio posteriormente. Ello se ve propiciado por el hecho de
que la parte a la que se concedi la medida cautelar, se remite posteriormente, sin temor
alguno, a la resolucin sobre la misma en fases ulteriores del proceso, excusando as la
prctica de ms medios de prueba, confiando inducir en el juez el sesgo de confirmacin
si las circunstancias del proceso le van resultando adversas.
Desde luego, resultados como el anterior provocan que un juicio prima facie se
acabe transformando en un juicio de sentencia, que es lo que no es ni nunca estuvo
llamado a ser en este caso. Como deca, de la adecuada consciencia judicial acerca de la
naturaleza del enjuiciamiento sobre el fumus, depender su correcto uso.

3. El enjuiciamiento prima facie sobre el periculum in mora.

En relacin con este presupuesto, debe decirse ya de entrada que tambin supone
un enjuiciamiento prima facie, y no slo porque se decida junto con el anterior,
precisamente en el mismo momento procesal, sino porque a travs de dicho presupuesto
se le obliga al juez a construir una perspectiva de futuro, tratando de adivinar qu es lo
que suceder si no adopta la medida cautelar. Y al tiempo deber pensar tambin cules
son las consecuencias de dicha adopcin, lo cual le supondr un contrapeso en su
decisin sobre este presupuesto que contribuir a complicar notablemente la resolucin
cautelar.

La doctrina es bien consciente de esos peligros. FAIRN GUILLN 29 advirti

del riesgo de subjetivismo en la toma de esa decisin sobre la existencia del peligro,
habiendo coincidido varios autores en esta consideracin30. Hasta tal punto se reconoce
ese subjetivismo que se argument que en el Derecho positivo espaol, antes de la
aprobacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ni tan siquiera era precisa una
demostracin prima facie del periculum, porque el ordenamiento ya parta de su
presencia por el propio hecho de regular la medida cautelar31.
Sin embargo, en el momento actual, el art. 728 L.E.C. expresa que slo podrn
acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se
trate, podran producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las
medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela
que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Incluso se exige que
cuando el solicitante intente modificar con la medida una situacin consentida durante
largo tiempo, debe justificar por qu solicita ahora, y no antes, la medida32. Ello
obedece a una tendencia doctrinal que intenta mostrar que el periculum no se debiera
presumir ni sobreentender33.
Pero con todo, y pese a lo que diga la ley, a diferencia de lo que suceda con el
fumus boni iuris, la decisin judicial no va a depender tanto de lo que justifique o no el
litigante sobre el periculum, sino de que el juez perciba que su trabajo puede acabar
siendo intil como consecuencia de su necesario retraso, debido a las ms diversas
causas34. Y esa consideracin, por su rapidez y por estar basada en las primeras
impresiones, estar influenciada por la psicologa del juez, o como nos ha indicado la
doctrina, por su subjetivismo.
Debido a la percepcin de esta trascendencia psicolgica del enjuiciamiento, en
la Doctrina se han desarrollado dos direcciones: o bien se pretende que el solicitante
acredite cumplidamente el periculum, o bien se intenta, por el contrario, una cierta
objetivacin de estos peligros35 que vendra a asistir al juez en su labor. Esta segunda
tendencia ha llegado hasta el punto de proponer prcticamente la objetivacin completa
del periculum in mora, de manera que el juez no se viera influido por las circunstancias
del concreto objeto del juicio de ese proceso, que muchas veces van a provocarle
emociones, como veremos a continuacin. Ciertamente, no es la misma la situacin de
una vctima que ansa una indemnizacin, que la de una empresa que puede desaparecer
como consecuencia de que la evolucin de la tcnica haga intil el producto que fabrica
y, a la postre, tambin intiles los pleitos que se relacionaban con dicha actividad

29

FAIRN GUILLN, Vctor, La reforma del proceso cautelar espaol, en Temas del ordenamiento
procesal, Madrid 1969, tomo II. p. 906.
30

SERRA DOMNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. p. 41. MONTERO AROCA, Medidas cautelares,
cit. p. 431.
31

SERRA DOMNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. p. 40.

32

Vid. DEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho Procesal Civil, cit. p. 387.

33

As lo explica FERNNDEZ-BALLESTEROS, La ejecucin forzosa, cit. p. 696.

34

PREZ DAUD, Las medidas cautelares, cit. p. 129, las clasifica en objetivas o subjetivas segn
dependan del transcurso del tiempo por s mismo, o de la conducta del sujeto pasivo de la medida
cautelar. Cfr. ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal civil, cit. p. 998.
35

Vid. ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal civil, cit. pp. 996-997.

industrial36. La percepcin del periculum en ambos casos es obviamente distinta, y por

ello propugna dicha corriente doctrinal la objetivacin del peligro en la demora.
Por tanto, ambas corrientes, en el fondo, poseen exactamente la misma
intencionalidad: evitar una excesiva incidencia del subjetivismo judicial o, dicho de otro
modo, intentan impedir que se produzca una preponderancia del aspecto psicolgico en
estas decisiones sobre medidas cautelares. El dilema entre una y otra opcin,
lgicamente, est servido, y para intentar resolverlo es preciso analizar, como siempre,
la presencia de los elementos psicolgicos en la toma de esta decisin.
a. Evaluacin psicolgica del periculum.
La valoracin de la existencia futura de un peligro cuadra perfectamente con el
heurstico de la accesibilidad, lo cual implica que el juez se ver ms inclinado a
apreciarlo en tanto en cuanto recuerde alguna situacin similar en la que se produjo el
resultado daoso. Pero el problema de este heurstico, como vimos en su momento, es
que el juez estime que la existencia del peligro es generalizada, lo cual le llevara a
adoptar la medida cautelar casi siempre. O bien, en caso contrario, es decir, en caso de
que no recuerde ninguna situacin similar en que se haya producido ese riesgo, lo
entienda como poco probable, no adoptando la medida en una situacin de peligro
inminente que no es capaz de percibir por el juego de la accesibilidad.
Ese heurstico puede provocar todo tipo de sesgos, pero el principal es el
llamado minimizacin de la carga cognitiva, que consiste, nuevamente, en simplificar
excesivamente la complejidad de la decisin. Sin embargo, en el caso del periculum in
mora, lo que es especialmente arriesgado es que el solicitante de la medida cautelar trate
de aprovecharse de las creencias previas del juez, hacindole entrar en el llamado sesgo
tiene sentido, que no es ms que la errnea consideracin de la veracidad de un
suceso en funcin de que se ajuste a las creencias de todo tipo que ya posea previamente
el juez. Para ello, el litigante no tiene ms que situar al juez en un contexto que le sea
familiar, y en el que crea falazmente que no existen ms alternativas de decisin que las
que le plantea el solicitante, lo cual resulta especialmente peligroso cuando la medida se
adopta inaudita parte.
Y ello es ms sencillo de lo que parece, y adems en cualquier proceso.
Imagnese una simple reclamacin de cantidad. El demandante quiere obtener el
embargo del demandado como sea, a fin de forzar una negociacin extraprocesal sobre
el autntico precio de un bien que le vendi. Pues bien, para ello le cuenta al juez la
clsica historia del cliente que no paga a su proveedor. Para inducir al juez al modelo
mental de deudor moroso, simplemente le aporta otros albaranes de deudas no
satisfechas a tiempo que ya fueron pagadas por el deudor, aunque con los habituales
retrasos clsicos de muchsimas relaciones comerciales. Adems, para acabar de
redondear el modelo mental, le aporta las facturas pendientes. Ante esa situacin, el juez
est inmerso en una historia ficticia en la que el demandado es un deudor que incurre en
morosidad, lo que le induce a pensar que puede no satisfacer sus obligaciones al final
del proceso, plantendose solamente la alternativa de embargar o no sus bienes. Y
lgicamente, acabar embargando. Si adems tiene el recuerdo de alguna insolvencia
que impidi una ejecucin, y que podra haberse evitado con un embargo preventivo,
aunque no se trate de una situacin frecuente, decretar el embargo, por el juego de la
accesibilidad, que hace pensar que son habituales situaciones espectaculares de
36

Vid. esta propuesta de objetivacin en RAMOS MNDEZ, Enjuiciamiento civil, cit. p. 730.

insolvencia absoluta que, en realidad, no son tan sumamente frecuentes. Y no percibir

en absoluto que la situacin podra ser que ni siquiera fuera cautelable, por lo que la
decisin no estara en si embargar o no, sino que directamente no se planteara esa
alternativa porque, insisto, la situacin no es cautelable.
Adems de esos inconvenientes, la decisin del juez va a estar probablemente
lastrada por la emocin temor, como ya vimos en lneas anteriores. Y ms en este
caso concreto, en el que el legislador ha convertido esa emocin en un presupuesto para
la concesin de la medida cautelar, de manera que si existe ese temor, concurrir el
presupuesto.
b. Utilidad de la motivacin del periculum para evitar los prejuicios.
Con el periculum in mora se le obliga al juez a dejar de pensar por un momento
en el presente, obligndole a reflexionar sobre el futuro. Existe, sin embargo, una
extraordinaria extensin en el mbito social de las decisiones rpidas que parecen
resolver los problemas, y que simplemente los dejan de lado tratando de minimizar las
dificultades, evitando que los sujetos reflexionen sobre algo complicado, es decir, sobre
el futuro. Pues bien, muchos jueces podran verse compelidos a emitir una decisin que
satisficiera solamente las necesidades del momento presente, simplemente porque es
muchsimo ms fcil atender a las necesidades actuales del demandante, que ya estn
sobre la mesa, que no pensar en la consecuencia futura de la concesin o de la omisin
de adopcin de las medidas cautelares.
Para evitar que suceda lo anterior, la ley obliga al Juzgador a motivar la
concesin o denegacin de la medida cautelar, debiendo valorar qu sucedera si no se
adoptara la medida cautelar solicitada. En ese supuesto, el juez se ve obligado a deducir
cmo puede ser el futuro, lo cual, como digo, supone un esfuerzo considerable porque
no es aquello que el juez est acostumbrado a hacer, ni en su vida judicial ni en su vida
cotidiana, simplemente porque cuando emite una sentencia, por definicin la dicta
segn los datos que tiene de la realidad presente, de tal manera que si en un futuro
cambia esa realidad, la sentencia dejar de tener eficacia37. Y como deca, adems, en su
vida cotidiana, en nuestra vida cotidiana en general, los planes de futuro se suelen
limitar a la compra de inmuebles o a la planificacin de algn viaje. Y poco ms, porque
partimos de la absurda base de que el futuro es siempre incierto, dejndonos llevar por
la espectacularidad de algunos inesperados acontecimientos afortunados, pero
desgraciados sobre todo. Y es que por ms que la realidad nos demuestre cada da con
pertinaz reiteracin que la mayora de acontecimientos son previsibles, tendemos a
dejarnos guiar por la intuicin entendiendo que el futuro es sistemticamente incierto.
El presupuesto del periculum in mora trata claramente de apartar al juez de estos sesgos
de informacin y de la excesiva incidencia de la emocin temor. Pero es realmente
eficaz la exigencia de este presupuesto a estos efectos?
La respuesta no es nada sencilla. Como ya indiqu, el presupuesto del periculum
in mora por aadidura est tratando de enfocar y aprovechar la emocin temor del
juez. Resulta obvio que el juzgador, al conceder la medida cautelar, acta condicionado
por la citada emocin. Y es que cualquier juez responsable sentir temor de no hacer
justicia, o de hacer una justicia intil si no adopta medidas precautorias. El solicitante
de la medida cautelar que consiga infundir el temor necesario al juez en cuando a los
37

As lo entendi, entre otros muchos, GUASP DELGADO, Jaime, Lmites temporales de la cosa
juzgada, Anuario de Derecho Civil, 1948, p. 452.

riesgos de su omisin de actuacin, obtendr dicha medida. Y el sujeto perjudicado por

la medida que sepa utilizar el temor del juez en sentido contrario, se librar de
padecerla. Pues bien, haciendo que el juez valore expresamente esa emocin, de manera
que deba incluso motivarla en el auto que resuelva la solicitud de medida cautelar, el
legislador intenta minimizar la excesiva influencia de las alegaciones de las partes sobre
el juez, puesto que la motivacin le otorga plena consciencia de la presencia de la
emocin, as como que no debe dejarse llevar injustificadamente por ella si desea ser
objetivo e imparcial.
c. El cruce de la emocin temor en la consideracin del fumus y del periculum.
Sin embargo, existe un dato que viene a romper esta situacin ideal en la que el
temor del juez es aprovechado y minimizado con la exigencia de la motivacin del
periculum. Y ese dato es que la emocin temor tambin est presente en la
consideracin del fumus boni iuris, puesto que con respecto a este presupuesto, lo que
probablemente ser ms decisivo ser tambin el temor judicial a equivocarse. Ya he
indicado que la presencia de los presupuestos, especialmente de ste ltimo, insta al
juez a no simplificar demasiado su decisin. Pues bien, esa conciencia de que no puede
minimizar la complejidad de la situacin intenta jugar al mismo tiempo con sus
emociones, puesto que provoca que el juez sea consciente de que el proceso posterior
puede dejar descubrir ms datos que cambien la primera impresin que pudo tener sobre
el asunto. Como ya indiqu, las partes, desde luego, pueden intentar condicionar esa
emocin del juez, por supuesto, y de ese modo el solicitante podra aportar todos los
datos de los que disponga, con el ya referido inconveniente de que con ello estar
descubriendo, quizs prematuramente, su defensa. Pero cuantos ms datos aporte, ms
posibilidades tendr de conseguir la medida cautelar, porque conseguir aminorar el
temor del juez a que le estn engaando. El temor del juez y el del solicitante estarn
frente a frente, lo cual muestra claramente por qu es tan complejo conseguir, pero
tambin conceder, una medida cautelar.
Pero es que, de hecho, una vez considerados ambos presupuestos, debe
desvelarse que la emocin temor juega en la consideracin de cada uno de los mismos
de manera curiosamente contradictoria, que es justo lo opuesto a lo que nos dice la
intuicin. Si el juez siente temor, querr mucha ms informacin sobre el fumus boni
iuris, pero apreciar antes el periculum in mora, lo cual le pondr ante una encrucijada
complicada que, ciertamente, no es nada sencillo resolver. A veces se decantar por
hacer primar al fumus boni iuris, como puede suceder cuando concede una medida
cautelar de paralizacin de una actividad industrial. Pero otras veces podra dejarse
llevar por la presencia impactante de un periculum in mora, en caso de que aparezca
aparentemente implicado un delincuente conceptuado como peligroso, pese a que no
concurran en aquel momento en la causa motivos bastantes para considerarle ni tan
siquiera sospechoso. Unas veces puede primar un presupuesto y otras veces el otro. Sin
embargo, la emocin temor estar siempre presente y, como se ha indicado, de
manera sorprendentemente contrapuesta, incluso cuando ambos presupuestos estn
plenamente acreditados, porque en este ltimo caso el temor habr dejado de tener un
papel con respecto al fumus boni iuris, y determinar la apreciacin del periculum in
mora.
Por ello, por ejemplo, en el caso de la prisin provisional intenta la ley disminuir
la influencia de esa emocin, devolviendo al juez al terreno de lo objetivo. En primer
lugar, como respecto al fumus, la ley obliga al juez a que aprecie sin dudas a su juicio
la existencia de un hecho con caracteres de delito. Y en segundo lugar le fuerza a poseer

nada menos que motivos bastantes para creer en la responsabilidad del imputado (art.
503 LECrim). Y una vez hecho eso y entrando ya en el terreno del periculum in mora,
hasta le compulsa a valorar las circunstancias personales del imputado, la pena a
imponer, y el hecho de que no exista otra medida menos gravosa para conseguir el
mismo fin (art. 502 LECrim), que no es otro que la conjuracin del periculum que
concreta en los riesgos de fuga, de reiteracin delictiva, o de destruccin de los vestigios
del delito. No hay probablemente en todo el ordenamiento mayor concrecin del fumus
y del periculum. Y todo ello simplemente porque, como deca, quiere reducirse el
margen de maniobra del juez en evitacin de que circunstancias emocionales acaben
afectando su juicio, prima facie por supuesto, por la necesidad de rapidez y, como ya
dije, por la evidente reduccin del campo de actuacin del juez. Y an y as,
absolutamente todos conocemos los excesos que a veces se dan en esta materia, tanto no
dictando la prisin cuando procede, como decretndola cuando no procede en absoluto.
d. Debe continuar siendo un presupuesto el periculum in mora?
A la vista de todo lo anterior, especialmente de esta ltima constatacin, no
parece que la exigencia del periculum in mora resuelva mucho en demasiados casos,
sino que ms bien contribuye a que, en cierta medida, el juez se crea legitimado para
obrar siguiendo lo que le marcan sus emociones y su intuicin. Y es que quizs algo
como el periculum in mora, que es sin duda la razn de existencia de la medida cautelar,
no debiera haberse erigido en presupuesto de su concesin, porque con dicho
presupuesto, por desgracia, slo conseguimos que exista un enorme riesgo de que la
decisin se adopte a travs del heurstico de la accesibilidad, adems de que el juez
padezca sesgos de informacin, y que finalmente emociones de todo tipo distorsionen lo
que debiera ser una resolucin judicial lo ms objetiva posible.
Por ello, muchos jueces, quizs conscientes de la excesiva presencia de todo lo
anterior, tratan de obviar la existencia del periculum apreciando un slido a veces
demasiado slido fumus boni iuris, e imponiendo en el proceso civil una fianza
importante para remediar cualesquiera perjuicios que a posteriori se deriven de su
decisin. En el proceso penal se obra a veces exactamente e indebidamente de la
misma forma, exigiendo elevadsimas fianzas carcelarias con el errneo pensamiento de
que si el imputado se acaba escapando, que al menos cobre la vctima del delito. Pero
esas elevadas fianzas impiden injustamente en ocasiones la puesta en libertad del
imputado, y en otras frustran el pretendido resultado de que cobren las vctimas, puesto
que en caso de fugarse el imputado, como lo seala la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
el dinero depositado como fianza no va a parar precisamente al patrimonio del imputado
(art. 537 LECrim)38.
Ello solamente es una muestra de lo insatisfactorio que resulta en la prctica la
exigencia de un periculum in mora, que hace que los Jueces busquen soluciones
alternativas para tratar de ser ms imparciales, o incluso, en el peor de los casos, para
simplificar la consideracin del periculum. Y es que no es nada sencillo valorar que
concurre un riesgo de fuga, por ms que la Ley haya pretendido objetivarlo. Adems,
apreciar dicho riesgo, as como el fumus delicti commissi, supone una vulneracin del
derecho fundamental a la presuncin de inocencia que, por razonable que sea en la
situacin concreta, no debe olvidarse que se produce antes de que el reo haya sido, no
38

Cuando los bienes de la fianza fueren del dominio del procesado, se realizar y adjudicar sta al
Estado inmediatamente que aqul dejare de comparecer al llamamiento judicial o de justificar la
imposibilidad de hacerlo.

ya condenado, sino ni tan siquiera juzgado. O ms difcil resulta todava valorar la

perspectiva de insolvencia del demandado. Los reveses econmicos no ocurren cada
da, y pensar que los deudores, por sistema, no van a pagar, supone situar sobre ellos
una suposicin de sospecha, cuando es perfectamente posible que el deudor no haya
pagado al acreedor porque ste no tenga el ms mnimo derecho a cobrar.
Todo ello conduce al mismo resultado. La exigencia del periculum in mora en
los trminos en que est concebida actualmente, por bien que sea el fundamento primero
y ltimo de la tutela cautelar, resulta perturbadora.
Se plantea, por tanto, qu hacer con este presupuesto. Exigirlo ya se ha visto a
qu consecuencias conduce. Pero es que objetivarlo, en el fondo, conduce exactamente
a las mismas consecuencias, porque la apreciacin de unas futuribles causas objetivas
de periculum que la ley estableciera39, sera sin duda subjetiva tambin. Y adems,
quizs se podran objetivar unas causas para algunos casos concretos, pero es imposible
prever las eventualidades que pueden acaecer en toda la realidad procesal. En esas
condiciones, cualquiera de las dos soluciones se presenta como inadecuada. Y sin
embargo, no podemos prescindir del periculum, al menos como fundamento de la tutela
cautelar, porque dicha tutela, de lo contrario, dejara de existir.
En mi opinin, no es ya que sea imprescindible que se siga considerando que el
periculum es el origen y fundamento de las medidas cautelares, porque no existe, en
realidad, posibilidad de que aparezca un pensamiento alternativo en este punto. Se
puede discutir si el peligro es autnticamente en la demora o no depende siempre, en
realidad, del tiempo, sino ms bien de las circunstancias que provocan que la situacin
sea percibida como peligrosa, con independencia del tiempo 40. Pero la base del
peligro siempre estar presente por definicin en cualquier cautela.
Ahora bien, dando por supuesto este peligro cuando cualquiera solicita una
medida cautelar, entiendo que sera mucho ms prctico centrar toda la reflexin del
juez en el fumus boni iuris, no prescindiendo, sino dando por hecho, el periculum. Ya se
vi que la exigencia del fumus en general era bastante objetivable y pareca que estaba
debidamente regulada en las leyes. Pues bien, si un juez toma la decisin de que
concurre ese presupuesto y que, por tanto, en principio prima facie le dara la razn
en la sentencia al solicitante de la medida, habr mucho ganado para obtener la medida
cautelar. Y una vez determinado lo anterior, hay que distinguir segn la medida deba
adoptarse o no inaudita parte.
Si la medida va a adoptarse previa audiencia de la parte contraria, la exigencia
del periculum es autnticamente irrelevante, puesto que el sujeto pasivo de la medida
cautelar ya est sobre aviso y podr hacer que ese periculum se convierta en una
realitas, frustrando el proceso.
Slo cabra la duda de qu hacer cuando el periculum no dependa en realidad del
sujeto pasivo, sino de las circunstancias del caso concreto41. En estos casos, bastante
menos frecuentes que los anteriores, el juez no va a tener otro remedio que valorar esas
39

En el sentido que propona, por ejemplo, con la mejor de las intenciones, FAIRN GUILLN, La
reforma del proceso cautelar, p. 907.
40

Vid. sobre el particular, SERRA DOMNGUEZ Las medidas cautelares, cit. p. 40, aludiendo a las
opiniones de CALVOSA, Carlo, La tutela cautelare. Profilo sistematico, Torino 1963, pp. 229 y ss.
41

Es decir, de circunstancias objetivas, como lo seala PREZ DAUD, Las medidas cautelares, cit. p.
129.

circunstancias, pero ya sin la carga subjetiva de las posibles maniobras del demandado.
En ese supuesto es perfectamente defendible que valore la existencia del periculum,
pero no exactamente como un presupuesto desde el punto de vista terico, sino desde la
perspectiva de que si no concurre ese periculum, en realidad no existe la situacin
cautelable porque, con toda probabilidad, no ya la medida cautelar, sino el proceso
entero tendrn como objetivo la prevencin de ese periculum. Es lo que sucede cuando
alguien solicita la administracin judicial de un restaurante de una cadena frente al que
posee en aquel momento la concesin, intentando recuperarla. No es que tema
exactamente que el demandado destruya el restaurante como consecuencia del proceso,
porque muy probablemente es tambin su modus vivendi. Simplemente teme que su
mala gestin que origina que quiera recuperar la concesin acabe por darle mala
imagen a toda la cadena. Esa mala gestin origina el proceso jurisdiccional y es, como
deca, tambin la base de la medida cautelar. Y para obtener dicha medida en este caso,
no debera ser preciso acreditar el peligro y consecuencias derivados de esa mala
gestin, absolutamente imprevisibles, sino simplemente el fumus boni iuris consistente
en la demostracin prima facie de esa mala gestin, que justifique la recuperacin de la
concesin antes del tiempo pactado por las partes.
Por el contrario, cuando la medida va a adoptarse inaudita parte, la situacin es
completamente distinta, porque de hecho esa vulneracin temporal del derecho a la
defensa del sujeto pasivo slo tiene una justificacin, precisamente, en el periculum, por
lo que el solicitante de la medida no va a poder sobreentenderlo. Bien al contrario, no
tendr otro remedio que fundamentarlo para que el juez decida actuar inaudita parte.
Pero fijmonos bien, el periculum en este caso no es presupuesto de concesin
de la medida, sino ms bien presupuesto de la decisin de actuar inaudita parte, lo que
es por supuesto muy diferente, no slo en el plano terico, sino tambin en el prctico.
El periculum es slo relevante, como presupuesto, para decidir actuar inaudita parte, y
no para conceder la medida, puesto que si no fuera as, la medida estara concedida de
forma semiautomtica cuando el juez apreciara el periculum para actuar sin escuchar a
la parte contraria42.
En contraste, el juez, tanto si acta previa audiencia como sin ella, tendr que
tener perfectamente fundamentado siempre el fumus boni iuris. Y si ste existe, existir
tambin de manera objetiva el periculum. En el proceso civil, porque cualquier
demandado que sepa con certeza que le van a decretar una medida cautelar, pensar que
posee un gran riesgo de perder el proceso, lo que le hace una persona objetivamente con
peligro de intentar frustrar la sentencia que se dicte, salvo que ofrezca garantas de lo
contrario43. Y en el proceso penal sucede exactamente lo mismo. Si un sujeto sabe con
certeza que el juez posee motivos bastantes para considerarle responsable de unos
hechos objetivamente conceptuados como delictivos, es posible que intente fugarse, o
incluso destruir pruebas para cambiar esa realidad que le acusa. El derecho a la
presuncin de inocencia del imputado deber provocar que el juez de instruccin no
42

Cfr. CALDERN CUADRADO (con Ortells Ramos), La tutela judicial cautelar en el Derecho
espaol, Granada 1996. p. 43. GASCN INCHAUSTI, Fernando, La adopcin de las medidas cautelares
con carcter previo a la demanda, Barcelona 1999, pp. 43-44. Vid. tambin la ya antigua explicacin de
CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo studio sistematico del provvedimenti cautelari, Padova 1936,
pp. 17-18, sobre el periculum y la urgenza.
43

Vid. ampliamente sobre el particular, ligando la idea de caucin a la de responsabilidad, aunque desde el
punto de vista del solicitante de la medida, RAMOS ROMEU, Francisco, Las medidas cautelares civiles.
Anlisis jurdico-econmico, Barcelona 2006, pp. 301 y ss.

pueda enviar directamente a prisin provisional al imputado, sino que le d

oportunidades para eludir dicha prisin, como la fianza carcelaria. E incluso le permitir
apreciar que cuando todos los elementos de conviccin estn recogidos, no existe riesgo
alguno de destruccin de pruebas, por lo que la situacin deja de ser cautelable. Y
cuando el imputado d muestras de no pretender eludir la accin de la justicia, sea por la
escasa penalidad de los hechos, sea por su reiterada comparecencia a presencia judicial
y nulos indicios de fuga, decaer esa suposicin de que cualquier imputado puede
intentar fugarse. Y por ello, no es que haya dejado de concurrir presupuesto alguno de
concesin de la medida cautelar, sino que la situacin se situar completamente al
margen de lo cautelable44.
En conclusin, lo esencial en las medidas cautelares habr de ser la acreditacin
del fumus boni iuris. La consideracin del periculum, se observe desde la perspectiva
que se observe, siempre depender del juez. Y por ello, a fin de evitar los riesgos de que
esa dependencia descienda a un inaceptable subjetivismo, ser preciso que el juez d por
hecho dicho periculum en cualquier proceso, igual que suele dar por supuesto prima
facie que las pretensiones de los demandantes estn tuteladas por el ordenamiento
jurdico. Todo ello, salvo que claras circunstancias que evidencien que el periculum no
existe en realidad, conduzcan a excluir la adopcin de medida cautelar alguna.

44

Lo que se produce aqu es similar a lo que sucede cuando un demandante intenta obtener el
cumplimiento de una promesa de matrimonio. El juez no va a iniciar proceso alguno porque la situacin
se sita al margen por completo de lo tutelable (art. 42 C.C.), y no porque el demandante necesite
demostrar al inicio del proceso que sus pretensiones son tutelables, lo que nos devolvera a la antigua
comprobacin ad liminem de la legitimacin. Del mismo modo, el solicitante de una medida cautelar
alegar el periculum para situar su solicitud en una situacin cautelable, pero no porque ese periculum sea
presupuesto de la concesin de la medida, sino porque de no concurrir, no es preciso analizar el fumus,
habida cuenta de que la situacin se sita al margen de lo cautelable. Creo que eso es justamente lo que
intenta expresar parte de la doctrina, por ejemplo, SERRA DOMNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. p.
40: ms que ante un verdadero presupuesto de las medidas cautelares, nos encontramos ante el
fundamento de estas, o DEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho Procesal Civil, cit. p. 386: ms que un
presupuesto es el fundamento o razn de ser de las medidas cautelares. Vid. tambin JOV PONS, M
ngeles, Medidas cautelares innominadas en el proceso civil, Barcelona 1995, p. 57. Otro tema distinto
es que ello pudiera hacer modificar la exposicin tradicional de las medidas cautelares, siguiendo el
siguiente esquema: 1. Definicin y fundamento de la tutela cautelar, donde se explicara el actual
periculum. 2. Caractersticas de las medidas cautelares. 3. Presupuestos, donde personalmente creo que la
explicacin debera quedar reducida al fumus y a la pendencia del proceso. No hago referencia a la
ubicacin sistemtica de la explicacin de la fianza para que el esquema pueda ser aplicado a cualquier
proceso, tambin al penal.