Rodrigo Gonalves Ramos de Oliveira

A ESSNCIA E A BANALIZAO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

Trabalho de concluso de curso

apresentado Coordenao de Direito do
Centro Universitrio do Distrito Federal UDF, como requisito parcial para
obteno do grau de bacharel em Direito
Orientador: Fbio Francisco Esteves.

Braslia
2008

SUMRIO

INTRODUO
1

HISTRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

9
11

2.1

A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

13

2.2

CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

14

2.3

CONCEITO DE DIRETOS FUNDAMENTAIS

16

A CRIAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

20

2
3.1

3.1.1
3.2

NO MBITO INTERNACIONAL

20

OS TRATADOS INTERNACIONAIS

23

CRIAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL

25

3.2.1

CRITRIOS DE REFLEXO

25

3.2.2

A CRIAO PELO PODER LEGISLATIVO

27

3.2.3

A CONCRETIZAO PELO JUDICIRIO

29

A ESSNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

31

AS CONSEQNCIAS DA CRIAO NO CRITERIOSAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

34

5.1

PERDA DA EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

35

5.2

COLISO DE DIREITOS

37

A CONSTRUO DOS NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

41

CONCLUSO

45

REFERNCIAS

48

INTRODUO

presente

monografia

tem

como

objetivo

analisar

os

direitos

fundamentais desde o aspecto histrico aos mtodos atuais de criao. A partir

desse foco, tem-se a necessidade de identificar a essncia dos direitos
fundamentais em nvel conceitual, o seu processo de criao com uma
contextualizao histrica no mbito internacional e nacional e a anlise crtica
desse processo, culminando na seguinte questo: a criao dos direitos
fundamentais est banalizada?
A pesquisa para este estudo se baseia na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, tratados, declaraes de direitos humanos, leis, doutrinas
(correntes), artigos publicados na Internet ou escritos, e discursos abordados em
palestras. Utilizando-se como base terica a obra do professor Ingo Wolfgang Sarlet:
A eficcia dos Direitos Fundamentais, a obra do professor Manoel Gonalves
Ferreira Filho: Direitos Humanos Fundamentais, a Teoria dos Direitos Fundamentais
de Robert Alexy, entre outras obras.
O tema se mostra de grande valia para a contemporaneidade, em virtude
da inflao (FERREIRA FILHO, 2005) dos direitos fundamentais. Atualmente, a
criao de vrios direitos fundamentais tornou a aplicao e a garantia desses
direitos um chamado cabo de guerra, porque para dirimir o conflito entre um direito
fundamental e outro, h a necessidade de se ponderar qual seria o mais adequado a
ser aplicado por intermdio de um julgamento subjetivo daquele que tem a misso
de findar esse paradigma.
Os critrios e os aspectos histricos e culturais so um ponto chave para
criao e formao dos direitos fundamentais, visto que denotam a necessidade da
sociedade, bem como do subsdios para a criao desses novos direitos. Alm de
ser necessrio observar a verdadeira essncia dos direitos fundamentais como
aspecto imprescindvel e indispensvel para a criao, eficcia e aplicabilidade no
ordenamento jurdico.
Tambm necessrio esclarecer as consequncias da criao no
criteriosa dos direitos fundamentais, que alm de gerarem banalizao, resultam,

10

pois, na perda da eficcia e proporciona a coliso de direitos, ocasionando

instabilidade no sistema jurdico, em especial dos direitos fundamentais.
Para tanto, o presente trabalho no captulo um trar uma perspectiva
histrica, tratando desde o nascedouro dos direitos fundamentais, desenvolvendo a
evoluo, identificando as caractersticas e alcanando a determinao do conceito
de direitos fundamentais.
O segundo captulo abranger a criao dos direitos fundamentais, seja
no mbito internacional fundada principalmente nos tratados seja na
preocupao com a criao desses direitos no Brasil, alm de propor critrios de
reflexo e definir os agentes responsveis pela criao e concretizao desses
direitos.
Porquanto, o terceiro captulo ensejar um estudo da essncia dos
direitos fundamentais, pautado na sistemtica humana, a qual a parte fundamental
do objetivo desse estudo.
Mais adiante, no quarto captulo sero apresentadas as consequncias da
criao no criteriosa, que permitir comprovar se o sistema dos direitos
fundamentais est ou no banalizada.
Por fim, no quinto e ltimo captulo, busca-se promover a conscientizao
para a formao de novos direitos fundamentais.
Aps exame de tudo que foi abordado, permitir-se- compreender a real
essncia dos direitos fundamentais, possibilitando saber se h ou no banalizao,
alm de proporcionar reflexo para a criao de novos direitos.

11

1 HISTRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os

direitos

fundamentais

tm

seus

primeiros

apontamentos

no

cristianismo, manifestados nas parbolas de Jesus. (CARVALHO, 2007). nesse

sentido, explica Joo de Oliveira Filho (1998), que os direitos fundamentais do
homem foram pregados por Jesus.
Na Inglaterra, a Magna Carta e estatutos asseguravam os direitos
fundamentais, assim como a Petition of Rights, o Habeas Corpus Amendment Act e
o Bill of Rights. (SILVA, 1999). Essas cartas observavam alguns direitos, como o
direito vida, administrao da justia, s garantias do processo criminal em face
do pragmatismo que resultou em concesses e/ou privilgios para a Igreja, nobreza,
corporaes. (CARVALHO, 2007).
A Magna Carta, que mais tarde se tornaria um smbolo das liberdades
pblicas (SILVA, 2008), uma carta feudal, feita para proteger os privilgios dos
bares e os direitos dos homens livres.
Por sua vez, a Petition of Rights constitui um meio de transao entre o
Parlamento e o Rei, de modo que o monarca no poderia gastar dinheiro sem
autorizao parlamentar, bem como um meio de confirmao do que j era expresso
na Magna Carta, ou seja, pede observncia de direitos e liberdades, em especial ao
artigo 39 dessa Carta expresso assim:
Artigo 39 nenhum homem livre ser detido nem preso, nem despojado de
seus direitos nem de seus bens, nem declarados fora da lei, nem exilados,
nem prejudicada a sua posio de qualquer outra forma; tampouco
procederemos com fora contra ele, nem mandaremos que outrem o faa, a
no ser por um julgamento legal de seus pares e pela lei do pas. (SILVA,
2008)1.

O Habeas Corpus Act reforou as reivindicaes de liberdade,

consolidando assim a mais concreta garantia de liberdade individual e suprimindo as
prises arbitrrias. (SILVA, 1999).

____________
1

Esse artigo da Magna Carta foi citado e traduzido por Jos Afonso da Silva. Essa carta foi assinada
em 15 de junho de 1215, a Magna Carta estabelecia o juramento de fidelidade da nobreza para com
o rei.

12

O Bill of Rights firmou a supremacia do Parlamento, tornando a

monarquia constitucional submetida soberania popular, servindo de inspirao
ideolgica para a formao das democracias liberais da Europa e da Amrica.
(SILVA, 2008).
At ento tnhamos direitos embrionrios e esparsos. A Revoluo
Francesa de 17892 tornou universais os direitos fundamentais, com declaraes de
direitos fundadas em bases filosficas e tericas, destacando-se o Contrato Social
de Rousseau e as concepes jusnaturalistas. (CARVALHO, 2007). Essa revoluo
se deu em virtude da opresso absolutista, sendo causa para o surgimento das
Declaraes. (FERREIRA FILHO, 1999).
A partir disso, os representantes do povo francs, constitudos em
Assemblia Nacional, resolveram expor, em declarao solene, os direitos naturais,
inalienveis e sagrados do homem. (CARVALHO, 2007). Assim surgia a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, o qual em seu artigo 16 expressa:
qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem
estabelecida separao dos poderes no tem Constituio. (FRANA, 1789).3
O professor Alexandre de Moraes ressalta, em sua obra, que as
declaraes de direitos, tambm, surgiram nos Estados Unidos, nos Estados de
Virgnia, Pensilvnia e Maryland, em 1776, e mais tarde, as dez primeiras emendas
Constituio de 1787 as complementaram. Essas emendas proibiram o
estabelecimento de uma religio de Estado e garantiram as liberdades religiosas,
inviolabilidade do domiclio, devido processo legal, julgamento pelo Tribunal do Jri,
ampla defesa, impossibilidade de aplicao de penas cruis ou aberrantes.
(MORAES, 2000).

____________
2

Assinala a Revoluo de 1789 a inaugurao de uma nova era, um perodo em que no se aceitaria
mais a dominao da nobreza, nem um sistema de privilgios baseado nos critrios de casta,
determinados pelo nascimento. S se admite, desde ento, um governo que, legitimado
constitucionalmente, submetido ao controle do povo por meio de eleies peridicas. O lema da
revoluo, "Liberdade, Igualdade, Fraternidade" (Libert, Igualit, Fraternit) universalizou-se,
tornando-se no transcorrer do sculo seguinte uma bandeira da humanidade inteira.
3
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789. Essa declarao surgiu
na Frana na Revoluo Francesa, caracterizando um marco para os direitos fundamentais. Esse
documento representa o incio da concretizao dos direitos fundamentais; proporcionou a evoluo
do mbito de garantia dos direitos fundamentais.

13

Aps a Primeira Guerra Mundial, os direitos fundamentais sofreram

alteraes. O direito de propriedade se restringiu a atender sua funo social, alm
das restries interveno do Estado, do domnio econmico e social.
(CARVALHO, 2007).
Assim, o conceito do homem deixa de ser abstrato e artificial e passa a
ser social, ou seja, passa a englobar os direitos humanos. Direitos esses que
passam a ser exigidos do Estado antes ausente, passando a ser ativo e presente.
Esses direitos so de aspectos sociais: moradia, habitao, alimentao, segurana
social, entre outros. (CARVALHO, 2007).

2.1

A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A evoluo dos direitos fundamentais caracteriza a evoluo do prprio

constitucionalismo. (PARDO, 2003). Manifestam-se em trs geraes sucessivas:

primeira gerao direitos de liberdade; segunda gerao direito de igualdade; e
terceira gerao direito de solidariedade, fraternidade. (BONAVIDES, 1998).
Os direitos fundamentais de primeira gerao so os direitos de liberdade,
que correspondem aos direitos civis e polticos. Integram a fase inicial do
constitucionalismo no Ocidente. Como bem expressa o professor Paulo Bonavides
(1998), os direitos de primeira gerao tm por titular o indivduo, so oponveis ao
Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma
subjetividade, ou seja, so direitos de resistncia em face do Estado.
Os direitos de segunda gerao so os chamados direitos de proteo
social, que se caracterizam pelo direito de os cidados exigirem uma prestao
positiva do Estado para sua proteo. So as chamadas liberdades positivas dos
cidados. So provenientes principalmente das lutas das classes trabalhadoras,
aps a Revoluo Industrial. Os direitos previdencirios e os direitos trabalhistas so
exemplos de direitos humanos de segunda gerao. (ANGIEUSKI).
Os direitos de terceira gerao so denominados direitos de fraternidade
ou de solidariedade. So destinados proteo de grupos humanos e se
caracterizam como direitos de titularidade coletiva e difusa. (LAFER, 1999).

14

Ainda nesse sentido, os direitos fundamentais de terceira gerao so

basicamente coletivos, algumas vezes tm carter indefinido e indeterminvel. Por
exemplo, o direito ao meio ambiente e qualidade de vida so concebidos como
direitos coletivos. (LAFER, 1999).
Diante dessa pragmtica, fica demonstrado que as geraes de direitos
so: desenvolvimento e amplitude do alcance dos direitos, aos quais ao longo do
processo histrico foram concretizados. No entanto, os direitos de terceira gerao
so os que mais encontram problemas e dificuldades na sua concretizao, pois so
direitos da coletividade, fundamentados na solidariedade.

2.2

CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais cumprem a funo de direitos de defesa dos

cidados (CANOTILHO, 1998). Nessa condio, constituem normas de competncia

negativa para os poderes pblicos, proibindo a intromisso ilegtima do Poder
Pblico, seja na esfera Executiva, Legislativa ou Judiciria (MENDES, 2004).
Carl Schmitt estabeleceu dois critrios formais e um material de
caracterizao dos direitos fundamentais. Pelo primeiro critrio formal, os direitos
fundamentais so aqueles nomeados e especificados na carta constitucional. Pelo
segundo critrio formal, so aqueles direitos cuja Constituio designou um grau
mais elevado de garantia ou segurana; ou so direitos imutveis ou de modificao
rgida, alterveis apenas mediante emenda Constituio. (SCHMITT, 1928 apud
MENDES, 2004).
Sob o aspecto material, os direitos fundamentais variam conforme a
ideologia, o aspecto de organizao do Estado, a espcie de valores e princpios
consagrados pela Constituio. Em sntese, cada Estado tem seus prprios direitos
fundamentais.
As concepes jusnaturalistas propem que os direitos fundamentais do
homem so inatos, absolutos, inviolveis e imprescritveis. Contudo, Jos Afonso da
Silva ressalta que o carter absoluto no pode ser aceito desde que se entenda que
tenha carter histrico. E nesse sentido, o professor, explica sinteticamente os
caracteres dos direitos fundamentais:

15

a) Historicidade os direitos fundamentais surgem com fatos

histricos, tem seu marco na revoluo burguesa de onde
evoluram, ampliaram-se com o decorrer dos tempos. A
historicidade rechaa a fundamentao no direito natural, na
essncia do homem ou natureza das coisas; (2008)
b) Inalienabilidade so direitos intransferveis, inegociveis,
porque no so de contedo econmico-patrimonial. Se a
ordem constitucional os confere a todos, deles no se pode
desfazer, porque so indisponveis; (2008)
c) Imprescritibilidade A aplicao dos direitos fundamentais
ocorre no fato de serem reconhecidos na ordem jurdica. Os
direitos fundamentais nunca deixam de ser exigveis, pois a
prescrio no atinge aos direitos personalssimos, ainda
que no individuais; (2008)
d) Irrenunciabilidade Os direitos fundamentais no so
renunciveis. Alguns deles podem at no ser exercidos,
pode-se deixar de exerc-los, mas no nunca podem ser
renunciados. (2008)
Uadi Lmmego Bulos acrescenta mais trs caractersticas, afirmando que
os direitos fundamentais so:
a) Universais ultrapassam os limites territoriais de um lugar
especfico para beneficiar os indivduos, independente de
raa, cor, credo, sexo, filiao, indica a esta caracterstica o
princpio da isonomia; (2008)
b) Cumulveis ou concorrentes so direitos que podem ser
exercidos ao mesmo tempo quando compatveis; (2008)
c) Relativos ou limitados nem todo direito fundamental pode
ser exercido de forma absoluta e irrestrita. (2008)
Alm dessas caractersticas h outras que so relativas aos Direitos
Humanos, as quais Mazzuoli cita e expressa como caractersticas aplicveis aos
direitos fundamentais:

16

a) Essencialidade os direitos humanos tm no seu contedo

os valores ntimos do homem e observncia ao princpio da
dignidade da pessoa humana; (2006)
b) Inexauribilidade so direitos que possuem possibilidade de
expanso, sendo possvel acrescer novos direitos aos j
existentes; (2006)
c) Vedao ao retrocesso os direitos humanos devem e
podem acrescentar algo necessrio e conveniente
sociedade, no podendo retroceder. Os responsveis pela
concretizao do direito no podem impor que os direitos
fundamentais protegem menos do que j garantido, tanto
to mbito internacional quanto no mbito interno. (2006)
A combinao desses caracteres permite fundamentar as qualidades
distintivas determinantes, inerentes, indispensveis formao desses direitos, bem
como a sua aplicao eficiente, de modo que se permita a sua real concretizao.
Observar esses caracteres permitir que se distinguisse os direitos fundamentais de
outros direitos.

2.3

CONCEITO DE DIRETOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais so o conjunto de normas, princpios,

prerrogativas, deveres e institutos inerentes soberania popular, que garantem a

convivncia pacfica, digna, livre e igualitria, independentemente das caractersticas
fsicas e psquicas humanas.
Uadi Lmmego (2008), diz que sem os direitos fundamentais o homem
no vive, no convive, e, em alguns casos, no sobrevive. Para uma conceituao
mais precisa dos direitos fundamentais necessrio levar em considerao as suas
caractersticas.
Vale ressaltar que existem diferentes expresses para designar os
direitos fundamentais mesmo diante da conceituao de Lmmego. Entre vrias
significaes, h a necessidade de se entender algumas expresses, mesmo porque

17

diante das caractersticas dos direitos fundamentais, algumas destas expresses se

tornam inadequadas, apesar de possurem o mesmo significado fora deste contexto.
O processo histrico e a constante transformao e ampliao dos
direitos fundamentais dificultam sua conceituao de forma imediata e sinttica, visto
que existem, hoje, diversas expresses para design-los, tais como: direitos
naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos
subjetivos, liberdades fundamentais, direitos fundamentais do homem, direitos
humanos fundamentais. (SILVA, 2008).
No mbito internacional utilizada a denominao de Direitos Humanos,
qual seja a conceituao:
So, por sua vez, direitos inscritos (positivados) em tratados ou costumes
internacionais. Ou seja, so aqueles direitos que j ascenderam ao patamar
do Direito Internacional Pblico. [...] (MAZZUOLI, 2006).

Tendo em vista as caractersticas dos direitos fundamentais, o professor

Jos Afonso da Silva (2008) disps sobre a adequao de algumas terminologias e
seus conceitos, assim dispostos:
Direitos naturais entende que se tratava de direitos inerentes natureza
do homem direitos inatos que cabem ao homem s pelo fato de ser homem.
Direitos positivos, que encontram seu fundamento e contedo nas relaes
sociais materiais em cada momento histrico;
Direitos Humanos expresso proferida nos documentos internacionais.
Objeta-se que no h direito que no seja humano ou do homem,
afirmando-se que s o ser humano pode ser titular de direitos.
Direitos individuais dizem-se direito do indivduo isolado. Relembra o
individualismo que fundamentou as declaraes do sculo XVIII. ainda
empregada para denotar um grupo de direitos fundamentais,
correspondente ao que se tem denominado direitos civis ou liberdades civis.
usada na Constituio para exprimir o conjunto dos direitos fundamentais
concernentes vida, igualdade, liberdade, segurana e propriedade.
Direitos Pblicos Subjetivos constituem um conceito tcnico-jurdico do
Estado Liberal, preso, como a expresso direitos individuais, concepo
individualista do homem. Direito Subjetivo conceitua-se como prerrogativas
estabelecidas de conformidade com regras de Direito objetivo. Cunhou-se,
depois, a expresso direitos pblico subjetivos para exprimir a situao
jurdica subjetiva do indivduo em relao ao Estado, visando colocar os
direitos fundamentais no campo do Direito Positivo.
Liberdades Fundamentais e liberdades pblicas so tambm expresses
usadas para exprimir direitos fundamentais. So conceitos limitativos e
insuficientes. A primeira ainda mais restrita, referindo-se apenas a
algumas liberdades. A segunda empregada pela doutrina francesa, onde
no faltam esforos para dar-lhe significao ampla dos direitos
fundamentais em geral. So considerados na doutrina francesa como
direitos do homem despidos de sua concepo jusnaturalista pela
positivao estatal, as liberdades pblicas no tm o mesmo contedo
deles, no se includo no seu conceito os direitos econmicos e sociais.

18

um conceito pobre de contedo, muito ligado concepo dos direitos

pblicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formulao tradicional
individualista.

Contudo, Jos Afonso (2008), preferiu adotar a expresso Direitos

Fundamentais do Homem, elaborada por Prez Luo, qual seja seu significado:4
[...] alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e
informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada
para designar, no nvel dos direitos positivos, aquelas prerrogativas e
instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre
e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a
indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa
humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive;
fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser,
no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente
efetivados. Direitos fundamentais do homem, significa direito
fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais ou direitos
fundamentais. (LUO, 1979 apud SILVA, 2008).

Nessa concepo, o termo: Direitos Fundamentais se aproxima do

conceito formal dos direitos da pessoa, levando em considerao a Lei Fundamental
de Bonn, de 19495, a qual encontrou ampla aceitao. (PARDO, 2003).
Definem-se os direitos fundamentais como sendo direitos da pessoa
humana, reconhecidos pela Lei Fundamental. importante considerar que os
direitos fundamentais no so criaes exclusivas do direito constitucional positivo.
Como bem afirma Canotilho (1998), os direitos fundamentais so direitos
do particular perante o Estado, so essencialmente direitos de autonomia e direitos
de defesa. Nessa mesma linha, continua a expressar que os direitos fundamentais
garantem a liberdade em si e no para qualquer fim.
Os direitos fundamentais podem ser entendidos como declaraes em
determinado meio organizado politicamente, para satisfao dos anseios sociais: o

____________
4

Jos Afonso da Silva citando Perez Luo explica que utilizar a terminologia de derechos humanos
como conjunto de faculdades e instituies agregada a cada momento histrico, concentram as
exigncias da dignidade, liberdade e igualdade, as quais devem ser positivadas no ordenamento
jurdico tanto em nvel nacional quanto internacional.
5
A Assemblia Constituinte alem promulgou a Constituio em 23 de maio de 1949. Com a
divulgao da Lei Fundamental, mais tarde modelo para muitos pases, a Repblica Federal da
Alemanha passou a existir oficialmente. A Alemanha foi o primeiro pas da Unio Europia a incluir
esse preceito entre as tarefas fundamentais do Estado. O pargrafo 2 da Lei Fundamental passou a
ter trs palavras a mais e o seguinte teor: "O Estado protege os fundamentos naturais da vida e os
animais. Essa Lei foi o passo inaugural para a concretizao dos direitos fundamentais.

19

reconhecimento da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, tendo em

vista o aspecto histrico.
Assim, os direitos fundamentais so direitos inerentes pessoa humana.
Eles visam convivncia pacfica e digna da sociedade, a fim de exigir e limitar as
imposies do Estado. So, portanto, mecanismos de garantia das necessidades e
dos anseios do homem, que permitem a convivncia e manuteno das
necessidades humanas, a fim de proporcionar o real cumprimento desses direitos.

20

2 A CRIAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais so formados a partir dos aspectos histricos,
levando-se em considerao as necessidades dos homens.
Para uma formao eficaz dos Direitos Fundamentais, faz-se necessrio
observar suas caractersticas para que se possa assegurar o instituto pretendido, a
fim de garantir sua efetiva aplicao.
de grande valia esclarecer que, no mbito internacional, os direitos
fundamentais so chamados direitos humanos, pois se tratam de direitos referentes
pessoa humana, que esto determinados no ordenamento jurdico positivado. Os
direitos fundamentais so dessa maneira denominados, porque, em sua essncia e
com base no Direito Constitucional Positivo, so necessrios e fundamentais
manuteno do indivduo, alm de servir para regular as relaes interpessoais em
face s opresses do Estado.

3.1

NO MBITO INTERNACIONAL
Antes da Fundao das Naes Unidas, em 1945, no havia concretude e

organizao a respeito dos Direitos Humanos. Alguns tratados foram elaborados em

virtude de opresses e incidentes, com o propsito de proteger minorias dentro do
Estado opressor. Essas intervenes tinham como premissa a proteo vida e ao
patrimnio daquele povo domiciliado no Estado. (REZEK, 2008).
No Direito Internacional Pblico, o costume a fonte primria em virtude
da descentralizao da sociedade internacional. por meio desse princpio que
diversas sociedades, que no possuem o Poder Legislativo, determinam suas
normas jurdicas. (MELLO, 2000). Para Mazzuoli (2006), as normas que pretendam
valer como normas sobre direitos dos povos devem derivar dos costumes.
Em outro aspecto, os direitos fundamentais direitos humanos (mbito
internacional) dos Estados so, por certas vezes, mitigados em face do bem
comum da sociedade internacional. (MAZZUOLI, 2006). Isso se d por intermdio

21
das intervenes de outros Estados naquele Estado opressor, com o propsito de
preservar a dignidade da pessoa humana e de garantir os direitos fundamentais
dessa sociedade.
O Direito Internacional Pblico apresenta um novo ramo: Direito
Internacional dos Direitos Humanos que apresenta princpios prprios, autonomia e
especificidade. (MAZZUOLI, 2006). Tal ramo assegura as tipificaes e os aspectos
gerais dos povos para criao dos Direitos Humanos, que ao integrarem o
Constitucionalismo ptrio, se designam como Direitos fundamentais.
A proteo dos direitos fundamentais, no mbito internacional, encontra
respaldo principal na Declarao Universal dos Direitos do Homem da Organizao
das Naes Unidas6. Essa declarao um texto jurdico de cunho internacional que
dispe um rol dos direitos humanos.
Na concepo dos autores da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, em uma primeira fase, esse texto no possui fora jurdica, mas sim fora
moral. Na segunda fase, constitui um instrumento capaz de desenvolver a
Declarao. A terceira fase a de execuo dos direitos por meio de comisses, at

____________
6

Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10
de dezembro de 1948. Esse documento dispe em seu prembulo as consideraes inerentes dos
prprios direitos humanos Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da
justia e da paz no mundo, quais sejam: Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos
direitos humanos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o
advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade
de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do
homem comum; Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de
Direito, para que o homem no seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra tirania e a
opresso; Considerando essencial promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as
naes; Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos
humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos
homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida
em uma liberdade mais ampla; Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a
desenvolver, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e
liberdades fundamentais e a observncia desses direitos e liberdades; Considerando que uma
compreenso comum desses direitos e liberdades da mis alta importncia para o pleno
cumprimento desse compromisso. Em especial a sua proclamao que diz: A presente Declarao
Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as
aes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente
esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao, por promover o respeito a esses
direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional,
por assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos, tanto entre os povos
dos prprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio. Busca
concretizar os direitos humanos com base nas consideraes do prembulo.

22
que se forme um tribunal internacional especfico de direitos humanos. (TAVARES,
2008).
Nessa tica, a concretizao plena e a formao de novos direitos deve
se pautar nos bens indispensveis sustentao humana: direito vida, liberdade,
dignidade.
Em outro aspecto, os Estados tm aplicado as declaraes, os tratados
aos quais fazem parte e as resolues nos seus direitos ptrios. Alguns integram os
textos internacionais de direitos humanos diretamente no rol de direitos
fundamentais, como o caso do Peru. (MAZZUOLI, 2006).
Em outros Estados, como Portugal e Espanha, exige-se a interpretao
dos direitos fundamentais de acordo com as disposies internacionais. (TAVARES,
2008).
Os

Tratados

Internacionais

de

Direitos

Humanos

vm

sendo,

constantemente, em diversos Estados, integrados s suas Constituies como

direitos fundamentais. Essa integrao provoca repercusso no mbito interno, mas
tambm assegura a garantia aos estrangeiros naquele Estado, porque ali est
consagrado um direito reconhecido internacionalmente cuja aplicao universal
internamente e externamente queles signatrios do Tratado.
Convm ressaltar que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos
Pacto de San Jos da Costa Rica7 resultou na criao de dois rgos: Comisso
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A Conveno o instrumento fundamental do sistema interamericano de direitos
humanos e s podem ser membros dela apenas os Estados-membros da
Organizao dos Estados Americanos. (MAZZUOLI, 2006).
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos resultado de uma
resoluo e em sua primeira parte enumera direitos, similar ao Pacto Internacional

____________
7

Foi adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos

Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Esse documento tem como
fundamento reafirmar o propsito de consolidar um regime de liberdade pessoal e de justia social, fundado
no respeito dos direitos essenciais do homem; buscou ainda, reconhecer que os direitos essenciais do homem
no derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os
atributos da pessoa humana, razo por que justificam uma proteo internacional, de natureza convencional,
coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos.

23
sobre Direitos Civis e Polticos; j na segunda parte designa os meios para se
alcanar os direitos enumerados na primeira. (MAZZUOLI, 2006).
Dispe a Comisso que a violao dos direitos fundamentais por parte do
Estado integrante da Conveno enseja responsabilidade internacional, porque este
no promoveu aos indivduos meios jurdicos suficientes para reparar o dano
causado pela violao aos direitos fundamentais. (MAZZUOLI, 2006).
Quanto ao segundo rgo Corte Interamericana de Direitos Humanos
ele o responsvel em dirimir questes sobre os casos de violao de direitos
humanos praticados pelos Estados-membros da Organizao dos Estados
Americanos (OEA), os quais, ao ratificarem a Conveno, aceitam expressamente
participar da competncia contenciosa. Quando a Corte declara a violao do direito
resguardado pela Conveno, a reparao do dano imediata e, se for o caso, cabe
indenizao em pecnia parte lesada. (MAZZUOLI, 2006).
A Conveno Europia para a Proteo dos Direitos Humanos e
Liberdades

Fundamentais

outro

mecanismo

de

proteo

dos

direitos

fundamentais. Como a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a

Conveno Europia possui dois rgos: Comisso Europia de Direitos Humanos e
uma Corte Europia de Direitos Humanos. (FERREIRA FILHO, 1999).
A violao de qualquer dos direitos fundamentais permite que o lesado
possa encaminhar-se Comisso. Segue um procedimento idntico ao da
Conveno Americana.
Ento,

criao

dos

direitos

fundamentais

pelos

organismos

internacionais estar submetida aos rgos de controle, fiscalizao e proteo dos

direitos fundamentais. Essa medida visa evitar que os direitos j consagrados e a
evoluo j concretizada retroajam causando prejuzo aos indivduos, no apenas
de um determinado Estado, mas a todos aqueles participantes dos tratados.

3.1.1

Os Tratados Internacionais
Na criao dos direitos fundamentais, em especial os quais, no mbito

internacional, so chamados de direitos humanos tm como uma de suas fontes

primrias os tratados internacionais.

24
Os tratados so segundo Mazzuoli:
Acordos formais concludos entre os sujeitos de Direito Internacional Pblico
regidos pelo direito das gentes, visando a produo de efeitos jurdicos para
as partes contratantes e, em certos casos, inclusive para terceiros nopartes no acordo. (MAZZUOLI, 2006)

Para a formao de um tratado em mbito coletivo, necessita-se da

negociao com todos os participantes, alm da convocao de uma conferncia
diplomtica internacional para a feitura de determinado tratado ou para estabelecer
uma pauta de discusso mais ampla sobre os direitos humanos. (MAZZUOLI, 2006).
Em sendo o tratado ratificado, esse j se encontra apto a produzir efeitos
no direito interno do Estado que o ratificou. (MAZZUOLI, 2006).
Os tratados de direitos humanos devem respeitar os direitos protegidos,
garantindo-lhes o pleno exerccio e adotando medidas necessrias para o efetivo
gozo desses direitos.
A Carta de 1988 atribuiu aos tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos devidamente ratificados pelo Estado Brasileiro a condio de fonte
do sistema de direitos fundamentais. Isto significa que os tratados de direitos
humanos passaram a ter a mesma eficcia e igualdade daqueles direitos j
expressos ou implcitos, consagrados na Constituio, o que significa que esses
tratados tm o mesmo status dos direitos fundamentais.
No direito brasileiro, a Constituio, com o advento da Emenda
Constitucional n 45 de 8 de dezembro de 20048, estabeleceu de forma sistemtica a
entrada dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico. Em especial o
acrscimo do 3 no artigo 5, que informa o processo de entrada dos tratados de
direitos humanos no ordenamento ptrio:
3 - Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais. (BRASIL, 1988)

____________
8

A Emenda Constitucional n 45, foi sancionada em 30 de dezembro de 2004, com o objetivo de

reformar o Poder Judicirio, alterando competncias dos Tribunais. A mais significativa foi a
introduo do 3 no artigo 5 da Constituio Federal, a qual determinou novo procedimento para
aprovao dos tratados de direitos fundamentais.

25
Permite-se, portanto, perceber que tm o mesmo tratamento de emenda
constitucional, em virtude de o processo legislativo para aprovao ser o mesmo, ou
seja, possuir o mesmo quorum.

3.2

CRIAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL

O surgimento dos Diretos Fundamentais est intrinsecamente relacionado

ao movimento constitucionalista e evoluo do Estado em conjunto com a

sociedade.
Um aspecto de relevante sentido na criao da Constituio foi o contexto
histrico ao qual a sociedade brasileira havia passado: autoritarismo, ditaduras. Tais
fatos resultaram na configurao atual do contedo dos direitos fundamentais.
(SARLET, 2005). A criao dos direitos fundamentais, no Brasil, seja pelo legislador,
seja pela doutrina, deve analisar o aspecto social histrico ao qual a sociedade
passou e se transformou.
A Constituio brasileira afirma os direitos fundamentais no artigo 5 se
delongando at o artigo 17. No entanto, alguns outros se encontram dispersos por
toda Constituio, como por exemplo, os direitos econmicos estabelecidos nos
artigos 170 e 192 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CF.). (SILVA,
2008).
A criao dos direitos fundamentais s faz sentindo se esses direitos
forem concretizados, o legislador tem a funo de estabelecer limitaes ou
restries a eles. Entretanto, a funo de realizao desses direitos no apenas do
legislador, mas, de todos os rgos estatais com poderes normativos, judiciais ou
administrativos.

3.2.1

Critrios de Reflexo
A Constituio do Brasil no seu artigo 1, inciso III resguarda a dignidade

da pessoa humana, constituindo-se, assim, em fundamento do Estado e princpio a

ser seguido para formao de outras normas definidoras dos direitos fundamentais.

26
Esse princpio possui aplicabilidade imediata e status de clusula ptrea, no
podendo ser abolida pelo poder Constituinte derivado.
A inteno de se atribuir aos direitos fundamentais, inseridos na
Constituio, a aplicabilidade imediata se deu em virtude de procurar evitar que as
normas ficassem sem aplicao por falta de regulamentao. (FERREIRA FILHO,
2005).
Manoel Gonalves (2005) cita que a norma definidora do direito
fundamental deve ser completa, ou seja, deve ser autoexecutvel, possuir eficcia
plena e imediata, porque, se no for, no haver aplicabilidade e em consequncia
sua concretizao restar prejudicada.
Diante do processo social brasileiro, v-se a reflexo dos direitos
fundamentais como necessidade para concretizao dos direitos expressos na
Constituio de 1988. Alm disso, diante das vrias Constituies, a Carta de 1988
a que realmente inovou e outorgou aos direitos fundamentais uma maior proteo,
resultando, pois, em clusulas ptreas ou como diz o professor Sarlet (2005),
garantias de eternidade.
Para tanto, um das primeiras observaes para a criao dos direitos
fundamentais se deve pautar nas premissas constitucionais, levando-se em
considerao os aspectos sociais e os aspectos internacionais dos direitos
humanos.
A Emenda Constitucional n 45/2.004 reforou a importncia da teoria do
argumento dos direitos recorrentes. Tal teoria argumenta que os direitos
fundamentais que forem surgindo devem observar o aspecto de aplicao: devem
ser titulares todos os indivduos assegurando, pois, certos direitos fundamentais.
(TAVARES, 2008).
de se observar que o rol dos direitos e garantias fundamentais
contempla os direitos fundamentais das diversas geraes, os quais esto em
consonncia com a Declarao Universal de 19489 e principalmente com os pactos
internacionais de direitos humanos, consagrando o Brasil como Estado respeitador
desses direitos.
____________
9

Refere-se aqui a Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas.

27
Apesar das mudanas e das transformaes sociais abolio do
autoritarismo e o surgimento de um Estado Democrtico de Direito , os direitos
fundamentais esto sendo concretizados medida que a sociedade se modifica e o
Estado passa a respeitar e a materializar tais direitos. Uma parcela da sociedade
fica excluda, o que ocasionam carncias, privaes e excluses; isso impulsiona,
tambm, o nascimento de novas necessidades e consequentemente o surgimento
de novos direitos visam o reconhecimento pelo Estado. (CARVALHO, 2007).
Essas necessidades provocam, no homem, um desejo de satisfazer seus
anseios de modo a propiciar-lhe prazer. Tais necessidades so exigncias mnimas
para satisfazer as condies materiais, sociais e morais da vida, que somente sero
alcanadas com o oferecimento e a garantia dos direitos por meio do Estado.
Os novos direitos fundamentais criados ou aqueles que possam vir a ser
criados, no Brasil, so normas que observaro ou respeitaro as caractersticas dos
Direitos Fundamentais, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Esse
controle necessrio para se evitar a banalizao e uma possvel dissonncia
essncia e ao sentido dos direitos fundamentais.

3.2.2

A Criao pelo Poder Legislativo

O Poder Legislativo rgo competente para apreciar as leis que faro

parte do nosso ordenamento jurdico. Esse Poder dispe de ferramentas para

introduzir os direitos fundamentais na Constituio. Tambm pode modificar os j
existentes, mas no extingui-los.
Na viso de Canotilho (1998), o legislador deve estar vinculado dupla
dimenso (poltica e jurdica) dos direitos fundamentais. Na criao de novos direitos
fundamentais, ele deve observar os j existentes e consagrados, devendo instigar a
realizao desses. Assim, verifica-se que os direitos fundamentais so princpios
norteadores da ordem jurdica.
Para que essa ordem jurdica seja preservada pelo legislador, esse deve
utilizar-se da edio de atos legislativos, de modo a suprimir eventual inrcia por sua
parte, configurando, pois, afronta Constituio.

28
Um aspecto importante a possibilidade de o legislativo fazer uso de
Emendas Constituio, que para serem aprovadas e ingressarem na Constituio
devem passar por um processo rigoroso.
Portanto, o legislador ao aprovar uma Emenda Constituio sobre
direitos fundamentais deve, antes de submeter apreciao do plenrio, refletir
sobre os seus aspectos de formao. Para emendar essa carta, faz-se necessrio
cumprir o disposto no artigo 60 da Constituio Federal10. O legislador est
vinculado anlise das caractersticas, verificao da essencialidade dos direitos
fundamentais e necessidade social de acrescentar outros direitos, sob pena da
no observncia a esses quesitos causar a inflao dos direitos fundamentais.
(FERREIRA FILHO, 2005).
Outro meio de surgimento dos direitos fundamentais na Constituio a
insero (recepo/ratificao) dos tratados no direito ptrio. A Emenda
Constituio n 45/2.004 esclarece tal situao. No entanto, essa Emenda
acrescentou o 3, no artigo 5 da Constituio Federal, e expressa:
Artigo 5, 3 - Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos os respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. (BRASIL, 1988).

Por conseguinte, os tratados advindos e aprovados, conforme o

(dispositivo legal citado) artigo 5, 3 da Constituio, tm status constitucional e
equiparam-se aos direitos fundamentais dispostos no captulo dos Direitos e
Garantias Fundamentais da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
(FERREIRA FILHO, 2005).

____________
10

Assim dispe o artigo 60 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Art. 60. A Constituio
poder ser emendada mediante proposta: I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal; II do Presidente da Repblica; III de mais da metade das
Assembleias Legislativas das Unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros. 1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de
interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 A proposta ser discutida e
votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 A emenda Constituio
ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo
nmero de ordem. 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I
a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos
Poderes; IV os direitos e garantias individuais. 5 A matria constante de proposta de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa.

29
Destarte, o legislador, ao criar e inserir novos direitos fundamentais, deve
atentar-se para que tais direitos no sejam objeto de ao de inconstitucionalidade,
decorrente da no observao da aplicao imediata, gerando, dessa forma, uma
norma morta.
O professor Gilmar F. Mendes (2004), utilizando-se da Constituio
alem, afirma que, para evitar um esvaziamento dos direitos fundamentais pelo
legislador, necessrio que a essncia de alguns direitos deva ser garantida
constitucionalmente, para que, dessa forma, o esvaziamento seja evitado por meio
das garantias institucionais. O professor afirma, ainda, que a proteo do ncleo
essencial dos direitos fundamentais necessria para impor limites atuao
legislativa na esfera dos direitos fundamentais.
Por fim, o legislador deve definir, em essncia, o prprio contedo do
direito regulado, observando que no deve simplesmente estabelecer restries,
mas, sim, designar um papel indispensvel norma, como funo de concretizao
ou conformao desses direitos. Essa funo se d quando o legislador regula o
prprio contedo do direito; logo, sua atuao revela-se indispensvel para a
concretizao dos direitos fundamentais.

3.2.3

A Concretizao pelo Judicirio

A jurisdio deve estar vinculada aos direitos fundamentais. Ao Judicirio

cabe o dever de assegurar sua efetiva aplicao e deve se orientar com base nos
direitos fundamentais, seja nas relaes entre os indivduos e o Estado, seja nas
relaes estritas entre particulares.
necessrio verificar a legitimidade das decises do Judicirio, visando
correta aplicao dos direitos fundamentais aos casos concretos. (MENDES, 2004).
Significa dizer que a aplicao do direito pelos rgos judiciais pode resultar em
afronta aos direitos fundamentais, mitigando a mxima desses direitos e causando
prejuzos a sua concretizao.
Os juzes e tribunais tm a obrigao de evitar que a falta de
concretizao constitua bice aplicao imediata dos direitos fundamentais. Os
representantes judiciais no se encontram apenas na obrigao de assegurar a

30
plena eficcia dos direitos fundamentais, mas esto, tambm, autorizados a remover
as lacunas oriundas da falta de concretizao. (SARLET, 2005).
O Judicirio pode e deve viabilizar a fruio dos direitos fundamentais
mediante o preenchimento das lacunas existentes, proporcionando a aplicabilidade
imediata desses direitos. Contudo, a aplicao por esse Poder se limita a fruio a
casos concretos, pois, a Constituio prev a separao dos poderes; se
promovesse a aplicabilidade dos direitos fundamentais de modo geral, estaria o
Poder Judicirio interferindo no dever do Poder Legislativo.
Portanto, na falta de mecanismos que deveriam ser fornecidos pelo
Legislativo para dar eficcia plena e aplicabilidade imediata aos direitos
fundamentais, os perseguidores desses direitos podem reclamar ao Judicirio para
que ao caso concreto apliquem imediatamente o bem assegurado por tais direitos,
de modo a garantir a sua real concretizao, garantindo, assim, a aplicabilidade
imediata assegurada pela Constituio Federal.

31

3 A ESSNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais so por sua natureza complexos e por isso
se faz necessrio identificar os seus elementos essenciais. So direitos subjetivos e
elementos indispensveis do constitucionalismo, formando a base do ordenamento
jurdico do Estado de Direito democrtico. (MENDES, 2004).
Na subjetividade, identifica-se o homem, no seu desenvolvimento, desde
o ventre at a sua morte, que possui necessidades, cria desejos e expressa
intenes. A partir da sua concepo, o feto j possui necessidades, as quais sero
garantidas por elementos indispensveis ao seu desenvolvimento.
A carncia humana fruto da sua necessidade de satisfao. Para o seu
contentamento imprescindvel que se alcance o desejado. Esse sentimento de
falta gera uma motivao, um anseio de eliminar tal necessidade.
Nesse ensejo e na busca motivada de conquista, surge a violao das
necessidades de outros indivduos. Dessa forma, faz-se necessrio limitar essa
busca de satisfao e isso se d por meio de direitos, os quais tm como finalidade
garantir a existncia de forma pacfica e resultando na realizao dos anseios
individuais, sem colocar em xeque as necessidades dos concorrentes.
Coulanges corrobora afirmando que o nascimento de uma legislao se
deu nos antigos princpios, derivando-se de crenas religiosas. (WOLKMER, 2007).
Tais regramentos tm a premissa de proporcionar prazer advindo da realizao
daqueles que compem determinada sociedade, tornando-os fundamentais para
convivncia tranquila da sociedade.
O desenvolvimento social faz surgir carncias humanas, as quais o
Estado deve sanar, entretanto, o homem busca saciar suas carncias nas criaes
de direitos, de modo a garantir a ao do Estado. Desse modo, os direitos surgem
em face das necessidades relacionadas s condies materiais, sociais, culturais e
principalmente de existncia. (PARDO, 2003). Como bem ressalta Wolkmer (1994,
apud PARDO, 2003), quando esses elementos possuem linguagem pblica e so
atos vlidos e legtimos, eles so inscritos como direitos e decorrem de um processo
de conquista.

32
Essas condies esto agarradas diretamente centralidade da formao
fundamental dos direitos na ordem democrtica. A criao de normas construda
com base nas lutas sociais, produto das concepes de mundo e interesses
diferenciados, resultantes das carncias de uma sociedade que busca afirmar os
direitos que satisfaam suas aspiraes.
Sob um primeiro aspecto, os direitos fundamentais so direitos de defesa,
porque so destinados a proteger determinadas posies subjetivas contra a
interveno do Poder Pblico, seja pelo no impedimento da prtica de determinado
ato, seja pela no interveno em situaes subjetivas ou pela no eliminao de
posies jurdicas. (MENDES, 2004).
Nesse sentido, observado que a garantia de liberdade, assegurada
pelos direitos fundamentais, somente possvel quando se constata uma sociedade
livre. (HESSE, 1995 apud MENDES, 2004).
Para os indivduos alcanarem a realizao de suas carncias
importante garantir o direito de liberdade, porque, sem esse direito, no h
possibilidade efetiva de se alcanar outros direitos, de modo que garantam
satisfao s suas necessidades.
Por isso, o direito de liberdade considerado um direito de defesa,
incumbindo ao Estado a no interveno na esfera da liberdade pessoal dos
indivduos, alm de colocar disposio os meios materiais e de implementar
condies para o efetivo exerccio dos direitos fundamentais, de forma que satisfaa
a manuteno das suas necessidades. (SARLET 2005).
Os indivduos, por intermdio do direito de liberdade, esto aptos a decidir
sobre questes de seu interesse e so responsveis pelo interesse coletivo.
Segundo Hesse, essas caractersticas garantem os direitos subjetivos, bem como os
princpios norteadores da esfera constitucional e democrtica. (HESSE, 1995 apud
MENDES, 2004).
Assim, os direitos fundamentais, na sua essncia, se baseiam na
preservao da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.

So, ao

mesmo tempo, direitos subjetivos e essenciais da ordem constitucional objetiva.

33
Faz parte essencial dos direitos fundamentais a igualdade perante a
norma. Os direitos fundamentais devem ser os mesmos a todos, sem diferenciar
tratamento ou favorecer uns em detrimento dos outros. (FERREIRA FILHO, 1999).
Os direitos fundamentais,

enquanto direito subjetivo, invocam a

necessidade pessoal de cada indivduo, mas essa assero correta se ao objeto

da norma for possvel uma correta fundamentao referida a Direitos Fundamentais.
Nesse sentido, Alexy explica que as normas de Direitos Fundamentais so todas as
normas para as quais exista possibilidade de uma correta fundamentao referida
aos Direitos Fundamentais. (ALEXY 2006).
Ento, os direitos fundamentais possuem como seu fundamento principal
a natureza humana. Contudo, deve ser observada a verdadeira essencialidade da
coletividade para que o direito advenha dos anseios cuja finalidade possa ser
satisfeita, a fim de proporcionar deleite e segurana sociedade.

34

4 AS CONSEQUNCIAS DA CRIAO NO CRITERIOSAS DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS
A criao sem critrios dos direitos fundamentais provoca consequncias
desastrosas, tanto no mbito de aplicao, quanto no mbito da eficcia.
A inobservncia aos critrios de formao provoca insegurana aos
anseios daqueles que lanam mo dos direitos fundamentais. Gera uma
concorrncia desses direitos, ou seja, o mesmo titular preenche os pressupostos de
fato de vrios direitos.
Como bem assinala

Sarlet

(2005),

a multiplicao

de direitos

fundamentais vulgariza e desvaloriza a ideia. Para Manoel Gonalves (2005), a falta

de austeridade dos direitos fundamentais provoca a inflao no sistema.
Essa concepo gera a mitigao do alcance das normas de direitos
fundamentais, prejudica aqueles que tm o dever de aplic-las e concretiz-las e,
tambm, aqueles que so sujeitos ativos dessas normas. O aplicador da norma tem
sua funo prejudicada, porque o sujeito rendido s normas de pouca expresso e
pouca valorizao social, ou seja, a essncia do direito fundamental no foi
observada no momento da sua criao e concorreu para que essa norma nascesse
fadada ao esquecimento. Porque, tambm, esse agente no compreende o conceito
material desses direitos fundamentais criados sem critrios e sem uma sistemtica,
prejudicando a correta compreenso e aplicao de tais direitos.
A criao dos direitos fundamentais, de forma no criteriosa, contribui
para a perda do seu objetivo e distanciamento da essncia (fundamento principal) na
formao dos direitos fundamentais, proporcionando a coliso desses direitos.
Para Alexy (2006), a coliso de direitos fundamentais resultado da m
formao das normas, ocasionado pela forma imperfeita de distino entre regras e
princpios. Afirma ainda, que tal distino de fundamental importncia para
construir os pilares dos direitos fundamentais e, como consequncia, a formulao
de soluo eficiente aos conflitos.

35

5.1

PERDA DA EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Uma das consequncias da criao no criteriosa dos direitos

fundamentais a perda da sua eficcia. Isso ocorre porque h um distanciamento

desses novos direitos a um pressuposto indispensvel: a essncia.
Outro ponto a ser observado, a relao da efetividade dos direitos
fundamentais que demandam a existncia de um aparato estatal de prestao, a
qual inclui um planejamento em mbitos diversos. Faz-se necessrio que se defina
eficcia e aplicabilidade para que se possa compreender porque a criao sem
critrios de direitos fundamentais causa instabilidade jurdica e social, provocando a
perda da eficcia e impedindo a aplicabilidade imediata, sendo estes princpios dos
direitos fundamentais.
Jos Afonso da Silva explica que:
uma norma s aplicvel na medida em que for eficaz. Por conseguinte,
eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenmenos
conexos, aspectos talvez do mesmo fenmeno, encarados por prismas
diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade,
praticidade. (SILVA, 1999).

A eficcia o poder de as normas produzirem efeitos; a aplicabilidade a

maneira pela qual as normas so postas em prtica.
Diante desse conceito, possvel verificar que a eficcia e a
aplicabilidade dos direitos fundamentais esto ligadas a sua funo e a forma de
positivao no texto constitucional, visto que, normalmente, esses direitos so
positivados expressamente como normas de aplicabilidade imediata, assim dispe o
art. 5, 1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CF.) (BRASIL, 1988):
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade
imediata.
Em considerao a esse pressuposto legal e partindo da premissa que
no h como tornar efetivos os direitos fundamentais, se no levar a srio o disposto
no artigo supracitado, constata-se desde logo a necessidade de no desdenhar o
significado e o alcance dessas normas. Por conseguinte, essas normas impem aos
poderes estatais a obrigao de maximizar a eficcia dos direitos fundamentais.
(SARLET, 2005).

36
Contudo, e tendo por base o que expressa o artigo 5, 1 da CF., podese afirmar que os poderes pblicos tm a tarefa e o dever de extrair das normas de
direitos fundamentais a maior eficcia possvel. Assim, no h como desconsiderar
que a presuno de aplicabilidade imediata e a eficcia plena dos direitos
fundamentais constituem um dos pilares da sua fundamentalidade.
A eficcia conformadora dos direitos fundamentais decorre da sua
considerao como princpios, porque decorrem de valores, remetendo-os a
essncia. (PARDO, 2003). A caracterizao dos direitos fundamentais deve possuir
mxima potencialidade, os aplicado a todos, sem distino; logo, o enchimento de
direitos fundamentais sem critrio provoca falncia nesse sistema.
Garca de Enterra, diz que o artigo 5, 1 da CF., constitui um adicional
s normas de direitos fundamentais e tem como finalidade ressaltar a aplicabilidade
imediata, independente de qualquer mecanismo de concretizao. (ENTERRA,
apud SARLET, 2005).
Hodiernamente, os direitos fundamentais no so absolutos, ou seja,
trata-se de direitos que tm sua aplicabilidade em virtude de cada fato concreto,
posto que possuam aplicabilidade imediata. Esse fato se d em razo da axiologia
principiolgica que norteia os direitos fundamentais.
Alis, as normas de direitos fundamentais de eficcia plena incidem
diretamente sobre os interesses que foram razes para a sua criao. So
construdas de modo a possurem todos os meios e elementos necessrios a sua
imediata executoriedade.
Verifica-se, portanto, a importncia e o liame da eficcia dos direitos
fundamentais, e nessa seara, a banalizao desses direitos provoca a irregular ou a
mitigao da aplicabilidade imediata, prejudicando, pois, a concretizao, a
finalidade e a essncia dos direitos fundamentais, qual seja: a dignidade da pessoa
humana.

37

5.2

COLISO DE DIREITOS
Outra

consequncia

da

criao

desordenada

de

novos

direitos

fundamentais a sua coliso com os direitos j existentes, ou com os j criados.

Isso parte da banalizao que vem assolando o ordenamento desses direitos.
Considera-se a coliso dos direitos fundamentais quando o exerccio por
parte de um titular de um direito colide com o exerccio do direito fundamental de
outro titular. Vale ressaltar que o conflito ou a coliso de direitos comporta
moderao; nem todo exerccio do direito invocado respaldado no seu mbito de
proteo. (MENDES, 2004). Essa coliso pode gerar a coliso de direitos entre
vrios titulares ou a coliso entre direitos fundamentais e bens jurdicos da
comunidade e do Estado. (CANOTILHO, 1998). Portanto, necessria uma precisa
identificao do alcance do direito protegido para identificar se determinada conduta
est ou no protegida.
A doutrina tem classificado as colises como de sentido amplo e de
sentido estrito. As colises em sentido amplo esto relacionadas coliso entre
direitos fundamentais e outros princpios ou valores, os quais protegem os
interesses da comunidade. Em sentido estrito, trata-se propriamente da coliso entre
direitos fundamentais. (MENDES, 2004).
Por conseguinte, a anlise da estrutura intrnseca das normas de direitos
fundamentais: princpios e regras coadunam os direitos fundamentais, de modo que
se faz de extrema importncia na soluo das colises.
Assim, na viso de Alexy (2006), a inobservncia aos princpios e regras
causa para o choque de pretenses, as quais se fundamentam nos direitos
fundamentais. Identificar e distinguir essas duas estruturas que compem a norma
essencial no estudo dos direitos fundamentais, alm de ser norteadora da resoluo
da coliso entre os direitos fundamentais. Ressalta ainda que (em relao ao
choque, no sendo analisado o aspecto dogmtico) a diferena entre os princpios e
regras de que no primeiro, os direitos se colidem e, na segunda, se conflitam.
Uma soluo adotada por Alexy (2006) no caso de conflitos entre regras
introduzir uma clusula de exceo que elimine o conflito. Se esse tipo de soluo

38
no for possvel, pelo menos uma das regras tem de ser declarada invlida e com
isso deve ser abolida do ordenamento jurdico.
Entretanto, Canotilho (1998), afirma que os direitos fundamentais no
sujeitos a normas restritivas no se podem converter em direitos com mais restries
do que os direitos restringidos diretamente pela Constituio ou por autorizao
dela. Prope como soluo para conflito uma construo dos direitos fundamentais
baseados na harmonizao e na relao de prevalncia desses direitos ou bem
protegidos por eles em relao a outro.
Todavia, somente pode-se falar em restrio de direitos, liberdades e
garantias a partir do entendimento do mbito de proteo das normas que
consagram esses direitos.
A primeira providncia deve estar relacionada estrutura de composio
da norma de direito fundamental que garante direitos. Nesse sentido, como j foi
afirmado anteriormente, deve-se distinguir princpio de regra.
Para Alexy (2006), princpios so normas com grau de generalidade
relativamente alto, so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, so ainda
chamados de mandamentos de otimizao, caracterizados pelo fato de serem
cumpridos em diferentes graus, cuja medida de cumprimento dependente das
possibilidades reais e jurdicas.
Enquanto que as regras possuem grau de generalidade relativamente
baixo, ou seja, so normas que s podem ser cumpridas ou no (ALEXY, 2006), se
forem vlidas, implicam na exata realizao daquilo que preceituam. As regras
contm, portanto, determinaes daquilo que juridicamente possvel.
Percebe-se que, diante da distino apresentada e das consideraes, as
regras so vlidas ou invlidas, no existindo meio termo, pois o conceito de validez
jurdica no gradual. Assim, diante de regras, deve-se fazer exatamente o que ela
ordena, de maneira definitiva. Os princpios ordenam a realizao na maior medida
possvel de acordo com as ponderaes jurdicas e dos casos apresentados.
Essa abordagem se mostra conclusiva ao ponto de afirmar que as
disposies de direitos fundamentais possuem um duplo aspecto normativo. So ao
mesmo

tempo

princpios

regras.

So

princpios

porque

podem

ser

39
contrabalanados com outros, na medida em que podem avaliar o grau de
importncia de cada um para resoluo de um caso. So regras porque exigem
cumprir aquilo que estabelecem e instituem determinaes frente a outras
disposies de direito fundamental a que elas se contrapem. (ALEXY, 2006).
A criao no criteriosa gera direitos fundamentais facilmente de serem
colididos com outros j consagrados, essa coliso proporcionada pela
inobservncia aos aspectos que compem os direitos fundamentais. No aspecto
intrnseco, a formao de direitos sem a devida cautela de anlise do mbito da
norma, nos seus pilares princpios e regras gera conflitos de aplicao e dificulta
a concretizao dos direitos fundamentais.
Esses novos direitos, que no possuem a real essncia que justifiquem
sua criao, provocam uma concorrncia de direitos. Essa concorrncia existe
quando um comportamento do mesmo titular preenche os mesmos pressupostos de
vrios direitos fundamentais. Ou seja, o cruzamento de direitos fundamentais implica
ao mesmo titular buscar seus anseios no mbito da proteo de vrios direitos,
liberdades e garantias. (CANOTILHO, 1998).
Outro modo de concorrncia a acumulao de direitos fundamentais.
Nesse aspecto, para um direito ser usufrudo e alcanado se faz necessrio que se
acumule com outros para que possam ser efetivamente aplicveis.
A coliso dos direitos fundamentais pode ser solucionada inicialmente se
o intrprete constatar a coliso entre dois ou mais direitos fundamentais abarcados
em uma determinada situao. Depois, se for constatada a coliso entre direitos,
deve-se analisar a possibilidade de suprimir a aplicao de um direito fundamental
em detrimento de outro, procurando maximizar a efetividade do direito em questo,
mas sem ocasionar prejuzo ao sistema de direitos fundamentais. (MENDES, 2004).
Por fim, cabe uma anlise no mbito de proteo do direito, a fim de
atender a verdadeira essncia dos direitos fundamentais, tendo como ponto central
o princpio da dignidade da pessoa humana. Por isso, a soluo mais evidenciada
na soluo das colises dos direitos fundamentais deve ser a que mais se aproxima
da efetivao e respeito dignidade da pessoa humana.
Conclui-se, portanto, que a criao aleatria de direitos fundamentais
proporciona a existncia de diversos direitos com carter de fundamental no

40
ordenamento jurdico, ou seja, o surgimento de direitos fundamentais, sem a devida
observao das necessidades que justificam sua criao, permite que sejam
invocados para satisfazer os anseios de alguns. Nesse sentido, a subjetividade de
cada indivduo interpretar a norma fundamental como melhor lhe convier, assim
haver vrias pretenses baseadas nos direitos fundamentais, ocasionando
instabilidade jurdica e a perda da verdadeira concepo dos direitos fundamentais.

41

5 A CONSTRUO DOS NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As normas de direitos fundamentais devem possuir enunciados que
determinam o seu mbito de aplicao, levando-se em considerao a sua eficcia.
Outro fator que deve ser considerado a essncia da prpria norma, que
estabelece objetivos reais suscetveis vivncia emprica. Em se tratando de
direitos fundamentais, importante considerar a necessidade humana, levando em
considerao o carter da realidade histrico-cultural da sociedade. (DINIZ, 1999).
Quando da criao da norma, deve-se observar o seu carter universal,
ou seja, a aplicao ou invocao desse direito deve ser para todos, pois a norma
jurdica, em especial a de direitos fundamentais, deve ter a inteno de realizar
justia e de promover proteo s condies necessrias manuteno do ser
humano.
Criar novos direitos fundamentais um trabalho rduo, mas que, sob a
perspectiva da sociedade, necessrio para a garantia do mnimo existencial, de
modo que as necessidades humanas possam ser satisfeitas e garantidas pelo
Estado.
Como j foram expostas, as caractersticas dos direitos fundamentais
constituem aspectos indispensveis formao dos direitos. Formular direitos sem
garantir a mnima caracterstica determinante proporcionar irresponsabilidade ao
sistema. Observar as caractersticas qualificar os direitos fundamentais e separlos dos outros direitos, deixar de aplicar uma caracterstica propiciar brechas para
mitigar o mbito de aplicao dos direitos fundamentais.
No entanto, para evitar consequncias desastrosas na criao dos novos
direitos fundamentais, de extrema importncia considerar a eficcia e interpretar
se esses novos direitos no colidiro com os j existentes, evitando-se, assim, a
insegurana jurdica no Estado Democrtico de Direito.
Outro aspecto a ser observado na criao dos novos direitos a essncia
tica. A norma de direito fundamental est diretamente ligada necessidade do
homem; logo, inerente a sua conduta social. A norma procura indicar como o
indivduo deve agir no complexo da realidade social, conduzir suas vontades,

42
aspirao de valores buscados para satisfao do ego humano. (DINIZ, 1999).
Contudo, relevante citar alguns pontos chaves necessrios na criao
dos direitos fundamentais. Para Maurice Cranston:
um direito humano por definio um direito moral universal, algo que todos
os homens em toda parte, em todos os tempos, devem ter, algo do qual
ningum pode ser privado sem uma grave ofensa justia, algo que
devido a todo ser humano simplesmente porque um ser humano.
(CRANSTON, 1984 apud FERREIRA FILHO, 1999).

Jacobs salienta trs critrios:

1.

O direito deve ser fundamental;

2.
O direito dever ser universal, nos dois sentidos de que universal ou
muito generalizadamente reconhecido e que garantido a todos;
3.
O direito deve ser suscetvel de uma formulao suficientemente
precisa para dar lugar a obrigaes da parte do Estado e no apenas para
estabelecer um padro. (JACOBS 1984, apud FERREIRA FILHO, 2005).

Manoel Gonalves, em sua concepo e utilizando das citaes de

Alston, indica seis critrios de insero dos direitos fundamentais no plano
internacional, sendo que para tais direitos comporem o rol dos direitos humanos
devem:
1.

Refletir um valor fundamentalmente importante;

2.
Ser relevante, inevitavelmente em grau varivel num mundo de
diferentes sistemas de valor;
3.
Ser elegvel para reconhecimento com base numa interpretao das
obrigaes estipuladas na Carta das Naes Unidas, numa reflexo a
propsito de normas jurdicas costumeiras, ou nos princpios gerais de
direito;
4.
Ser consistente com o sistema existente de direito internacional
relativo aos direitos humanos, e no meramente repetitivo;
5.

Ser capaz de alcanar um nvel muito alto de consenso internacional;

6.
Ser compatvel, ou ao menos no claramente incompatvel com a
prtica comum dos Estados;
7.
Ser suficientemente preciso para dar lugar a direitos e obrigaes
identificveis. (ALSTON, 1984, apud FERREIRA FILHO, 2005).

Esses critrios so de grande relevncia para os direitos humanos

(mbito internacional), bem como para o direito interno (direitos fundamentais), para
uma perfeita concretizao, alm de estagnar os efeitos da criao no criteriosa, a
fim de que se evite que os direitos fundamentais sejam banalizados e provoquem a
verdadeira inflao desse sistema.

43
Assinala Jos Afonso da Silva (1999) que as normas dependem do seu
enunciado para terem real eficcia e aplicabilidade. Ento, alm dos outros aspectos
enumerados, tambm importante considerar a exposio sumria do que a norma
pretende definir. Essa considerao importante e deve estar prevista na criao
dos novos direitos.
A axiologia principiolgica, no sistema de direitos fundamentais, permite
discutir a amplitude, devendo associar os elementos definidos por Carl Schmitt:
elementos substanciais e formais.
Alexy (2006), utilizando desses elementos, define que um significado ideal
das normas de direitos fundamentais a soma desses dois elementos, ensejando
na fundamentalidade formal que tem seu pice na estrutura do ordenamento
jurdico, como direitos que vinculam os trs poderes; j a fundamentalidade
substancial se justifica nas decises referentes estrutura do Estado e da
sociedade.
Outro aspecto de grande relevncia, que pode ser utilizado como parte da
criao dos novos direitos fundamentais, a argumentao jurdica que delimita a
problemtica dos critrios e regras, as quais permitam diferenciar fundamentaes
jurdicas certas e erradas. (ALEXY, 2006).
A argumentao, no mbito dos direitos fundamentais, deve estar
vinculada ao texto das disposies de direitos fundamentais, levando em
considerao os direitos j existentes bem como a vontade do legislador. A
interpretao parmetro intrnseco na formulao dos direitos fundamentais. H de
se

considerar

sistemtica,

interpretao

histrica

subjetivo-teleolgico

comparativa

como

associada

mecanismo

anlises

complementar

de

aplicabilidade das normas de direitos fundamentais, garantido, dessa forma,

imediatibilidade e eficcia plena.
O procedimento argumentativo se preocupa em alcanar os objetivos
impostos pelos direitos fundamentais de modo que se obtenham resultados eficazes.
(ALEXY, 2006).
Portanto, para criao de direitos fundamentais tem de se estabelecer o
que h a priori no direito positivado e quais direitos so alcanados, levando-se em
considerao as necessidades humanas. A construo desses direitos um produto

44
humano que tende a satisfao de desejos a fim de suprir as necessidades e
garantir proteo aos bens tutelados como indispensveis e necessrios
manuteno digna da pessoa humana.
Contudo, necessrio que se faa um estudo aprimorado considerando o
aspecto ontolgico e a complexidade da norma, como objeto cultural e formulando o
alcance da norma criada. (DINIZ, 1999).
Os direitos fundamentais uma norma que possui um objeto estabelecido
pelo homem em razo de um fim dirigido para resguardar a liberdade humana, a fim
de satisfazer seus anseios. Da essas normas serem um objeto cultural cadenciado
por movimentos sociais e histricos.
Ademais, os direitos fundamentais devem ser construdos sob um prisma
da considerao dos aspectos histricos, sociais e culturais. Tambm deve se levar
em considerao os caracteres dos direitos fundamentais, os quais so inerentes a
sua composio. A no observncia a esses caracteres implica em uma norma que
no seja fundamental, e, sim, no mesmo nvel de outras normas. Alm disso,
observar a essncia dos direitos fundamentais compor um ncleo indispensvel
dos direitos fundamentais, pois, na essncia que se demonstra a axiologia
principiolgica dos novos direitos, evitando-se a inflao do sistema, a vulgarizao
da ideia e a banalizao do aspecto fundamental.

45

CONCLUSO

O presente trabalho trouxe como tema principal os direitos fundamentais.

E relacionado ao tema, surgiu problemtica: a criao dos direitos fundamentais
est banalizada?
O que aqui se props foi identificar a essncia dos direitos fundamentais
como substncia indispensvel criao desses direitos, a fim de evitar que haja o
surgimento de direitos fundamentais sem critrios provocando banalizao no
sistema desses direitos.
O tema de grande relevncia e contribuio cientfica se mostrou
complexo, porque no h, diretamente, no meio acadmico, estudo aprofundado
relativo essncia dos direitos fundamentais. H apenas teorias acerca da
banalizao, o que alguns chamam de inflao, outros de vulgarizao.
No entanto, diante do objetivo proposto conseguiu-se promover o estudo
e a concluso de que atualmente os direitos fundamentais esto banalizados.
Essa banalizao provoca consequncias desastrosas, pois a no
observncia dos caracteres e a criao afastada da essncia dos direitos
fundamentais promove a coliso de direitos e gera a perda da eficcia, a qual
inicialmente parte integrante dos direitos fundamentais.
Por meio dos mtodos de estudos e anlise doutrinria foi possvel traar
parmetros para essa concluso. Primeiramente, analisar o processo histrico foi
importante para entender o surgimento e a evoluo dos direitos fundamentais de
modo que abarcasse uma amplitude maior de direitos.
na perspectiva histrica que o homem passa de um ser abstrato e
artificial para um ser social, o qual tem personalidade para exigir o cumprimento dos
direitos fundamentais em face s opresses do Estado.
Essa impulso propicia a evoluo dos direitos fundamentais, que
passam a se manifestar em geraes. A primeira gerao assegura os direitos de
liberdade, a segunda gerao garante o direito de igualdade e a terceira afirma o
direito de solidariedade, fraternidade.

46
O processo de evoluo proporcionou elaborar as reais caractersticas
dos

direitos

fundamentais,

imprescritibilidade;

quais

irrenunciabilidade;

sejam:

historicidade;

universalidade;

inalienabilidade,

concorrentes;

relativos;

essencialidade; inexauribilidade e vedao ao retrocesso.

As caractersticas so aspectos inerentes a correta fundamentao dos
direitos fundamentais cuja observao aos caracteres permite distinguir esses
direitos de outros. Essa abrangncia substancial a formao do conceito concreto
dos direitos fundamentais.
Portanto, por meio dos aspectos histricos e das caractersticas se
consegue conceituar com preciso os direitos fundamentais, qual seja o seguinte: os
direitos fundamentais so direitos, normas e princpios inerentes pessoa humana,
os quais visam a convivncia pacfica e digna da sociedade, a fim de exigir e limitar
as imposies do Estado. Sem os direitos fundamentais o homem no vive, no
convive e, em alguns casos no sobrevive. (BULOS 2008).
Para criao dos direitos fundamentais necessrio considerar os
aspectos histricos e as caractersticas intrnsecas desses direitos. por meio das
necessidades da sociedade que surgem novos direitos. O Estado tem a funo de
proporcionar satisfao sociedade e promover condies para concretizao dos
direitos fundamentais.
nessa perspectiva que se faz necessrio concretizar os direitos j
existentes para depois promover a criao de outros, pois se isso no for obedecido
os novos direitos criados no cumpriro a sua funo. Logo o legislador parte
integrante da concretizao e principal agente na criao dos direitos fundamentais.
Incumbe a ele elaborar direitos eficientes e de aplicabilidade imediata para que o
rgo judicante possa promover a concretizao, quando submetida s questes
referentes falta de aplicabilidade ou conflito dos direitos fundamentais.
A essncia pressuposto indisponvel dos direitos fundamentais, sem ela
no h a fundamentalidade e a norma passa a estar no mesmo patamar de outras.
Resumidamente e conclusivo a essncia dos direitos fundamentais est em torno do
seu ncleo essencial: a dignidade da pessoa humana.
com base nisso que surgem os direitos fundamentais para sanar a
eminncia de risco a garantia vida e liberdade.

47
Ento diante de tudo que foi exposto, conclui-se que a essncia
pressuposto indispensvel para anlise dos direitos fundamentais, sem ela no h
porque se falar em direitos como fundamentais. A multiplicao de direitos sem os
caracteres que do sentido a justificao de serem fundamentais provoca perda de
eficcia e gera colises. Essa forma desordenada de criao dos direitos
fundamentais sem critrios objetivos (aspecto histrico, caractersticas, essncia,
eficcia, aplicabilidade e real concretizao) proporciona a vulgarizao da ideia, a
inflao dos direitos e a banalizao do sistema dos direitos fundamentais.

48

REFERNCIAS

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