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ADMINISTRACIN ACTIVA
(ESTEBAN J. ROSA ALVES)1
En ese
contexto histrico e ideolgico, el concepto del inters pblico puede considerarse como el
sustituto de la nocin de bien comn, molesta y, por lo tanto, desechable, para el discurso
secularista del Derecho Administrativo, por estar comprometida con fuertes connotaciones
morales y religiosas.
Las primeras formulaciones jurisprudenciales del concepto nos muestran un Consejo
de Estado algo oscilante, confrontado entre dos dimensiones del inters pblico: una que lo
concibe como un inters general que representa la agregacin o suma de los intereses
particulares; otra que lo relaciona con la misin o los fines encomendados al Estado, fines
que deben imponerse a los intereses de los individuos y que representan la expresin de la
voluntad general.
Es esa ltima idea, la del inters pblico como un inters que est ms all de la
voluntad de los particulares y que corresponde al patrimonio teleolgico del Estado, la que
finalmente se impuso.
Puede afirmarse, entonces, que el inters pblico, como nocin jurdica, es el resultado
de una intervencin del Derecho Administrativo que contrabande la idea del bien comn
desde el mbito religioso y moral y la implant en el discurso jurdico.
1
Las funciones del inters pblico como principio del Derecho Administrativo
En ese discurso del Derecho Administrativo, el inters pblico cumpli y cumple una
funcin semntica, pues las instituciones del Derecho Administrativo se explican, inmediata o
mediatamente, por referencias al principio del inters pblico. Inclusive, las competencias de
los tres rganos del gobierno pueden explicarse a partir de la tarea especfica que cada uno de
ellos debe realizar con relacin al inters pblico: el Legislador, lo define; la Administracin
lo aplica a cada caso concreto sin perjuicio de complementar la definicin legal mediante el
ejercicio de la potestad reglamentaria;
ESCOLA, Hctor Jorge, El inters pblico, pg. 261, Depalma, Buenos Aires, 1989.
denominado El inters pblico: la tica pblica del Derecho Administrativo, comenta que
una actuacin administrativa tica consiste en un conjunto de normas internas y externas de
organizacin y actuacin para conseguir unos objetivos de naturaleza tica. El derecho
administrativo nace para establecer normativamente una tica pblica. Es en este sentido
donde, tanto el Derecho Administrativo en s mismo como los principios del derecho
administrativo, muchos de ellos constitucionalizados, responden a la tica pblica.3
Finalmente, el inters pblico constituye un presupuesto hermenutico: aporta la
atmsfera interpretativa dentro de la cual deben analizarse las situaciones y relaciones
jurdicas regidas por normas y principios del derecho Administrativo. Comadira deca, en
efecto, que el inters pblico debe ser el criterio o estndar de interpretacin bsico de toda
relacin jurdico-administrativa.4
Estas aclaraciones acerca de las funciones que cumple el inters pblico como criterio
semntico, dentico y hermenutico del Derecho Administrativo, permiten redefinir el papel
institucional de la organizacin consultiva de carcter jurdico como una funcin destinada a
actuar y explicitar esos tres aspectos del inters pblico en el marco de los procedimientos de
formacin de la voluntad administrativa en los que toma intervencin.
En tal sentido, hacer un breve recorrido por algunos dictmenes emanados de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, nos permitir encontrarnos con material emprico en el
que se pone de manifiesto esa funcin institucional consustanciada con el inters pblico
a la que acabo de referirme.
As:
a) En un reciente dictamen, de fecha 7 de abril de 2008 (y recordando la doctrina de
Dictmenes 188:1), la Procuracin, en un caso donde resultaba opinable si uno de los cuatro
oferentes reuna o no la totalidad de las condiciones para ser admitido y, as, participar de la
3
4
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1632/21.pdf
COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, pg. 239, La Ley, Buenos Aires, 2002.
segunda etapa de una licitacin pblica, dijo que resolver la cuestin en contra del principio
de concurrencia afectara el inters pblico, perjudicando el inters del propio Estado,
antes que el del oferente que se pretende excluir de modo previo a la segunda etapa de la
licitacin.
b) En un caso donde se planteaba la legitimidad de una multa impuesta a un contratista
por no haber hecho entrega del suministro en el tiempo y lugar acordados en el pliego, la
Procuracin del Tesoro de la Nacin seal que ...la imposibilidad de disponer, en tiempo y
lugar oportunos, de las cosas comprometidas para la Administracin constituye una lesin al
inters pblico que determina la procedencia de las sanciones, sin que pueda vlidamente la
contratista
invocar
hipotticas
circunstancias
sobrevivientes
que
impidieran
Dictmenes 262:568.
Dictmenes 261:121.
Dictmenes 251-828.
Dictmenes 251:17.
Dictmenes 249:528
Fallos 190:98). 10
h) En un caso donde se haba privado al recurrente de tener la vista de las actuaciones
porque en ellas, un memorando (y uno una disposicin que cumpliera los requisitos
previstos en el artculo 38 del RPA) dispona que deba conferirse a las mismas carcter
secreto, la Procuracin dijo: El instituto procedimental de la vista, como proyeccin del
derecho de defensa de rango constitucional, integra el derecho al debido proceso legal
adjetivo de quien es o puede llegar a ser parte en el marco de un procedimiento
administrativo y resulta reglado por el artculo 38 de la reglamentacin de la Ley N 19.549
(conf. Dict. 245:84). El instituto de la vista propende a garantizar al particular administrado
el derecho al debido proceso legal adjetivo, desde el punto de vista garantstico, y el control
preventivo de legalidad que asegura el fin de inters pblico que persigue como objetivo
inmediato y directo la actividad administrativa, desde el punto de vista del rgimen
exorbitante o de la justicia legal (conf. Dict. 245:84).11
i) En un caso donde fue consultada por un organismo sobre si era legalmente viable
modificar el monto de una multa previamente aplicada, disminuyndolo a favor del
administrado, la Procuracin sostuvo que La atribucin de la Administracin Pblica de
rever sus decisiones reposa en su poder y a la vez en su deber de armonizarlas con las
actuales exigencias del inters pblico, sin que se requiera ley o norma expresa que autorice
tal tipo de revocacin pues se trata de un poder nsito en el fin esencial del Estado (conf.
Dict. 199:418; 201:90).12
j) En un caso donde el Ministerio de Trabajo propiciaba el dictado de un decreto para
revocar por razones de ilegitimidad una resolucin que haba sido dictada por el anterior
ministro, el rgano Asesor dictamin que Constituye un deber de la Administracin el velar
por la juridicidad de sus actos, procurando restablecerla cuando hubiera sido violada. En
esos casos, se encuentra comprometido el inters pblico, precisamente, en el
restablecimiento inmediato de la juridicidad de los actos. Dicha obligacin resulta extensible,
claro est, a los funcionarios pblicos que acten en el marco de sus competencias.13
10
Dictmenes 248:475.
Dictmenes 246:461.
12
Dictmenes 246:443.
13
Dictmenes 245:501.
11
14
15
Dictmenes 244:736.
Dictmenes 244:304.
que haba calificado, a los fines de la huelga, como servicio pblico esencial al de transporte
de pasajeros, la Procuracin expuso que La circunstancia de que el derecho de huelga tenga
consagracin constitucional en modo alguno implica atribuirle carcter absoluto, siendo por
el contrario susceptible de reglamentacin legal. El derecho de huelga no puede afectar
sustancialmente la continuidad de los servicios pblicos, ni el orden social, ni la paz pblica;
valores cuya tutela se halla a cargo del Estado por imposicin constitucional que supone
reconocerle las facultades que fueren necesarias para asegurarlos (conf. Fallos 254:56). La
necesidad de hacer compatibles el inters pblico y los intereses profesionales, conduce a
establecer limitaciones razonables al derecho de huelga.16
m) En un caso en que se consultaba sobre la posibilidad de proceder a la suspensin de
oficio, en sede administrativa, de un acto que haba otorgado sin que se hubieran cumplido
la totalidad de los requisitos reglados la concesin de un registro de propiedad automotor,
el Alto Organismo asesor dictamin que La decisin de suspender los efectos de actos
administrativos se inscribe claramente en el deber que recae sobre la Administracin Pblica
de velar por el inters pblico representado, en el caso, por la necesidad de que a esos actos
se les apliquen adecuadamente las normas que condicionan su emisin.17
n) En un caso en que se plante al Organismo Asesor la posibilidad de revocarse en
sede administrativa un acto de promocin de carrera que tena vicios graves conocidos por el
beneficiario, se dijo que la revocacin por razones de ilegitimidad s proceda, ya que En el
moderno Estado social de Derecho, la vigencia plena de juridicidad constituye un imperativo
insoslayable, en cuya observancia se encuentra comprometido el inters pblico.18
) Consultada por una obra social estatal sobre el rgimen de contrataciones aplicable
a la misma, la Procuracin sostuvo que el contrato de suministro de servicios mdicos
celebrado entre el Pami y un prestador constitua un contrato administrativo: El contrato
a celebrar con el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados tiene
por objeto asegurar en forma directa prestaciones mdico asistenciales para dar cobertura a
todos los beneficiarios del Instituto -que son la mayora de los jubilados y pensionados del
pas- lo cual por s vincula necesariamente al contrato con la nocin de fin o inters pblico,
16
Dictmenes 242:433.
Dictmenes 239:169.
18
Dictmenes 238:535.
17
conceptos que no se encuentran en el derecho comn, por no regular este tipo de relacin
contractual, y que se refieren a un tipo de prestacin cuya calidad se exige para los servicios
que se licitan por el procedimiento de Concurso Abierto, requiriendo la inclusin de
clusulas que exorbitan a aquellas propias del derecho comn o libremente consentidas por
las partes en el marco del derecho privado.19
o) En un caso en el que el organismo licitante haba otorgado al adjudicatario mayores
derechos a los previstos en el pliego, se consider que el acto resultaba ilegtimo por violar el
principio de igualdad licitatoria.
condiciones constituyen normas de inters pblico y general y por lo tanto obligatorias para
todos, incluso para la propia Administracin (conf. Dict. 87:180; 96:180; 217:115).20
p) Finalmente, puede citarse un precedente en el que la Procuracin, analizando la
procedencia de la contratacin directa entre entes pblicos (en el caso, un rgano de control
dependiente del Poder legislativo y un Ministerio), seal que: Tales contratos se llevan a
cabo en inters pblico, cuya idea los domina y preside. Las contrataciones que celebran los
entes
estatales
entre
constituyen
una
especie
de
las
relaciones
jurdicas
Conclusiones
19
Dictmenes 236:12.
Dictmenes 235:326.
21
Dictmenes 234:645.
20