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CONSTITUCIONALISMO
Por
RUBN MARTNEZ DALMAU
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universitat de Valncia
martinezdalmau@gmail.com
Revista General de Derecho Pblico Comparado 11 (2012)
RESUMEN: El surgimiento del poder constituyente est directamente relacionado con los
cambios en la legitimidad del poder poltico. Su aparicin durante el liberalismo revolucionario cre
el fundamento de las actuales democracias constitucionales. No obstante, conceptos como poder
constituyente y soberana han sufrido mutaciones en su contenido destinadas principalmente a
contener su potencial revolucionario. El nuevo constitucionalismo reivindica un concepto
legitimador de poder constituyente, til para la consolidacin del Estado constitucional y para
comprender los fenmenos actuales de cambio constitucional.
PALABRAS CLAVE: Poder
constitucionalismo, soberana.
constituyente,
constitucionalismo
democrtico,
nuevo
KEYWORDS:
sovereignty.
Constituent
Iustel
power,
democratic
constitutionalism,
new
constitutionalism,
siglo antes que el concepto de Constitucin -la que asumir su denominacin de aquelen el esfuerzo terico y prctico del lmite del poder de gobierno.
En efecto, con la consolidacin del Estado moderno como forma de organizacin
poltica y la reaparicin del poder absoluto en las puertas de la modernidad principalmente en manos del rey, pero tambin, en el liberalismo ingls, con la decisiva
intervencin del parlamento, que acabara tras el triunfo de la primera revolucin liberal
en la definicin del gobierno mixto-, requiri de un replanteamiento sobre la naturaleza
del
poder
la
necesidad
de
su
control,
que
delinearon
los
tericos
del
constitucionalismo. Las tesis del gobierno mixto contaban, de hecho, con races
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Como afirma Torre, en la formulacin del concepto de gobierno mixto se encuentra una de las
intuiciones fundamentales del constitucionalismo antiguo y moderno, es decir, de la compleja
construccin intelectual cuya gran y fundamental apuesta se puede resumir en el intento de
encontrar un equilibrio entre dos dimensiones objetivamente enfrentadas: por un lado, el poder
organizado de las instituciones de gobierno y, por otro, la autonoma individual y de los grupos
sociales, de la sociedad civil, de los derechos y libertades; lo que est directamente asociado con
el problema de la atribucin y posicin de la soberana. A. Torre, Estado mixto y divisin del
poder. Anlisis histrico-poltico de un itinerario doctrinal, Fundamentos, n 5, 2009, p. 25.
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principio, la forma poltica (). Sin soberana no hay repblica, desde luego; pero como
no hay realidad poltica anterior a la repblica, es decir, a la comunidad constituida en
Estado, la repblica es el dato concreto e inicial, la unidad de cuenta en materia
6
Ibid. p. 93.
mantiene dos poderes: el de hacer todo lo que le parezca oportuno para la preservacin
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sociedad civil . ROUSSEAU reivindica el origen poltico del poder poltico, es decir, la
necesidad de un primer motor que legitima el poder y que construye una sociedad, la
civil, superior incluso a la natural. El origen poltico del poder poltico parece una
obviedad pero, desde luego, no lo ha sido durante siglos. Para ROUSSEAU, el Derecho
sirve para ordenar la relacin poltica pero no para legitimarla; el contrato, en este
sentido, slo puede provenir del pacto entre iguales. La condicin de igualdad es
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W. Kersting, Filosofa poltica del contractualismo moderno, Plaza y Valds, Mxico, 2001, pp.
175 y ss.
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fundamental para la conclusin del pacto social, para lo que hace falta que la alienacin
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ser . En el primer captulo del Libro segundo se ocupa del elemento legitimador del
contrato social: el inters comn. La primera y ms importante consecuencia de los
principios anteriormente establecidos es que la voluntad general puede dirigir por s sola
las fuerzas del Estado, de acuerdo con la finalidad de su institucin, que es el bien
comn; porque si la oposicin de los intereses particulares ha hecho necesario el
establecimiento de las sociedades, el acuerdo de estos mismos intereses es lo que lo ha
hecho posible (...). Slo en funcin de ese inters comn debe ser gobernada la
sociedad. De ah las conocidas atribuciones de inalienabilidad e indivisibilidad de la
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adjudicrselos a otro dueo, el pueblo, que es causa y efecto del pacto social .
Al establecer las caractersticas de la soberana y el poder ilimitado que surge de ella,
y establecer su relacin con el contrato y el gobierno, ROUSSEAU ofrece la frmula para
relajar la tensin entre democracia y constitucionalismo, y hacer residir la legitimidad en
la dependencia del segundo frente a la primera. Cierto es que se trata an de una
posicin radical, por cuanto no se establece con claridad la diferencia entre la
potencialidad poltica preconstituida y la realidad poltica constituida. Los liberales
revolucionarios, en el siglo XVIII, se apropiarn del concepto incorporando una relacin
de interdependencia entre el poder constituyente, prejurdico e ilimitado, y el constituido,
jurdico y limitado por la Constitucin. El constitucionalismo dar paso, en ese momento,
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doctrinales distintos pero paralelos, y con diferentes valor en cada caso , el objetivo de
unos y otros fue el mismo: aprobar una Constitucin para legitimar el poder pblico a
travs de la vigencia del principio democrtico y, con ello, en la particular experiencia
europea, poner fin al absolutismo, producto de la acumulacin de los poderes feudales
en la figura del rey como soberano. La soberana del rey, en la caracterizacin atributiva
de BODINO, fue sustituida por la soberana del pueblo en su cariz rousseauniano, y la
voluntad general se quiso imponer al inters particular de los privilegiados. Es a partir de
ese momento podemos referirnos, estrictamente, a la Constitucin, en el sentido
actualmente vigente del trmino, el mismo que empez su andadura hacia el Estado
constitucional.
II. PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO
Tanto en el caso norteamericano como en el francs, as como en los dems
momentos constituyentes del liberalismo revolucionario durante el siglo XIX, europeos y
latinoamericanos, la activacin del poder constituyente signific una ruptura radical con
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Al respecto, cfr. R. Blanco Valds, El valor de la Constitucin, Alianza, Madrid, 1998, yR.
Jimnez Asensio, El constitucionalismo : proceso de formacin y fundamentos del derecho
constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2005.
diversas sociedades
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al
constitucionalismo
democrtico,
entendido
ste
como
la
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y, por lo
tanto, el sujeto principal que debe ser transformado en la transicin del Estado hacia una
forma democrtica de configuracin. La articulacin de los dos elementos inmanentes,
soberana y poder constituyente/poder constituido, establece el contnuum de entre
legitimidad, potencialidad y actividad del poder. El Estado democrtico exige que el
pueblo sea soberano; esto es, aquel que en una sociedad tiene la capacidad de dictar
normas jurdicas estando en la posesin de un poder supremo, ilimitado, nico e
indivisible
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Por todos, cfr. M. Fioravanti, Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Trotta, Madrid,
2001, pp. 15 y ss, y R. Snchez Ferriz, Introduccin al Estado constitucional, Ariel, Barcelona,
1993, pp. 229 y ss.
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J. Asensi Sabater, La poca constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 134 y 135.
Segn la definicin que realiza Prez Trevio, agrupando las menciones de los clsicos (J. L.
Prez Trevio, Los lmites jurdicos al soberano, Tecnos, Madrid, 1998, p. 29).
conservador durante buena parte del siglo XIX, desapareci cualquier pice de
transformacin revolucionaria, y los avances estaban destinados a producirse en el
limitado marco del poder poltico organizado. El cambio fue sustancial, no semntico:
poder constituyente y soberana transformaron su contenido incorporando elementos
conservadores que acabaran con la potencialidad revolucionaria del poder constituyente
y la soberana en su sentido original. El constructo jurdico-poltico del poder
constituyente constituido se asent en la supuesta delegacin de la reforma
constitucional -limitada- en el poder constituido, toda una imposibilidad terica y material
sin transgredir la naturaleza inmanente del poder constituyente como poder legitimador
ilimitado; y la soberana asimil el lmite jurdico-poltico del Estado en su sujeto, hasta el
punto que dej de referirse a la soberana del pueblo para hacer mencin a la soberana
del Estado y, de esa forma, establecer sus efectos principalmente en la esfera del
Derecho internacional. La naturaleza inmediata caracterstica del poder constituyente y
de la soberana fue relegada por una caracterizacin mediata y servil, que converta en
cenizas -de ah el xito de la construccin liberal conservadora- la potencialidad
revolucionaria del poder constituyente, y que han sido el eje de la mayor parte de las
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- y
Estado democrtico no se han mostrado, por lo tanto, como dos conceptos en todos los
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Cfr. F. Garrido Falla, Democracia y Estado de Derecho: sometimiento efectivo de todos los
poderes a la Ley, Revista de Administracin Pblica, n 128, mayo-agosto 1992, pp. 7 y ss.
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Amrica Latina, as como los cambios que siguieron a la cada del muro de Berln , ha
acabado derivando, salvo honrosas excepciones, ms en un conglomerado de sistemas
formalmente representativos que en verdaderos supuestos de participacin popular y
control democrtico. Y en su presencia, porque la mayor parte de la poblacin mundial
sigue viviendo en regmenes no democrticos -muchas veces ni siquiera simplemente
competitivos-, aun cuando se califiquen -por ellos mismos o por terceros- de esa manera.
En definitiva, y sin nimos de entrar en discusiones conceptuales que tampoco han
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A principios de los noventa, Sartori, y con l toda una corriente politolgica de gran influencia,
afirm que el smbolo del fin del Estado revolucionario por antonomasia haba sido la cada del
muro de Berln, y que la disolucin del comunismo frente a nosotros un vencedor absoluto: la
democracia liberal. El triunfo de la democracia liberal se deba a que era la nica democracia real
que se hubiera realizado jams sobre la tierra. Al respecto, cfr. H. Zamitiz, El fundamentalismo y
los problemas de la gobernanza democrtica global, en J. L. Orozco (coord.), Hacia una
globalizacin totalitaria?, UNAM-Fontamara, Mxico, 2007, pp. 199 y ss; y, en general, G. Sartori,
La democracia despus del comunismo, Alianza, Madrid, 1993.
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- sino, fundamentalmente,
una mxima de emancipacin humana dentro del marco del orden mundial existente .
En este sentido, la necesidad de fortalecer la base de la legitimidad democrtica en
las sociedades actuales plantea dos dimensiones complementarias: la interna, fundada
en la toma de decisiones de vida sobre valores y principios comunes y, con ello, la
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Los planteamientos doctrinales sobre la democracia mundial suelen prescindir del problema de
la legitimidad, o limitarlo al del control y dacin de cuentas (accountability). Para Held, v. gr., en el
mundo contemporneo slo es posible concretar la democracia si se garantiza la accountability de
todos los sistemas de poder relacionados e interconectados, de la economa a la poltica. Por
consiguiente, la posibilidad de la democracia hoy en da debe vincularse con un marco expansivo
de instituciones y procedimientos democrticos, lo que el autor denomina modelo cosmopolita de
democracia. D. Held, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno
cosmopolita, Paids, Barcelona, 1997, p. 317.
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propuesta que parece contar con mayor xito en el desolador panorama de los avances
democrticos en el mundo: la consolidacin del Estado constitucional en el marco del
nuevo constitucionalismo. Y ello es as porque, con todos sus lmites y el desarrollo
involutivo que ha experimentado durante buena parte de su proceso de construccin, el
Estado constitucional ha sido, por el momento, la nica frmula que se muestra capaz de
armonizar con xito la decisin absoluta e ilimitada de la democracia con el control y el
lmite del poder de gobierno.
Como consecuencia de que el Estado constitucional esto es, el Estado que surge
de la democracia constitucional implica la juridificacin de la democracia, aparece la
necesidad de concebir jurdicamente y, por ello, limitadamente a la propia
soberana
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Cfr., por todos, L. Ferrajoli, Derechos y garantas: la ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 2002.
Para el caso europeo, cfr. J. A. Estvez Araujo, Disolucin de la soberana y fragmentacin de la
ciudadana en el proceso de integracin europea, Revista Internacional de Filosofa Poltica, n 11,
1998, pp. 5-18.
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peligro de negar una soberana del pueblo legitimadora es grave porque, salvo que
aparezcan nuevos modelos, lo que se niega es la posibilidad de un constitucionalismo
democrtico. O, lo que es lo mismo, la posibilidad de progresar en el avance de la
emancipacin de los pueblos a travs del Estado constitucional.
Ahora bien; esta consolidacin del Estado constitucional slo parece que pueda
asentarse en el fundamento democrtico que le otorga legitimidad al poder. Desde este
punto de vista, el avance discurre principalmente por cuatro senderos: la reivindicacin
del concepto de soberana popular y de poder constituyente, que incorpora su
potencialidad revolucionaria; la incorporacin de mecanismos de fortalecimiento de la
legitimidad democrtica del poder constituido, tanto a travs de la participacin directa en
las decisiones como del control democrtico del poder poltico organizado (dimensin
indirecta de la soberana o soberana juridificada); la bsqueda de mecanismos de
materializacin de la Constitucin y la eliminacin de las sombras nominalistas, y la
marginacin definitiva del poder constituyente constituido, fundamentado tanto en la
negacin de la naturaleza delegable del poder constituyente como en el mismo concepto
de Constitucin como fruto de la voluntad exclusiva del poder constituyente. Cuatro
elementos que, desde luego, no estn presentes en el constitucionalismo del Estado
Social, y que apuntan hacia momentos constituyentes de profundo sustrato democrtico,
en evolucin desde el constitucionalismo liberal revolucionario hacia el nuevo
constitucionalismo. Su objetivo: la consolidacin del Estado constitucional.
Las experiencias recientes parecen avanzar en la prctica lo que en la teora es
apenas un esbozo: la necesidad de fundamentar el Estado constitucional no slo,
aunque tambin, sobre los principios de aplicacin de la Constitucin -tesis
neoconstitucionalista-, sino, y cabra decir que primeramente, sobre la legitimidad del
poder constituyente -procesos constituyentes, asambleas constituyentes-. Ambos
factores apuntan hacia un nuevo constitucionalismo cuya esencia poltica es la voluntad
del poder constituyente, y la sustancia jurdica es la aplicacin y reivindicacin de la
Constitucin como norma suprema del ordenamiento jurdico. Las pretensiones de
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico son, por lo tanto, sustentadas no tanto
propiamente en el carcter supremo de la Norma Fundamental, sino en el hecho de que
la superioridad de la Constitucin provenga de la esencia legitimadora del poder
constituyente y de la soberana popular.
La principal experiencia, hasta el momento, ha sido la del denominado nuevo
constitucionalismo latinoamericano, basado en los principios de legitimidad democrtica
(constituyente) y normatividad de la Constitucin como Lex Superior; fenmeno de
regeneracin democrtica que parece extenderse en el ejercicio de su funcin
emancipadora. En efecto, desde 1990, fecha en que se activ el proceso constituyente
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colombiano, hasta la actualidad, ya son varias las nuevas constituciones que apuntan
hacia un cambio de paradigma no slo doctrinal sino, fundamentalmente, poltico38
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