c46113 Ocr Parte2

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DAVID BLANQUER CRIADO
las particulares circunstancias de algunos casos, el incremento de las tarifas

que el concesionario cobra a los usuarios, puede comportar un correlativo
aumento del canon que ese gestor debe abonar a la Administracin que le
adjudic el contrato 156
B) Dos potestades diferentes: la tarifaria y la de control de

precios
La potestad tarifara es uno de los instrumentos de la poltica gubernamental de ordenacin general de la economa; por ello, en algunas circunstancias de una poltica econmica orientada a controlar la inflacin, el poder de
ordenacin general puede con.dicionar el ejercicio de la potestad tarifara.
Despus de la segunda guerra mundial, y de forma ms intensa a partir de
Ia crisis del petrleo de 1973, para frenar la inflacin los gobiernos vienen
desarrollando polticas de contencin de los precios de los productos de primel'a necesidad. El objetivo que se persigue no es fijar los precios, sino evi-
166
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2004 [ponente Juan Jos Gonzlez Rivas;
(Tol421472)]: "Esta cuestin fue suscitada en los mismos trminos en el recurso de casacin
que se sigui entre la.s mismas partes, con ocasin del canon y tarifa de la idntica concesin
pero para el ejercicio de 1993, y que fue resuelta por la sentencia de 3 de Mayo de 2001 y pam el
ejercicio de 1994, que tambin fue resuelta por la sentencia de esta Sala y Seccin de 30 de noviembre de 2001. Razones de seguridad jurdica imponen la necesidad de mantener la unidad
de doctrina a los efectos del artfculo 14 de la CE y como se dijo en las precedentes sentencias: si
bien es cierto, a tenor de lo que resulta del art. 115, 6 y 8 del Reglamento de Servicios de las
Corpora.ciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de Junio de 1.955, que son tarifas lo que el
concesionario hubiere de percibir del pblico, y canon la participacin que hubiere de satisfacer, en su caso, el concesionario a la Corporacin, lo que implica que tarifa y canon responden
a una finalidad distinta y que a.qulla constituye la contraprestacin en favor del concesionario
y a cargo del pblico usuario, y que el canon es la suma que el concesionario ha de abonar a la
Administracin precisamente por razn de la concesin, nada debe obstar a que, pedida y obtenida por el concesionario la revisin de las tarifas, la Administracin fijara al mismo tiempo
el canon correspondiente, de conformidad con el art. 37 del Pliego de Condicz:ones, al ser aqul
revisable anualmente en la misma proporcin en que varfe el fndice de precios al consumo y al
poder coexistir revisin de canon y revisin de tarifas.
En efecto, reconocen las precedentes sentencias de esta Sala y Seccin, anteriormente invocad.as
que a ello no obsta (( que se contemplen en clusulas distintas del Plieg o de Condici-ones ni que
sean diferentes, m~xime cuando entre uno y otras concurre una igual finalidad de contraprestacin, para ambos se prevn criterios de revisin y responden a la necesidad de mantener ese
equilibrio econmico financiero que constituye la esencia de un contrato como el celebrado entre
las partes, cuando, precisamente por ello, canon y tarifas estn interrelacionados, y por tanto,
la procedencia de la revisin de uno y de otras arranca del mismo momento, sin que haya razn
alguna para establecer un diferente dfa inicial para la. revisin de cada una de aquellas can
tidades, de modo que por ningn lado observamos infraccin de los preceptos que se citan por
parte de la sentencia de instancia>>".
LA RETRIBUCIN DEL CONCESIONARIO
1233
tar su incremento desbocado, y para ello los gobernantes tienen un amplio

ma1gen de discrecionalidad.
Esa potestad de control de precios se aplica a algunas tarifas y precios
privados sometidos a regulacin o intervencin, pero no a las tasas (que
son ingresos pblicos de naturaleza tributaria, en los que nicamente se
aspira a sufragar el coste efectivo del servicio, sin obtener ganancias o be"
rieficios). Esta peculiaridad de las tarifas no fue tenida en cuenta por el
legislador, cuando artificialmente pretendi asimilar las tasas y las tarifas
en la LGT 58/2003.
En una economa inflacionaria, la Administracin Pblica interviene en la
modulacin de las fluctuaciones de algunos precios, pero no todos; la remuw
neracin de algunos servidos queda al margen de ese tipo de controles. Por
otro lado, mediante esa potestad de control del importe de las tarifas no se
trata tanto de fijar los criterios de liquidacin de la deuda, ni de cuantificar"
la, sino de controlar la dosis de incremento de algunas tarifas. As pues, en
relacin a algunos servicios explotados por un concesionario, cabe distinguir
una fase en la que el titular de la potestad tarifara fija o aumenta la cuanta que el usuario debe pagar como beneficiario de la prestacin del servicio
(competencia que en los servicios locales corresponde normalmente al Ayuntamiento), y otra fase en la que el titular de la potestad de control de precios, verifica si el nuevo montante tarifario es excesivo o desproporcionado
en relacin al incremento general del coste de la vida (competencia que en
los servicios municipales corresponde a la Comunidad Autnoma)157
Esa fiscalizacin es jurdicamente relevante, y de ah que la omisin de ese
control autorizatorio de las Comunidades Autnomas, determine la nulidad
del incremento municipal de la contraprestacin que en concepto de tarifa,
el usuario debe abonar al concesionario del servicio pblico. No sucede lo
167
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1998 [ponente Alfonso Gota Losada; (Tol
1699253)]: ''El ejercicio de la potestad tarifara implica que el Ayuntamiento de Cdiz era competente, en principio, bien de oficio, bien a instancia de la empresa concesionaria, para acordar
la revisin de las tarifa~ y, por tanto esta competencia concreta no poda ser ejercida por la Jun
ta de Andaluca, ni directamente, ni por subrogacin o sustitucin del Ayuntamiento, si ste
decida, como ocurri en el caso de autos, no revisar las tarifas, por discrepanci<I~ seras con el
con-cesionario acerca de los datos econmicos contables sustanciales. Ahora bien, el ejercicio de
la potestad tarifaria est limitado por las facultades de control de precios que correspond(an
al Estado y que ste tran~fir a las Comunidades Autnomas. S e hace, por tanto, necesario
distinguir con nitidez el campo propio de la potestad tarifaria y el campo propio de las autorizaciones para determinados aumentos de precios, entre los cuales se encuentran las tarifas de
transportes pblicos mediante autobuses, microbuses, etctera".
En el mismo sentido se pr onuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2000
(ponente Jos Mateo Daz).
1234
mismo cuando el servicio es prestado directamente por el Ayuntamiento o

un Organismo Autnomo, ya que en ese caso no se devenga una tarifa sino
una tasa, y la modificacin de las tasas municipales no est sujeta a previa
autorizacin autonmica, pues respecto a las tasas no se aplica ese tipo espe~
cfico de fiscalizacin para el control de precios158 Formalmente el incremen~
to de la tasa est sujeto al cumplimiento de los trmites del procedimiento
de elaboracin de las Ordenanzas Locales (que son las que fijan las tasas),
y materialmente est sujeto al principio de autofinanciacin del servicio en
atencin al coste real o previsible159 Por ello, aunque el incremento de la
tasa no est sujeto a previa aut01izacin autonmica, con fundamento en el
artculo 63 de la LBRL 7/1985, la Comunidad Autnoma puede impugnar
ante los Tribunales el incren1ento de tasas dispuesto por el Ayuntamiento
sin respetar esos lmites formales o materiales160
168
169
160
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 [ponente Alfonso Gota Losada; (Tol
1700399)]: (<Desde un punto de vista estrictamente econmico podra entenderse que a efectos
del ndice del coste de la vida es indiferente que los ciudadanos paguen un precio a la empresa
concesionaria del servicio o paguen una tasa al Ayuntamiento, pues a efectos de control de la inflacin, es posible que las diferencias se diluyan, pero en cambio desde el punto de vista jurdico, que es el que debe utilizarse en esta Sentencia, el rgimen es distinto (...) la Ley 3911988, de
28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, que no prev en absoluto autorizacin"
alguna por parte de la Administracin General del Estado o de las Administraciones de las
Comunidades Autnomas, mxime cuando desde la vigencia de la Ley 711985, de 2 de abril,
reguladora de las Bases de Rgimen Local, se ha suprimido totalmente la hi-strica tutela fiscal
ejercida por el Ministerio de Hacienda. En consecuencia, no cabe, cuando se trata de tasas, la
autorizacin previa de las mismas, regulada en las disposiciones citadas sobre el control de
precios autorizados".
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2005 {ponente Juan Gonzalo Martnez
Mico; (Tol 781407)]: "Esta Sala ha razonado reiteradamente en sus Sentencias de fecha 6 de
febrero, 20 de marzo, 1 de junio y 16 de octubre de 1998 (Rec. 1474/91, 357/1992, 2749/90,
5649190 y 56491 92), 18 de noviembre de 2000, 23 de febrero de 2001 (Rec. 7625193 y 18811 93),
9 de julio de 2003 (Rec. 104491 1997) y 25 de julio de 2003 (Rec. 25301 1998), que hay que distinguir entre la potestad tarifara que, respecto de los servicios pblicos municipales prestados
por empresas concesionarias, corresponde a los Ayuntamientos y la poUtica de precios, que se
superpone a aqulla y que corresponde al Estado y por transferencia de competencias a la Comunidad Autnoma, pero en el caso presente nos hallamos ante una tasa, es decir un tributo,
cuya aprobacin se rige por el art. 17 y otras disposiciones de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, R eguladora de las Haciendas Locales, que no preu en absoluto aautorizaciw> alguna por
parte de la Administracin General del Estado o de las Administraciones de las Comunidades
Autnomas, mxime cuando desde la vigencia de la Ley 71 1985, de 2 de abril, reguladora de
las Bases del R.gimen Local, se ha suprimido totalmente la histrica tutela fiscal ejercida por
el l'rlinisterio de Hacienda. En consecuencia, no cabe, cuando se trata de tasas, la autorizacin
previa de las mismas, regulada en las disposiciones citadas sobre el control de los precios autorizados".
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 [ponente Alfonso Gota Losada; (Tol
1700399)].
1235
Por la finalidad econmica que persigue en 1natera de inflacin, la potestad autonmica de control de precios tiene un alcance limitado, y no puede
vaciar de contenido la potestad tarifara de los municipios. Por decirlo en
los trminos empleados por el Tribunal Constitucional: ('El que la potestad
tarifaria tenga que respetar en el mbito de las calificaciones de precios y en
el de las lneas que demandan la intervencin econmica, las decisiones que
correspondan al competente en la materia, podr condicionar el contenido de
las tarifas, pero no priva al que tiene el poder tarifara de su competencia"
(STC 53/1984, de 3 de mayo, fj 2). Como consecuencia de ello, la Comunidad
Autnoma tiene competencia para autorizar o no la tarifa aprobada por el
Ayuntamiento (puede aprobarla o rechazarla), pero no puede aumentarla
segn criterios autonmicos propios y distintos a los del Ayuntamiento, pues
la Comunidad no puede .sustituir a la municipalidad, y fijar la tarifa que la
Comunidad Autnoma tenga por ms adecuada o conveniente. Se vulnera la
autonoma municipal si la Comunidad aplica criterios propios e incrementa
la tarifa del servicio pblico por encima de lo propuesto por el Ayuntamiento; por tanto, ser nulo el acto autonmico que rebase la pretensin municipaJ161.
La subida de tarifas slo puede ser autorizada por la Administracin estatal o autonmica con fundamento en la poltica de precios, y a la vista de
la estructura de costes de la prestacin del servicio162, por lo que no puede
justificarse que esa fiscalizacin se fundamente en otro tipo de motivos orazones ajenas a esa estructuTa de costes; en particular, esa decisin no puede
161
162
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2000 [ponente Jos Mateo Daz; (Tol
38101)]: ~ la vista de las anteriores premisas, la actuacin seguida por la Junta de Galicia,
sucesora como Administracin Autonmica en el ejercicio de la competencia de autorizacin
de las nuevas tarifas, al incrementar las tarifas por encima de las propuestas por el Ayuntamiento equivale a sustraer a ste la competencia, ejercindola ms all de las que se derivan
del estricto control de precios, dado que resulta inadmi-sible que las facultades as ignadas por
el legislador para evitar alzas injustificadas de stos sean utilizadas para elevarlos por encima
de las propuestas.
En consecuencia de todo ello el recurso ha de ser completamente estimado, debiendo entrarse en
el examen de la pretensi-n de la parte recurrente, de conformidad con el art. 102.1.2 de la Ley
de la Jurisdiccin.
La pretensi-n, consistente en que se declare la nulidad de la resolucin administrativa impugnada, debe ser acogida, pues a la vista de lo expuesto es manifiesta su ilegalidad".
1699253)]: "La Comunidad Autnoma slo tiene competencia para e.m minar la Tarifa pro
puesta, desde las di1ectrices de la poUtica de precios, e.mminando la estructura de costes de
prestacin del servicio, desglosados en sus distintos componentes, as como las alzas de precios
de los mismos, es pues un puro control de precios, y, por tanto, la Comunidad no puede imponer
un modelo tmifario distinto al propuesto, ni puede enjuiciar la tarifa como elemento de gestin
del servicio pblico, ni puede tampoco, obviamente, a.cord.ar revisiones de la Tarifa superiores
a las propuestas por el Ayuntamiento".
1236
tener por objetivo absorber las prdidas de explotacin causadas por la mala
gestin del concesionario163 .
Por otro lado, la Administracin titular de la potestad de control de precios
no puede determinar un incremento tarifario superior al propuesto por la
Administracin titular del servicio; para aceptar o rechazar el incremento,
tampoco debe analizar la diligencia del concesionario, o su mayor o menor
habilidad gesto1'a; lo que se debefiscalizar no es cmo funciona el servicio
pblico, sino cmo afecta el incremento de la tarifa en la inflacin, y en la
poltica de control de precios.
Ahora bien, la Administracin titular de la potestad de control de precios
puede y debe examinar qu gastos o paTtidas se incluyen en el informe
econmico, para verifi~ar as, por ejemplo, si todas las partidas se refieren
efectivamente al coste del servicio, o si indebidamente se incluyen gastos
referidos a otros conceptos, o a servicios pblicos distintos 164 En ese mismo
163
164
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2000 (ponente Juan Jos Gonzlez
Rivas): ((Todos estos razonami-entos extra(dos del anlisis de la sentencia recurrida, permiten
subrayar que existen suficientes elementos acreditativos de irregularidades econmicas que no
pueden llevar a entender que la causa del desequilibrio econmico sea imputable a un dficit
debidamente justificado, sino a una mala gestin empresarial y conducen a la consideracin de
que si bien es cierto el coste del salario y el crecimiento progresivo de viajeros, ello no constituye
una circunstancia sobrevenida, pues carece de la nota de imprevisbilidad que exige el articulo
127.2.2.b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, quedando debidamente
acreditado, por la sentencia impugnada, que la falta de previsin es imputable a una mala
gestin e ineficacia que se traduce en una inevitable defectuosidad en la estructura organizativa, totalmente inadecuada, que rebasa los lmites del principio de equilibrio financiero de la
prestacin".
Sentencia.del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2003 [ponente Jaime Rouanet Moscard;
(Tol325056)]: "En su especfica funcin, la Comisin de Precios debe tener en cuenta) a tenor de
lo prescrito en los arUculos 7 del RD 269511977 y 4 del D Cataln 14911988, si los incrementos
solicitados se basan en elevaciones de costes de produccin o comercializacin y, asimismo, las
amortizaciones, los recursos propios y ajenos, la compensacin de costes y las consideraciones
de poltica fiscal, energtica u otras que respondan a polticas generales aprobadas por la Co
munidadAutnoma o el Gobierno Central. En el informe acompaado con el acuerdo impugnado se indica que <<no parece que haya ms obras que las de El Prat y Barber>>, que <1se incluyen
gastos financieros de inversiones anteriores>>, y que I<Se imputan costes de otros servicios que no
tienen nada que ver con la actividad del suministro del agua, entre otras consideraciones, todo
lo cual no puede interpretarse com-a ejercicio de competencias ajenas sino como las propias de
la Comisin de Precios en materia, precisamente, de precios autorizados, pues el fundamento
de tal sistema es el control del aumento de la inflacin y, para ello, la Comisin ha de tener en
cuenta, junto con las repercusiones de los costes, consideraciones de poltica fiscal, energtica
u otras que respondan a polticas generales aprobadas por el Gobierno o por la Comunidad
Autnoma, de modo y manera que no pueden autorizarse incrementos de precios que no estn
debidamente justificados (protegindose, as~ intereses sociales de los usuarios de servicios d
primera necesidad). El contenido del propio informe demuestra que la Comisin de Precios ha
cumplido con la funcin normativa que se le encomienda, porque no ha autorizado el incremen
to propuesto por la E1Y!SHTR en razn a que el mism-a no estaba suficientemnte acreditado".
1237
sentido, como se ha destacado con acierto por la doctrina, la Administracin

titular de la potestad de control de precios (podr rechazar un incremento
que se base en amortizaciones desproporcionadas o en incrementos salariales
no justificados; pero, en modo alguno, esa entidad pblica podr rechazar un
incremento tarifario por estar en desacuerdo, por ejemplo, con que en el servicio de transporte urbano municipal las personas de la tercera edad viajen sin
pagar"165 Por ello, ser nulo el acto autonmico que autoriza el incremento
de las tarifas por razones distintas a la poltica de precios. Ahora bien, en
ese contexto, los objetivos de la poltica econmica deben ser previos y claros
(no se pueden elaborar o crear artificiosamente en el momento de rechazar
el incremento de la tarifa), y la limitacin del aumento tarifara debe ser
adecuada y proporcionada, pues no puede ser abusivo ese control de la poltica econmica contra la inflacin.
A esas cuestiones sustantivas, debe aadirse una precisin procedimental.
La Administracin titulm del servicio que ha adjudicado el contrato de gestin, no puede quedar al margen de la tramitacin procedimental que se
sustancia para un eventual incremento de las tarifas. Por ello, el concesionario del servicio pblico no puede puentear a la Administracin titular
del servicio, y remitir directamente la solicitud del incremento de tarifas a
la Administracin titular de la potestad de control de precios. Ser nulo el
incremento de tarifas autorizado por esta ltima Administracin, cuando se
haya orillado a la titula1 del servicio pblico166.
Finalmente, impol'ta destacar la naturaleza jurdica de la disposicin fiscalizadora; la decisin gubernamental que se adopta para conbolar los precios
y la inflacin no es una norma reglamentaria, sino un acto administrativo
165
166
Francisco Jos VI LLAR ROJAS, Tarifas, tasas, peajes y precios administrativos. Estudio de su
naturaleza y rgimenjurfdico, Editorial Comares, Granada 2000, pgina 233.
1699253)]: ~~la vista de las anteriores premisas, la actuacin seguida por la J unta de Andaluca -Consejera de Hacienda y Planificacin- Comisin Regional de Precios, ha de concluirse
que ignor por completo la potestad tarifaria del Ayuntamiento de Cdiz, concedente del servicio pblico de transportes urbanos, en la medida en que esta Corporacin municipal acord
con fecha 20 de Julio de 1988, oponerse a la revisin propuesta por la empresa concesionaria,
por motivos fundados (diferenCias significativas sobre la estimacin de costes de explotacin),
razn por la cual la Corporacin municipal no elev siquiera el expediente a la Consejera de
Hacienda y Planificacin, a pesar de lo cual esta Consejerfa tramit rpidamente el expediente
paralelo que le haba remitido la empresa concesionaria, y aprob la Tarifa propuesta por
el concesionario, no por la Corporacin concedente, <tpuentendolw> en expresin burocrtica
muy grfica, actuacin que desconoci totalmente la competencia legtima del Ayuntamiento
de Cdiz, y que infringi gravemente el Ordenamiento jurdico, por lo que debe en consecuencia
anularse".
1238
generaP67 Po1 tener no slo destinatarios concretos (el concesionario y la

Administracin titular del servicio y de la potestad tarifaria), sino tambin
un destinatario plrimo e indeterminado (los usuarios del servicio), ese acto
administrativo debe ser publicado en el correspondiente boletn oficial (artculo 59.6.a) de la LPAC 30/1992). Por tanto, los usuarios obligados a soportarlas, tienen legitimacin procesal para impugnar ese acto gubernamental
que autoriza el incremento de las tarifas168
C) Los servicios pblicos sometidos a control de precios

Aunque en la actualidad existe un rgimen de liberalizacin generalizada de
precios con algunas p9cas excepciones, histricamente nuestro ordenamien-
167
168
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1988 (ponente Francisco Javier Delgado
Bal'l'io, relativa al servicio de suministro de agua en la ciudad de Barcelona y otras poblaciones
de su rea metropolitana, como Abrera): "No obstante, el principio de interpretcin conforme
a la Constitucin de todo el ordenami.ento jur(dico reiteradamente proclamado tanto por el
Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo y hoy recogido en el art. 5.1 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, determina una interpretacin del art. 28.1.a) de la Ley Jurisdiccional en el sentido ms favorable para que tenga efectiuid.ad la tutela judicial consagmda en
el art. 24.1 de la Constitucin. Y as! las cosas, habr que entend.er que la condicin de vecino de
alguna de las localidades en las que se aplica la tarifa implica una afectacin por sta, incluso
aun no siendo usuario del servicio, puesto que sin dud.a en el desarrollo de sus actividades los
vecinos hacen siempre algn desembolso cuya entidad viene determinada, en razn del uso del
agua, por la tarifa aplicable a su suministro".
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1978 (relativa a la concesin del servicio pblico de suministro domiciliario de agua potable en la localidad navarra de Lesaca): "...
es un acto administrativo de destinatario plural y no de una disposicin general, pues ni la resolucin impugnada establece norma jurdica alguna, ni fue di-ctada en el ejercicio de potestad
normativa d.e gnero alguno, y, en definitiva, no pasa de ser un acto concreto de intervencin en
materia de precios dictado en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto-ley 12/73, de 30 de
noviembre, sobre medidas coyunturales de ordenacin econmica, y por el Decreto 1531/74, de
22 de mayo, que desarrolla el anterior en lo relativo a la poUtica de precios',.
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1978 (relativa a la concesin del servicio pblico de suministro domiciliario de agua potable en la localidad navarra de Lesaca): "...
si bien es cierto que se trata de un acto de intervencin d.e la Administracin estatal por razn
de la poUtica de precios y que no fiJa unas concretas tarifas, no es menos cierto que, al sealar
un lmite m,t imo a las mismas no slo afecta directamente al concedente y al concesionario,
sino tambin a los recurrentes como usuarios del servicio, pues los usuarios Izan de pagar las
correspondientes tarifas del servicio y, por tanto, ha de reconocrseles el inters directo a que
se refiere el artculo 28.1.a) de la Ley Jurisdiccional, ya que una eventual estimacin de sus
pretension.es anulatorias implicara para ellos, al menos, el inn.egable beneficio jurdico de que
al amparo de la resolucin impugnada no pueda resultar viable subida alguna de las tarifas
aludidas,,.
Esa sentencia est comentada por Fernando SINZ MORENO, Legitimacin del usuario de
un servicio pblico para impugnar la resolucin administrativa que fija el tope mximo de
elevacin de las tarifas de ese seruici.o, Revista Espaola de Derecho Administrativo nmero
21 (abril-jwrio 1979), pginas 281 a 285.
1239
to se ha caracterizado por un fuerte intervencionismo pblico en materia de

precios y tarifas. Ahora bien, no todos los servicios pblicos estn sometidos
al rgimen de control de precios para combatir la inflacin, ese intervencionismo bu1ocrtico slo se realiza en los casos exigidos por el Derecho positivo169. Por ejemplo, aunque hasta el ao 1996 tradicionalmente se reservaba
a los Ayuntamientos el servicio funera1~io, en aquella poca su prestacin no
estaba sometida a control de precios.
Despus de la generalizada liberalizacin de precios y tarifas dispuesta por
el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7de junio (de medidas urgentes de liberalizacin econmica), hay muy pocos precios que en el mbito nacional sigan
estando sujetos al rgimen de precios autorizados. Dejando al margen los
precios autorizados de mbito autonmico, en el mbito nacional slo existen unos pocos precios autorizados, entre otros: (i) la electricidad; (ii) el gas
canalizado para usos domsticos y comerciales; (iii) los costes de .comercializacin de los gases licuados del petrleo; (iv) las especialidades farmacuticas (excepto las publicita1ias); (u) los productos postales; (vi) las tarifas
telefnicas; (vii) el transporte pblico; y, (viii) las tarifas de RENFE.
Conforme a ese mismo Real Decreto-Ley 7/1996, en el mbito autonmico,
son preci~s sujetos a control gubernamental para ordenar la inflacin, los
siguientes: (i) el suministro domiciliario de agua potable; (ii) el agua de regado en Canarias; (iii) el transporte urbano de viajeros; y, (iv) el transporte
ferroviario prestado por compaas autonmicas.
Es decir, esa tcnica de control no se aplica de forma universal y sistemtica
a todos los servicios pblicos. Desde esa pmspectiva se puede interpretar
correctamente lo establecido en el artculo 107.1 del TRRU1986: ((La determinacin de las tarifas de los servicios que, con arreglo a la legislacin sobre
poltica de precios, deban ser autorizadas por las Comunidades Autnomas
u otra Administracin competente, deber ir precedida del oportuno estudio
econmico. Transcurridos tres meses desde la fecha de entrada del expediente
169
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1996 [ponente Ramn Rodrguez Arribas;
(Tol191117)]: (((...)si todas las tarifas exigibles como contraprestacin de servicios de caracter
mercantil o industrial estuvieran sometidas a tutela de la Administracin Central o Auton
mica, sobrara la expresin <<en su ca.so que utiliza el attfclo 148 RSCL. El precepto se refiere
a actividades municipales de caracter niercantil o industrial prestad.as, en concurrencia con la
iniciativa privada o en tgimen de monopolio (para este precepto el rgimen de prestacin es
indiferente), pero en el mbito de la actividad econmz~ca por lo que si en este mbito los precios
estn sujetos a control, no podan dejar de estarlo porque la actividad se desempeara por una
entidad local (. ..) Esta correspondencia con la legislacin general sobre control de precios est
claramente reconocida en el arUculo 107.1 LBRL que nicamente somete al control de las Comunidades Autnomas (o de otra Administracin competente), la determinacin de las tarifas
en que as sea necesario, con arreglo a la legislacin sobre poUtica general de precios"-
1240
en la Administracin autorizante sin que haya recado resolucin, las tarifas

se entendern aprobadas".
Por tanto, para incrementar las tarifas de los servicios pblicos que n estn incluidos en esos listados, no existe obligacin de someterse a lo que
decida la Administracin titular de la potestad de control de precios; as lo
declar la jurisprudencia en relacin a los servicios mortuorios 170. Respecto
a lo establecido en el artculo 86.3 de la LBRL 7/1985, esa nsma conclusin
es extensible al servicio de depuracin de aguas residuales, al de recogida,
tratamiento y aprovechamiento de residuos, o a los servicios de mataderos,
mercados y lonjas centrales, en los que se pueden incrementar las tarifas
que los usuarios deben abonar al concesionario, sin necesidad de pasar por
el filtro del control gubernam~ntal de precios .
Antes de cerrar este apartado sobre el control de precios que se instrumenta a travs de autorizaciones gubernamentales, conviene aadir un breve
apunte sobre los efectos positivos que al silencio administrativo atribuye el
artculo 107.1 del TRRU1986. Aparentemente, el tenor literal de ese pre. cepto es difanamente claro: ((Transcurridos tres meses desde la fecha de entrada del expediente en la Administracin autorizante sin que haya recado
resolucin, las tarifas se entendern aprobadas''.
En una primera aproximacin, no hay dudas interpretativas sobre el sentido
de esa disposicin y los efectos positivos del silencio administrativo. Ahora
bien, el vigente TRLCSP 3/2011 introduce algunas sombras sobre el sentido
del silencio administrativo cuando se solicita la revisin de las tarifas; efec~
170
Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 (ponente Ricardo Emiquez Sancho): "...
si todas las tarifas exigibles como contraprestacin de servicios de carcter mercantil o industrial estuvieran sometidas a la tutela de la Administracin Central o Autonmica, sobrarla
la expresin en su caso>> que utiliza el artculo 148 RSCL. El precepto se refiere a actividades
municipales de carcter mercantil o industrial prestadas, en concurrencia con la iniciativa
privada o en rgimen de monopolio (para este precepto el rgimen de prestacin es indiferente),
pero en el mbito de la activz~dad econmica, por lo que si en este mbito los precios estn sujetos
a control, no podan dejar de estarlo porque la actividad se desempeara por una entidad local.
En definitiva, el citado artculo remite a la legislacin general sobre control de precios, muy
estricta en la fecha en que se public el RSCL, pero reducida en la del acuerdo de modificacin
de tarifas que da lugar al presente proceso, al rgimen establecido por el Decreto 2695/1977, de
28 octubre que impone para determinados precios, entre los que no se encuentran los correspondientes a la prestacin de servicios mortuorios, un sistema de control basado en la necesidad
de solicitar autorizacin o simplemente comunicar, los precios correspondientes. Esta correspondencia con la legislacin general sobre control de precios est claramente reconocida en el
artculo 107.1 LRBRL que nicamente somete al control de las Comunidades Autnomas (o de
otra Administracin competente) la determinacin de las tarifas en que as( sea n ecesario, con
arreglo a la legislacin sobre poltica general de preciosJJ.
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1996
[ponente Ramn Rodrguez Arribas; (Tol191117).
1241
tivamente, la disposicin final tercera del TRLCSP 3/2011 establece el efecto

negativo del silencio en los procedimientos administrativos en materia de
contratacin171 Desde esa perspectivaJ podra pensarse que estamos ante
una deTogacin implcita del artculo 107.1 del TRRU1986.
Frente a ello cabe opone1 que aunque el TRLCSP 3/2011 sea una norma
posterior en el tiempo, en materia de tarifas d.e servicios pblicos locales,
el TRRL/1986 es una norma especial, que por tanto goza de primaca sobre
la norma general en materia de contratacin. Por otra parte, la disposicin
final tercera del TRLCSP 3/2011 establece el efecto negativo del silencio
administrativo cuando se trate de procedimientos iniciados a solicitud del
contratista interesado; ahora bien, en el trmite de control autonmico del
incremento de las tarifas de algunos servicios pblicosJ aunque en un primer
momento el concesionario hubiera solicitado un aumento a la Administracin Local, el procedimiento para que la Comunidad Autnoma autorice el
incremento tarifara, se sustancia de oficio por la Administracin titular del
servicio. Por todo ello, a mi juicio, despus de la entrada en vigor de la LCSP
30/2007 y del TRLCSP 3/2011, sigue vigente el rgimen singular de silencio
positivo establecido en el artculo 107.1 del TRRL/1986.
D) Consecuencias derivadas de la denegacin del incremento

de tarifas para controlar la inflacin
Imaginemos que el contrato administrativo de gestin del servicio pblico ha
previsto la revisin anual de las tarifas, y que ha precisado la frmula que
debe aplicarse para realizar ese ajuste peridico. Ahora bien, puede ocurrir
que se trate de un servicio pblico de los sometidos a control de precios, y en
ese caso, puede llegar a ser jurdicamente imposible cumplir en sus propios
trminos el rgimen contractual de revisin de las tarifas del ttulo conce-
17 l
A tenor de lo establecido en la disposicin final tercera del TRLCSP 3/2011:

J . Los procedimientos regulados en esta Ley se regirn, en primer trmino, por Zs preceptos
contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 3011992,
de 26 de noviembre, y normas complementarias.
2. En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para las que no
se establezca especficamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamacin de
cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestin relativa
d.e la ejecucin, consumacin o extincin de un contrato administrativo, una vez transcurrido
el plazo previsto para su resolucin sin haberse notificado sta, el interesado podr considerar
desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligacin de resolver.
3.- La aprobacin de las normas procedimentales necesarias para desarrollar la presente Ley
se efectuar por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Econom(a y Hacienda y
previo dictam.en del Consejo de Estado".
1242
sional. Pongamos que concurren todos los requisitos normativos y contractuales exigidos para incrementar las tarifas, pero que ese aumento tarifario
sea denegado con el objetivo de contener la inflacin. Segn lo ya expuesto,
puede existir una dualidad de Administraciones Pblicas con competencias
que inciden en el rgimen retributivo del concesionario:
(i) por un lado la Administracin titular del servicio que es parte del
contrato;
(ii) por otro la Administracin titular de la potestad de control de pre-
cios.
Esa potestad para ordenar y combatir la inflacin, afecta al contrato de gestin del servicio pblico, pero no se ejerce en el seno de la relacin contractual, y con frecuencia' se ejerce por un tercero que no es parte del contrato
(por ejemplo, en un servicio pblico municipal, quien controla el incremento
de las tarifas es la Comunidad Autnoma). Aunque no es parte del contrato
de gestin del servicio pblico, la Administracin que para modular la inflacin, es titular de la potestad de control de precios, puede adoptar decisiones
que afectan al rgimen financiero del concesionario. Efectivamente, si en
ejercicio de la potestad de control de precios no se autoriza el incremento de
las tarifas, el resultado ser el desequilibrio econmico de las prestaciones
contractuales entre el concesionario y la Administracin titular del servicio.
Podra pensarse que cuando se deniega la autorizacin para incrementar la
tarifa, estamos ante un hecho del prncipe o ('i'actum principis", que desde fue1a del contrato, y por razones ajenas al cumplimiento de lo pactado,
una autoridad pblica modifica el equilibrio de las recprocas prestaciones
a las que obliga el contrato administrativo de gestin del. servicio pblico.
En cualquier caso, en ese escenario surgen de inmediato varios interrogantes: debe ser el concesionario quien soporte ese desequilibrio?; quin debe
asumir en ltima instancia esa carga econmica derivada de una poltica
de control de precios para combatir la inflacin?; la Administracin titular
del servicio pblico?; o debe ser la Administracin titular de la potestad de
control de precios?172
172
Rafael GMEZ-FERRER MORANT, Legislacin estatal en materia de precios y concesiones d.e

las Corporaciones Locales, Revista de Administracin Pblica nmero 84 (septiembre-diciem- .
bre 1977), pginas 291 a 318. Este autor describe as el escenario (pgina 292): "En efecto, en
los supuestos en que de acuerdo con el clausulado concesional proceda la revisin de la tarifa
con un incremento superior al permitido por la normativa estatal en materia de precios, surge
el problema de determinar qui-n debe soportar las consecuencias de la imposibilidad de aumentar las tarifas en la proporcin que correspondera de acuerdo con el contrato concesional,
si el Estado, la Corporacin concede1_tte o el concesionario.
.._..
1243
Para responder esos interrogantes, conviene empezar aclarando, que el ejercicio del poder gubernamental de controlar los precios, no desemboca en un
acto poltico en el que la Administracin disfrute de soberana o ilimitada
libertad, inmune a responsabilidad y ajena a cualquier control judicial. El
ejercicio de esa potestad est sometido al Derecho, y el concesionario no
est jurdicamente obligado a soportar sin compensacin ese cambio en el
rgimen retributivo pactado, ya que legalmente tiene derecho al pleno restablecimiento del equilibrio causado por Yactum principis'' (artculo 282.4.b)
del TRLCSP 3/2011). Es decir, el concesionario tiene derecho a que en esas
circunstancias se mantenga el originario equilibrio contractual pactado al
adjudicar la concesin. En cualquie1 caso, la denegacin del incremento de
la tarifa se adopta mediante un acto administrativo que es discrecional, pero
que debe estar adecuadamente motivado, y que puede ser impugnado poT
el concesionario ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Llegados a
este punto resulta indicado recordar lo establecido en el artculo 107.2 del
Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de rgimen
local (aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril):
"Las tarifas debern ser suficientes para la autofinanciacin del setvicio de que se trate.
No obstante, cuando las circunstancias aconsejaren mantener la cuantla de las tarifas
con mdulos inferiores a los exigidos por la referida autofinanciacin, la Comunidad
Autnoma o Administracin competente podr acordarlo as, autorizando simultneamente las compensaciones econmicas pertinentes".
Parece razonable entender que quien al final debe soportar las consecuencias negativas de la denegacin del incremento de la tarifa, no es el concesionario; tampoco la Administracin titular del servicio, sino la Administracin
que ejerce la potestad de control de precios para dosificar la inflacin. As lo
entiende la doctrina 173, y as se infiere de algn pronunciamiento jurispru~
denciaP 74 (aunque en esta materia no es uniforme el criterio del Tribunal
173
174
Gaspar ARIO ORTIZ, Las tarifas de los servicios pblicos. Poder tarifario, poder de tasacin
y control judicial, Instituto Garca Oviedo, Sevilla 1976, pginas 111 y 112: "Debe hacerse no
tar, sin embargo, que cualquiera que sea el rango de la disposi-Cin de ordenacin econmica,
la Administracin responder siempre de las consecuencias econmica.s que tales medidas
supongan para el equilibrio financiero de los servicios concedidos (...) Por lo dems, es obvio
para m que en estos casos las indemnizaciones que procedan corrern a cargo del Estado y no
de las Co1poraciones Locales".
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1998 [ponente Jaime Rouanet Moscard;
(Tol1699582)]: Si el ente local accede a elevar las tarifas a instancias del concesionario o de
la empresa privada que presta el servicio, deber solicitar la autorizacin de quien ejerza la
polftica de precios; y, si se deniega, total o parcialmente, tal elevacin, se puede generar una
ruptura del equilibrio financiero del concesionario o de la empresa que puede compeler, a su
vez, al ente local a recomponer el equilibrio por la v(a de la subvencin, a cargo, entonces, de
todos los administrados, a travs del presupuesto pblico.
1244
Supremo, y hay sentencias que declaran que la diferencia entre las tarifas
propuestas y las finalmente aprobadas, debe ser sufragada por el Ayunta~
miento, pues ninguna norma impone esa carga sobre el Estado o las Comunidades Autnomas)175 . Aunque se trata de un precepto abierto a distintas
interpretaciones, a mi juicio, la solucin que para ese escenario adopta el
artculo 107.2 del TRRL/1986176, se articula en dos planos diferentes:
175
176
Y no es fcil determinar si, en dicho caso, el ente local puede reclamar de la Administracin Autonmica que deneg la eleva~in solicitada la indemnizacin que compense el coste efectivo del
desequilibrio producido. El apartado 2 del artculo 107 del Real Decreto Legislativo 78111986,
al hablar, en tal supuesto, de autorizar simultneamente las compensaciones econmicas pertinentes>>, parece dar a entender que quien limita el incremento de las tarifas y provoca, con ello,
un problema presupuestario al ente local titular del servicio es quien debe pechar con el coste
de la necesaria compensacin (siempre, eso s, que la comentada limitacin o denegacin no se
haya acordado de conformidad con la potestad reconocida al rgano autonmico en materia de
polftica de precios)".
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989 (ponente Jaime Barrio Iglesias):
"(...)partiendo de lo dispuesto en el artculo 149 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, precepto conforme al cual si la cuanta de las tarifas de los servicios pblicos de
competencia municipal fuese inferior al costo del servicio, la parte no financiada por los ingre
sos tarifados se cubrir mediante aportacin del presupuesto municipal, la exgesis del artfculo
18 d.e la Ley 48/1966, de 23 de julio, actualmente recogido en el artculo 107 del texto refundido
en las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, en relacin con lo reglado en
los Reales Decretos 2226/1977, de 27 de agosto, y 1974/1979, d.e 3 de agosto, no permite sentar
la conclusin de que el mismo imponga al Estado o a las Comunidades Autnomas que cuanto
las tarifas que aprueben -aprobacin que de ninguna manera supone un menoscabo de la
autonoma municipal, por ejercerse mediante ella competencias propias no correspondientes a
los iWunicipi.os en modo alguno- sean inferiores a las propuestas y stas inferiores, a su vez, a
las precisas para autofinanciar el servicio, deban los mismos asumir el dficit no previsto por el
Ayuntamiento mediante las oportunas compensaciones econmicas, ya que la tcnica operativa
reglada en dicho arUculo permite distinguir en ella dos distintas autorizaciones pe1fectamente
compatibles, una, en la que se aprueban las tarifas, acto en el que se puede coincidir con la
proposicin o apartarse de las mismas por defecto, segn que se estimen adecuadas o no las
propuestas, y otra en la que supuesta la aprobacin d.e unas tarifas deficitarias, ya inicialmente
en la propuesta o ya finalmente en la resolucin, se autoriza simultneamente la compensacin
pertinente, autorizacin y no disposicin o concesin que por la propia naturaleza de todo acto
autorizatorio, slo puede suponer la pertinente para que el dficit del servicio sea cubierto mediante la correspondiente aportacin del presupuesto del Municipio titular del servicio, como
dispone el artculo 149 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; io cual es
por otra parte lgico si se piensa en que los beneficiarios del servicio deficitario no iJan a ser
los ciudadanos del Estado o de la Comunidad Autnoma autori.zante principalmente, sino los
vecinos del Municipio en que el servicio est establecido, razn que exige que el dficit se cubra
con cargo apresupuestos municipales y no estatales o autonmicos".
Conforme a lo establecido en el artculo 107.2 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de rgimen local (aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de
abril): "Las tarifas debern ser suficientes para la autofinanciacin del servicio de que se trate.
No obstante, cuando las circunstancias aconsejaren mantener la cuantfa de las tarifas con
mdulos inferiores a los exigidos por la referida autofinanciacin, la Comunidad Autnoma o
Administracin competente podr acordarlo as, autorizando simultneamente las compensaciones econmicas pertinentes".
1245
(i) por un lado, en primera instancia la Administracin local titular del
servicio debe restablecer el equilibrio contractual, otorgando al concesionario la subvencin que corresponda para complementar la retribucin pactada, y no alcanzada al denegarse el incremento de la tarifa;
(ii) por otro lado, en segunda instancia ~a Administracin titular del
servicio pblico puede ejercer la accin de regreso, para reclamar una

compensacin a la Administracin que ha denegado el incremento de
la tarifa para controlar as la inflacin177
Por tanto~ hay que distinguir una compensacin derivada de una obligacin
contractual que sirve para restablecer el equilibrio pactado (la que debe pagar la Administracin tit,ular del servicio), y una compensacin derivada de
una obligacin extracontractual y a ttulo de responsabilidad patrimonial
(la que debe abonar la Administracin que controla los precios para ordenar
la inflacin, que al ejercer esa potestad, dicta un acto que causa un dao a
la Administracin contratante que se ve forzada a restablecer el equilibrio
econmico de la concesin)178 Hay que destacar que la Administracin ti~
tular del servicio no puede condicionar el abono al gestor de la subvencin
compensatoria, al previo cobro de lo que le adeuda la Administracin que
1?7
178
Joaqun TORNOS MAS, Rgimen jur(dico de la intervencin de los poderes pblicos en relacin con los precios y las tarifas, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia 1982, pgina 369: "Si la polttica de tarifas es decidida por la Administracin central sta debe permitir a
la Administracin local hacer frente a los gastos que la misma ocasione. Ante el concesionario
responder el concedente, pero la Administracin central deber otorgar al Slljeto concedente
los medios necesarios para hacer frente a las obligaciones que de forma indirecta le impone (...)
Cobertura, pues, de los dficits del servicio por la Administracin concedente, pero traslado
indirecto a la Administracin central de la carga de hacer posible tal actuacin por una AdministraCin que ni decide la congelacin de tarifas ni goza de autonoma financiera para poder
responder a las cargas que se le imponen".
Aunque la compensacin se exige en el contexto de una relacin contractual, la obligacin de
pago no de1iva del contrato, y no pesa sobre una Administracin que sea parte del negocio jurdico. La Administracin titular del servicio y la competente para controlar los precios no estn
vinculadas contractualmente. La obligacin de pago de la compensacin deriva del ejercicio de
una potestad Wlilateral que causa un dao que es antijurdico, pues la Administracin titulat
de servicio no est obligada a soportar estoicamente y sin compensacin alguna, las consecuencias econmicas derivadas de una decisin adoptada por la Administracin que controla
los precios.
Discrepo en este punto de lo afirmado por Joaqun TORNOS l'viAS, Rgimen jur{dico de la
intervencin de los poderes pblicos en relacin con los precios y las tarifas, Publicaciones del
Real Colegio de Espaa, Bolonia 1982, pgina 371: "No se trata de aplicar el instituto de la
responsabilidad e:ctracontractual, pues nos movemos en el mbito de relaciones puramente
contractuales. Es decil~ el derecho a la subvencin, si bien nace de la ley, tiene sus causas en
la existencia de un contrato, qu.e obliga al concesionario a prestar el servicio y que exige de la
Administracin, en cuanto ha asumido la titularidad del mismo y por tanto la responsabilidad
de su buena gestin, otorgar las prestaciones econmicas que hagan posible la prestacin del
servicio concedido".
1246
controla el incremento de las tarifas; por tanto, esta ltima no puede susci~
tar una compensacin de las recprocas deudas.
Resulta indicado aadir que la Administracin que controla los precios, y
que ha denegado el incremento de la tarifa, deber estimar la reclamacin
que formule la Administracin titular del servicio, cuando concurran los re~
quisitos exigidos en el artculo 139 y siguientes de la LPAC 30/1992. Es
decir, procede estimar la reclamacin indemnizatoria, en la medida en que
se acredite la existencia de una lesin antijurdica, y exista relacin de cau~
salidad entle la desaparicin sobrevenida del equilibrio contractual, y la
medida gubernamental de control de precios para evitar la inflacin.
En cambio, la reclamacin podr ser desestimada, o estimada slo parcialmente, si ese nexo cau~al se interrumpiera, o se rompiera por otras circuns~
tancias. En ese sentido, si por ejemplo la ruptura del equilibrio concesional deriva de una decisin municipal arbitraria o una imprudente decisin
empresarial (consistente en renovar de golpe toda la flota de autobuses de
transporte urbano de viajeros), segn las particulares circunstancias del
caso, la denegacin autonmica del incremento de tarifa puede queda1 al
margen de toda responsabilidad patrimoniaF79
N o cabe cerrar estas consideraciones sin una ltima reflexin hacendstica.
Aparentemente, quien debera soportar las consecuencias econmicas negativas es la Administracin que ha tomado la decisin de rechazar el incre-
179
Aunque se refiere a un caso de gestin dhecta del servicio de transpol'te realizado por una
sociedad mercantil unipersonal, y no se trata de gestin indirecta mediante concesionario,
tiene inters recordar aqu la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1998 [ponente
Jaime Rouanet Moscard; (Tol1699582)]: "Adems, ha de analizarse cul sea el alcance, en
el presente caso, del concepto de uautosatisfacci6n o autosuficiencia tarifaria, en el sentido de
si es factible que una actividad empresarial desorbitada -desde la perspectiva de una gesti6n
que adopta decisiones inadecuadas- pueda ser base o razn suficiente para la justificacin del
aumento de los precios. Para ello, ha de recordarse que la Comisin de Precios no se limita a
evaluar las tarifas propuestas en virtud de un puro automatismo aplicativo de su facultad revisora o de control, sino que, dada su plural constitucin (artfculo 1 del Real Decreto auton6mico
72/ 1987), ha de calibrar con precisin la virtualidad o no, tcnica, jurfdica y econmicamente
hablando, de las modificaciones o incrementos solicitados. Por tanto, la autosuficiencia tari
{aria no es una patente de corso que permita cualquier clase de justificacin de tipo econmico
que sea desorbitada desde un punto de vista empresarial o que impUque la asunci6n de riesgos
que no deben ser, en pura lgica mercantil, aceptados ni asumidos ni por el p blico usuario
- se est ante un servicio en rgimen fctico de monopolio y los aumentos gravan siempre a
la.s ciudadanos o administrados ms humildes-, ni por la Comunidad Aut6noma o por la
Administracin correspondiente (que, en su caso, slo debe proceder a la subvencin de lo que
se estime preciso, cuando as! se decida, y no, por ejemplo, a la compensacin global de lo que
casi constituye, en el supuesto examinado, una renovacin prcticamente completa e inmediata
de la flota de autobuses urbanos, sin atender ni dar lugar a una racional explotacin de los
existentes y de las nuevas unidades que p rogresivamente se vayan adquiriendo)".
1247
mento de las tarifas. Pero aunque el usuario del servicio no tiene que soportar directamente el incremento de la tarifa, al final ser el contribuyente
quien deber soportar el aumento tributario, que es preciso para financiar
la subvencin remuneratoria que debe abonar la Administracin titular del
serV1C10.
Como lo expuesto en los prrafos precedentes, se fundamenta en lo establecido en el artculo 107.2 del TRRU1986, debe advertirseque esa disposicin
estatal no tiene carcter bsico, y que algunas Comunidades Autnomas
han optado por una frmula distinta; as ocurre en Catalua, donde la compensacin al concesionario se hace recaer sobre la Administracin titular del
servicio, exonerndose de toda res.ponsabilidad a la Administracin titular
de la potestad de control de precios 180 Aunque es opinable el mayor o menor
acierto de esa imputacin de las resultas del ejercicio por otra Administracin de la potestad de control de precios (se podra entende1 que estamos
ante un empobrecimiento de la Administracin titular del servicio, sin causa legtima que la justifique materialmente), lo cierto es que esa frmula
autonmica no ha sido rechazada por la jurisprudencia (por considerar que
el empobrecimiento est formalmente legitimado por una ley autonmica,
cuya validez no ha sido cuestionada ante el Tribunal Constitucional)181
180
181
Artculo 268 del Texto Refundido de la Ley Municipal y de Rgimen Local de Catalua (aprobado por Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril):
268.1.- Las tarifas de los servicios pblicos tienen la consideracin de tasas, salvo las de los
servicios gestionados por medio de un organismo autnomo de carcter industrial, comercial o
financiero, d una sociedad mercantil o cooperativa, en cuyos casos tienen la consderacin de
precio, sometido a las prescripciones civiles y mercantiles. Sin embargo, tienen la consideracin
de tasas si el servicio es gestionado en rgilMn de monopolio o si es de recepcin obliga.toria por
los administrados.
268.2.- Las tarifas de los servicios sometidos a rgimen de utilizacin de precios tienen que ser
aprobadas por la Administracin de la Generalidad, despus de un estudio econmico. Si en el
plazo de tres meses no ha resuelto el expediente, se entiende que las tarifa.s son aprobadas por
silencio administrativo.
268.3.- Las tarifa.s tienen que ser suficientes para la autofinanciacin del servicio. No obstante,
si concurren circunstancias que aconsejan establecer una cuantfa inferior, el ente local debe
establecer simultneamente las compensaciones econmicas necesarias".
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2003 [ponente Jaime Rouanet Moscard; (Tol 325056)]: ((Como ya se ha comentado tambin, dicho artculo 107.2 no era aplicable
en Catalua porque no tenfa carcter bsico, ya que tal carcter deba inferirse, a tenor de la
Disposicin Final Sptima del RD Leg 78111986 (modulada por la STC 385/ 1993), (<segn lo
que disponga la legislacin estatal vigente>> (y ello implica o bien la calificacin expresa del precepto como bsico o, excepcionalmente, que el mismo posea una estructura, formal y material,
de la que pueda inferirse esa condicin con naturalidad, y la recurrente no ha acreditado la
existencia concreta de esa calificacin expresa ni la concurrencia de los requisitos determinantes de la deduccin indicada, adems de que, no cualquier regulacin en materia d poltica de
precios es competencia del Estado y, por tanto, se trata de una norma bsica, sino que en esta
materia tambin puede haber normas --con rango legal o reglamentario- aprobadas por la
1248
E) La inactividad burocrtica en la revisin de las tarifas que

los usuarios del servicio deben pagar al concesionario; la
responsabilidad patrimonial por pasividad administrativa
Cuando concurran las circunstanciales legalmente o estipuladas en el con~
trato, la Administracin titular del servicio est jurdicamente obligada a
actualizar las tarifas que los usuarios deben pagar a la compaa concesio,
naria. Ello no obstante, en la experiencia prctica no es inslito que incum~
pla esa obligacin, y la Administracin titular del servicio desoiga la solici~
tud del gestor para que se incrementen las tarifas. En su funcin arbitral
entre el usuario y el prestador del servicio, la Administracin titular de la
potestad tarifara puede sentir la tentacin de hacm populismo, y escorarse
del lado de los usuarios, y rechazar el justo aumento al que tiene derecho el
concesionario.
En lugar de denegar frontal y abiertamente la subida, actuando con mayor
sutileza, puede limitarse a retrasar en el calendario la adopcin del corres~
pondiente acto administrativo. Sucede que en ocasiones, el retraso puede He~
gar a ser indefinido, por remitirse ccad calendas graecas" el ajuste de tarifas.
Ahora bien, como declara el Dictamen del Consejo de Estado de 14 de mayo
de 1987 (expediente nmero 49.573): ccEz indebido retraso en la adopcin de
un acuerdo declarativo de derechos econmicos, en la medida en que causa
un perjuicio a un particular, puede ser compensable mediante el instituto de
la responsabilidad patrimonial''.
Respecto a las concesiones de transporte regular de viajeros en autobs de
uso general, la ley establece una frmula polinmica que anualmente se
Comunidad Autnoma, en este caso, la Generalitat, en el legitimo ejercicio de sus competen

cas -y, en tal sentido, el artculo 251.3 de la Ley Catalana 8/1987 establece que las tarifas
sern suficientes para la autofinanciacin del servicio, pero, si concurren circunstancias que
aconsejen fijar una cuant(a inferior, ser preciso que el ente local establezca simultneamente
las compensaciones econmicas necesarias, y, aun cuando es obvio que tal artfculo no coincide
con el107.2 d.el RD Leg 78111986, pues difieren ambos en el punto de qu Administracin debe
establecer las compensaciones econmicas caso de no lograrse la autofinanciacin del servicio,
ha de recordarse que, si bien la citada Ley 8/1987 fue objeto de un recurso de inconstituciona
lidad del Gobierno del Estado, no se incluy, entre los preceptos impugnados, el251.3 de la Ley
8/1987, por mor, lgicamente, de reputarse que la Generalitat es la competente para aprobar
tal artculo-).
Y tal artculo 251.3 de la Ley Catalana 8/1987 no es susceptible de fundamentar la peticin
de indemnizatoria o compensatoria de la recurrente, porque, primero, slo es aplicable en los
supuestos en que la Comisin compruebe que el incremento de las tarifas solicitado por la
entidad local s responde a verdaderos aumentos del coste del servicio - supuesto que aqu no
concurre-, y, segundo, porque el precepto no seala que la compensacin deba ir a cargo de la
Generalitat sino de la entidad local".
1249
debe aplicar para la revisin de las tarifas 182 En relacin a las autopistas de
peaje, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2003 183, anula
una injustificada congelacin de tarifas, y declara que ((el Gobierno deber
resolver ( ...) sobre la co1npensacin que corresponde a las recurrentes y la
forma de hacerla efectiva a la vista del1narco jur(dico vigente)J. En relacin
a las actuaciones admirtistrativas necesa1ias para dar cumplimiento a esa
Sentencia, el Gobierno solicit dictamen del Consejo de Estado, que lo emiti el 29 de abril de 2004 (expediente nmero 907/2004). Segn afirma ese
dictamen:
"... no hay duda de que las sociedades concesionarias tienen derecho a ser compensadas
por las consecuencias econmicas desfavorables que para dichas entidades supuso la no
revisin de las tarifas y P,eajes en el momento adecuado, esto es, por los perjuicios inherentes al mantenhniento de las tarifas y peajes antiguos desde ell de abril de 2000 al 31
182
183
Artculo 19.5 de la Ley 16/1987, de 30 de julio (de ordenacin de los transportes tenestres):
"No obstante, lo dispuesto en el nmero 3 de este arUculo, dentro del segundo trimestre de cada
ao, la Administracin proceder a una revisin de carcter general de las tarifas de los servicios pblicos regulares interurbanos permanentes de uso general de transporte de viajeros por
carretera en. rgimen .de concesin, la cual se ajustar a las siguientes reglas:
a) Dicha revisin tendr como fundamento la modificacin de los precios calculada como la
variacin anual de la media de los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadfstica
en el afio natural anterior de los (ndices de precios al consumo (grupo general para el conjunto
nacional) sobre la misma media del ao precedente (en adelante .IPCmedio) y la modificacin
del nmero de viajeros-kilmetro realizados en cada concesin en el ao natural anterior (en
adelante Vkmr) en relacin con la misma magnitud correspondiente al aio precedente (en ade
lante Vk.mr-1). A estos efectos, la revisin se realizar calculando el coeficiente C, mediante la
expresin:
e =1 + t:. IPCmedio-)(_
Donde .IPemedio figurar expresado en tanto por uno con el sign.o que corresponda y el valor
X viene dado por:
X = 1 1100 [(Vkmr - Vkmr-1) 1Vkmr-1]
Donde Vkmr se referir al ao natural anterior a la revisin y Vkmr-1. al ao inmediatamente
anterior a aqul, estando en todo ca.so limitado su valor por la siguiente frmula expresada en
porcentaje:
OsXs 1
El coeficiente e se aplicar a las tarifas vigentes en cada una de las concesiones (Tt-1) de forma
que la tarifa revisada (Tt) para cada momento sea:
Tt =Tt-1-le.
b) Las revisiones tarifaras realizadas en ejecucin de lo dispuesto en este nmero no estarn
sujetas al rgimen establecido en el artculo 16 del Real Decreto Ley 711996, de 7 de junio, de
Medidas Urgentes de Carcter Fiscal y de Fomento y Liberalizacin de la Actividad Econmi
ca
Los Ministros de Fomento y Econom(a podrn establecer mediante Orden conjunta las especificaciones que, en su caso, consideren necesarias para la ejecucin de lo di.spuesto en este
,
1J
numero .
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2003 (ponente Pablo Lucas Murillo de la
Cueva).
1250
de diciembre del mismo ao, que es el perodo al que afecta la prrroga dispuesta por el
Real Decreto anulado por las sentencias de referencia.
Las sociedades concesionarias tenan derecho a revisar sus tarifas en el mes de marzo
de 2000 y, por causa de la aprobacin del Real Decreto mencionado, se vieron privadas
del beneficio que les hubiera supuesto la aplicacin de las nuevas tarifas hasta el3J de
diciembre siguiente, sin que la. Administracin concedente haya articulado las medidas
necesarias para evitar el posible desequilibrio econmico-financiero de los contratos de
concesin afectados ... incurnplimiento del que derivan con evidencia los perjuicios econmicos inherentes al no haber podido aplicar las concesionarias las nuevas tarifas y
peajes".
En casos relativos a la actualizacin o revisin del importe de tarifas de

transporte urbano de viajeros, y en particular, en relacin al retraso burocrtico en realizar esa revisi<~n, la jurisprudencia ha reconocido el derecho
del concesionario a petcibir una indemnizacin de daos y perjuicios por los
sufridos como consecuencia de esa demora184 Por va de la pasividad funcionarial, o la exasperante lentitud en el ejercicio de la potestad tarifaria,
la prestacin de un servicio pblico no puede transformarse en un servicio
de solidaridad con cargo al gestor, pues se trata de un contrato oneroso. No
cabe hnponer al concesionario una confiscacin forzosa mediante la inactividad administrativa, pues el gestor del servicio pblico no est jurdicamente
obligado a soportar los efectos lesivos derivados de tal pasividad burocrtica
en la actualizacin del importe de la tarifa que deben abonar los usuarios
del servicio pblico_.
VII. EL MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONMICO

DEL CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIO PBLI
co
A) El Estado liberal de Derecho y el principio de riesgo y ventura
l. La libertad de pactos y la justicia del resultado econn1ico
Aunque el principio de riesgo y ventura sigue siendo en la actualidad un
rasgo esencial y configurador del estatuto del concesionario de un servicio
pblico (artculo 277.a) del TRLCSP 3/2011), el significado de ese principio
184
En ese sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias del11:ibunal Supremo de 4 de mayo
de 1990 (ponente ngel Alfonso Llorente Calama), 7 de mayo de 1987 (ponente Mariano de
OroPulido y Lpez).
1251
ha experimentado cambios y ha evolucionado con el devenir de la historia.

Prescindiendo por ahora de la distincin entre negocios jurdicos privados y
contratacin administrativa, cabe destar que el alcance del riesgo y ventu"
ra era superior en el Estado liberal; ms tarde, el Estado social recort su
proyeccin, para de esa forma garantizar la continuidad en la prestacin del
servicio, sin interrupciones provocadas por circunstancias sobrevenidas y
ajenas a los contratantes.
Segn la lgica liberal que en su momento impuls la codificacin civil y mercantil del siglo XIX, las partes de un contrato disfrutaban de plena libertad
de pactos para celebrar un contrato de Derecho Privado. En aquellos tiem"
pos la voluntad individual era soberana, y no estaba sujeta a lmites externos. La omnmoda libertad de li:1s partes del contrato, se consideraba como
un requisito indispensable para optimizar la justa onerosidad del acuerdo,
al que se llegaba como resultado de una negociacin supuestamente libre y
entre sujetos iguales. Guiada por los intereses legtimamente egostas de las
partes, se presupona que la autonoma de la voluntad garantizaba la justa
regulacin de los recprocos derechos y obligaciones de las partes del contrato. Las recprocas prestaciones se presuman equivalentes, porque haban
sido negociadas y libremente aceptadas por las partes. En el marco de esas
relaciones econmicas, la codicia egosta del individuo gozaba de plena li"
bertad, y no sufra cortapisas, pues si fuera abusivo el contenido del negocio
jurdico que se propona celebrar, la otra parte del contrato no lo aceptara.
La premisa de la justicia conmutativa es la autotutela por cada individuo
de sus propios intereses, pues nadie mejor que las partes del contrato para
velar por el debido respeto de su libre voluntad negocia!.
En la lgica interna del Estado liberal, la validez o invalidez del vnculo
obligacional no dependa de la mayor o menor justicia de lo pactado, sino de
la existencia o ausencia de vicios en la libre formacin y exteriorizacin de
la voluntad por las partes del contrato. Como la negociacin era libre y entre
iguales, se presuma que el resultado del acuerdo de voluntades siempre era
justo y equilibrado en sus t rminos econmicos: (PJZ valor de todas las cosas
que se contratan viene detenninado por el apetito que los contratantes tienen
de obtenerlas. Y por tanto, el valor justo es el que los contratantes estn dispuestos a pagar'), dice Thomas HOBBES185
Con fundamento en esa justicia conmutativa, nuestro Derecho positivo orilla la rescisin por lesin (salvo en los supuestos excepcionales que son objeto de tipificacin expresa en el artculo 1293 del Cdigo Civil, y que deben
185
Thomas HOBBES, Leviatn, traduccin, prlogo y notas Carlos Mellizo, Alianza Editorial,
Madrid 1992, captulo 15, pgina 126.
1252
ser objeto de interpretacin estricta)186, pues si el resultado del acuerdo es

perjudicial para alguna de las partes del contrato, hay que imputar ese desafortunado resultado a la torpeza de quien no ha sabido aprovechar con
acierto su plena libertad para negociar, y para aceptar o rechazar ofertas
contractuales187 .
2. La originaria concepcin del riesgo y ventura

Una de las consecuencias que en el mbito administrativo deriva de esa
atmsfera en la que se presupone la plena libertad e igualdad de la negocia~
cin entre quienes proyectan celebrar un contrato, es el llamado principio de
riesgo y ventura, que deja abierto un espacio de incertidumbre econmica
para el concesionario que gestiona un servicio pblico. El riesgo y ventura
significa que no hay solidaridad financiera entre la Administracin titula1
del servicio y el concesionario que gestiona su explotacin. La estructura
de la remuneracin del concesionario est determinada en el contrato, pero
el 1esultado final no puede estm cerrado, sino que debe quedar abierto al
riesgo ligado al volumen de la demanda de los usuarios. Por tanto, en rigor
no hay concesin cuando se pacta una retribucin fija para el gestor del
servicio. En la remuneracin del concesionario debe existir una estructura
definida, pero un resultado indeterminado, y por tanto abierto al riesgo y
la incertidumbre.
Al igual que en otros sistemas jurdicos, en nuestro ordenamiento no existe
una definicin normativa del significado y alcance del riesgo y ventura del
concesionario de un servicio pblico188, pero parece razonable distinguir un
186
187
188
Rafael LVAREZ VIGARAY y Regina DE AU.1ERICH DE RENTERA, La rescisin por le

sin en el Derecho Civil espaol comn y foral, Editorial Comares, Granada 1989.
Carlos MARTNEZ DE AGUIRRE, Trascendencia del principio de proteccin a los consum
dores en el derecho de obligaciones, Anuario de Derecho Civil, tomo XLVII, fascculo I (eneromarzo 1994), pginas 31 a 89.
Piene ROSANVALLON, La crisis del Estado Providencia, traduccin y estudio introductorio
de Alejandro Estruch Manj6n, Editorial Civitas, Madrid 1995, pgina 95: "Desde este punto
de vista, el desarrollo de desigualdades puede ser rigurosamente compatible con el principio de
intercambio equitativo. Las desiguadades se inte1pretan como el resultado de la. libertad, o ms
exactamente del uso diferente que los individuos eligen hacer de su libertad. Proceden del hecho
de que cada persona puede decidir trabajar menos o asumir menores riesgos que los dems, por
ejemplo. Esta.s desigualdades se consideran justas. Traducen diferencias libremente deseadas Y
no injusticias sufridas, por lo que no ha lugar el intento de corregirlas o combatirla-S. Tales accio
nes correctoras -de corte redistributivo- seran, por el contrario, profundamente injustas".
Phlippe COSSALTER, Les dlgation.s d 'a.ctivits publiques dans l'Union Europenne, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars 2007, pgina 294: "La notion de risque,
tres largement utilise en doctrine et dans les textes est, paradoxalement, une notion assez mal
1253
riesgo gentico y un riesgo funcional. Por un lado el riesgo gentico

en el nacimiento del contrato, vinculado a un eventual error de clculo del
adjudicatario cuando formula su oferta o proposicin econmica y vaticina
la evolucin de la demanda, pues existe incertidumbre sobre la evolucin
del resultado de la explotacin del servicio. Por otro lado existe un riesgo
funcional, ligado a los muy diversos avatares endgenos y exgenos que
pueden acontecer durante la vida del negocio jurdico.
Como seguidamente se expone, para comprender en toda su extensin el
significado de ese principio, hay que tener en cuenta la diversidad de factores que en l influyen (como la justa correlacin entre las p1estaciones
y el precio, la limitacin de las consignaciones presupuestarias, o el rgimen legal de la fuerza mayor) .. En el mbito de la actividad negocial de la
Administracin Pblica~ son dos las consecuencias jurdicas fundamentales
derivadas del principio de riesgo y ventura en la celebracin de contratos 189
Efectivamente:
(i) ese principio convierte en absolutamente excepcional el error como
causa invalidatoria del consentimiento contractual (tampoco cabe alegar error de clculo para pretender a posteriori un incremento del pre-
cio pactado190, pues antes de concretar su oferta, el adjudicatario del
dfinie. Il n 'existe pas de dfinition univoque de la notion de risque, quelque soit le contexte
dans lequel elle est utilise".
189 Gaspar ARIO ORTIZ, Teor(a del equivalente econmico en los contratos administrativos,
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1968, en especial pgina 47 y siguientes.
190 Dictamen del Consejo de Estado de 28 de junio de 1956 (expediente nmero 19.411): "La
situacin del contratista, al haber calculado mal las posibilidades del contrato y su oferta
de licitacin, es una situacin pelfectamente comn en cuanto a su efecto en el contrato. Tal
circunstancia no produce nunca el efecto de una rescisin sin prdida de fianza, ni la fijacin
de nuevos precios distintos de los estipulados, sino el mantenimi-ento estricto del vnculo contractual, cuya virtualidad formal se impone a las partes de una manera rigurosa. Es lo que
tradicionalmente suele llamarse el principio de riesgo y ventura del contrato administrativo,
que impide toda posibilidad de rescisin por lesin para una d.e las partes (...)El contratista
carece, pues, en absoluto, de derecho a la rescisin. Por su parte, la Administracin no puede
acordar con l, por mutuo disenso [sic], tal rescisin porque no existe causa para ello, al no serlo
. el hecho de que la oferta que sirvi al contratista para adjudicarse la licitacin estuviese por l
mal calculada, por lo cual el cumplimiento del contrato en tales condiciones le est ocasionando
prdidas. El Consejo entiende que tal iniciativa de la Administracin se opondr a la esencia
misma del sistema contractual (...) En resolucin, el Consejo de Estado propone desestimar
totalmente las dos peticiones iniciales del contratista. La nica alternativa de cumplimiento
estricto a que el contratista est obligado es que ste opte por el incumplimiento, opcin posible
en l, pero a la que va aparejada todo el cortejo preceptivo de sanciones (...)que de ninguna manera cabe limitar dispositivamente. Ello aconseja notificar al contratista, con la desestimacin
de sus peticiones, la intimacin de que, en caso de que no contine en la ejecucin del contrato,
se proceder a declarar el incumplimiento culpable con las sanciones legales anejas. Nada ms
que a l corresponde decidir esta opcin, valorando los efectos de una y otra alternativa sobre
su econom(a".
1254
contrato ha tenido la oportunidad de examinar todas las circunstan~

cias tcnicas y econmicas, as como cerciorarse de los clculos)191; y,
(ii) la aplicacin del principio de riesgo y ventura margina las rescisin

del negocio jurdico por lesin, por lo que obliga al contratista soportar
las prdidas o la ijusticia del resultado econmico adverso del contra~
to 192 (tanto por negligencia, caso fortuito, o por causa genrica de fuerza mayor, salvo que se trate de una de las especficas circunstancias de
fuerza mayor expresamente tasadas por la ley).
En el marco poltico del Estado liberal de Derecho que existi en el siglo XIX,
el ordenamiento jurdico estableci el principio de riesgo y ventura, como
una consecuencia de la libertad de pactos, de la autonoma de la voluntad de
las partes contratantes. Los contratos deben ser cumplidos tal y como han
sido pactados. Conforme a lo dispuesto en el artculo 1091 del Cdigo Civil,
((las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos".
Por tanto, el principio de riesgo y ventura legitima que las ganancias o las
prdidas sean tan crecidas y elevadas, como merezca la pericia y la habilidad empresarial del adjudicatario del contrato administrativo. En el siglo
XIX no haba un colchn que relativizara el originario equilibrio de las recprocas prestaciones de las partes contractuales. La mayor o menor onerosidad del negocio jurdico, no habilitaba a las partes para solicitar la rescisin
por lesin.
En definitiva, el principio de riesgo y ventura es una de las derivaciones
de la mxima (]Jacta sunt servanda" que determina la intangibilidad de los
acuerdos alcanzados entre las partes de un contrato. Como explica GARCA
191
192
As lo estableca ya el segundo prrafo del artculo 10 de la Real Orden de 18 de marzo de 1846

(po1la que se aprueba el pliego de condiciones generales de las contratas de obras pblicas de
caminos, canales y puertos): ,.N o podr bajo ningn pretexto de error o d.e omisin reclamar
en el curso de la ejecucin de las obras aumento de los precios consentidos por l, en atencin
a que habiendo podido enterarse previamente de todas las circunstancias) se considera que ha
verificado y comprobado los clculos para la valuacin de cada cosa".
Sin petjuicio de algunos matices, en lneas generales esa obligacin de soportar las prdidas
ya se estableca en el artculo 22 de la Real Orden de 18 de marzo de 1846 (por la que se aprue
ba el pliego de condiciones generales de las contratas de obras pblicas de caminos, canales
y puertos): "No se conceder al contratista ninguna indemnizacin por causa de prdidas)
averas o perjuicios ocasionados por su negligencia, imprevisin, falta de medios o erradas
operaciones. Sin embargo, no se comprenden en la presente d.sposicin los casos fortuitos man ifestados por l) en el espacio a lo menos de diez das despus del acontecimiento; d.e todos modos
no podr hacerse ningn abono sin la aprobacin superior. Pasado el trmino de diez das no
se admitir al contratista ninguna reclamacin)).
1255
DE ENTERRA193, ((el llamado riesgo y ventura>> del contrato administrativo

no es sino la aplicacin del principio comzn del contractus leX>> (arts. 1.091
y 1.254 del Cdigo Civil), haciendo relacin en concreto a la virtualidad del
vnculo establecido, la inmutabilidad del contenido obligacional del mismo y
la disposicin sinalagmtica de las prestaciones acordadas en l".
3. El principio de riesgo y ventura, y la limitacin de las consignaciones presupuestarias

Cuando se trata de contratos administrativos mediante los que se realiza un
gasto pblico, la incond~cionada fidelidad a lo pactado que reclama el principio de riesgo y ventura, tambin est vinculada al rgimen presupuestario
de la hacienda. La contratacin administrativa reclama la existencia de un
precio cierto, y en lneas generales rechaza la fijacin provisional de precios,
cuyo montante definitivo queda abierto a circunstancias que se pongan de
manifiesto durante el cumplimiento de las prestaciones pactadas.
Antes de convocar el proceso selectivo para elegir al concesionario, la Administracin debe incorporar al expediente un certificado que acredite la existencia de consignacin presupuestaria adecuada y suficiente para atender
los pagos que en su caso deba realizar la Administracin como consecuencia
de la celebracin del contrato. Desde esa perspectiva, el carcter limitativo
de las consignaciones p1esupuestarias impide que la Administracin celebre
contratos que tengan un precio incierto o indeterminado; el principio de riesgo y ventura del contlatista est vinculado a la certeza en la realizacin del
gasto pblico en los trminos presupuestados. Salvo que concurra una causa
de fuerza mayor tipificada por la ley, las incidencias sobrevenidas que pueden acaecer durante el cumplimiento de la concesin de servicio pblico, no
pueden justificar un incremento del gasto pblico originariamente previsto.
4. La justa correlacin entre el precio cierto, y la determinacin de

las prestaciones que son objeto del contrato
En su origen decimonnico, el principio de riesgo y ventura se refera al logro o la frustracin de las previsiones econmicas a las que aspira cada parte
del contrato; son los riesgos propios de cada tipo de negocio jurdico, como el
arrendamiento de la recaudacin de tributos (pues no se sabe el importe de
193
Eduardo GARCA DE ENTERRiA, Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administra

tiuo, Revista de Adminisbaci6n Pblica nmero 2 (mayo-agosto 1950), pgina 92.
1256
.lo que el concesionario lograr recaudar a favor de la hacienda pblica); se

trata del margen intrnseco de incertidumbre sobre las resultas econmicas
del cumplimiento del contrato en funcin de lo pactado.
En cambio, en el siglo XX la referencia al riesgo o a los avatares que pue~
den acaecer durante el cumplimiento del contrato, se aplica sobre todo a
circunstancias externas y sobrevenidas al perfeccionamiento de la relacin
bilateral194 (como la que ocurre por caso fortuito, o por fuerza mayor de una
causa que no est expresamente tipificada por la norma). Esa orientacin
general se percibe en el artculo 57.1 del Reglamento de Contratacin de las
Corporaciones Locales (aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953):
"Los contratos en que intervengan las Corporaciones locales se entendern siempre convenidos a riesgo y ventura para el contratista, sin que ste pueda solicitar alteracin del
precio o indemnizacin, excepto por alguna de las siguientes causas:
a) incendios originados por la electricidad atmosfrica;
b) daos producidos por terremotos;
e) daos derivados de movimientos del terreno en que se estn construyendo obras;
d) destrozos ocasionados violentanzente a mano armada, en tiempo de guerra o por sediciones populares o robos tumultuosos; y,
e) aumentos que excedan del 1 O por 100 del precio de los n-zateriales o jornales que de
hecho viniere satisfaciendo el contratista cuando fueren establecidos por precepto obligatorio y no existiere demora imputable a aqul en relacin con los plazos sealados por
el Pliego de condiciones".
Si las estipulaciones pactadas entre la Administracin y el concesionario son

la ((lex contractus>> que deben cumplir las partes del negocio jurdico, a esa
norma convencional le es de aplicacin el clsico brocardo que sintetiza las
exigencias de la coherencia con los actos propios: uzegem patere, quam ipse
fecisti)). El principio de riesgo y ventura se aplica a los contratos que tienen
un precio cierto, vinculado a las concretas prestaciones que son objeto del
contrato195 En el principio de riesgo y ventura subyace la asuncin de que el
precio del contrato es justo, pues segn se expone en el prembulo del Real
Decreto de 27 de febrero de 1852 (por el que se establecen reglas para la
celebracin de toda clase de contratos sobre los servicios pblicos): aLa Ad-
194
195
Dictamen del Consejo de Estado de 11 de diciembre de 1969 (nmero 36.402): "Respecto al concepto de riesgo y ventura, no ha de confundirse el que corre el contratista, a sus expensa.s, de que
su.s previsiones financieras no se correspondan con el resultado final del contrato por incidencias
acaecidas en el curso de ejecucin, con el caso, enteramente distinto, de que aparezcan nuevos
elementos de hecho extraos al contrato que afecten a la relacin contractual y alteren su curso".
Gaspa1 ARIO ORTZ, Teora d.el equivalente econmico en los contratos administrativos,
Instituto de Estudios Administrativos, Maddd 1968. Jos Luis VILLAR PALAS y Jos Luis
VILLAR EZCuRRA, El principio de riesgo y ventura, trabajo publicado en el libro colectivo
dirigido por Rafael Gmez-Ferrer Morant, Comentario a la Ley de Contratos de las Adminis
traciones Pblicas, 2 edicin, Editorial Civitas, Madrid 2004, pginas 525 a 559.
1257
ministracin al celebrar contratos no debe proponerse una srdida ganancia,

abusando de las pasiones de los particulares, sino averiguar el precio real de
las cosas y pagar por ellas lo que sea justo)J.
La justa correlacin econmica (entre el precio cierto, y el objeto determinado del contrato), resulta de la fase de negociacin entre las partes, y de
los pactos en ella se hallan finalmente alcanzado. En el caso especfic de la
contratacin administrativa, se parte de la existencia de un pliego cerrado,
que de forma pormenorizada detalla de forma unilateral las clusulas del
negocio jurdico. Respecto a la Administracin local, el artculo 6.6 del Reglamento para la contratacin de obras y servicios a cargo de las entidades
municipales (aprobado por Real.Decreto de 2 de julio de 1924), exiga que el
pliego consignara necesriamente: "Los casos en que el rematante pueda pedir aumento o disminucin de precio o rescisin del contrato, o la advertencia
de que ste se hace a riesgo y ventura para el rematante, sin que por ninguna
causa pueda pedir alteracin del precio o rescisin''.
De la certera mano de GARCA DE ENTERRA196, interesa destacar la vinculacin ontolgica entre el principio de riesgo y ventura, la incondicionada
fidelidad a lo pactado, y la reciprocidad de las prestaciones del negocio bilateral (el carcter sinalagmtico de las obligaciones derivadas del contrato
administrativo): (Estas exigencias ordinarias del riesgo y ventura no atentan, naturalmente, contra el principio de igualdad, ni suponen una carga
leonina sobre el contratista; antes al contrario, la explicacin de las mismas
en y por el principio de la interconexin sinalagmtica de las dos prestaciones (...) el equilibrio contractual se logra a travs del mecanismo sinalagmtico y no por la equivalencia material econmica o de posiciones".
Salvo que expresamente se pactase otra cosa, a partir de la celebracin del
contrato, las vicisitudes de esa correlacin entre el precio y las prestaciones
que son objeto del negocio jurdico, deben ser soportadas a riesgo y ventura
por las partes del contrato. Despus de perfeccionarse el contrato, las partes
no podrn pretender la modificacin o rescisin del vnculo obligacional, so
pretexto de la lesin resultante de la sobrevenida prdida de la originaria
correlacin entre precio cierto y objeto determinado. Cada parte debe soportar lo que le corresponde, aun cuando esa ecuacin haya desaparecido como
consecuencia de avatares o contingencias acaecidos durante el cumplimiento del negocio jurdico. Por ejemplo, aunque esa correlacin se quiebre por
un hecho fortuito, no existe fundamento para solicitar la revisin del precio
cierto del contrato que se pact.
196
Edua1do GARCA DE ENTERRA, Ri~sgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo, Revista de Administracin Pblica nmero 2 {mayo-agosto 1950), pgina 89.
1258
Como consecuencia del riesgo y la ventura que han asumido, el eventual

padecimiento de un error de clculo por el contratista cuando en la licitacin
formula su oferta, el eventual incremento sobrevenido del importe de los
materiales precisos para cumplir el contrato, o el acaecimiento de un caso
fortuito que quiebre la justa correlacin entre el precio cierto y las prestaciones que son objeto del contrato, no justifica la modificacin del negocio
jurdico y el incremento del precio que debe abonar la Administracin. Esas
circunstancias y vicisitudes, tampoco legitiman la resolucin del contrato
por lesin. Como dijo el Consejo de Estado en la Real Orden de 8 de agosto
de 1850: rren los contratos sobre suministros para servicios y obras pblicas
no cabe el remedio de la rescisin por lesin o engao o impensado, que sobrevenga despus de su otorgami_ento".
5. Las causas de fuerza mayor que desplazan el riesgo y ventura del
contratista
La incondicionada fidelidad a lo pactado determina, por ejemplo, que el contratista de una obra deba soportar la prdida de los materiales, si antes de
entregar lo construido, se produce un derrumbamiento por caso fortuito. En
el contrato civil de obra, ese principio de riesgo y ventura se plasma en el artculo 1589 del Cdigo Civil del ao 1889: ((Si el que contrata la obra se oblig a
poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes
de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirlan. Precisa el
artculo 1590 del Cdigo Civil que rrel que se ha obligado a poner slo su trabajo
o industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes
de haber sido entregada, _a no ser que haya habido morosidad para recibirla,
o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con
tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueon.
A diferencia de lo que ocurre con un contrato de obras celebrado en el mbito
del Derecho Privado y regido por el Cdigo Civil, en el Derecho Administrativo se modula el alcance del riesgo y ventura del contrato de ejecucin de
obras pblicas, pero slo cuando concurre alguna de las causas de fuerza
mayor expresamente tipificadas por la ley, pues en esos casos, el contratista
no est jurdicamente obligado a soportar las consecuencias desfavorables.
El fundamento de esa transformacin del principio de riesgo y ventura fue
explicado en el ao 1950 por Eduardo GARCA DE ENTERRA en los siguientes trminos197 :
197
Eduardo GARCA DE ENTERRA, Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo, Revista de Administracin Pblica nmero 2 (mayo-agosto 1950), pgina 99.
1259
"El razonamiento no aboca ahora a proponer una liberacin del contratista de tal grave
carga por algn motivo de equidad, sino que trata de valorar nudamente las consecuencias prcticas que, no para el contratista, sino para la Administracin, podrfa implicar
una contratacin sobre tal base. Y las consecuencias, serian, alternativamente: o una
defeccin de la oferta en las licitaciones, que quedarian en su mayorfa desiertas ... , o, ms
razonablemente, la necesaria repercusin sobre las cifras ofrecidas por los contratistas
de la prima de seguro que cubriese tales riesgos. Ambas dos soluciones serfan petjudiciales para el setvicio pblico (... )Es decir; cuando la Administracin acepta responder
ella misma de ciertos riesgos libera al contratista de la necesidad de asegurarlos, y, por
tanto, descarga las cifras de licitacin de una partida importante; lo que decimos es
que este ahorro conseguido en los precios de las obras remunera sobradamente la carga
econmica que la Administracin asume por el hecho de aceptar los riesgos; y este es un
argumento que no es vlido para el supuesto nomzal contemplado en el Derecho civil de
contratos aislados, sino que vale s_lo, quiz, en el orden administrativo donde el elevado
volumen econmico de una contratacin constante pennite efectivamente al dominus
obtener el beneficio de su autoaseguro segn la ley actuaria! de los grandes nmeros".
En el mbito de la contratacin administrativa, la concurrencia de una causa de fuerza mayor tipificada normativamente, excluye y desplaza la aplicacin del principio de riesgo y ventura198 (pero el contratista debe soportar
las consecuencias derivadas de las causas de fuerza mayor que no estn expresamente tipificadas en una norma escrita). Como consecuencia del (pacta
sunt servandan, dispone el artculo 43 del Pliego de condiciones generales
para la contratacin de las obras pblicas.(aprobado por Real Decreto de 13
de marzo de 1903), que (el contratista no podr, bajo ningn pretexto o error
u omisin, reclamar aumento de los precios''. Ms claro y contundente es el
artculo 42 del citado Pliego: ((El contratista no tendr derecho a indemnizacin por causa de prdidas, averas o perjuicios ocasionados en las obras sino
en los casos de fuerza mayor)).
6. El principio de riesgo y ventura deja abierto al contratista, un espacio de incertidumbre econmica

'
Como recapitulacin de lo expuesto en este aparta.do, cabe concluir que en

su origen histrico (que se produjo en el contexto del Estado liberal), el principio de riesgo y ventura era una clara muestra de la primaca de la seguridad jurdica ((pacta sunt servanda''), sobre la justicia material del resultado
patrimonial del cumplimiento del contrato (pues se orilla la rescisin por
.lesin). El principio de riesgo y ventura derivaba de la intangibilidad de lo
I98
Segn declar hace ya tiempo la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 dejuro de 1947: ''Tan
to jurfdica como gramaticalmente quiere decir la frase a riesgo y ventura, riesgo ----<:ontingencia
proximidad de un dao-, ventura - palabra con que se explica que una cosa se expone a la
contingencia de que suceda mal o bien- 11
1260
pactado, y era fruto de la ficcin de que siempre es justo el resultado de la

negociacin, pues de la existencia de un pacto o acuerdo, se infiere la existencia de una originaria correlacin entre el precio cierto y las concretas
prestaciones que son objeto del contrato.
N o obstante esa aproximacin terica y abstracta, antes de cerrar este apartado introductorio sobre la influencia del aleas contractual en las concesiones
para gestionar un servicio pblico, conviene recordar que por exigencias del
mercado financiero y de los inversores extranjeros, nuestra legislacin del
siglo XIX estableci con frecuencia una rentabilidad mnima garantizada en
las concesiones administrativas. Es evidente que esa garanta relativizaba
el riesgo y ventura del concesionario, y el margen de incertidumbre sobre
la retribucin que el cqntratista iba a percibir. Esa atemperacin del puro
riesgo y ventura, era particularmente evidente en la legislacin ferroviaria
(en la que se entremezcla la concesin de servicios, con la concesin de obras
pblicas de infraestructura).
Por tanto, la afirmacin apodctica del principio de riesgo y ventura, es a
veces una fachada de apa1ente liberalismo, pero que encubre lo que ocurre
en la realidad empresarial de los negocios privados subvencionados por el
sector pblico. La inmaculada pureza terica del principio de riesgo y ventura, se diluye en servicios pblicos com el transporte en ferrocarril, puesto
que las sucesivas leyes sectoriales garantizaban una rentabilidad mnima a
las inversiones realizadas por el concesionario (que en distintos textos normativos de finales del siglo XIX y comienzos del XX, oscilaba entre el 4 199, el
5200, o incluso se llegaba hasta el 6201 por ciento).
199
200
Jos Luis VILLAR PALAS, Las tcnicas administrativas de fomento y de apoyo al precio po
lftico, Revista de Administracin Pblica nmero 14 (mayo-agosto 1954), pgina 42: "Despus
de una discusin laboriosa, y con una serie de modificaciones, el proyecto de Ley de Villanueva
de 1901 se transform en la Ley de Ferrocarriles secundarios de 30 de julio de 1904, segn
la cual el Estado garantizaba a los ferrocarriles, durante un plazo de veinte aos, un inters
mnimo anual del 4 por 100 del capital correspondiente a su construccin, sin incluir los ma
feriales mviles, y fijando un tipo mximo al capital garantizado por el Estado que no debera
exceder nunca de 50.000 pesetas por kilmetro. Si el producto lquido de un grupo de lnea no
alcanzaba el4 por lOO, el Gobierno debera abonar al concesionario la diferencia primera; si
este producto lquido exceda delB por 100, entonces el Estado deba recibir del concesionario,
la mitad del exceso hasta quedar reintegrado de las cantidades que hubiera entregado".
Jos Luis VILLAR PALAS, Las tcnicas administrativas de fomento y de apoyo al precio
poltico, Revista de Administracin Pblica nmero 14 (mayo-agosto 1954), pginas 42 y 43:
"En 1907 se dict la Ley Gonzlez Besada de ferrocarriles secundarios, modificando la Ley de
1904 en el sentido de aumentar el capital subvencionable hasta 80.000 pesetas por kilmetro,
introduciendo la frmula de dos trminos para calcular los gastos de explotacin anual por
kilmetro y prescindiendo del sistema de grupos y de Unea. El principio de garantfa se establece
para todo el capital y para todo el perodo de la concesin, envolviendo un primer concepto de
nacionalizacin.
1261
Conviene tener en cuenta que, sin esa garanta de la rentabilidad de la inversin, el mercado financiero no llegaba a tener inters suficiente en participar
en la concesin administrativa para construir y explotar una nueva lnea
ferroviaria. Como en su da expuso VILLAR P ALAS, hasta que en el ao
1941 se dispuso el rescate de las concesiones, y la nacionalizacin del servicio ferroviario, esa garanta se instrumentaba otorgando al concesionario
subvenciones por el importe de la rentabilidad asegurada. Las subvenciones
se otorgaban por razn de las inversiones realizadas, pero el concesionario
deba soportar el eventual dficit producido como consecuencia de la explotacin del servicio ferroviario. Por otro lado, la garanta del equilibrio econmico era bidireccional, pues por encima de determinadas rentabilidades, el
concesionario deba abon~r reintegros a la Administracin Pblica.
B) El Estado social
l. La socializacin del Estado y la transfonnacin del principio de

riesgo y ventura en el m.bito de los servicios pblicos
El trnsito desde el decimonnico Estado liberal, hasta llegar al Estado
social del siglo XX, signific una mutacin del principio de riesgo y ventura
en la contratacin administrativa, en el sentido de relativizar la incondicionada fidelidad a lo pactado, para salvaguardar as al inters general. En vez
de exigir el estricto cumplimiento de lo pactado, o en lugar de extinguir y
resolver la relacin contractual como consecuencia de la desaparicin sobrevenida de su base objetiva, el Estado social opta por modificar la concesin,
para garantizar as la continuidad en la prestacin del servicio, sin interrup-
201
El 26 de marzo de 1908 se dict la Ley de Ferrocarriles secundarios y estratgicos, siguindose

tambin el sistema de inters inferior al5 por 100 por medio d~ frmulas compuestas de dos
trminos, una constante y otra proporcional al producto klomtrico bruto. El 23 de febrero de
1912 se dict la Ley de Ferrocarriles secundarios y estratgicos de Gasset, nico resultado del
ambicioso plan general de obras pblicas, siguiendo tambin el criteri~ de la garanta del inters del 5 por 100, sin que se hiciera cargo el Estado del dficit de la e.l:.plotacin, que seguira
siendo de cuenta del concesionario. S la explotacin exceda del 6 por 100, el concesionario
quedaba obligado al reintegro al Estado mediante la entrega de la tercera parte del exceso que
se obtuviese".
Jos Luis VILLAR PALAS, Las tcnicas administrativas de fomento y de apoyo al precio poltico, Revista de Administracin Pblica nmero 14 (mayo-agosto 1954), pgina 31: "Fue en
mrito de este informe por lo que Bravo Murillo, Ministro entonces de Comercio, Instruccin
y Obras Pblicas, someti a las Cortes, en febrero de 1848, la primera disposicin legislativa
general sobre aplicacin del fomento administrativo a la materia de ferrocarriles, ante el fracaso de la iniciativa privada, sin ayuda estatal. En 1849 se concedi la primera subvencin al
ferrocarril de la Compaa de Langreo a travs de la garantfa del6 por100 del inters para los
capitales que se invirtieran en la construccin de la lnea".
1262
ciones que lesionen los intereses de los usuarios. Ante un escenario de quie~
bra sobrevenida del equilibrio contractual originariamente pactado, en pura
hiptesis abstracta, entre otras, caben las siguientes grandes alternativas:
(i) exigir las prestaciones en sus propios trminos y con arreglo a lo
pactado, a pesar de la quiebra o desaparicin sobrevenida del equili~
bro econmico (es lo que podramos denominar principio estricto de
riesgo y ventura o (1Jacta sunt servandaJJ);
(ii) extinguir la relacin jurdica, bien mediante una rescisin por le-
sin, bien por resolucin contractual, al devenir imposible el cumplimiento de lo pactado; es decir por imposibilidad econmica sobrevenida, al resultar ruinoso el cumplimiento de las obligaciones (sera una
versin ms dctil del riesgo y ventura);
(iii) suspender provisionalmente la exigibilidad de las recprocas pres~
taciones (congelando temporalmente el puro y estricto cumplimiento

de lo pactado); y,
(iv) modificar el contrato para restablecer el originario equilibrio de las
prestaciones (que es una adulteracin del principio de riesgo y ventura).

Pues bien, cuando las prestaciones que son obj~to del contrato son las de
gestionar y explotar un servicio pblico, la solucin hacia la que se orienta el
Estado social es mantener el contrato, excluyendo de raz la extincin anticipada de la concesin, toda vez que la resolucin del contrato administrativo
puede perturbar la continuada satisfaccin de los intereses generales representados por las necesidades de los usuarios.
Hay autores como Gaspar ARIO, que consideran que el principio de riesgo
y ventura caracterstico del Estado liberal, ha sido posteriormente sustituido por la garanta de la cobertura suficiente de la economa del concesionario, que se blinda frente a cualquier eventualidad contractual o extracontractual202. A juicio de ARIO, el trnsito desde el Estado liberal del XIX
(la Administracin es simple espectadora pasiva de la vida econmica de la
concesin)203 , al Estado social del siglo XX (la Administracin adquiere un
202
Gaspar ARIO ORTIZ, Las tarifas de los servicios pblicos. Poder tarifario, poder de tasacin
y control judicial, Instituto Garca Oviedo, Sevilla 1976, pginas 71 y 72: "El principio de
203
<<cobertura suficiente>> aparece consagrado en el art. 126.b) del RSCL, que establece el necesario
mantenimiento de cualqui.er caso de la justa y adecuada retribucin econmica del concesionario; y ello, tanto si la alteracin de las circunstancias se debe a la propia Administracin o a
causas imprevisibl-es ajenas a las partes (teora de la imprevisin)".
Gaspal' ARIO ORTIZ, Las tarifas de los servicios pblicos. Poder tarifario, poder de tasacin
y control judicial, Instituto Garcfa Oviedo, Sevilla 1976, pgina 69: "Durante el siglo XIX los
principios en los que se basaba el planteami.ento financiero de la concesin eran: tarifa suficiente, intangibilidad de las tarifas pactadas, y ri.esgo y ventura del concesionario''.
1264
dad a lo pactado, que reclama la seguridad jurdica que aporta el principio

del riesgo y ventura.
Si nos atenemos al Derecho positivo espaol, la clave de la expansin del
deber administrativo de mantener a todo trance el equilibrio econmico de
la concesin, deriva del teno1 literal de algunos preceptos del Reglamen~
to de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955. Efectivamente, si en
esa norma reglamentaria aislamos algunos preceptos, como el artculo 126.2
(que impone mantener el equilibrio ((en todo casd 206 , o el artculo 152.3 del
RSCL/1955 (del que resulta que {'siempre'' que exista desequilibrio deben
revisarse las tarifas)207 , puede sacarse la errnea conclusin, de que la obli~
gacin de restablecer el equilibrio es automtica, porque es exigible siempre
que la base econmica de la concesin experimente cualquier turbulencia o
desajuste.
1
Ahora bien, una interpretacin sistemtica del conjunto del texto del
RSCU1955, no permite aislar los artculos 126.2 y 152.3, de otras disposiciones de ese mismo reglamento que matizan el supuesto carcter automtico
del deber administrativo de restaurar siempre el equilibrio econmico de la
concesin de servicio pblico. Poco despus de aprobarse esta norma reglamentaria, Fernando ALBJ28 critic con severidad las conclusiones absurdas
a las que se llegaba a partir de una lectura aislada de los artculos 126.2 y
152.3 del RSCL/1955. Efectivamente, en rigor jurdico, la revisin extraordinaria de las tarifas que el usuario debe abonar al gestor del servicio, slo
206
207
208
Dispone el artculo 126.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (aprobado
por Decreto de 17 de junio de 1955): "En el rgimen de la concesin se diferenciar:
a) el serv:io objeto de la misma, cuyas caracterfsticas sern libremente modificables por el
poder concedente y por motivos de inters pblico; y,
b) la retribucin econmica del concesionario, cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren
servido para su otorgamiento, deber mantenerse en todo caso y en funcin de la necesaria
amortizacin, durante el plazo de concesin, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, as! como de los gastos de explotacin y normal beneficio industrial".
.
Establece el al'tculo 152.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955): ((La revisin extraordinaria proceder siempre de oficio
o a peticin de la Empresa o concesionario, siempre que se produjere un desequilibrio en la economf.a de la Empresa o de la concesin, por circunstancias independientes a la buena gestin
de una u otro".
Fernando ALBI, Tratado de los modos de gestin de las corporaciones locales, Editorial Agni
lar, Madrid 1960, pginas 569 y 570: "En virtud de estos ltimos preceptos el principio del equilibrio financiero parece transformarse; deja de ser una frmula excepcional, para convertirse
en una garanta normal de los intereses del concesionario, en un verdadero seguro gratuito que
cubrira al mismo todos los riesgos de la empresa, trasladndose tntegros a la Administracin
pblica, quedando ast desvirtuada la esencia misma de la concesin, la cual entraa, como
hemos visto, que el concesionario se haga cargo de los riesgos de modo exclusivo, por lo cual hay
que considerar como inoperantes las mencionadas normas, en pugna con los principios generales de la eterna justicia, y que conducen a consecuencias absurdas que 1zo pueden prevalecer".
1265
procede cuando el desequilibrio determine ((la ruptura de la economa de la

concesin" (artculo 127 .2.2 del RSCL/1955).
Partiendo de ese precepto reglamentario, se infiere que no procede el restablecimiento de la economa de la concesin, cuando se trate de un simple
desajuste que altere la identidad matemtica, pero que no haga desaparecer
un margen razonable de equilibrio de las recprocas prestaciones, y por ello
la situacin no pueda reputarse como ((ruptura" (aniquilamiento o devastacin de la originaria base del contrato). No se trata de garantizar la exacta
y matemtica equivalencia de las recprocas prestaciones contractuales,
sino que basta con asegurar un razonable equilibrio en la economa de la
concesin de servicio pblico. Por .tanto, debe rechazarse una lectura sesgada del RSCU1995 que invoque el espritu de la jurisprudencia del Consejo
de Estado francs, pero que suprima los ponderados y mesurados matices
incluidos en pronunciamientos como el del suministro de gas para la iluminacin de la ciudad de Burdeos.
Ocu1-re que el RSQL/1955 fue interpretado y aplicado en el sentido de establecer una garanta general y automtica de re.s tablecimiento de una
supuesta equivalencia econmica de las recprocas prestaciones contractuales, siempre que no se hubiese acreditado la negligencia o la torpeza gestora del concesionario del servicio pblico. Efectivamente, durante mucho
tiempo y hasta el ao 1978, en la aplicacin judicial y administrativa del
RSCU1955, se transform la razn de ser del principio de riesgo y ventura
en el mbito de la gestin de los servicios pblicos, por considerarse que ese
principio de riesgo y ventu1a perviva para los contratos administrativos,
pero en relacin a las concesiones haba sido derogado. Como luego se comenta, en esa poca se consideraba que la concesin era algo distinto a un
contrato administrativo. En este nuevo contexto, la intangibilidad ya no se
refiere a lo acordado entre las partes del contrato, sino a la supuesta equivalencia econmica de las prestaciones pactadas con el concesionario del
servicio pblico209
209
Dictamen del Consejo de Estado de 4 de febrero de 1960 (expediente nmero 25.728): "La
concesin implica sustancialmente una transferencia de facultades de la Administracin a un
particular; pero tal transferencia es, por naturaleza, limitada: el servici-o pblico sigue siendo
tal y referible, por consiguiente, a la Administracin, que mantiene en l facultades de empresario. Toda concesin implica un doble carcter (. ..) es, a la vez, un derecho que su titular puede
ejercitar en su propio inters particulm~ y una funcin que se le confa para realizar una obra
o prestar un servicio de inters general. Superada la concepcin contractualista de la concesin, la Administracin (poder exorbitante del Derecho privado) puede variar las condiciones
concesionales, salvando el inters del concesionario mediante el restablecimiento de un nuevo
equilibrio financiero. El particular que, en rgimen de concesin, colabora en la prestacin de
un servicio, lo hace inducido por la expectativa de un beneficio; un principio elemental de bue-
1266
Esa interpretacin sesgada del RSCL/1955 tuvo importantes consecuencias.

El traje de riesgo y ventura que antes vesta al (pacta sunt seruanda'J, pasa
a ser un simple disfraz, que encubre la imperiosa necesidad de adaptar las
obligaciones concesionales a las cambiantes exigencias del inters general
(que en los servicios pblicos est representado por la adecuada satisfaccin
de las necesidades del usuario del servicio). En ese contexto se conserva la
expresin lingstica del riesgo y ventura, pero en gran parte vaciada de su
significado semntico originario. La rigidez del (pacta sunt seruanda)' cede,
al tener primaca la elasticidad de la concesin administrativa de servicios
pblicos. Estamos ante la primaca de la justicia sobre la seguridad jurdica.
En el marco del Estado social la seguridad jurdica del (pacta su,nt seruanda'',
cede paso frente a la justicia conmutativa que reclama el restablecimiento
del equilibrio econmico. Por regla general, el contratista que gestiona un
servicio pblico ya no responde siempre de situaciones extremas, sino que
nicamente se atiene a la normalidad de las cosas, a circunstancias equilibradas y proporcionadas.
Esa modulacin de las responsabilidades del conc~sionario se presenta como
una consecuencia de la socializacin de los riesgos (pero no siempre de las
venturas del negocio jurdico, cuando la bonanza econmica favorece al concesionario y ste obtiene pinges beneficios). Frente a la privatizacin de
los siniestros que resulta del clsico principio liberal del riesgo y la ventura,
ahora se impone la publificacin de los resultados econmicos desfavorables, para garantizar as la recta satisfaccin de los intereses generales que
resultan de la regularidad y la continuidad de los servicios que presta el
concesionario.
Para asegurar a los usuarios la regularidad y continuidad en la prestacin
del servicio, se presume la existencia de una solidaridad interna entre las
partes del contrato, pues los intereses de la Administracin responsable del
servicio, no pueden ser radicalmente opuestos y antagnicos a los intereses
del concesionario que lo explota. Las partes del contrato comparten, de forma equilibrada, tanto los efectos positivos como los negativos, de las resultas econmicas de la ejecucin y cumplimiento de las obligaciones contrae-
na fe exige que no sea defraudado. Si la Administracin pudiera variar discrecionalmente las

condiciones que afectan a la ecuacin, se verificarla un enriquecimiento injusto que habrla de
repercutir necesariamente en la prestacin futura de servicios, por el natural retraimiento qe
se producirfa en la solicitud de concesiones. Es por ello que el principio de intangibilidad ha de
ser referido a esa ecuacin financiera. sin perjuicio de las facultad-s de control que a la Administracin corresponde en la organizacin y prestacin del servicio (...)Es decir, resumiendo,
que la modificacin de una concesin puede llevarse a cabo por la Administracin, en funcin
de las exigencias del inters pblico, con revisin de sus condiciones, restablecimiento de la
ecuacin econmica y mediante un acto formal expresado".
1267
tuales. Como consecuencia del sinalagma contractual, hay un cierto margen

de proporcin y equilibrio, entre los beneficios y los pmjuicios de cada parte
del negocio jurdico. Ahora parece que ya no existe el riesgo real de que el
adjudicatario de un contrato administrativo pueda sufrir prdidas econmicas como consecuencia del cumplimiento de lo pactado, pero tampoco debe~
ra resultar legtima la obtencin de un enriquecimiento extraordinario. As
pues, en la concesin de servicio ya no hay una asuncin total del riesgo y
ventura. De ah se debera inferir un cierto margen de reciprocidad en los
riesgos y las venturas; las prdidas y las ganancias deberan compartirse en
la correspondiente proporcin.
Originariamente el rgimen econmico de las concesiones de servicio p~
blico se informaba por el principio de riesgo y ventura, pero con el tiem~
po, y sobre todo a partir de una interpretacin jurisprudencia! sesgada del
RSCL/1955, la concesin pas a guimse por el principio del mantenimiento
del equilibrio econmico, equilibrio que est en la base objetiva del negocio
jurdico, y que es el punto de partida existente cuando se adjudica la concesin de un servicio pblico.
De forma artificiosa se afirm la diferencia conceptual entre los contratos
y las concesiones. La jurisprudencia declar que el principio de riesgo y
ventura era de aplicacin a los contratos administrativos, pero no a las
concesiones otorgadas por la Administracin Pblica. Entre otras resoluciones judiciales que se pronuncian en ese mismo sentido210 , la Sentencia
del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1986211, declara que: ({mientras
los contratos responden al principio de riesgo y ventura (... ) tal principio
no es aplicable a la esfera de las concesiones, ya que para stas el principio
aplicable es el del equilibrio financiero de la concesin". Esa distincin no es
compartida aqu, como ya se expuso en detalle al examinar la naturaleza
de la concesin en el captulo 6; hoy en da la mayora de las concesiones
son contratos administrativos; cuando excepcionalmente las concesiones son
actos unilaterales, supletoriamente se rigen por las normas de contratacin
administrativa.
Dejando ya al margen esa equivocada jurisprudencia, ms moderado y ajustado al actual contexto del ordenamiento jurdico, es el criterio que se infiere
de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1998, que relativiza la distincin entre el equilibrio econmico-financiero)) de las concesiones
210
2u
En ese mismo sentido ver tambin las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de
1986 (ponente .F rancisco Javier Delgado Barrio).
Sentencia del Tl'ibunal Supremo de 14 de febrero de 1986 (ponente Jos Ignacio J imnez Hernndez).
1268
administrativas, y el principio de riesgo y ventura de los contratos. Segn

declara esa Sentencia de 21 de febrero de 1998212 :
"... aun c_uando el principio de <<riesgo y ventura>> es ms propiamente aplicable a las
vicisitudes de la ejecucin de los contratos administrativos, fundamentalmente del de
obra, tambin incide en la contraprestacin a recibir por el concesionario de un setvicio
pblico, en cuanto, si bien la Corporacin concedente, conforme antes se dijo ... debe
mantener el equilibrio financiero de la concesin y compensar a aqul de la ruptura de la
economa de la misma que pueda producirse, sucede ello cuando ce circunstancias sobrevenidas e imprevisibles la detenninaren".
En rigor tcnico y conceptual, el principio de riesgo y ventura est indisolublemente anudado al rgido y estricto cumplimiento de lo convenido por las
partes de un contrato; e~ decir, -es una derivacin de la mxima (pacta sunt
servanda''. Sucede que la rigidez del principio de riesgo y ventura conduce con frecuencia a resultados contrarios a las ms elementales exigencias
de justicia y equidad (en particular cuando las recprocas obligaciones son
de ((tracto'' sucesivo), pues por circunstancias imprevisibles_y sobrevenidas,
puede haber desaparecido el originario equilibrio econmico entre las recprocas prestaciones, que est en la base objetiva del negocio juddico concesional. En ese contexto, con algo de superficialidad se invoca la clusula
implcita del rrrebus sic stantibus", para as introducir un cierto margen de
elasticidad al (pacta sunt servanda".
3. La correccin jurisprudencia! de los excesos producidos por una

interpretacin sesgada del RSCU1955
Con el trasfondo de la regla inelstica de la forzosa regularidad y continuidad de los servicios pblicos, se invocan razones de equidad y de justicia
conmutativa, para legitimar soluciones (como la revisin de precios, o el restablecimiento del equilibrio econmico~financiero de las recprocas prestaciones), que intr oducen un margen de elasticidad en la rigurosa exigencia de
lo pactado, que resulta del principio del riesgo y ventura.
Ahora bien, ese margen de elasticidad es relativo y no absoluto, pues con
frecuencia el concesionario debe soportar el riesgo y no siempre tiene de~
recho al restablecimiento del equilibrio econmico, como luego se expone.
En cualquier caso, antes de exponer esas matizaciones conviene cerrar este
apartado. No se trata de figuras reservadas a instituciones jurdicas distin~
tas, porque las concesiones de servicio son contratos administrativos; no es
212
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1998 (ponente Pascual Sala Snchez).
1269
cierto que: (i) el equilibrio slo se aplique a las concesiones; y, (ii) tampoco
que el principio de riesgo y ventura slo rija en los contratos.
La conexin entre ambas figuras puede explicarse en trminos de causa de
la patologa (riego y ventura), y medicina para eliminar la enfermedad (restablecimiento del originario equilibrio de las prestaciones). La rgida exigencia del (pacta sunt seruanda" que deriva del principio de riesgo y ventura,
puede causar resultados contrarios a la justicia conmutativa que originariamente exista cuando se celebr el contrato, y esos resultados desfavorables
pueden ser remediados restableciendo el equilibrio econmico-financiero de
las recprocas prestaciones.
La jurisprudencia tcnicall,lente ms correcta y depurada, no ha admitido la
supuesta distincin entre el riesgo y ventura aplicable a los contratos>>, y el
derecho al equilibrio econmico vigente en las concesiones. En el mbito de
los servicios pblicos, la concesin no es algo distinto a los negocios jurdicos
bilaterales de carcter oneroso; las concesiones administrativas de servicio
pb,lico son autnticos contratos sometidos al principio de riesgo y ventura213. De ah que la regla orientada al equilibrio econmico de la concesin,
no comporte la derogacin del principio de riesgo y ventura. La exigencia
de equilibrio es ms bien una simple mitigacin o dosificacin de la pura y
desnuda aplicacin del principio de riesgo y ventura 214 .
Siendo plenamente consciente de la ausencia de uniformidad jurisprudencia!, y de su zigzagueante criterio en materia del restablecimiento del equi-
213
214
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1986 (ponente Manuel Delgado-Iribanen

Negrao): cnO.: Que ha de partirse de que no existe una radical contraposicin conceptual
entre contrato y concesin, toda vez que el contrato, en cuanto negocio jurfdico bilateral, es con
gran frecuencia el acto constitutivo d.e una relacin concesional, netamente diferenciada, en
su tratamiento legal del contrato de obras, o de empresa propiamente dicho, al que se refiere
expl.citamente las normas reguladoras de la revisin de precios, que constituyen una excepcin
calificada del principio general de riesgo y ventura.
CDO. : Que, en el caso de autos, no puede dudarse del cardcter concesional de la relacin contractualmente establecida, por la propia naturaleza de los servicios encomendados a la empresa contratista, que son servicios pblicos de la exclusiva competencia municipal, por lo que
resulta inadecuada la referencia a las normas que regulan el desarrollo y ejecucin de otro tipo
de contratos de naturaleza distinta, debiendo estarse a lo que resulte de los preceptos reguladores de este especfico tipo de relacinjur(dica".
As se afirma en la Sentencia de la Audiencia Territorial de La Co1ua de 30 de abril de 1986,
confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1987 (ponente Francisco Javier Delgado Barrio): "El equilibrio patrimonial entre prestaciones de Administracin y
contratista no excluye, el principio general de la contratacin administrativa de que los contratos se entienden celebrados a riesgo y ventura del contratista (...)sin perjuicio de la posibilidad
de establecer clusulas de revisin, que no constituyen derogaciones de ese principio de riesgo,
sino simples mitigaciones del mismo, para evitar consecuencias desproporcionadas".
1270
librio de las concesiones215, a partir de un determinado momento de finales

del siglo XX, el Tribunal Supremo pasa a afirmar que el alcance de la obli~
gacin administrativa de restablecer el equilibrio concesional no es siempre
igual, pues la trascendencia de esa obligacin depende de las causas deter~
minantes de la desaparicin de tal equilibrio. En relacin al restablecimiento del equilibrio econmico de la concesin se distinguen dos grandes lneas
jurisprudenciales:
(i) una concepcin muy amplia, que considera derogado el principio de
riesgo y ventura, por lo que siempre procede la ntegra compensacin

del concesionario, cualquiera que sea la causa del desequilibrio (hechos sobrevenidos e impTevsibles, (potestas variandi" o (Yactum principisn);
'
(ii) otra tesis ms estricta, que parte de la primaca en las concesiones

del principio de riesgo y ventura, y que slo reconoce la compensacin
integral en esos dos ltimos supuestos de modificacin unilateral del
.contrato y Yactum principis'', siendo parcial el restablecimiento en
caso de aparicin de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.
Como luego se expone con mayor detalle, en la actualidad la jurisprudencia
sigue el criterio ms estricto: en materia de concesiones de servicio pblico
la regla general es el principio de riesgo y ventura, por lo que el restablecimiento del equilibrio concesional es una excepcin que debe ser interpretada
y aplicada con criterios rigurosos, nunca extensivos o ampliatorios; lo contrario ((supondrfa desvirtuar la esencia misma de la concesin, que entraa,
por su propia naturaleza, la asuncin normal de los riesgos por parte del
concesionario'', segn declara el Tribunal Supremo216
215
216
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1985 (ponente Eugenio Daz Eimil): Que
en el aspecto jurisprudencia[ es innegable la coexistencia de criterios incompletos, vacilantes
y a veces contradictorios que impiden encontrar una lnea doctrinal clara y decidida en algu
no de los dos sentidos anteriormente expuestos, siendo por ello posible encontrar antecedentes
jurlsprudenciales para defender distintas interpretaciones de las escasas normas que nuestro
derecho positivo local dedica a tal cuestin, nicamente representadas, entre otras menos relevantes, por el artfculo 57 del Reglamento de Contratacin d.e las C01poraciones Locales y
los artfculos 126.2.b), 127.2.2. , 128.3.2. , 129.3.4 y 5 y 152.3 del Reglamento de Servicios d.e
dichas Corporaciones; pero un examen detenido de dicha jurisprudencia pone de manifiesto la
continua progresin de la doctrina de la imprevisin, ya que, dejando a un lado declaraciones
jurisprudenciales indirectas o marginales, frente a la sentencia de 6 de Junio de 1975, favora
ble a la inclusin del beneficio industrial, pueden oponerse las de 22 de ~Marzo de 1961, 11 de
Julio de 1978 y 17 de Marzo y 21 de Octubre de 1980, que parecen acoge1~ a unque sea a veces
de manera confu.sa, la tesis de la exclusin de dicho beneficio".
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2004 [ponente Juan Jos Gonzlez Rivas;
(Tol443646)]: {(En todo caso, conviene recordar que como ya declar la sentencia de este Tribu.
nal de 22 de n<Juiembre de 1981, el equilibrio financiero en cualquier concesin es una formula
1271
Aunque no fue el primer pronunciamiento dictado en una lnea correctora de los excesos producidos po1 una interpretacin sesgada y parcial del
RSCU1955 217, en su poca adquiri especial significacin la Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de julio de 1978, quiz por habel' sido criticada por
algunos sectores doctrinales 218 . Ese pronunciamiento judicial se refera a
una concesin de transportes urbanos, en la que haban descendido fuertemente los ingresos obtenidos por el concesionario por el pago de tarifas, al
haber disminuido el nmero de usuatios. Adems, en ese caso el equilibrio
econmico haba quedado afectado por el sobrevenido aumento de los costes
sala1iales, y la elevacin del precio de los carburantes.
Pues bien, segn esa Sentencia de 11 de julio d~ 1978, cuando el desequilibrio de esa concesin de transporte deriva, no de la modificacin unilateral
del contrato impuesta por la Administracin, sino que es consecuencia de
la aparicin de hechos sobrevenidos e imprevistos, en~onces slo p1ocede
abonar al concesionario una compensacin parciaJ por la disminucin de
ingresos y el incremento de costes. En esas circunstancias no debe abonarse
al concesionario ninguna reparacin o resarcimiento por la disminucin o
ptdida de beneficios empresariales219; la compensacin debe ser parcial, y
217
218
219
excepcional que debe coordinarse con el principio d.e riesgo y ventura al objeto de impedir que-esa excepcionalidad se convi-erta en una garanta ordinaria de los intereses del concesionario,
por lo que, la de 24 de abril de 1985 -con cita de las de 2 de julio de 1873 y 25 de ma~__d_e__
1915- consider necesario dejar a cargo de ste lo que se ha llamado el alea normal del contrato, es decir, la prdida o el beneficio que hubiera podido preverse normalm-ente, ya que U!J-_
seguro total que garantice al concesionario de todos los riesgos eventuales de la Empresa y los
traslade a la Administracin en su integridad vendr(a a restablecer un desequilibrio, que, para
la de 17 de marzo de 1980, supondra desvirtuar la esencia misma de la concesin, que entraa,
por su propia naturaleza, la asuncin normal de los riesgos por parte del concesionario".
La nueva orientacinjurisprudencial ms restrictiva ya haba sido anticipada por las Sentencias del Tribunal Sup1emo de 13 de enero de 1958, 22 de marzo de 1961, 24 de noviembre de
1962, o la de 6 de junio de 1975.
Luciano PAREJO ALFONSO, Un paso atrs en la doctrina del riesgo imprevisible? La Sentencia de la sala cuarta del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1978, Revista Espaola de
Derecho Administrativo nmero 18 (julio-septiembre 1978), pginas 446 a 455. Germn FERNNDEZ FARRERES, Potestad tarifara y equilibrio econmico-financiero en las concesion-es
de servicios en las corporaciones locales (a propsito de una reciente jurisprudencia), Revista
de Administracin Pblica nmero 87 (septiembre-diciembre 1978), pginas 373 a 395.
Sent.encia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1978 (ponente Jos Gabaldn Lpez): "(...)
no puede ahora admitirse la tesis de una garantfa integral del beneficio industrial del concesionario en proporci.tJn a los resultados anteriores de la empresa, que es lo pretendi.d.o al solicitar
que las sumas concedidas se extiendan tambin a ste, calculado de modo como inicialmente
pudo hacerse o en proporcin a los gastos o al giro comercial, porque de ese modo lo que simplemente se ha configurado como subvencin transitoria de los dos ejercicios deficitarios se convertirla en una garantla de rendimientos de la empresa y ni siquiera de rendimientos m(nimos,
sino proporcionales a los factores econmicos que juegan en la misma, cosa que ni siguiera se
plante por la concesionaria en su solicitud inicial> en la cual nicamente se habla referido al
dficit existente ... ".
1272
limitarse nicamente al incremento del coste del servicio, o a la incidencia

de los hechos sob1evenidos en las amortizaciones. Es decir, la teora del
riesgo imprevisible no aporta una garanta integral, sino parcial, del equi~
librio econmico de las prestaciones contractuales, pues la Administracin
y el concesionario deben compartir solidariamente las resultas derivadas
de los hechos sobrevenidos e imprevisibles. Por tanto, hay compensacin
integral cuando el desequilibrio deriva de la modificacin unilateral del contrato impuesta por la Administracin, pero la compensacin slo es parcial
cuando la ruptura del equilibrio sea consecuencia de la aparicin de hechos
imprevisibles y ajenos a las partes del contrato220 .
No mucho tiempo despus de ese azeading case'' de 11 de julio de 1978, as lo
afirmaron tambin las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de
1985221, y de 25 de abril de 1986222 Estos nuevos pronunciamientos distin-
. 220
221
222
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1978 (ponente Jos Gabaldn Lpez): ''(...)
por ello el derecho que segn el artculo 128.3.2 tiene el concesionario a obtener compensacin
econmica en aquellos casos debe inte1pretarse y atemperarse, segn esos principios, porque no
puede convertirse en una gamntfa a posteriori de los beneficios de la empresa ( ...) de ah, se
repite, que el referido derecho del concesionario slo signifique compensacin total de perjuicios
en el caso de modificaciones ordenad.as por la Administracin pero no en el de las circunstan
cias imprevisibles en el cual (...) la subvencin no debe en su caso alcanzar el ntegro resarc
miento de los beneficios dejados de obtene1; sino que solamente consistir en la indemnizacin
adecuada para eliminar el riesgo de ruina d ela empresa (.. .)pero sin implicar un seguro de
ganancias pasadas".
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1985 (ponente Eugenio Daz Eimil): "Que el
estudio de la situacin doctrinal y jurisprudencia[ que se deja expuesta y de las diversas ideas
y criterios que en la misma se entrecruzan conduce a estimar que la ms matizada, progresista
y aceptada construccin conceptual de la teora del riesgo imprevisible es la que distingue entre
el desequilibrio econmico producido por la potestad c<variandi>>, el hecho del pr!ncipe y el error
de clculo como causas que imponen a la Administracin el deber de indemnizar al contratista
tanto el dao emergente como el lucro cesante, lo cual supone restituir la retribucin del con
cesionario a las condiciones inicialmente pactadas en atencin al coste del establecimiento, los
gastos de explotacin y el beneficio industrial que determinaron en su momento inicial dicha
retribucin y el desequilibrio producido por causas sobrevenidas e imprevisibles ajenas a la
conducta de las partes, que ponen en peligro la supervivencia del servicio pblico por ruptura
de la economa de la concesin, en cuyo caso la compensacin debida al concesionario debe ir
dirigida al mantenimiento del servicio mediante la dist1~ibucin proporcion.a.l y razonable de
las prdidas entre ambos contratantes de tal modo que la cuantfa de la compensacin no sea
tan escasa que la haga ineficaz para impedir la ruina de la concesin, ni sea tan e:ccesiva que
desplace el riesgo normal de la empresa a la Administracin concedente imponiendo a sta en
favor del concesionario, un autntico seguro de beneficios mnimos o un resarcimiento de todos
los perjuicios sufridos; compensacin que por tanto no puede determinarse en atencin a los
elementos de la retribucin pactada, sino mediante una apreciacin global de las circunstan
cias concurrentes en cada caso a fin de conseguir la ms adecuada y equitativa redistribucin
de la carga extracontractual, lo cual slo es posible con base en informes periciales prudente y
racionalmente valorados por el juzgador".
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1986 (ponente Jos Mara Reyes 1\'Ionterreal):
'((...) se contena una distincin entre la alteracin concesonal por modificaciones introducidas
1273
guen los efectos del restablecimiento del equilibrio econmico, en razn de

dos grupos de causas determinantes del desequilibrio:
(i) el restablecimiento integral en caso de modificacin contractual o
hecho del prncipe;

(ii) el restablecimiento parcial en caso de acaecimientos imprevistos
y ajenos a las partes del contrato.
Una vez descrita la evolucin de la jurisprudencia respecto al principio de

riesgo y ventura, y en relacin al alcance y lmites del restablecimiento del
equilibrio econmico de la concesin de servicio pblico, procede adentrarse
ya en profundidad en el anlisis de esta ltima figura, y para ello resulta
pTeciso enmarcarla en un concepto previo, como es la base objetivada de un
negocio jurdico sinalagmtico de larga duracin, cuyo cumplimiento se puede prolongar en el tiempo durante bastantes dcadas.
C) La base objetiva del negocio jurdico, y el mantenimiento

del equilibrio econmicofinanciero
Si del principio de riesgo y ventura de los negociosjurdicos .bilaterales,
pasamos ya el principio del equilibrio econmico de los contratos de larga
duracin (como son las concesiones de servicio pblico), hay que decir que
el equilibrio es una clara derivacin del carcter recproco o sinalagmtico
de las 9bligaciones que nacen de las concesiones administrativas, debiendo
respetarse la equitativa equivalencia de las prestaciones contractuales, no
slo en el momento inicial de la adjudicacin (sera manifiestamente injusto
un desequilibrio originario)223, sino tambin durante la larga vida de la con-
223
por el ejercicio del (<ius varandi>J de la Administracin, o {actum principis1> a que tambin se
refiere la de 24 de abril del mismo aiio -en cuyo caso, debe sta indemnizar al contratista el
daio emergente como el lucro cesante, lo cual supone restituir la retribucin del concesionario
a las condiciones inicialmente pactadas en atencin al coste del establecimiento, los gastos de
explotacin y el beneficio industrial....___, y el desequilibrio producido por causas sobreuenid.as
e imprevisibles ajenas a la conducta de las partes, que ponen en peligro la supervivencia del
servicio pblico por ruptura de la econom(a de la concesin, en cuyo caso la compensacin debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante la distribucin
proporcional y razonable de las prdidas entre ambos contratantes, de tal modo que la cuanta
d.e la compensacin no sea tan escasa que la haga in.eficaz para impedir la ruina de la concesin
ni tan excesiva que desplace el riesgo normal de la Empresa a la Administracin concedente,
imponiendo a sta un autntico seguro de beneficios mnimos o un resarcimiento de tod.os los
pe1juicios sufridos".
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1986 (ponente Antonio Bruguera Mant):
(((...)pues atentara a las ms elementales normas de justicia que una concesin naciera con
un equilibrio econmico ya quebrantado por razn del tiempo transcurrido entre la aprobacin
1274
DATIDBLANQUERCRMDO
cesin (sinalagma funcional). Quedan al margen de esa regla del equilibrio

econmico, los contratos administrativos de ejecucin de obras pblicas o el
de suministro.
Inevitablemente, el punto de equilibrio de las recprocas prestaciones con~
tractuales resulta de la valoracin individual y subjetiva que cada parte del
negocio jurdico, hace de los pactos alcanzados y de la adecuada satisfaccin
negocia! de sus propias necesidades224 El pretendido juicio de equivalen~
cia no se puede realizar mediante criterios puramente objetivos y suscepti~
bles de un clculo matemtico. Ahora bien, el juego de intereses subjetivos
se concreta en un determinado punto de equilibrio, que es la base objeti~
vada del negocio jurdico (que es algo evidentemente distinto a las bases de
la convocatoria de la licitacin)225 Ms que de base objetiva del negocio
jurdico, resulta preferible hablar de hase objetivada. En cualquier caso, y
dejando al margen esas cuestiones terminolgicas, es claro que el importe de
224
226
inicial de la.s tarifas y el momento de su adjudicacin al concesionario; tesis inaceptable pues

si en el presente caso la adjudicacin de la concesin tard 6 meses en producirse desde la
aprobacin inicial de las tarifas y ha habido desaJustes en sus factores de composicin en este
perodoJ la procedencia de su correccin es indudable: Admitir lo contrario pretendiendo que
el adjudicatario no puede pedir la revisin ms que de perodo posterior al d-e la adjudicacin
(como entiende la sentencia apelada) sera obligar al concesionario a afrontar el servicio con
la ruptura en origen del equilibrio econmico de la concesin, lo que no puede aceptarse en
nombre de /ajusticia; pues con esta teoraJ podra adjudicarse el servicio al concesionario uno o
dos aos despus de la aprobacin de las tarifas y si el mi.smo no pudiese pedir revisin por ese
perodo podra resultarle absolutamente imposible la asuncin de la concesin si se hubiesen
producido variaciones en los costos que no se pudieran compensar con la revisin tarifariaJJ.
Kart LARENZ, Base del negociojurtdico y cumplimiento de los contratos, traduccin de Carlos
Fernndez Rodrguez; Editorial Comares, Gr~nada 2002, pgina 122: "En el contrato bilateral)
cada parte se obliga fiente a la otra a una prestacin) y lo hace precisamente para obtener la
contraprestacin fijada en el contrato. La contraprestacin esJ a juicio de cada parteJ el exacto
equivalente de su propia prestacin) en lo que siempre es decisiva su propia valoracin. La escala en la que se mide la equivalencia presupuesta esJ por endeJ subjetiva y distinta para cada
parte; no es otra que la de sus propias necesidades. No es esencial al contrato bilateral y a la
equivalencia que implicaJ el qu-e ambas prestaci-Ones) medidas con arreglo a una escala objetiva
y generalJ sean recfprocamente equivalentes. nicamente lo es que cada parte est dispuesta a
recibir y entregar una contraprestacin) un equivalente) y que la voluntad contractual concordante de ambas partes tenga por objeto Una prestacin a cambio de una contraprestacilZJ>, o
seaJ el intercambio de prestaciones) cada una d-e las cuales sea, a juicio de las partesJ equivalente a la otra''.
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 (ponente Francisco Javier Delgado Barrio): "cuando se impone el mantenimiento del equilibrio econmico del contrato a tenor
de las bases qu-e hubieran servido para su otorgamiento) el trmino bases no est aludiendo
al pliego de condiciones, sino a la teora de origen civilista de la base del negocio que se aplica
especialmente al supuesto de alteracin de circunstancias. Se entiende aqu por bases las
representaciones de los interesados al tiempo de la conclusin del contrato sobre la existencia
de ciertas circunstancias bsicas para su decisin. En lo que ahora importa, la desaparicin de
la base del negocio debe dar lugar a la modificacin de los elementos del pliego de condiciones
precisamente para hacer viable la continuidad d-e la prestacin del servicio.
1275
la retribucin que percibe el concesionario cubre tres partidas o necesidades

econmicas: (i) la amortizacin del coste de establecimiento o implantacin
del servicio; (ii) los gastos de explotacin; (iii) el beneficio empresarial.
Esos tres elementos (beneficio, gastos y amortizacin de lo invertido) compo~
nen la base objetivada del negocio jurdico concesional para gestiona1 un
smvicio pblico, el punto de equilibrio de las recprocas prestaciones exis~
tente en el momento originario de su adjudicacin226 Con ello se alude a la
teora desarrollada por Karl LARENZ227, sobre la modificacin sobrevenida
de las circunstancias esenciales o bsicas en las que se celebr un contrato
(la base objetivada del negocio jurdico), y la consiguiente desaparicin de
la esencia>> del originario acuerdo entre las partes sobre un contrato bilate~
ral y sinalagmtico228, co~o consecuencia de la destruccin sobrevenida del
equilib1io originariamente pactado 229 Sera contrario a las ms elementa ~
226
227
228
229
Dictamen del Consejo de Estado de 14 de mayo de 1987 (nm. 50.226): "Es doctrina comn,
avalada por jurisprudencia constante, que en los contratos de tracto sucesivo y de carcter
sinalagmtico, la alteracin de las circunstancias existentes en el momento de su conclusin
puede da1 lugar a una revisin del contenido de las prestaciones pactadas, sin ruptura del
vnculo contractual; siempre y cuando esa alteracin haya sido imprevista e imprevisible en el
momento de celebracin del contrato, y sea lo suficientemente importante como para determinar
la ruptura del equilibrio econmico establecido entre las recprocas prestaciones, que deber
justificarse en el expediente. Son varias, y muy conocidas, las doctrinas que se han venido
aplicando, desde el Digesto hasta nuestros das, pam corregir estas anomalas contractuales,
en aras a un indiscutible principio de justicia conmutativa. La clusula rebus sic stantibus>>;
la teora de la presuposicin (Voraussetzung) de Windscheid, completada y desarrollada por
Oertman sobre la <<base del negocio (Gru..ndgeschaft), el enriquecimiento injusto>>; y las ms
a.ctualizadas doctrinas del factum principis>> y del riesgo imprevisible; todas ellas derivadas,
bsicamente, del principio de la bona fides contractual".
Kart LARENZ, Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, traduccin de Carlos Fernndcz Rodrguez; Editorial Comares, Granada 2002, pgina 122: Un contrato bilateral>> presupone siempre que cada uno obtenga por su prestacin un equivalente, el cual,
objetivamente considerado, puede ser notablemente inferior al valor de la prestacin, pero ha
de poder considerarse conio tal equivalente por el que realiza la prestaci-n. Si esto pertenece a
la esencia>> del contrato bilateral en s(, constituyendo su peculiaridad especfica y, por tanto,
su <<naturaleza jurdica, un contrato celebrado como <<bilateral pierde su sentido y carcter
originarios cuando, a consecuencia de una transformacin de las circunstancias, la relacin de
equivalencia se modifica tanto, que ya no puede hablarse de <!COntraprestacin, de un equivalente que pueda considerarse como tal. En semejante supuesto ha de afirmarse que <<la base-> de
todo contrato ha desaparecido".
Luis DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial II. Las relaciones obligato
rias, Editorial Civitas, Madrid 1993, pgina 885. Como destaca DEZ-PICAZO, la exigencia
de mantenimiento de las circunstancias en las que naci la obligacin est implcita en las
obligaciones sinalagmticas:"... la resolucin por excesiva onerosidad o por desaparici-n de la
base del negocio debe considerarse como regla general cuando la relacin obligatoria es sina
lagmtca. Existe entonces una facultad que se atribuye a la parte pe1judicada por el evento
sobrevenido.
Karl LARENZ, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1958,
tomo 1, pgina 318: "El primer grupo lo forman los casos en que la relacin de equivalencia
1276
DA~DBLANQUERC~O
les exigencias de la buena fe contractual, y al principio de propo1cionalidad

en las recprocas relaciones sinalagmticas, mantener rgidamente el {pacta sunt servanda'' cuando de forma sobrevenida ha desaparecido el punto
de equilibrio que es la base objetiva del negocio jurdico230. Esa frmula de
la necesaria adaptacin del contrato, por la sobrevenida desaparicin de la
base del negocio jurdico, est hoy en da prevista en el pargrafo 313.1 del
Cdigo Civil alemn t{Brgerliches Gestzbuch") 281 En nuestra doctrina, y
segn DEZ-PICAZQ232:
.
.
"Por base del negocio objetiva se entiende un conjunto de circunstancias y un estado general de cosas, cuya subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato pueda
continuar teniendo vida.
La base objetiva desaparece:
1) Cuando la relacin de equivalencia entre prestacin y contraprestacin establecida en
el contrato) se ha destruido de tal manera que ya no puede razonablemente hablarse de
contraprestacin (destruccin de la relacn de equivalencia).
230
231
232
entre prestacin y contraprestacin prevista en el contrato queda destruida en tal medida) a

consecuencia de la alteracin de las circunstancias, como) p. ej., depreciacin monetaria o modificacin de la legislacin, que no se puede hablar ya en absoluto de una <<contraprestacin))
razonable) y por tanto el contrato ha perdido su sentido y carcter como <<contrato de intercam
bio>> (casos de perturbaciones de la equivalencia). En esta hiptesis la parte perj!tdicada, si an
no ha cumplido su prestacin, puede negarse a cumplirla hasta que la otra consienta en el restablecimiento de dicha equivalencia y reclamar un adecuado aumento de la contrapl;estacin_
Si la otra parte rehsa, entonces la primera puede desistir del contrato o, en caso de que haya
empezado a cumplir una prestacin duradera o de tracto sucesivo, puede rescindir el contrato
sin sumisin a plazo alguno. Cuando haya realizado ya su prestacin y no ha recibido una contraprestacin aceptable, dispone de una pretensin d.e enriquecimiento contra la otra parte".
Karl LARENZ, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Ivfadrid 1958,
tomo 1, pgina 314: "Todo contrato se estipula entre los que en l participaban teniendo en cuenta determinadas circunstancias de carcter general) ya sean conscientes o no de ello en el caso
concreto; como, por ejemplo, el orden social o econmico existente, el poder adquisitivo de una
determinada moneda, las condiciones normales del trfico u otras semejantes, sin las cuales el
contrato no cumple la finalidad para l pensada ni puede realizarse la intencin de las partes.
Si en dichas relaciones necesarias para la subsistencia del negocio (como base objetiva del
mismo y reglamentacin considerada justa y conveniente para ambas partes) se produce una
alteracin total e imprevista) que en forma alguna no haya sido considerada en tal contrato,
no serfa conforme con la buena fe ( 157~242) someter inflexiblemente a la parte desproporcionadamente pe1judcada por la alteracin del contrato que fue concertado bajo presupuestos
completamente diferentes",
A tenor de lo establecido en el pargrafo 313.1 del Cdigo Civil alemn (Brgerliches Gestzbuch>): "Si las circunstancias que forman parte de la base del negocio cambian considerablemente despus de la conclusin del contrato, de modo que las partes no hubiesen concluido el
contrato o no lo hubieren hecho con ese contenido si hubieran podz-do prever el cambio, se puede
solicitar la adaptacin del contrato teniendo en cuenta las circunstancias del caso, especialmente el reparto contractual o legal del riesgo.
Luis DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. II. Las relaciones obligatorias, 6. edicin, Editorial Civitas, Madrid 2008, pgina 1065.
1277
2) Cuando la comn finalidad objetiva del contrato, expresada en su contenido, haya

resultado definitivamente inalcanzable, aun cuando la prestacin del deudor sea todav{a
posible (frustracin de la finalidad)".
Hay circunstancias sobrevenidas a la celebracin de un negocio jurdico, que

valoradas en su conjunto, pueden crear una imposibilidad econmica de
cumplirlo en sus propios trminos233 O por ser ms preciso, esas circunstan~
cias aparecidas con posterioridad a la perfeccin del contrato, determinan
que las prestaciones ya no sean exigibles en la forma pactada.
Cuando en el momento originario de celebracin del contrato se fija la con~
traprestacin econmica del concesionario que explota el servicio pblico, se
tienen en cuenta las tres partidas. ya mencionadas (amortizacin del coste
de establecimiento, gastos' de explotacin y beneficio empresarial)234, que
constituyen la base objetiva del negocio jurdico, y la situacin originaria
de equilibrio de las recprocas prestaciones. Pues bien, la idea es que en los
contratos de larga duracin, ese equilibrio debe existir en la fecha de cele~
bracin, pero tambin debe perdurar durante toda la vida del negocio jurdico, pues de lo contrario se frustrara el fin del contrato 23 5, y no se lograra la
funcin econmico-social que se persegua por quienes celebraron el negocio
jurdico bilateral y oneroso.
Dicho ello, debe precisarse a rengln seguido que la aleatoriedad de la retribucin que percibe el concesionario, es un elemento consustancial del si~
nalagma gentico de la relacin obligatoria, y que el riesgo y ventura forma
parte de la base objetiva del negocio jurdico concesional. La aplicacin del
233
234
235
Karl LARENZ, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1958,
tomo I, pginas 310 y 311: "Una doctrina muy divulgada y que despus de la primera guerra
mundial se introdujo tambin en la jurisprudencia, pretende equiparar la imposibilidadjur
di ca e1i el sentido por nosotros expuesto a la llamada (<imposibilidad econmica>>. Se comprende
por esta ltima la denominada dificultad excesiva con arreglo a la obligacin o que sobrepasa
el tenor de esta>>, es decir, una tan grande dificultad en la realizacin de la prestacin, que sta
slo le es posible al deudor con sacrificios o gastos a los que segn la buena fe no est obligado.
Esto ocurre, sobre todo, en casos de subidas imprevistas y cuantiosas en los precios, lo que pro
duce la consecuencia de que las sumas que es necesario invertir para proporcionarse las mercancas adeudadas (en caso de obligacin genrica) o los gastos de fabricacin, en un contrato
de obra alcanzan tal cuanta que hacen que la prestacin resulte para el deudor insoportable
desde el punto de vista econmico'>.
Tiene inters recordar aqu lo establecido en el art(culo 280.3 del Reglamento de bienes, actividades, servicios y obras de las Entidades Locales de Aragn (aprobado por Decreto 347/2002,
de 19 de noviembre): "En todo caso, la retribucin prevista para el concesionario deber ser
calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administracin, amortizar
durante el plazo de la concesin el coste de establecimiento del servicio, cubrir los gastos de
explotacin y obtener un margen nmmal de beneficio industrial, sin pe1juicio del fondo de reversin que se haya establecido".
Vicente ESPERT SANZ, La frustracin del fin del contrato, Editorial Tecnos, Madrid 1968.
1278
principio que fuerza a restablecer del equilibrio econmico, debe reservarse

a la aleatoriedad anormal, atpica e imprevisible, que determina una rup~
tura o quiebra radical de la base objetiva del negocio jurdico. En cambio, en
los casos de aleatoriedad normal que provoca simples oscilaciones o fluctuaciones en la demanda del servicio por los usuarios, seguir aplicndose
el principio de riesgo y ventura, que implica la obligacin del concesionario
de soportar la eventual disminucin de sus ingresos, como consecuencia de
la reduccin de la demanda del servicio que presta a los usuarios. Si los
poderes pblicos asumen todas las contingencias de la gestin del servicio,
entonces falta1 el factor de riesgo que constituye el ncleo central de la
concesin administrativa.
Advirtase que no se trata delllmnado riesgo de disponibilidad (de la plena
y adecuada disponibilidad de las infraestructuras precisas o los equipamientos necesarios para la cotTecta prestacin del servicio), sino del riesgo de de~
manda o de efectiva utilizacin del servicio por quienes se benefician de la
prestacin. En ese tipo de riesgo las variaciones de la demanda del servicio no
dependen en rigor de la diligencia del gestor y de la calidad de las prestaciones
ofrecidas por el concesionario, sino de factores externos y ajenos al contrato,
como un eventual cambio de ciclo econmico (por aparicin de nuevas tendencias en el mercado), o una modificacin de las preferencias de los usuarios (por
la aparicin de otras prestaciones tecnolgicamente ms avanzadas).
Desde el primer momento hay que destacar el significado limitado o relativo
del derecho del gestor del servicio al mantenimiento del equilibrio econmico
de la concesin administrativa, pues se trata de una medida excepcional y
de un remedio parcial. Efectivamente, mediante la figura del mantenimiento del equilibrio econmico-financiero de las recprocas prestaciones:
(i) no se sup1ime de raz el principio de riesgo y ventura, que sigue siendo
la regla general en la economa de la concesin de servicio pblico, por

lo que el mantenimiento del equilibrio tiene carcter excepcional236
(reservado nicamente para los acontecimientos anormales e imprevisibles que sobrevengan despus del otorgamiento de la concesin);
(ii) cuando la ruptura de la situacin econmica originaria de la concesin de servicio se produce por causas imprevisibles y externas a la
236
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987: "... ya que el equilibrio financiero
es una frmula excepcional que debe coordinCLrse con el principio de riesgo y ventura, al objeto
de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garant(a ordinaria de los intereses del
concesionario, a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladndolos ntegros a la ((res>> pblica, en contra d.e lo que constituye la esencia misma de la institucin y sus Umites naturales".
1279
relacin contractual, la restauracin del equilibrio es parcial (puesto

que en esas circunstancias en las que el desequilibrio no es imputable
a las partes del contrato, el restablecimiento no comporta una compenM
sacin integral de todos los daos o pmjuicios que pueda haber sufrido
el concesionario, toda vez que esta figura no produce los efectos de un
seguro, o de una garanta absoluta de los beneficios empresariales).
De 9.h que {{no puede entenderse que al amparo de la teora del riesgo imprevisible, los entes locales deban paliar o subsanar todas las situaciones de crisis
econmica en la que puedan encontrarse las empresas concesionarias" (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1992)237 . Conviene advertir que
el dereho al mantenimiento del equilibrio de la concesin de servicio pblico,
no puede ser identificado con el asegtll'amiento total y absoluto del beneficio
industrial del concesionario (no es un seguro que limita las eventuales prdidas, y garantiza a todo trance una ganancia mnima)238 . El mantenimiento
del equilibrio econmico no puede utilizarse para enmascarar la negligencia
o la impericia gestora del concesionario, por lo que el adjudicatario deber
soportar las consecuencias derivadas de su propia torpeza empresarial239 Por
decirlo en los trminos empleados en el artculo 129.4 del RSCU1955: {(Si
como forma de retribucin, total o parcial, se acordare el otorgamiento de subvencin, sta no podr revestir la forma de garanta de rendimiento mnimo ni
cualquier otra modalidad susceptible de estimular el aumento de gastos de explotacin, y, en general, una gestin econmica deficiente por el concesionario
y el traslado de las resultas de la misma a la Entidad concedente''.
23 7
238
239
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1992 [ponente Mariano Baena del Alczar;
(Tol1679610)].
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1985 (ponente Eugenio Daz Eimil): ''... la
compensacin debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante
una distribucin proporcion<ll y razonable de las prdidas entre ambos contratantes de tal
modo que la cuantla de la compensacin no sea tan escasa que la haga ineficaz para impedir
la ruina de la concesin, ni sea tan excesiva que desplace el riesgo normal de la empresa a la
Administracin concedente imponiendo a sta en favor del concesionario, un autntico seguro
d.e beneficios mnimos o un resarcimiento de todos los pe1juicios sufridos (...) serta injusto
hacer recaer ntegramente sobre el Ayuntamiento en contra del esencial principio de riesgo y
ventura que rige la contratacin administrativa, debiendo por tanto aquel concesionario que
pretende una compensacin econmica superior a la acordada por el Ayuntamiento demostrar
su insuficiencia para cumplir el fin esencial a que responde de impedir la ruina de la concesin
y mantener la supervivencia del servicio pblico".
Tiene inters 1ecordar aquf lo establecido en el artculo 280.2 del Reglamento de bienes, actividades, servicios y obras de las Entidades Locales de Aragn (aprobado por Decret o 347/2002,
de 19 de noViembre): "Si como forma de retribucin, total o parcial, se hubiere acordado el
otorgamiento de compensacin econmica, sta no podr revestir la forma de garanta. d.e ren
dimi.ento mnimo ni cualquier otra modalidad susceptible de estimular el aumento de gastos
de explotacin y, en general, una gestin econmica deficiente por el concesionario y el traslado
de las resultas de la misma a la Entidad concedente".
1280
DA~DBLfu~QUERCRUDO
.No es inslito que al negociar cada contrato, o al formular una concreta oferta en un procedimiento pliblico de licitacin, las grandes corporaciones y los
grupos de emp1esas, ya no reduzcan su planteamiento a la celebracin o la
adjudicacin de un contrato aislado, porque su objetivo es 1ns ambicioso, ya
que les interesa la captacin de una cuota del mercado de prestacin de servicios pblicos. Aunque no llegue a ser calificada como temeraria, anormal o
despropo1cionada, es posible que la atrevida oferta presentada al proceso de
licitacin por una filial de esas grandes corporaciones, incluya unas condiciones econmicas que determinen una situacin originaria de desequilibrio.
Ahora bien, si a pesar de su oferta temeraria o anormal, esa compaa perteneciente a un gran grupo empresarial logra la adjudicacin del contrato,
evita que un competidor ara~e tuna cuota del mercado a la corporacin o al
grupo de empresas. Una vez se ha conseguido meter esa cua para cerrar
un nicho del mercado a otros competidores, despus ya se irn buscando
soluciones en las relaciones con la Administracin que otorga la concesin
del servicio pblico; en particular, ya se intentm introducir ((ex post' en la
relacin contractual, un equilibrio que originariamente no exista.
Pues bien, en ese escenario de ofertas anormales o temerarias que es bastante
habitual en la prctica administrativa, cobra la mxima importancia la reivindicacin de tecnificar la figura del restablecimiento del equilibrio econmico y
financimo de las concesiones administrativas de servicio pblico, para evit ar
la genrica alusin a la equidad en el cumplimiento de lo acordado (invocada
para reaccionar frente a la supuesta injusticia del caso concreto). Elementales
razones de coherencia con los actos propios240 , no admiten que el concesionario sea cobarde para asumir las responsabilidades de un resultado econmico desfavorable, si ha tenido la plena libertad de ser muy Valiente (incluso
demasiado), a la hora de concretar su oferta contractual, hasta el extremo de
merecer la calificacin de oferta temeraria, anormal o desproporcionada. De
poco valdr que, despus de maximizar los riesgos para Tobustecer sus posibilidades de resultm adjudicatario del contrato, el concesionario quiera trasladar esos mismos riesgos a la Administracin titular del servicio, so pretexto de
una concepcin desorbitada del equilibrio econmico de la concesin.
En la atmsfera de competencia empresarial que se acaba de describir, se
constata la importancia de que las normas sobre concesiones de servicios
pblicos tipifiquen de forma expresa y circunstanciada, cules son las con-
cretas causas que legitiman 1establecer ese equilibrio, y que adems las nor-
240
Jos Eugenio SORIAJ.'\l'O GARCA, Non venire> contra fa ctum proprium (un prstamo civilista
devuelto a su lugar original en la teorf.a de las fuentes del Derecho), trabajo publicado en el
libro colectivo dirigido por Juan Alfonso Santamara Pastor, Los principios j urdicos del Derecho Administrativo, Editorial La Ley, Madrid 2011, pginas 427 a 491.
1281
mas tambin dispongan las frmulas que pueden aplicarse para recuperar
la base objetivada del negocio jurdico. Las pugna empresarial para entrar
en un nicho de mercado (o paTa captar una cuota del sector frente a los competidores), no debe encubrir la diferencia entre la creacin sobrevenida de
una situacin de equilibTio (que no existi en origen pm haberse presentado
una oferta temeraria o desproporcionada), y el restablecimiento de la base
objetivada del negocio (por la sobrevenida ruptura del inicial equilibrio que
exista cuando el contrato fue celebrado).
Finalmente, hay que destacar que el derecho al mantenimiento del equilibrio econmico slo corresponde a las concesionarios de servicios pblicos
en sentido estricto; es decir, cua11:do hay 'publicatio )' de la actividad econmica, y dems chcunstancias ya explicadas en el captulo 3, vinculadas a
la reserva de la actividad al sector pblico y a la ausencia de plena libertad
para emprender ese negocio sin que la Administracin otorgue un ttulo habilitante de naturaleza concesional (artculo 128.2 CE). En consecuencia,
si se quiere ser tcnicamente riguroso, no pTocede aplicar el principio del
mantenimiento del equilibrio econmico, a la prestacin por un tercero de
servicios deportivos o culturales, u otras concesiones de servicio en sentido
impropio (como por ejemplo, el servicio de cafetera, copistera, limpieza de
instalaciones pblicas, u otras prestaciones parecidas o similares ya analizadas en el captulo 3).
D) El carcter bilateral del equilibrio econmico de las recprocas prestaciones: los beneficios imprevistos del concesionario
La figura del restablecimiento del equilibrio econmico de la concesin de
servicio pblico, ha sido tradicionalmente analizada desde la perspectiva de
los intereses p1ivados de la empresa contratista. Frente a ese enfoque sesgado, parcial y unilateral, conviene aadir alguna precisin sobre el alcance
subjetivo de la exigencia de mantener el equilibrio econmico de la concesin, para destacar su carcter bidireccional. Efectivamente, el equilibrio
debe restablecerse no slo para mejorar al concesionario, sino en ocasiones
y segn las circunstancias, tambin para beneficiar a la Administracin en
detrimento del gestor del servicio241 . La idea que subyace en el principio del
241
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubxe de 1980 [ponente ngel Martn del Burgo
y Marchn; (Tol 973955)]: (((. . .) la teor(a del restablecimiento del equilibrio financiero de la
concesin no est establecida como una garantfa del concesionario (art. 129 nm. 4 RSCL), ni
como un seguro que cubre sus prdidas, pues puede jugar incluso a favor de la Administracin
1282
equilibrio econmico es acertadamente explicada por la Sentencia del Tribu~

nal Supremo de 21 de febrero de 1998:
"... el concepto jurtdico indeterminado en que la expresin <(equilibrio econmico-financiero de la concesin consiste para alcanzar un nico significado, el real, que a la misma
cabe atribuirle y que no puede ser otro, como entendi ya el Consejo de Estado francs
en su ejemplar Arret de 11 de marzo de 1910 ___:_"Cie. Fran~aise des Trammways"- que
la bsqueda, en la medida de lo posible, de !<Una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas ventajas y obligaciones
que <<deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los bemificios probables y las prdidas previsibles>>, pues ((en todo contrato de concesin est implicada,
como un clculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo
que se le exige, que es lo que se llama equivalencia' comercial, la ecuacin financiera
del contrato>,,"
De la lectura de esa Sentencia se infiere que el principio del equilibrio en~

cierra tanto las ventajas positivas para el contratista, como las eventuales
desventajas negativas para l, pues alcanza no slo a las prdidas del concesionario, sino tambin a la aparicin sobrevenida de beneficios empresariales imprevistos que tengan alcance extraordinario y que por ello deban ser
compartidos con la Administracin titular del servicio.
Ese principio busca la compensacin recproca de resultados econmicos
inhabituales, para hacer efectiva una solidaridad bidireccional de los resultados positivos y negativos de la explotacin econmica del servicio pblico. Como ha declarado la jurisprudencia, ((la lesin resultante ha de ser
compartida en adecuada proporcin entre ambos sujetos afectados'', se trata
de una ({distribucin proporcional y razonable de las prdidas entre ambos
contratantes"242
Ahora bien, la teora del riesgo imprevisible no siempre conduce a resultados econmicos negativos. Las circunstancias sobrevenidas pueden ser extraordinariamente beneficiosas para el concesionario, y ser determinantes
de unas ganancias que desbordan con claridad la base objetiva del negocio
jurdico inicialmente programado. Precisamente por el carcter sinalagmtico de las 1ecprocas prestaciones, la situacin respectiva de las partes del
contrato debe mantenerse equilibrada a lo largo de toda la vida de la concesin del servicio pblico, tanto cuando las consecuencias son extraordinariamente negativas, como cuando los resultados econmicos son excepcional-
242
((<... restaurar el equilibrio econmico .. . en cualquier sentido>>, dice el art. 127>2,2.b) RSCL),
sino como una tcnica que persigue el fin ltimo de asegurar el mantenim iento de l servicio
pblico en circunstancias anormales(.. .)".
Sentencia del Tr ibunal Supremo de 25 de abril de 1986 (ponente Jos Ma rfa Reyes Monterreal).
1283
mente positivos. Ese rasgo fue enfticamente destacado hace ya tie1npo por
HAURIOU (al comentar el pronunciamiento del Consejo de Estado francs
de 27 de junio de 1919, relativo al suministro de gas en Niza)243 :
"La teorfa de la imprevisin en materia de petjuicios, no conduce, lgicamente, tam-
bin, a una teora de la imprevisin en materia de beneficios? Dicho de otra manera, as

como el dao imprevisible es un dao anormal es que las obligaciones de indemnizacin por el dao anormal, no exigen como contrapartida obligaciones de reembolso a la
Administracin por el beneficio anonnal?".
Por ello, cuando se produzcan prdidas extraordinarias motivadas por circunstancias sobrevenidas, en lugar de abonar al concesionario una compensacin de carcter definitivo, 9: juicio de HAURIOU lo ms indicado sera
pagar al gestor, con carcter provisional, un simple anticipo reembolsable.
Ms tarde, una vez extinguida la concesin por el transcurso de su plazo
mximo, y a la vista de todos los datos sobre la evolucin de la economa del
contrato en una u otra direccin, ya eXistira pleno fundamento para que el
anticipo provisional se transformase en pago definitivo; o si el pago se hubiera realizado con carcter definitivo, para que el concesionario reembolsara
su importe a la Administracin (por haberse producido a lo largo de un espacio de tiempo tan prolongado como el de las concesiones de servicio pblico,
una compensacin interna, entre las prdidas extraordinarias sufridas en
un perodo, y los beneficios excepcionales del gestor de otra poca de la vida
de la misma concesin).
El Derecho Administrativo es desde su nacimiento una tcnica de razonable
equilibrio entre el inters pblico y el inters de los particulares, y esa proporcin debe articular los privilegios que ostenta la Administracin para satisfacer el inters general, y las garantas jurdicas para tutelar los derechos
e intereses legtimos de los particulares (en nuestro caso, las garantas del
concesionario del servicio pblico). Aunque pudiera pensarse que las tcnicas establecidas para salvaguardar la equidad en las recprocas prestaciones
derivadas de las concesiones administrativas, nicamente se disponen en
favor del gestor del servicio pblico, hay que destacar con el debido nfasis,
que esas tcnicas tambin se establecen en favor de la Administracin titular del servicio, o por ser ms preciso, en beneficio de los intereses generales
que la Administracin est llamada a satisfacer.
Un ejemplo concreto del reconocimiento a favor de la Administracin del
restablecimiento del equilibrio, lo encontramos en la Sentencia del Tribu-
243
Lajurisprudence Administrative de 1892 a 1929, Recueil Si.r ey, Paris 1929, tomo III, pgina
636.
1284
nal Supremo de 17 de febrero de 1988244 . La sentencia falla a favor de la

Administracin, y confiesa que no es habitual que el mantenimiento del
equilibrio se aplique en esa direccin beneficiosa para las arcas pblicas. En
cualquier caso, sea ms o menos infrecuente, lo cierto es que esa alternativa
es plenamente ajustada al ordenamiento jurdico: .
"El que un concesionario se vea en la situacin de tener que abonar una fuerte cantidad
dineraria a la Administracin concedente es un acontecimiento ciertamente inslito, ya
que lo notmal en esta clase de relaciones jurfdicas es que a favor del concesionario surjan
derechos para conseguir el equilibrio financiero de la concesin, alterado por elevacin
de los costes de mantenimiento del servicio".
Hoy en da, esa orientacin general de la doble direccin en que debe aplicar~
se el restablecimiento del equilibrio, se ha incorporado ya de forma expresa
a nuestro Derecho positivo. Una buena prueba de que el principio del equilibrio de la concesin es bidireccional, y que por tanto tambin puede jugar
en beneficio de la Administracin Pblica y de los intereses generales por
los que debe velar, es la vigente regulacin en materia de concesin de obras
pblicas dispuesta en el artculo 258 del TRLCSP 3/2011:
"1.- El contrato de concesin de obras pblicas deber mantener su equilibrio econmico en los trminos que fueron considerados para su adjudicacin, teniendo en cuenta
el inters general y el inters del concesionario, de corlformidad con lo dispuesto en el
apartado siguiente.
2.- La Administracin deber restablecer el equilibrio econmico del contrato, en beneficio de la parte qt.Le corresponda. en los siguientes supuestos ... ".
Sin petjuicio de otros precedentes normativos ms lejanos en el tiempo245 , el

origen inmediato de ese precepto est en la Ley 13/2003, de 23 de mayo (re~
244
245
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1988 (ponente ngel Martn del Bwgo y
Marchn).
El Reglamento de Servicios de las Corpol'aciones Locales de 1955 ya estableca que el restablecimiento del equilibrio perdido por causas sobrevenidas e impreyjsibles se realizara "en
cualquier sentido}). Conforme a lo dispuesto en el artculo 127.2.22 del Reglamento de Servicios
de las Corporaciones Locales (aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955): "La Corporacin
concedente deber: (. ..) 2 Q. Mantener el equilibrio econmico de la concesin para lo cual: a)
compensar econmicamente al concesionario, por razn de las modificaciones que le ordenare
introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribucin; y, b) revi.sar las tarifas y subvencin cuando, sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias
sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido. la ruptura de la econom(a de
la concesin".
La previsin que ahora incorpora el artculo 258 del TRLCSP 3/2011, ya estaba contenida en
la Ley 8/1972, de concesin de autopistas de peaje. En la redaccin que resulta despus de la
Ley 14/2000, de 29 de diciembre (de medidas fiscales, administrativas y del orden social), el artculo 24.3 de la Ley de concesin de autopistas de peaje dice as: "... en este ltimo supuesto y
mediante las correcciones necesarias, se procurar de nuevo el equilibrio econmi.cofinanciero
1285
guiadora del contrato de concesin de obras pblicas), que en su Exposicin

de Motivos afirm con claridad el carcter bidireccional de la obligacin de
restablecer el equilibrio econmico de la concesin:
"La tradicin de nuestro derecho positivo, quiz habrfa que hablar con mayor propiedad
de numerosos pliegos de condiciones, ha consagrado, llamativamente en algunos casos,
una intetpretacin del principio sfentpre favorable al concesionario, hasta conseguir incluso que el riesgo del mismo desapareciera en ocasiones. Para que la concesin conserve su naturaleza, el equilibrio econmico contractual deber recomponer -cuando se
altera por las causas tasadas que la Ley establece~ el marco definido y pactado entre la
Adrninistracin y el contratista, referencia obligada para determinar los riesgos y beneficios del concesionario. El equilibrio deber restablecerse. tanto s se ha roto en perjuicio
como en favor del concesionario. produciendo unos efectos ms all de lo que se considera deseable o tolerable para la ct:edibilidad de la institucin y para el inters pblico,
sin que por ello se elimine el inters del concesionario".
Como no poda ser de otra manera, a la vista del Derecho positivo vigente,
la doctrina ha destacado el carcter bidireccional o recproco de las tcnicas
orientadas a garantizar el restablecimiento del equilibrio concesiona1246 . En
definitiva, la aproximacin a esta figura del restablecimiento del equilibrio
debe ser integral, sin escorarse nicamente a favor de los intereses particulares de la compaa concesionaria que explota el servicio, pues tambin
debe ponderarse el inters general que debe satisfacer la Administracin
Pblica.
E) La desigualdad jurdica de las partes del contrato, y la exigencia de que el concesionario siga cumpliendo sus prestaciones aunque haya desaparecido el equilibrio contractual
Una vez expuesto el carcter bidireccional de la obligacin de restablecer el
equilibrio econmico de la concesin de servicio pblico, conviene aclarar a
rengln seguido que esa tcnica de garanta no altera la desigualdad jurdi~
246
de la concesionaria de modo que, considerando los parmetros objetivos previstos en el plan

econmico-financiero, resulten compensados el inters general y el inters de lo, empresa explotadora".
Pablo J.\tiARTN HUERTA, Rgimen econmico financiero de la concesin y equilibrio econmico
del contrato (arts. 245 a 248), trabajo publicado en el libro colectivo dirigido por Adolfo Menndez Menndez, Comentarios a la nueva Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de
concesin de obras pbli.cas, Editorial Civitas, Madrid 2003, pgina 248: "... una de las grandes
aportaciones de la Ley es la regulacin simtrica del equilibrio econmico del contrato. Justificado el restablecimiento del equilibrio econmico en el pacta szmt servand(J)>, y, ms en partculm~
en la clusula rebus sic stantibus y en el principio de equida.d, no tiene sentido circunscribir la
aplicacin de sta en beneficio nicamente de una de las partes del contrato".
1286
ca entre las partes contratantes. Como ya se ha anticipado en el captulo 8,

uno de los rasgos ms caractersticos de la contratacin administrativa es la
existencia de un doble rasero para valorar los incumplimientos por las partes de sus respectivas obligaciones. En gran medida, en la contratacin del
sector pblico se desplaza la ((exceptio non adimpleti contractusJ) del artculo
1124 del Cdigo Civil, pese a las bienintencionadas propuestas doctrinales
que proponen su anloga aplicacin a las Administraciones Pblicas en las
concesiones de servicio247 .
. A los efectos que ahora interesan, hay que destacar que aunque por cualquier circunstancia sobrevenida se haya aniquilado el originario equilibrio
econmico de la concesin de servicio pblico, el gestor no puede interrumpir
o suspender unilateralmente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y normativas248, pues incluso en esas penosas circunstancias, el concesionario tiene que garantizar la continuidad y regularidad en el funcionamiento del servicio pblico (as se infiere de lo establecido en los artculos
279 y 280 del TRLCSP 3/2011, y resulta con claridad de lo expresamente
establecido en el artculo 128 del RSCU1955)249 . La desapmicin de la base
objetiva del negocio jurdico no puede pe1:judicar a los usuarios, pues la recta
satisfaccin de sus necesidades es el fundamento legitimador del servicio
pblico. Si so pretexto de prdidas econmicas el gestor pa1aliza o entmpece
247
248
249
Miguel DOMNDEZ-BERRUETA DE JUAN, El incumplimiento en la concesin de servicio

pblico, Editorial Montecorvo, Madrid 1981, pgina 382: "En resumidas cuentas, hay que afir
mar claramente que los Tribunales deben aceptar la posibilidad d.e la accin contenida en el
art. 1124 del C.c. al contrato de concesin. Cuando el incumplimiento por la Administracin
de sus obligaciones respecto del mantenimiento del equilibrio econmico concesional suponen
un perjuicio grave a la economfa del contrato, debe afirmarse la alternativa contenida en el
citado precepto civil y, en todo caso, debe drsele al concesionario el derecho a la resolucin del
contrato, evidentemente con daiios y pe1juicios".
Sentencia d~l Tribunal Supl'emo de 25 de noviembre de 1976 (ponente Fernando Roldn Martfnez): Existiendo una relacin concesional de un servicio pblico, el concesionario no tiene
facultades para resolver unilateralmente el vnculo que le liga con la Administracin, sino
que debe esperar la resolucin del oportuno expediente (.. .)y si no espera (.. .) e interrumpe el
servicio (...), debe calificarse de culpable esta actuacin unilateral (.. .) La Empresa que tiene
a su cargo un servicio pblico no puede interrumpir ni reducir la prestacin del mismo sin el
consentimiento de la Administracin".
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1976 (ponente Isidro Prez Frade): "Sin
que pueda en forma alguna quedar tal fenmeno rescisorio como una m.era facultad del conce
sionario y, en consecuencia, poderse proceder por ste al abandono del servicio".
Conforme a lo establecido en el artculo 128.l.lil del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955): "Sern obligaciones generales
del concesionario: 1 9.- Prestar el servicio del modo dispuesto en la concesin u ordenado pos
teriormente por la Corporacin concedente, incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversin en la econom(a de la concesin y sin m s
interrupciones que las que se habran producido en el supuesto de gestin directa municipal o
provincial".
LA RE'l'RIBUCIN DEL CONCESIONARIO
1287
el normal funcionamiento del servicio, el concesionario no slo perder su

derecho al restablecimiento econmico del equilibrio del contrato; adems,
aunque exista desequilibrio y de forma sobrevenida haya desaparecido la
base objetiva del negocio jurdico, el abandono del servicio o la paralizacin
relevante de la prestacin, son causas justificativas de la caducidad y extincin anticipada de la concesin administrativa250
Ahora bien, no es absoluto el privilegio de la Administracin que orilla la
((exceptio non adimpleti contractus'J; ese privilegio tiene lmites, y de ah que
en situaciones extremas tambin pueda ser invocado eficazmente contra la
Administracin titular del servicio, cuando adems de incumplir sus obligaciones, sta acta de forma abusiva, dolosa o torticera (por ejemplo, dejando
indefinidamente paralizado el procedimiento para restablecer el equilibrio
econmico de la concesin de un servicio pblico, pese a la efectiva concurrencia de los requisitos normativos que legitiman que el contratista la reclame). Siempre y cuando la Administracin actuase dolosamente, o defraudando la buena fe exigible a toda parte contractual (artculo 1258 del Cdigo
Civil), el concesionario ya no estara obligado a seguir cumpliendo indefinidamente sus obligaciones contractuales, si esa continuidad en la prestacin
causara su ruina o quiebra econmica; en esas circunstancias excepcionales,
el gestor podra suspender la continuidad del servicio pblico. Aunque salvo
en la normativa sectorial de transporte de viajeros, esa respuesta no tiene
respaldo expreso en el Derecho positivo, as lo ha destacado la doctrina251, y
lo ha reconocido en alguna ocasin lajurisprudencia252
260
261
252
Dictamen del Consejo de Estado de 16 de diciembre de 1966 (expediente nmero 34.685): '~l
no constituir el dficit en la explotacin del servicio causa justificativa para el abandono de
sta, y al no estar la prestacin del servicio condicionada por elementos jurdicos exgenos a
la relacin concesional, hay que convenir que el citado abandono opera como causa plena de
caducidad en los trminos previstos por la legislacin especifica que regula este tipo de conce
siones".
Fernando SlNZ MORENO, La exceptio non adimpleti contractus en la contratacin administrativa, Revista Espaola de Derecho Administrativo nmero 16 (1978), pgina 19: "En
resumen, la obligacin que todo contratista tiene de mantener el servicio, aun cuando la Administracin no cumpla con sus obligaciones contractuales (inaplicacin de la exceptio non
adimpleti contractus>>), tiene como lmite el ejercicio ((normab> de ese derecho, ajustado a las
exigencias de la buena fe y dentro del mantenimiento razonable de la <<economa del contrato.
En ningn supuesto la aplicacin de la regla indicada puede tener efectos expoliatorios para el
contratista. En consecuencia, el contratista puede suspender el servicio cuando las circunstan
cas que concurren en el incumplimiento ponen en peligro su propia existencia".
Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1973: "... sin embargo, tal principio de
inexcusabilidad del cumplimiento por parte del contratista quiebra cuando la ejecucin devie
ne imposible, bien por fuerza mayor extraa a Zas partes, bien por culpa d.e la Administracin
11
1295
4. Algo sobre la fuerza mayor

Una de las circunstancias sobrevenidas que puede fundamentar la obligacin administrativa de restablecer el equilibrio econmico de la concesin
de un servicio pblico, es la concurrencia de una causa de fuerza mayor. En
este punto es bsico diferenciar la fuerza mayor del caso fortuito.
La fuerza mayor se caracteriza por el origen externo del resultado lesivo,
que es ajeno a las personas vinculadas por una relacin jurdica. En cambio,
el rasgo diferencial del caso fortuito es que en sta ltima figura el resultado lesivo deriva de una actuacin interna imputable al propio sujeto que
la causa o la produce; adems el caso fortuito es previsible o evitable si se
aplica la debida cautela. y diligencia.
Las causas de fuerza mayor son circunstancias ajenas a las partes contratantes y no imputables a la Administracin titular del servicio pblico (acontecimientos anormales y catastrficos que son inevitables, o que aun siendo previsibles, son irresistibles o inevtables)266 Por tanto, no cabe calificar
266
discutido la certeza de los datos esgrimidos por el contratista en su reclamacin de 14 de Julio

de 1987, (ni l.a discuti el Tcnico Municipal que inform la p eticin del concesi-onario en su
intervencin de fecha 10 de Noviembre de 1987, obrante al folio 9 del expediente administrativo), esta Sala debe aceptarlos en la forma que el contratista expone. De la cual resulta (anexo
JI de la reclamacin) que la mayor di.stancia al nuevo vertedero indicado por el Ayuntamiento
representa una diferencia de 14,500 Kms. en cada uno de los 46 portes diarios, lo que, a su vez,
ha producido un mayor coste de 2.917.531 pesetas, segn las cuentas no discutidas en que se
bas la 1eclamacin.
QUINTO.- Si es cierto que, segn la clusula 2.2.14 del pliego que rigi el concurso, el Ayuntamiento puede designar el lugar de eliminacin de residuos, y que el contratista ha de aceptar
esa designacin, (artculo 1271-1ga) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
de 17 de junio de 1955), TUJ es menos cierto que el contratista tiene derecho a la indemnizacin
que corresponda a fin de mantener el equilibrio financiero del contrato (artculo 127.2.2.a) del
citado Reglamento), por cuya razn, y con la necesaria estimacin del recurso de apelacin, y
del recurso contencioso- administrativo, anularemos los actos impugna-dos, y condenaremos al
Ayuntamiento demandado al pago de la cantidad reclamada as como a que apruebe, en tanto
la concesin dure, un coste unitario por servicio y dfa de descarga en vertedero que tenga en
cuenta la mayor distancia de 14,500 kilmetros".
Dictamen del Consejo de Estado de 10 de febrero de 2000 (nm. 3897/1999): "La referencia que
en la propia Ley se contiene al carcter catastrfico de las inundaciones, para que constituyan
causa de indemnizacin al contratista, ha de entenderse, segn viene manteniend.o este Cuerpo
consultivo, a falta de mayores precisiones de texto legal, en el sentido ordinario y comn del adjetivo empleado por el legislador, lo que supone en el plano de los hechos una alteracin grave
del orden regular de las cosas; alteracin que proyectada sobre la realidad de una relacin contractual establecida, puede ser adecuadamente ponderada en funcin del equilibrio financiero
del contrato".
Dictamen del Consejo de Estado de 3 de febrero de 2000 (nm. 3931/1999): "Considera el
Consejo de Estado que cuando las previsiones contractuales ordinarias devienen ineficaces debido a la concurrencia de acontecimientos extraordinarios, ajenos a la voluntad de las partes
contratantes, como pueden ser lafuerza mayor o los destrozos ocasionados violentamente en
1289
da253 . En definitivaJ la ley debera obligar a que en el pliego se identifiquen

los factores de riesgo potencial que podran afectar a la base objetiva del
negocio jurdicoJ y a que el pliego identifique el lmite mximo de riesgo que
el concesionario debe soportar estoicamenteJ y a partir de cundo debe restablecerse el equilibrio.
2. La tipificacin normativa de las causas} unumers apertus"?

En cuanto a las causas determinantes de la ruptura sustancial del equilibrio
econmico del contrato que justifican su restablecimientoJ en el Derecho positivo hay un elenco de causas leg!llmente admitidas. A lo largo del tiempo
ha evolucionado la tipificacin normativa de las causas que justifican el restablecimiento del equilibrio. El RSCU1955 vinculaba el1establecimiento del
equilibrio de las concesiones de servicio pblico a las siguientes circunstancias254: (i) la modificacin del contrato; yJ (ii) la apa1icin de circunstancias
sobrevenidas e imprevisibles que determinaran la ruptura de la economa
de la concesin.
No mucho tiempo despusJ el Texto Articulado de la Ley de Contratos del
Estado de 1965 slo contemplaba el restablecimiento del equilibrio concesional en caso de modificacin unilateral del contrato impuesta por la Administracin255. Despus de entrar en vigor la Constitucin, ese mismo criterio
263
254
255
Kart LARENZ, Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, traduccin de Carlos
Fernndez Rodrguez; Editorial Comares, G1anada 2002, pgina 96: "Entindasenos bien. No
ignoramos que siempre habr ca~os atpicos en los que falte toda regla general y en los que
subsista como Ultima ratio una solucin de equidad que tenga en cuenta toda-s las circunstancias. Pero la jurisprudencia debe utilizarla lo menos posible. No nos oponemos al empeo de
que triunfe la justicia material sobre la formal'fidelidad a la Ley, sino a la precitada evasin
hacia puras consideraciones de equidad, que siempre se matizan sentimentalmente y son, en
todo caso, di{fcilmente comprobables. De este modo no slo se perturba considerablemente la
segurid.ad jurdica, sino que, adems, se asignan a los tribunales ordinal'ios tareas esencialmente ajenas a la actividad judicial de decisin y que tan slo el juez dispensador del amparo
para la revisin de los contratos puede cumplir en un procedimiento extraordinario".
Conforme a lo dispuesto en el a1tculo 127.2.22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955): "La Corporacin concedente deber:
(...) 2JI.. Mantener el equilibrio econmico de la concesin para lo cual: a) compensar econmicamente al concesionario, por razn de las modificaciones que le ordenare introducir en el
servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribucin; y, b) revisar las tarifas
y subvencin cuando, sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e
imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economfa de la concesin".
Al.-tfculo 74 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado (aprobado por Decreto
923/1965, de 8 de ab1il): "La Administracin podr modificm~ por razn del inters pblico, las
caractersticas del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas a los usuarios.
1290
DAVlD BLANQUER CRIADO
restrictivo era todava mantenido pm el TRLCAP/2000256 De forma ms

sistemtica, el vigente el TRLCSP 3/2011 tipifica las siguientes causas legitimadoras del restablecimiento del equilibrio econmico de la concesin de
servicios pblicos2 67 :
la modificacin del contrato por la Administracin que ejerce la ((PO
testas variandt', y como consecuencia de ello incrementa los costos o
disminuye los ingresos;
(i)
(ii) el llamado hecho del pdncipe o 'factum principis"; y,

(iii) las causas de fuerza maym ajenas al proceder de los contratan-
tes.
Al margen de esas causas legalmente tipificadas, se suscita la eventual admisibilidad de otras ca.usas atpicas de restablecimiento. La nica admitida
en nuestro sistema jurdico, es la aparicin sobrevenida de circunstancias
imprevisibles y externas a la relacin contractual, cuando determinen la
quiebra del equilibrio econmico. Pese al silencio del TRLCSP 3/2011, en el
mbito local esa causa legitimadora del restablecimiento sigue teniendo res-
Cuando las modificaciones afecten al rgimen financiero de contrato, la Administracin deber

compensar al empresario de manera que se mantengan en equilibrio los supuestos econmicos
que presidieron la pe7feccin de aqul.
En el caso de que los acuerdos que dicte la Administracin respecto al desarrollo del servicio no
tengan trascendencia econmica, el empresario no podr deducir reclamaciones por razn de
los referidos acuerdos.
La modificacin del contrato deber ser acordada por el rgano d contratacin competente,
previa autorizacin del Consejo de Ministros, en los ca.sos a que se refiere el artculo 8 2 de esta
Ley".
2fi6
2fi?
.AJ:tculo 163 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas
(aprobado po1' Real Decreto Legislativo 212000, de 16 de junio): "1. La Administracin podr
modificar, por razones de inters pblico, las caractersticas del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.
2. Cuando las modificaciones afecten al rgimen financiero del contrato, la Administracin
deber compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos
econmicos que fueron considerados como bsicos en la adjudicacin del contrato.
3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administracin respecto al desarrollo del servicio
carezcan de trascendencia econmica, el contratista no tendr derecho a indemnizacin por
razn de los mismos".
A tenor de lo establecido en el artculo 282.4 del TRLCSP 3/2011: "La Administracin deber
restablecer el equilibrio econmico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, .e n los
siguientes supuestos: a) Cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico
y de acuerdo con lo establecido en el Utulo V del Libro 1, las caracterfstica.s del servicio contra
tado. b) Cuando actuaciones de la Administracin determinaran de forma directa la ruptura
sustancial de la economfa del contrato. e) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de
forma directa la ruptura sustancial de la economa del contrato. A estos efectos, se entender
por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artfculo 231 de esta Ley".
1291
paldo expreso en una no1ma escrita: el mtculo 127.2.b) del todava vigente
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.
Aunque no exista norma escrita aplicable a la Administracin estatal y autonmica, para integTar ese vaco del TRLCSP 3/2011 y evitar una laguna
en el ordenamiento jurdico, la jurisprudencia considera que esa causa justificativa del restablecimiento del equilibrio econmico, deriva de un principio
general del Derecho como es la buena fe 258, y por tanto es igualmente aplicable a cualquier Administracin Pblica. Con carcter general, en nuestro
Derecho positivo ese principio de buena fe est implcito en las relaciones
contractuales (debe recordarse que las partes del contrato, no slo estn
obligadas al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas
las consecuencias que seail conformes a la buena fe, segn establece el artculo 1258 del Cdigo Civil)259 En definitiva, en este particulaT contexto de
268
269
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1979 (Tol975506): "... para legitimar
la revisin en cuestin, acudiendo para ello a la figura de la clusula ~<rebus sic stantibus>> o al
<<riesgo imprevi.sible>> (. ..)tendiendo ambas figuras a una misma finalidad, al restablecimiento
del equilibrio financiero del contrati.sta ( ...) en cuanto que dicha clusula puede legitimar una
revisin siempre que existan unas alteraciones econmicas extraordinarias y anormales impre
vistas y profundas que afecten gravemente a la economa del contratista, criterio expansivo y
acogedor que viene a ser corolario y final de la confrontacin de dos fuerzas dispares, la justicia
y la segwidad jurfdica ( ...)por lo que si en derecho privado se concedi ms valor en principio
a la seguridad jurtdica en e? derecho administrativo va imponindose el principio de justicia,
pues, no en vano, las relaciones administrativas y administrado se ven influenciadas y te1!idas
por la equidad y la buena {e>>, que exigen mitigar esa excesiva onerosidad de las prestaciones
del administrado cuando hechos o eventos trascendentales, extraordinarios e inditos as lo
exigen y que solo pueden corregirse por el imperio d.e la equid.ad, de la buena fe y, en especial,
por la justicia, doctrina que puede ser predicable del otro remedio corrector de la agravacin de
la prestacin o prestaciones d.el deudor por acuerdos sobrevenidos a la celebracin del contrato,
independientes del mismo y, al mismo tiempo, imprevisibles, es decil~ del ~<riesgo imprevisible
o de la teor(a de la imprevisin, pues ambos remedios no vienen a ser m.s que dos caras
de una misma cosa, viniendo a ser dos concepciones dogmticas que operan en una misma
lnea, y en muchos casos sobre supuestos anlogos, pero cuyos fundamentos, limites y zonas de
actuacin en el campo del derecho no siempre, coinciden, exigindose para su viabilidad las
impreui.sibilidades del hecho, suceso o circunstancia que ocasiona la mayor onerosid.ad, ya que
si estaba previsto o era previsible, se entiende que el d.eudor contrat el riesgo, debiendo existir
la posibilidad del cumplimiento del contrato en cuestin, aunque se agrava mucho la presta
cin del deudor, no bastando el simple quebranto en los beneficios del deudor es preciso que el
cumplimiento de la prestacin resulte excesivamente oneroso para el deudor o, incluso ruinoso
por causas extraas y exteriores al propio contrato, lo que, en terminologfa francesa se llam
<<bouleuersement, debiendo, por 1Utimo, cumplirse el contrato a pesar de la onerosidad de la
prestacin o dificultades de su ejecucin".
V~r tambin, en el mismos sentido, y entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1999 (ponente Juan Jos Gonzlez Rivas; (Tol40453)], 4 de mayo de 1992
(ponente Jos Mara Reyes Monterreal), 16 de septiembre de 1988, 29 de diciembre de 1986
(ponente Aurelio Botella Taza), y la de 14 de marzo de 1985 (ponente Eugenio Daz Eimil).
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1966 (ponente Jos Fernndez Hernando):
"(...) es lo cierto que mediante la aplicacin estricta del principio de buena fe, enunciado por el
1292
DAVID BL.Al'fQUER CRIADO
las relaciones contractuales, y en especial cuando se trata de una concesin

de servicio pblico, se atribuye primaca al principio de justicia conmutativa, que se impone sobre el principio de seguridad jurdica que resulta de la
incondicionada fidelidad a lo pactado o (pacta sunt servanda)). Sera injusto
exigir el estricto cumplimiento de una obligacin contractual en sus propios
trminos, cuando por circunstancias que no son imputables al sujeto peljudicado, la obligacin ha devenido excesivamente onerosa.
Pese al silencio de la legislacin estatal sobre contratacin administrativa,
la doctrina admite que, por razones de justicia material, y con fundamento
en la buena fe negocia! que debe informar las relaciones entre las partes
contratantes260 , la aparicin sobrevenida de circunstancias imprevisibles
justifica el restablecimiento defequilibrio de las recprocas prestaciones contractuales261. El restablecimiento del equHibrio en caso de riesgos imprevisibles y externos, tambin se vincula por algunos autores con el principio
de igualdad en la distribucin de las cargas pblicas. Sera discriminatorio,
200
261
artculo 1258 del repetido ordenamiento privado, que rige tambin en la contratacin administrativa(. ..) cabe restablecer el equilibrio de las prestaciones evitando enriquecimiento injusto
subsecuente a un desplazamiento patrimonial previsto y querido en contemplacin a determinadas circunstancias y que se efecta por causa imprevista o defectuosamente prevista bajo el
imperio de otras circunstandas de mayor onerosidad".
Jess GONZLEZ PREZ, El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo,
Editorial Civitas, 2- edicin, Madrid 1989, en especial pgina 123 y siguientes.
Gaspar ARIO ORTIZ, Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos,
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1968, pginas 294 a 296: "Los principios de
equidad y buena fe que deben presidir cualquier contratacin cobran especial significado en la
administrativa, como compensacin a los poderes exorbitantes de que goza la Administracin,
y en atencin al carcter de colaborador}> que tiene el contratista (... )En el mbito de las relaciones administrativas contractuales, la buena fe viene a tener as una mayor virtualidad que
en Derecho privado, y tiene una funcin esencial en cuanto, segn ella, hay que delimitar el
quantumJ) de derechos y obligaciones que de ellas se derivan para ambas partes. Ella constituye, en definitiva, el fundamento ltimo del principio de enriquecimiento injusto, de la teorfa
de la clusula rebus y de la teora del riesgo imprevisible".
En el mismo sentido se pronuncian Jos Luis VILLAR PALAS y Jos Luis VILLAR EZCURRA, El principio de riesgo y ventura, trabajo publicado en el libro colectivo dhigido por Rafael
Gmez-Ferrer Morant, Comentario a la Ley de Contratos de las Administraci-ones Pblicas, 2!1.
edicin, Editorial Civitas, Madrid 2004, pina 552: Wo parece, por tanto, que la ausencia de
mencin alguna en la LCAP (y antes en la LCE) de los supuestos de riesgo imprevisible>> haga
inaplicable esta doctrina en el mbito de los contratos sometidos a la misma. La jurisprudencia
no tiene inconveniente en reconocer el derecho a una compensacin econmica (por u(a de revisin de precios) basndose en la clusula rebus sic stantibus,, en la buena fe y en la equidad
Tambin coincide en el criterio de la buena fe Luis DEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho

Civil patrimonial JI. Las relaciones obligatorias, 6 edicin, Editorial Civitas, Cizur Menor
(Navarra) 2008, pgina 1069: "... no existe especial dificultad para configurar la resolucin
o el reajuste de las relaciones contractuales por desaparicin de la base del negocio como una
derivacin inmediata del principio general de buena fe".
1293
que el grave trastorno econmico que provoca la aparicin sobrevenida de

circunstancias imprevistas, fuera nicamente soportado por el concesionario del servicio pblico, que al fin y al cabo, es un colaborador de la Administracin Pblica en la satisfaccin del inters generaJ262 Puesto que la
colectividad se beneficia de la continuidad de la prestacin del servicio, debe
ser ella quien asuma el peso de esa carga econmica. Por esa va se produce
una socializacin de los riesgos, al ser soportados con cargo al erario pblico,
lo que conlleva el reparto de la carga entre todos los contribuyentes 263
Finalmente, a los argumentos jurisprudenciales y doctrinales ya expuestos, hay que aadir los derivados de alguna norma del Derecho positivo que
puede justificar la aplicacin analgica de lo establecido para otro tipo de
contratos administrativos; conviene recordar que alguna ley autonmica establece de forma expresa que la aparicin de circunstancias sobrevenidas
e imprevisibles justifica el restablecimiento del equilibrio econmico en las
concesiones de obra pblica264
262
263
264
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1978 (ponente Isidro Prez Frade): Que
(...) la propia Administracin toma posicin del no rigorismo del principio aleatorio de riesgo
y ventura en razn, sin duda, a que la Administracin no opera solamente como titular _de un
poder soberano para exigir el estricto cumplimiento de sus contratos, sino con un compartir del
inters pblico con el privado, en forma de coordinacin y reciprocidad de los mismos entre las
partes.
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1968, pgina 303: "En efecto, hay que tener en
cuenta en la contratacin administrativa el principio de igualdad ante las cargas pblicas, que
debe presidir toda la responsabilidad de la Administracin, tanto contractual como aquiliana,
al que se le pueden sacar aqu fecundas consecuencias. La traslacin de los riesgos en los casos
de grave onerosidad -injustificada en Derecho civil- encuentra en l plena justificacin. El
contratante est colaborando con la Administracin en la prestacin de un servicio pblico y
en la consecucin del bienestar social; cierto que de dicha colaboracin espera obtener un beneficio y por ello estar obligado a soportar -l solo- las prdidas ordinarias de su actuacin
correspondientes a las posibles ganancias (esto es, deber recaer sobre l ntegramente el leas
ordinario del contrato). Pero no as las cargas verdaderamente extraordinarias, que se dan en
situacin de crisis general. La traslacin de stas a la Administracin, en estos casos, opera -a
travs de la recaudacin impositiva- una colectivizacin del riesgo y un reparto de cargas entre todos aquellos que se benefician de la prestacin del servicio pblico: la sociedad entera".
Conforme a lo establecido en el artculo 9.2 de la Ley 4/1997, de 24 de julio (sobre construccin
y explotacin de infraestructuras en la Comunidad Autnoma de la Regin de Murcia): "En
todo caso, la retribucin econmica del concesionario deber mantenerse durante el plazo de
la concesin, estando obligada la Administracin a compensarle en el caso de que las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaran una ruptura del equilibrio financiero de la
concesin".
1294
3. Algo sobre el restablechniento del equilibrio por modificacin unilateral del contrato
La desigualdad jurdica de las partes y la supremaca de la Administra~
cin, es uno de los rasgos caractersticos de los contratos administrativos.
Una de las prerrogativas exorbitantes que pone de manifiesto la supremaca
contractual de la Administracin, es la <potestas variandi'', que le permite
imponer unilateralmente, y aun en contra de la voluntad del concesionario,
la modificacin forzosa del contenido del contrato (artculo 210 del TRLCSP
3/2011).
A los efectos que ahora importan, interesa destacar que el ejercicio de esa
potestad exorbitante de modificar el contrato, se liga a la obligacin de restablecer el equilibrio de la concesin de servicio pblico. As sucede desde
que el Consejo de Estado francs resolvi el11 de marzo de 1910 el asunto
Compagnie Gnral Fran~aise des Trammways>> (relativo al cambio del horario de los tranvas en poca estival, y al incremento unilateral del nmero
de trenes que deban circular). Po1 decirlo en los trminos empleados por el
comisario gubernamental Len BLUM en sus conclusiones en ese asunto
Compagnie Gnral Francaise des Trammways:
"Es de la esencia misma de todo contrato de concesin el buscar y realizar, en la medida
de lo posible, una igualdad entre las ventajas que son acordadas al concesionario y las
cargas que se le imponen (. . .) En todo contrato de concesin est implicada, como un
clculo, la equivalencia honesta entre lo que es acordado en beneficio del concesionario y
lo que se exige de l. Es lo que se llama la equivalencia financiera y comercial, la ecuacin
financiera del contrato de concesin".
Hoy en da no existe discusin terica o prctica acerca de la obligacin de

restablecer ntegramente el equilibrio econmico de la concesin, cuando por
razones de inters pblico, la Administracin modifica unilateralmente las
prestaciones pactadas. El Derecho positivo vigente establece de forma expresa esa causa justificativa de la obligacin de restablecer el equilibrio econmico en el artculo 282.4.a) del TRLCSP 3/2011. Por ejemplo, si el Ayuntamiento impone al concesionario del servicio pblico de recogida de basuras,
el transporte de las inmundicias a un nuevo vertedero, que est a mayor
distancia que el vertedero originariamente previsto en el contrato (implicando un recorrido adicional de ms de 14 kilmetros, en cada uno de los portes
diarios que hace cada camin), entonces es claro que la Administracin debe
restablecer el equilibrio del contrato, y compensar al gestor del servicio265 ,
265
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1998 [ponente Pedro Jos Yage Gil; (Tol
1710811)]: "CUARTO. - Y como resulta que, en lo dems, el Ayuntamiento demandado no ha
1295
4. Algo sobre la fuerza mayor

Una de las circunstancias sobrevenidas que puede fundamentar la obligacin administrativa de restablecer el equilibrio econmico de la concesin
de un servicio pblico, es la concurrencia de una causa de fuerza mayor. En
este punto es bsico diferenciar la fuerza niaym del caso fortuito.
La <<fuerza mayor se caracteriza por el origen externo del resultado lesivo,
que es ajeno a las personas vinculadas por una relacin jurdica. En cambio,
el rasgo diferencial del caso fortuito es que en sta ltima figura el resultado lesivo deriva de una actuacin interna imputable al propio sujeto que
la causa o la produce; adems el caso fortuito es p1evisible o evitable si se
aplica la debida cautela. y diligencia.
Las causas de fuerza mayor son circunstancias ajenas a las partes contratantes y no imputables a la Administracin titular del servicio pblico (acontecimientos anormales y catastrficos que son inevitables, o que aun siendo previsibles, son irresistibles o inevitables)266 Por tanto, no cabe calificar
266
discutido la certeza de los datos esgrimidos por el contratista en su reclamacin de 14 de Julio

de 1987, (ni la discuti el Tcnico Municipal que inform la peticin del concesionario en su
intervencin de fecha 10 de Noviembre de 1987, obrante al folio 9 del e.tpediente administrativo), esta Sala debe aceptarlos en la forma que el contratista expone. De la cual resulta (anexo
JI de la reclamacin) que la mayor di.stancia al nuevo vertedero indicado por el Ayuntamiento
representa una diferencia de 14,500 Kms. en cada uno de los 46 portes diarios, lo que, a su vez,
ha producido un mayor coste de 2.917.531 pesetas, segn las cuentas no discutidas en que se
bas la reclamacin.
QUINTO.- Si es cierto que, segn la clusula 2.2.14 del pliego que rigi el concurso, el Ayuntamiento puede designar el lugar de eliminacin de residuos, y que el contratista ha de aceptar
esa designacin, (artculo 1271-1 11-a) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
de 17 de junio de 1955), no es menos cierto que el contratista tiene derecho a la indemnizacin
que corresponda a fin de mantener el equilibrio financiero del contrato (artculo 127.2.2.a) del
citado Reglamento), por cuya razn, y con la necesaria estimacin del recurso de apelacin, y
del recurso contencioso administrativo, anularemos los actos impugnados, y condenaremos al
Ayuntamiento demand.ado al pago de la cantidad reclamada as como a que apruebe, en tanto
la concesin dure, un coste unitario por servicio y dfa de descarga en vertedero que tenga en
cuenta la mayor distancia de 14,500 kilmetros".
Dictamen del Consejo de Estado de 10 de febrero de 2000 (nm. 3897/1999): "La referencia que
en la propia Ley se contiene al carcter catastrfico de las inundaciones, para que constituyan
causa de indemnizacin al contratista, ha de entenderse, segn viene manteniendo este Cuerpo
consultivo, a falta de mayores precisiones de te.tto legal, en el sentido ordinario y comn del ad
jetivo empleado por el legislador, lo que supone en el plano de los hechos una alteracin grave
del orden regular de las cosas; alteracin que proyectada sobre la realidad de una relacin contractual establecida, puede ser adecuadamente ponderada en funcin del equilibrio financiero
del contrato".
Dictamen del Consejo de Estado de 3 de febrero de 2000 (nm. 3931/1999): "Considera el
Consejo de Estado que cuando las previsiones contractuales ordinarias devienen ineficaces debido a la concurrencia de acontecimientos extraordinarios, ajenos a la voluntad de las partes
contratantes, como pueden ser la fuerza mayor o los destrozos ocasionados violentamente en
1296
como causa de fuerza mayor la situacin deficitaria del servicio267; el desequilibrio de las prestaciones y la existencia crnica de prdidas econmicas
es la consecuencia, no la causa del desequilibrio. Conforme a lo establecido
en el artculo 282.4.c) del TRLCSP 3/2011, en el mbito de los servicios pblicos que aqu interesa, se aplica el mismo concepto de fuerza mayor que
para el contrato de obras se dispone en el artculo 231.2 de ese mismo TRLCSP 3/2011, a cuyo tenor:
"Tendrn la consideracin de casos de fuerza mayor los siguientes:
a) Los incendios causados por la electricidad atmosfrica.
b) Los fenmenos naturales de efectos catastrficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcnicas, movimientos del tetreno, temporales marftimos, inundaciones u otros
semejantes.
e) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de gue11a, robos tumultuosos o
alteraciones graves del orden pblico".
Por tanto, tal y como acertadamente declara la jurisprudencia y la doctrina

oficial, la huelga de los trabajadores del concesionario no es un supuesto de
fuerza mayor que justifique la interrupcin del servicio, o que legitime el restablecimiento del equilibrio econmico de la concesin. As lo han entendido
tanto el Tribunal Supremo268, como la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa, que infiere la consecuencia jurdica obvia sobre quin debe
soportar los efectos adversos de la huelga de trabajadores: <<La conclusin
alteraciones graves de orden pblico efectuados por terceras personas identificadas, que han
superado las medidas de seguridad previamente adoptadas por el contratista y los servicios
de vigilancia de la propia Administracin, no cabe duda de que los da11os producidos de esa
manera no pueden ser asumidos por el contratista".
Dictamen del Consejo de Estado de 11 de noviembre de 1998 (nm. 3070/1998): "En la cuestin
planteada hay que atender, en primer luga1~ a si las circunstancias meteorolgicas, en particular las lluvias y vientos existentes y su influencia en las mareas, dieron lugar a los hechos
y si stos son asimilables a la fuerza mayor, en el sentido de aquellos hechos que, aun siendo
previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables o irresistibles, siempre que la causa que
los motive sea independiente y extraa a la voluntad del sujeto obligado, segn tiene declarado
este Consejo, entre otros, en su dictamen nm. 55.472, de fecha 14 de marzo de 1991".
267 Sentencia del Tribuna1 Supremo de 26 de marzo de 1958 (ponente Jos Arias Ramos): "Es evidente que en la concesin administrativa de explotacin de un servicio pblico de transportes
urbanos no es admisible encuadrar en el concepto de fuerza mayo1~ como causa justificativa del
incumplimiento de las obligaciones del concesionario el hecho a~ que el negocio vaya a menos
y no resulte remunerador; pues, si no se aprecian las notas caractersticas de imprevisibiUdad
e inevitabilidad, que son esenciales al concepto aludido, a tenor del art. 1105 del Ce, no se ha
intentado la prueba de tales caractersticas que incumba a la Compaa concesionaria segn
el art. 1214 ... ".
268 Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1983 (ponente Manuel Gordillo Garcfa): "...
que no puede enervar el cumplimiento de las obligaciones contradas por la Empresa E., S.A.,
en cuanto a la recogida de basuras y limpieza viaria de Gijn, la huelga de los trabajadores encargados de realizar tales servi.cios, ya que este suceso no aparece recogido entre los casos que el
. Ordenamiento Legal en materia de contratacin administrativa considera de fuerza mayor".
1297
que debe extraerse de ello es que las consecuencias de la huelga no deben ser
soportadas por la entidad concedente sino por la concesionaria, toda vez que
deben considerarse como un riesgo normal de la actividad empresarial''269
S. Algo sobre el'factum principis"

Si la rpotestas variandi" comporta una modificacin directa del contenido
obligacional, impuesta por la Administracin desde el seno interno de la
relacin contractual, el ('l'actum principis" determina una variacin del ttulo concesional de carcter indirecto y externo, o desde fuera del negocio
jurdico.
El hecho del prncipe o ('l'actum principis" se refiere a las actuaciones o
medidas generales de los poderes pblicos para la ordenacin econmica; se
trata de actuaciones realizadas al margen del contrato, y con fundamento en
la supremaca de los gobernantes sobre los gobernados, pero que de forma
indirecta y consecuencia!, inciden en la economa del negocio jurdico celebrado con la Administracin270 . El llamado '[actum principis" es un caso de
responsabilidad extracontractual de los poderes pblicos, pero que se liquida en el seno del contrato.
269
270
Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de 31 de marzo de 2009 (nmero 60/08): "Queda una ltima cuestin relacionada con la considracin de la huelga como
un supuesto de fuerza mayor dl que pudiera derivarse la exclusin de la responsabilidad por
parte de concesionario ( ...) Por tanto, en principio, es posible alegar la concurrencia de causa
de fuerza mayor como una justificacin para exigir a la Entidad concedente el restablecimiento
del equilibrio financiero en la concesin. En el caso que constituye el objeto de este contrato,
ello significada, al menos, no aplicar penalizaciones por mal cumplimiento basndose en la
huelga. Sin embargo, para que esta posibilidad exista sera preciso que la huelga pudiera ser
considerada como causa de fuerza mayor, cosa que, de conformidad con la Ley de Contratos del
Sector Pblico no cabe".
Dictamen del Consejo de Estado de 31 de octubre de 2002 (nm. 1598/2002): "La acci.n para
obtener una compensacin nacida del <factum principis tiene naturaleza y fundamento extracontractual, aun cuando la compensacin deba liquidarse en el seno del contrato. Son requisitos para que proceda indemnizar la lesin causada a contratista mediante factum principis
que el uso de las potestades pl,blicas de imperium resulte imprevisible y extraordinario, que
el dao sea cierto y especial y que no existan otros mecanismos que permitan resarcir ese dao
en el seno de la relacin contractual existente (por ejemplo, mediante la revisin de precios)".
Dictamen del Consejo de Estado de 19 de mayo de 1994 (nm. 632/1994): "Existe factwn
principi-S cuando la Administracin est vinculada con un particular y lesiona la materia
econmica sinalagmtica acordada a travs de un acto propio, nacido del poder general de
<mperium (... )El hecho del prncipe, para que se traduzca en una medida imperativa y de
obligado acatamiento por el contratista, ha de producir un dao especial a este ltimo que no
derive de disposiciones de carcter general qu se impongan como cargas pblica-S para todos
los ciudadanos; por otro lado, es necesario que exista una conexin directa e inmediata entre el
hecho del prlncipe y el perjuicio del contratista".
1298
Segn el Consejo de Estado, el Yactum principis'' tiene que estar causado

por una medida general de ordenacin econmica, por una norma o decisin
pblica que regula cuestiones ajenas al contrato, pero que produce efectos
directos en la relacin contractual271 . Adems debe tratarse de una medida
imprevista y posterior, que no se limite a imponer cargas generales a todos
los destinatarios de la norma o disposicin, sino que adems produzca un
dao especial en la economa particular del gestor del servicio. Por ejemplo,
as suceda en relacin a las concesiones del servicio pblico de recogida de
basuras, cuando el Gobierno tena competencia para fijar el precio oficial de
los combustibles; aunque la subida del precio del gasleo fuera una medida
general de ordenacin de la economa, incida en la rentabilidad de la explotacin de los servicios que implican un importante consumo de carburante,
como sucede en el servicio de recogida de residuos slidos urbanos 272
Pondr otro ejemplo concreto, pa1a ilustrar el concepto del Yactum princi~
pis''. Segn la jurisprudencia, el cambio de una norma general que se realiza para suprimir unas exenciones fiscales, es una circunstancia que puede
llegar a 1omper el equilibrio de las recprocas prestaciones que caracteriza
al sinalagma de la concesin de servicio pblico273 Se trata de un caso tpico
de "factum principis''.
Tambin habra hecho del prncipe que altera el equilibrio de la concesin
de transporte urbano de viajeros, si por ejemplo, el Ayuntamiento decide
implantar en la ciudad una infraestructura de alquiler de bicicletas pma
promover la movilidad sostenible, y como .consecuencia de esa decisin municipal, se produce una disminucin del nmero de viajeros en el transporte
colectivo en autobs.
Otro ejemplo de Yactum principis'' aplicado esta vez a una concesin del
servicio de tratamiento de residuos urbanos, es el que resulta de un cambio
de las normas ambientales, disposiciones que fuerzan al concesionario a realizar inversiones adicionales, pma implantar nuevos mtodos integrados de
prevencin y control de la contaminacin, sin que ese incremento del coste
211
272
273
Dictamen del Consejo de Estado de 3 de noviemb1e de 1948 (expediente nmero 3725).

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1986 (ponente Jos Mara Reyes Mm:~
terreal). En relacin al servicio de transporte en ambulancia, ver la Sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de noviembre de 1985 (ponente Jos Mara Reyes Monten-ea!).
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1992 (ponente Jaime Rouanet Moscard): "...
el beneficio tributario se inserta, dentro del complejo econ6mico-jurfdico propio de la concesin,
como una ms de las contraprestaciones que ha de recibir el concesionario y cuya supresin
unilateral ex post {acto alterara irremediablemente el equilibrio econmico tenido en cuenta
por las dos partes al contratar)).
En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1985 (ponente Eugenio Daz Eimil).
1299
del servicio, se pueda amortizar por el breve tiempo restante hasta la extincin del ttulo concesionai274 .
Conviene advertir que no toda norma abstracta o medida general de ordenacin econmica que en alguna medida incida en el equilibrio de las prestaciones es causa legitimadora del restablecimiento de la economa de la
concesin de servicio pblico. Efectivamente, hay medidas generales (como
por ejemplo el incremento del salario mnimo interp1ofesional), que puede
acarrear una merma de los beneficios empresariales del gestor, pero que no
justifica el restablecimiento del equilibrio de la concesin; para que exista
fundamento para restablecer el equilibrio, es necesario que la repe1cusin
en el equilibrio contractual sea de notoria relevancia, y alcance una magnitud econmica extraordinaria.
Sin perjuicio de la literalidad de su denominacin <Yactum principis''), en
ocasiones esta figura puede ser aplicable para reaccionar frente a la inactividad de la Administracin Pblica; es decir, a veces la ruptura del equilibrio
econmico de la concesin no dmiva de un acto o una accin administrativa,
274
Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de 31 de marzo de 2009 {nmero 61/08): "Comenzando por el anlisis de la primera cuestin planteada sealaremos que
las obras a realizar en la Planta de tratamiento indicada son consecuencia directa del acto
administrativo d ictado por la Junta de Andaluca en aplicacin de lo dispuesto en el artcul.o
9 de la Ley 1612002, de 1 de julio, de Prevencin y Control Integrados de la Contaminacin,
por la que se somete a la autorizacin ambiental integrada la actividad objeto de este informe.
Dicha autorizacin fue concedida con una serie de prescripciones cuyo cumplimiento exige, al
parecer, la realizacin de obms de importe elevado con respecto del volumen econmico total
de la concesin. Esta circunst-ancia, unida al hecho de que no es factible la amortizacin de Las
obras a ejecutar pues el plazo concesional expira apenas dos aos despus de surgir la obliga
cidn de realizarlas, plantea la cuestin de si esta obligacin impuesta al concesionario implica
la ruptura del equilibrio financiero de la concesin y debe llevar consigo la correspondiente
compensacin que lo restablezca.
Se trata, en consecuencia de un supuesto claro de aplicacin de la denomin~d~ doctrina del
{actwn principis. Ello plantea a su vez dos cuestiones: la primera de ellas si se cumplen o no
los requisitos preci.sos para la aplicacin de dicha doctrina y la segunda, si su aplicacin estaba
admitida en la legislacin aplicable a la concesin que se analiza, habida cuenta de la fecha
de su adjudicacin, o, en su defecto, si estaba aceptada por la jurisprudencia la posibilidad de
aplicarla.
.
Tradicionalmente, para considerar que nos encontramos ante un supuesto de {actum principis se exige que concurran una serie de requisitos, cuales son una medida administrativa de
carcter obligatorio y general de la que se derive un pe1juicio para el contratista. Caracteriza
de modo trascendental esta figura el hecho de que la medida de que se trate ha de ser adoptada
fuera del mbito propio de la relacin contractual.
En el presente caso, podemos considerar que existe una medida de carcter general cual es la
exigencia de una autorizacin para la actividad cuya obtencin es exigida ex novo,, en virtud
de lo dispuesto en una nueva norma jurtdica (la Ley 1612002, de 1 de julio), y de la que se
deriva obligatoriamente la realizacin de determinadas obras de adaptacin de las instalacio
nes,'.
1300
DAVID BLAl~QUER CRIADO
sino de la inaccin o la pasividad burocrtica en el ejercicio debido de sus

potestades. Pongamos por ejemplo, que un Ayuntamiento adjudica a un em~
presario la gestin de un servicio de vigilancia de aparcamiento de vehculos
estacionados en la calle, y que los ingresos del contratista estn en alguna
medida vinculados a los ingresos municipales por multas de aparcamiento, competencia sancionadora que cm-responde a la Corporacin local. Pues
bien, la eventual pasividad o inactividad del Ayuntamiento en el ejercicio de
sus potestades sancionadoras o de restablecimiento de la legalidad vulnerada, puede incidir directamente en la economa de aqul contrato, aunque esa
pasividad sea ajena a la relacin contractual de prestacin de un servicio 275
Lo mismo ocurrira si la Administracin contrata la recogida y valorizacin
de los residuos de construccin y demolicin (RCD)276 , pero las autoridades
ambientales competentes permanecen pasivas frente a los vertidos ilegales,
y esa tolerancia burocrtica determina una severa disminucin de la carga
de trabajo y de los ingresos del concesionario del servicio. En cualquier caso,
pa1a que procediera el restablecimiento del equilibrio, sera indispensable
que el interesado acreditara adecuada y suficientemente, la pasividad ad~
ministrativa. Tambin debera acreditar la relacin de causalidad entre la
pasividad burocrtica y el desequilibrio de la concesin.
Por otro lado, hay que destacar que existe fundamento para restablecer el
equilibrio de la concesin cuando la medida general de ordenacin econmica haya sido adoptada por la misma Administracin que es parte del contrato y titular del servicio pblico; de lo contrario, el efecto lesivo de la medida
no sera imputable a la misma persona jurdica que la adopta. As lo ha
declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 [ponen-
276
276
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2005 [ponente Rodolfo Soto Vzquez; (Tol
623054)]: "No se puede impugnar con ~xito la conclusin de la sentencia recurrida apoyndose
en la dudosa legalidad de la aplicacin de una ordenanza municipa:z vigente, ni tampoco de
la utilizacin del servicio de la gra, cuya legitimidad, siempre que se respeten los principios
de razonabilidad, proporcionalidad y congruencia, ha sido reconocida reiteradamente por esta
misma Sala (Sentencias de 26 de diciembre de 1.996, 22 de setiembre y 15 de octubre de 1.999,
. 29 de mayo, 14 de juli{) y 25 de noviembre de 2.000, 14 de julio y 28 de noviembre de 2.001,
23 de enero de 2.002 y muchas otras). En todo caso la sentencia declara la inoperancia del
sistema de control horario establecido por el Ayuntamiento y la falta de revisin de los precios
fijados despus de transcurrido el primer ao del otorgamiento de la concesin (pese a hallarse
expresamente estipulado lo contrario) como causas determinantes del fracaso econmico de
la misma y achacables a la conducta municipal, resultando dif-Cilmente comprensible que se
pretenda exonerar de responsabilid-ad al Ayuntamiento con el especioso argumento de que no
existe un pronunciamiento expreso sobre la imprevisibilida.d de tales omisiones. Lo previsible
es, precisamente, que la Administracin se atenga a las condiciones estipuladas en lo en su dfa
concertado, y no lo contrario".
Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero (por el que se regula la produccin y gestin de los
residuos de construccin y demolicin).
1301
te: Pablo Lucas Mul'illo de la Cueva (Tol 2124977)]. Por ello, para algunos
resulta justificado entender que, aunque exista "factwn principis'', no habr
obligacin de restablecer el equilibrio concesional por la Administracin titular del servicio, cuando el desequilibrio haya sido causado por una norma
legislativa (pues el efecto lesivo sera imputable a las Cortes Generales, y no
a la Administracin que es parte del contrato).
Aunque esa posicin es ms que discutible, menos discrepancia merece la
opinin de quienes consideran que no procede restablecer el equilibrio con
ese fundamento del '[actum principis'', cuando la medida general de ((ordenatio'' haya sido adoptada por otra Administracin Pblica distinta a la que
adjudic el contrato (supuesto que es probable en un Estado con una compleja divisin territorial del poder fundada en la autonoma que garantiza el artculo 137 CE). En esos casos podr existir responsabilidad patrimonial del
poder pblico que haya adoptado la medida de ordenacin econmica, pe1o
en rigor, la Administracin titular del servicio no estar obligada a restablecer el equilibrio de la concesin, pues el resultado lesivo no le es imputable
(salvo que exista una norma que expresamente le imponga el deber jurdico
de sopm'tar ese resultado, como sucede en alguna legislacin autonmica,
que impone al Ayuntamiento la obligacin de compensar al concesionario
po1 una medida de ordenacin econmica adoptada por la Comunidad Autnoma para controlar la inflacin)277
6. Los riesgos imprevisibles

Como es sabido, la teora de los riesgos imprevisibles fue elaborada en el
ao 1916 por el Consejo de Estado francs, con ocasin de un caso relativo
a la iluminacin de la ciudad de Burdeos. El pronunciamiento del Consejo
277
Artculo 268 del Texto Refundido de la Ley Municipal y de Rgimen Local de Catalua (apro
hado por Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril):
((268.1. Las tarifas de los servicios pblicos tienen la consideracin de tasas) salvo las de los
servicios gestionados por medio de un organismo autnomo de carcter industrial) comercial o
financiero) de una sociedad mercantil o cooperativa) en cuyos casos tienen la consideracin de
precio, sometido a las prescripciones civiles y mercantiles. Sin embargo, tienen la consideracin
de tasas si el servicio es gestionado en rgimen de monopolio o si es de recepcin obligatoria por
los administrados.
268.2. Las tarifas de los servicios sometidos a rgimen de utilizacin de precios tienen que ser
aprobadas por la Administracin d-e la Generalidad, d-espus de un estudio econmico. Si en el
plazo de tres meses no ha resuelto el expediente, se entiende que las tarifas son aprobada.s por
silencio administrativo.
268.3. Las tarifas tienen que ser suficientes para la auto financiacin del servicio. No obstante)
si concurren circun.stancias que aconsejan establecer una cuanUa inferiOJ~ el ente local debe
establecer simultneamente las compensaciones econmicas necesarias)).
1302
de Estado se refera a la diferencia entre la aletoriedad normal, y la que es

anormal por ser imprevisible, en un contrato celebrado a riesgo y ventura,
como es propio en las concesiones de servicio pblico.
Conviene destacar la idea de que cuando el Consejo de Estado se pronuncia
el 30 de marzo de 1916 sobre las pretensiones de la Compagnie Gnrale
dJclaage de Bordeaux, no afirma una derogacin general y absoluta del
principio de riesgo y ventura caracterstico de las concesiones de servicio
pblico, sino una mera atemperacin o dulcificacin parcial del principio,
que slo se aplica cuando acaezcan riesgos imprevisibles. La regla general
sigue siendo el (<Jacta sunt seruanda)) del riesgo y ventura, por lo que el concesionario debe soportar los efectos econmicos desfavorables de circunstancias normales sobrevenidas, como el incremento del precio de las materias
ptimas278 Ahora bien, cuando aparece un riesgo imprevisible y externo a
las partes del contrato, hay que admitir un i'gimen excepcional orientado
a restablecer el equilibrio econmico de la concesin, pues de lo contrario,
se infringira el principio de proporcionalidad en el grado de diligente previsin, que actuando de buena fe es exigible a las partes del contrato, segn el
Consejo de Estado279
La prestacin de ese servicio de iluminacin de la ciudad de Burdeos se
realizaba por un concesionario; el gas era la energa utilizada pma el alumbrado pblico, y el gas se produca a partir del carbn. Con motivo del estallido de la primera guerra mundial y la inflacin que acarre, se produjo el
encarecimiento, tanto de la propia materia p1ima utilizada para producir
energa lumnica, como del transporte del carbn, circunstancias ambas que
t'ompan el originario equilibrio econmico de las recprocas prestaciones.
Ante la imposibilidad econmica del estricto cumplimiento de lo pactado, en
vez de imponer la extincin de la relacin contractual, en su decisin de 30
278
279
As se infiere del pronunciamiento del Consejo de Estado de 30 de marzo de 1916, que afirma
lo siguiente: "En principio, el contrato de concesin regula de manera definitiva, hasta su expiracin, las obligaciones respectivas del concesionario y del concedente; el concesionario est
obligado a realizar el servicio previsto, en las condiciones estipuladas en el contrato, y se lo
remunera con las tasas all establecidas, que percibir de los usuarios. La variacin del precio
de las materias primas, en razn de circunstancias econmicas, es un lea del contrato, que
pued.e -segn el ca.so- , ser favorable o desfavorable al concesionario y que queda a su cargo,
considerndose que cada parte ha tenido en cuenta dicho lea en los clculos y previsiones que
hizo antes de contratar".
Conforme al pronunciamiento del Consejo de Estado de 30 de marzo de 1916, dictado en el
asunto de la Compagnie Gnrale d'clairage de Bordeaux, la dosis de incremento del precio
del gas desborda el margen razonable que de buena fe es exigible a un contratista previsor:
mais qu 'elle entrane dans le cout de la fabrication du gaz une augmentation qui, dans
une mesure djouant tous les calculs, dpasse certainement les limites extremes des majorations ayant pu etre envisages par les parties lors de la passation du contrat de concession".
1
' ()
1303
de marzo de 1916, el Consejo de Estado francs consider que lo indicado

era garantiza1la continuidad de la prestacin del servicio, pero compensado
parcialmente al concesionario, para as restablecer el originario equilibrio
econmico que se pact al celebrar el contrato. Se consider por el Consejo
de Estado, que la satisfaccin del inters general xiga que el concesionario
hiciera un esfuerzo, y ste siguiera cumpliendo sus obligaciones contractuales, para que no se produjera una interrupcin del servicio perjudicial para
el inters general. Por tanto, si el concesionario suspende temporalmente
la prestacin del servicio, no proceder Testablecer el equilibrio econmico,
pues la continuidad de funcionamiento del servicio es el autntico fundamento legitimador de la compensacin que percibe el concesionario.
La causa justificativa de la compensacin parcial e1a la aparicin sobrevenida de una circunstancia excepcional y ajena a las partes del contrato,
el avatar blico en el que se sobrepasan los normales aumentos del precio
del carbn, que hubieran podido ser razonablemente previstos por las partes del ontrato al realizarse la adjudicacin. Ese factor inslito, tiene como
consecuencia que la economa del contrato devenga absolutamente arruinada, trastocada o convulsionada ('(l ~conomie du contrat se trouve absolument
bouleverse)J). Es decir, para que exista la obligacin de restablecer el equilibrio de la economa de la concesin, no basta con que se produzca una cierta disminucin del beneficio empresarial, tampoco la total ausencia de ganancias. Para que proceda aplicar esta figu1a jurdica del restablecimiento,
debe existir una situacin de dficit de la concesin realmente importante.
Para comptender cabalmente este pronunciamiento del Consejo de Estado,
es fundamental tener en cuenta la extraordinaria magnitud del incremento
de los precios que repercuti en la economa de la concesin; en el caso concreto del contrato celebrado para la iluminacin de Burdeos, no se tlataba
de un incremento normal debido a la inflacin; hay que tener en cuenta que
.en el mes de enero de 1915 la tonelada de carbn costaba 35 francos, pero
como consecuencia de la guerra, en marzo de 1916 el precio de la tonelada se
haba elevado a 117 francos.
Por otro lado, conviene destacar que la teora del riesgo imprevisible no garantiza al gestor una compensacin integral, sino exclusivamente pa1cial
del desequilibrio econmico de la concesin administrativa. Efectivamente,
el Consejo de Estado francs no afirma que el concesionario deba quedar
exactamente en las mismas condiciones econmicas que le corresponderan
si no hubiera acaecido el riesgo imprevisible; lo que considera el Consejo de
Estado francs es que el concesionario debe cumplir lo pactado, pero mientras duren las circunstancias de guerra, no debe ser el nico que soporte las
consecuencias adversas de ese hecho excepcional:
1304
"(... ) qu?1. cet effet, il convient de decider, d'une part, que la Compagnie est tenue
d'assurer le se1vice concd et, d'autre part, qu'elle doit supporter seulement, au cours
de cette priode transitoire,. la part des consquences onreuses de la situation de force
majeure ci-dessus rappele que l'interprtation raisonnable du contrat permet de laisser
a sa charge".
Advirtase adems, que para que est justificado el restablecimiento del

equilibrio econmico, no basta con que se produzca un simple desajuste re~
tributivo, o con que el ((statu quo~~ de la economa concesional difiera del
originariamente previsto y pactado; no es suficiente con que tenga lugar
una merma de los ingresos, o una reduccin de los beneficios estimados;
se requiere una autntica devastacin de la economa concesonal, no una
simple turbulencia el?- el equilibrio de las prestaciones. La teora del riesgo
imprevisible slo se aplica excepcionalmente, cuando se produje una quie~
bra absoluta del recproco equilibrio de las prestaciones, o por decirlo en
otros t1minos, cuando se destruye o aniquila la originaria reciprocidad en
la economa del contrato280 En ese mismo sentido, nuestro Consejo de Esta~
do hace referencia a la uquiebra total y absoluta del sinalagma establecido
entre la Administracin y el contratista'~, por la aparicin de un riesgo '(que
lo desbarata asbolutamente''281
Desde la perspectiva de la justicia conmutativa entre las pmtes del contrato,
por causa de la guerra se ha destruido la relacin de equivalencia; el desequilibrio de las prestaciones ha devenido a ser absolutamente desorbitado
o manifiestamente desproporcionado, al haber alcanzado magnitudes econ~
micas que estn fuera de todo clculo, por muy prudentes y previsores que
zao Gaspar ARIO ORTIZ, Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1968, pgina 292; resumiendo la jurisprudencia y
la doctrina francesa, destaca ARIO que la teora de los riesgos imprevisibles requiere: "Aumento grave de la onerosidad de la prestacin: no es suficiente que el contratista haya sufrido
un quebranto en los beneficios esperados, es preciso que el cumplimiento de la prestacin resulte
excesivamente oneroso o, incluso, ruinoso, que la lesin resulte desproporcionada con lo que el
contratista pudo prever. El <<Conseil d'Etat>Jya exigfa, como hemos visto, desde su nacimiento,
que se tratara de un verdadero boulevers"ement>> de la economa del contrato".
281 Dictamen del Consejo de Estado de 15 de abril de 2004 (expediente nmero 662/2004): "El
Consejo de Estado no ha sido ajeno en nuestra patria a la construccin de la doctrina del restablecimiento del equilibrio econmico en los contratos cuando se produce una quie bra total
y absoluta del snalagma establecido entre la Administracin y el contratista. Desde el Real
Decreto Sentencia de 20 de junio de 1840, recafdo en el asunto de Portazgo de Soncillo, hasta el
dictamen de 14 de mayo de 1987 (expediente nmero 50.226), el Consejo de Estado ha seialado
que la alteracin de las circunstancias existentes en el momento de la conclusin d e los contratos de tracto sucesivo puede dar lugar a una revisin de su contenido, pero ello no slo es posible
cuando, adems de no tener adecuada compensacin mediante el instrumento ordinario de la
revisin de precios, el riesgo concretado no es normal sino patolgico y desmesurado, de tal
suerte que lo desbarata completamente".
1
1305
fueran los licitadores. Ahora bien, a pesar de tan colosal desequilibrio, como
todava es posible cumplir el contrato sin interrumpir la prestacin, por eso
el Consejo de Estado francs opta por no extinguir la relacin contractual,
sino que prefiere modificar la concesin administrativa, para satisfacer as
a los intereses gene1ales que reclaman que se mantenga la continuidad y
la regularidad del funcionamiento del servicio pblico282 Ahora bien, si la
dimensin del desequilibrio fuma de un calibre tan desorbitado, que por su
extraordinaria magnitud frustrase el logro de la funcin o causa del negocio
jurdico (al ser inalcanzable la finalidad de inters general perseguida), lo
indicado seda la extincin anticipada del contrato.
Dejando ya al margen el asunto de la iluminacin de la ciudad de Burdeos, y
antes de examinar las consecuencias que derivan de esa causa legitimadora
del restablecimiento de la economa de una concesin de servicio pblico,
resulta indicado precisar algo ms esa causa de los riesgos imprevisibles,
que hacen desaparecer el originario equilibrio econmico de las recprocas
prestaciones contractuales. Es claro que el desequilibrio debe estar causado
por circunstancias sobrevenidas y ajenas a la gestin empresarial realizada
por el concesionario; la dificultad radica en identificar cundo se trata de circunstancias externas e imprevisibles. En cualquier caso, se considera que
tales circunstancias deben ser valoradas con criterios estrictos y rigurosos,
nunca elsticos, extensivos o analgicos283 La regla general es cumplir el
282
283
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1968, pgina 311: "La solucin ms acorde con
l-a naturaleza y finalidad del contrato administrativo es, sin dud-a, la revisin del mismo: el
inters pbli~o que el contrato administrativo siempre encierra y su pronta realizacin exigen
mantenerlo subsistente con las necesarias adaptaciones, bien mediante acuerdo entre las par
tes, que establezcan las condiciones en que se ha de desarrollar el contrato durante este perodo
momentneo de dificultades imprevistas, bien a travs de la modificacinjudicial de los precios
del contrato, o de la concesin al contratista de una indemnizacin compensadora de la mayor
onerosidad sobrevenida en el cumplimiento de su prestacin. Tal es la finalidad a que tiende la
teora de la imprevisin".
.
(Tol 40453)]: "En el caso examinado, la aplicacin del artfculo 127.2 del Reglamento de Ser
vicios de las Co1poraciones Locales, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de
esta Sala (sentenci-as de 20 de febrero de 1956, 14 de mayo de 1957 y 24 de enero de 1984) por
la ndole excepcional de este tipo de disposiciones que rompen transitoriamente la normalidad
econmica en los contratos administrativos, ha de ser aplicada con sujecin estricta a sus tr
minos, sin que sea posible ampliaciones analgicas ni su extensin a casos no previstos expresa
y categricamente".
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1999 [ponente Juan Jos Gonzlez Rivas;
(Tol33815)]: "El principio de equilibrio econmico de las concesiones debe ser interpretado en
sentido estricto (...)por la tndole excepcional de este tipo de disposiciones que rompen transi
toriamente la normalidad econmica en los contratos administrativos, ha de ser aplicada con
sujecin estricta a sus trminos, sin que sea posible ampliaciones analgicas ni su extensin a
casos no previstos expresa y categricamente".
1306
contrato en los trminos acordados ((pacta sunt servandaJ)), a riesgo y ventura del concesionario; la excepcin que debe ser interpretada y aplicada con
criterios estrictos, es restablecer el equilibrio econmico de la concesin, por
razones de equidad y cuando acaezca una situacin inslita y objetivamente
imprevisible284
Conviene aadir que la imprevisin no tiene carcter individual o subjetivo;
no se trata de analizar y valorar si una concreta persona pudo y debi contemplar o vaticinar una eventual situacin futura, y adoptar las cautelas
pertinentes. La imprevisin es objetiva, en el sentido de que para valorarla
deben emplearse criterios generales de racionalidad, sobre lo que en trminos abstractos y segn estndares generales, es prudente y razonable tomar
en consideracin por los licitadores, a la hora de pronosticar las circunstancias de futuro que pueden incidir en la prestacin d~l servicio pblico 285 Por
284
285
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987

(ponente Manuel Gordillo Garca).
Dictamen del Consejo de Estado de 24 de abril de 1997 (nm. 560/1997): "La aplicacin de la
doctrina de la imprevisin exige cautelas especiales. De otro modo, se desvirtuara su esencia,
convirtindola en clusula general no escrita, pero aplicable en todo caso a todo contrato. En
consecuencia, pugnara con la regla del riesgo y ventura, propia de los contratos administrativos".
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2001 [ponente Juan Jos Gonzlez Rivas; (Tol129658)]: "Tambin en este punto, se subraya la jurisprudencia de esta Sala, que ha
venido insistiendo en el carcter excepcional de la revisin de precios, puesto que el respeto al
principio del equilibrio econmico de la prestacin, determina que su admisibilidad pugne con
una serie de principios de la contratacin administrativa, como son los de riesgo y ventura, el
del precio cierto, el de la inmutabilidad del contrato <cex legJ> y la exigencia de estimar las estipulaciones que lo contengan con un espritu restrictivo que excluye interpretaciones analgicas
o ampliaciones no previstas expresa y categricamente en nuestro sistema jurdico".
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de feb1ero de 2001 [ponente Fernando Martn Gonzlez; (Tol30441)]: (((...)existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, a partir
de su pe1[eccionamiento, que debern ser cumplidos con estricta sujecin a sus clusulas y a los
pliegos que le sirven de base, y a cuyo tenor las condiciones jurdicas, tcnicas y econmicas slo
podrn modificarse mediante nueva licitacin, salvo las e.:Ccepciones admitidas, que son ~so,
exepciones, a un rgimen general de mantenimiento de aqullas, y que, en cuanto tales, exigen
una inte1pretacin restrictiva cuyas nicas salvedades vienen constituidas porque hayan sido
inicialmente previstas, o porque ocasionen una ruptura del equilibrio econmico financiero claramente acreditada, o porque resulte evidentemente producida por la superveniencia de hechos
que lo alteren en perjuicio para una de las partes contratantes y en consiguiente beneficio para
otra, incidiendo as( en el mbito de lo que puede incluirse bajo el concepto del enriquecimiento
injusto que exige que concurran con ste un correlativo empobrecimiento a costa de una de las
partes y la ausencia de una causa legalmente prevista que, en su caso) lo admita bajo alguna
modalidad y para algn supuesto previsto.
Sentencia del Tribunal Sup1emo de 20 de abril de 2004 [ponente Juan Jos Gonzlez Rivas;
(Tol421472)]: "Reconoce la sentencia recurrida que el principio de remuneracin integral pue
de verse afectado por una serie de acontecimientos que inciden en el rgimen econmico del
contrato, dando entrada a la teor(a del riesgo imprevisible sustentada en nuestro derech.o en
base al artf.culo 127.2.2 b RSCL que posibilita la revisin de tarifas cuando eventos imprevistos
1307
ello, es de mxima importancia que, en relacin a las oscilaciones que pueda

experimentar la demanda de prestaciones por los usuarios, el pliego fije numricamente el margen de fluctuaciones que debe soporta1 el concesionario,
y los umbrales de la disminucin de la demanda que justifican la obligacin
de restablecer el equilibrio econmico de la concesin.
Segn las particulares circunstancias que concurran en cada caso, el imprevisible incremento del nmero de los usuarios del servicio, puecJ.e llegar a
justificar la adopcin de medidas para restablecer el equilibrio de la concesin administrativa, segn declara la Sentencia del Tribunal Supremode 1
de julio de 1992286 Ahora bien, ese pronunciamiento parte de una premisa
jurdicamente equivocada, pues el litigio se refera a un contrato de recogida
286
incidan en la economa de la concesi-n, mas esa iinpreuisin nunca es subjetiva, sino objetiva
y fundada en criterios de racionalidad, de manera que lo que importa no es tanto si el contratista prev o no el aconteCimiento, sino si ste era racionalmente previsible y si a pesar de su
previsibilidad el contratista concluy el contrato, asumi un riesgo perfectamente previsible y
su produccin o materializacin no debe incidir en los contenidos econmicos de la relacin".
Sentencia del 'l'l'ibunal Supremo de 1 de julio de 1992 (ponente Mariano Baena del Alczar):
"Ello afecta a la revisin para mantener el equilibrio financiero del negocio concesional, equilibrio en virtud del cual se persigue desde luego la retribucin justa del concesionario, pero
tambin se procura evitar que un eventual desequilibrio repercuta en las posibles deficiencias
en la prestacin del servicio (...) la doctrina ha montado la teor(a del riesgo imprevisible, que
consiste en apreciar el derecho del concesionario a que se restablezca el equilibrio econmico
de la concesin slempre que incida sobre ste una circunstancia que no pudo ser prevista y sea
independiente de la buena gestin (...)No obstante, con ello no se encuentra la solucin a todos
los problemas planteados pues, aparte de que hay que tener en cuenta las circunstanci-as de los
casos a que se refieren las citadas sentencias sin saca1las declaraciones jurisprudencia/es de
su contexto, queda en pie la exigencia esencial de que la circunstancia sobrevenida sea indepen
diente de la buena gestin de la empresa concesionaria. Pues no puede entenderse que al amparo de la teor(a del riesgo imprevisible los entes locales deban paliar o subsanar todas las situaeiones de crisis econmica en que puedan encontrarse las empresas concesionarias. Subsiste
igualmente la necesidad de comprobar en el caso concreto si efectivamente la circunstancia que
se dice imprevisible no pudo ser prevista razonablemente, pues la empresa contra.ta a riesgo
y ventura y debe suponerse una mediana diligencia en los clculos econmicos efectuados al
acordarse el precio de la retribucin. En definitiva ello forma pa.rte de uno de los elem~mtos de
juici.o de que el empresario di~pone para asumir el riesgo que todo negocio comporta(...) Debe
entenderse por tanto que ha tenido lugar un gran aumento del nmero de usuarios, lo que se
deduce por otra parte de los certificados expedidos por el mismo Ayuntamiento sobre el nmero
de plazas en apartamentos y hoteles. Este aumento es claro que lgicamente ha repercutido en
la prestacin d.el servicio, no pudiendo negarlo el Ayuntamiento toda vez que cobra una can ti
dad considerablemente mayor en concepto de tarifas.
En cuanto al carcter previsible de esta circunstancia del aumento del nmero de usuarios
del servicio debe desecharse la repetida alegacin del Ayuntamiento, que acoge la sentencia
apelada, en el sentido de que la planificacin urban(stica del Ayuntamiento ha permanecido
sin alteracin ninguna desde la fecha de la concesi-n. A partir de este dato se entiende que el
concesionario pudo prever el crecimiento de la poblacin. Sin embargo, lo cierto es que este
argumento queda desvirtuado por las alegaciones del apelante, pues en efecto la planificacin
urbanstica puede ejecutarse o no, y si se ejecuta puede llevarse a cabo a un ritmo ms o menos
rpido.
1308
DAVID BLA.l~QUER CRIADO
de basuras en el que se haba pactado un precio determinado, revisable con

arreglo al aumento del ndice de precios al consumo; es decir, la remune~
racin del prestador del servicio no vena determinada por la cantidad de
basura recogida, o por el nmmo de vecinos de la poblacin que eran aten~
didos por el servicio. Pues bien, en esas circunstancias, aunque el objeto de
la prestacin contratada sea un servicio pblico, en rigor ese contrato ele
gestin no merece ser calificado como concesin en sentido estricto, pues
uno de los 1asgos caractersticos de esa figura, es que la remuneracin debe
establecerse en funcin del uso (artculo 281.1 del TRLCSP 3/2011); por tan~
to, si el importe del precio es determinado, no se tratar de una concesin
administrativa, aunque se haya celebrado un contrato de gestin de un servicio pblico, y pese a que el negocio jurdico sea bautizado con ese nombre
o denominacin.
Se plantea en la prctica si el incremento sobrevenido de los costes laborales, derivado de la negociacin colectiva del concesionario con sus trabajadores (o la negociacin sectorial de un determinado tipo de servicios), debe
reputarse como un hecho imprevisible y fuera del crculo de decisiones de las .
partes del contrato administrativo287 A ese respecto, es criterio de la Junta
Consultiva de ContratacinAdministrativa288, que "las variaciones de precio
por incremento de los costes de personal, slo pueden tener reflejo en el precio
del contrato a travs de las correspondientes frmulas de revisin de precios
en los que se haya tomado en consideracin tal componente".
287
288
Prescindiendo por tanto de la argumentacin relativa a los planes de urbanismo, hay que entender de todas formas que tratndose de un municipio turfstico poda preverse razonablemente el aumento del nmero de usuarios. Pero ello no significa que debiera preverse un crecimiento
tan rpido, el cual ha supuesto de hecho que se deba prestar el servicio al cincuenta por ci.ento
ms de los usuarios iniciales. Es decir, el carcter previsible o no de la circunstancia admite
matizacion.es, pues lo importante no es que sta pudiera preverse en abstracto sino que sobre
venga una modificacin de las condiciones de prestacin del servicio que altere el equilibrio de
la concesin. No es imposible qu.e aquella circunstancia se encontrase prevista, pero tampoco lo
es que las previsiones se vean desbordadas por los hechos como sucede en el caso de autos dado
el crecimiento del nmero de usuarios.
Este crecimi.ento, acreditado en autos, supera las previsiones normales y da lugar a un desequilibrio econmico d.e la concesin, por lp que procede acceder a las pretensiones del apelante y
restablecer a.quel equilibrio, llevando a cabo una composicin de los intereses de las partes y
atendiendo a la justicia distributiva".
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2001 [ponente Nicols Maurandi Guilln;
(Tol 30303)]: "El incremento que puedan experimentar los costes de mano de obra como con.se
cuencia de un convenio colectivo no constituye un supuesto de ius variandi, al ser algo ajeno
a la voluntad de la Administracin contratante. Tampoco es un hecho imprevisible para el
contratista, ya que la p eridica negociacin colectiva es una incidencia normal en la dinmica
de las relaciones laborales".
Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 38/00, de 21 de diciembre de
2000.
1309
Segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no se p1oduce una subversin total o absoluto trastocamiento de la razonable simetra de las prestaciones pactadas con la Administracin, cuando el concesionario se ve obligado a incrementar las retribuciones de sus trabajadores como consecuencia
de un convenio colectivo289 As ocurre, siempre y cuando la Administracin
Pblica titular del servicio no haya intervenido en el proceso de negociacin
realizada por el concesionario290, pues ((no puede admitirse que ste configure
el contenido de la obligacin municipal cuando el Ayuntamiento ha de pagar
las elevaciones salariales con fondos pblicos y no ha tenido participacin
en la gestin del Convenio'1291 . Segn la jurisprudencia, el concesionario no
puede pretender que el convenio colectivo con sus trabajadores es un accidente imprevisible, al que es totaJmente ajeno el gestor del servicio; por el
contrario, no es un acontecimiento externo sino interno de la compaa, y
adems es fcilmente previsible con un mnimo de cautela y normal diligencia empresarial292 .
289
Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 (ponente Mariano de Oro-Pulido

y Lpez), 11 de febrero de 1991 (ponente Jos Ignacio Jimnez Hernndez), 2 de diciembre de
290
291
292
1988 (ponente Francisco Javier Delgado Barrio).

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2001 [ponente Juan Jos Gonzlez
Rivas; (Tol129658)]: "b) En consecuencia, no cabe traslada~~ y esta es la doctrina de aplicacin
a este supuesto, al ente pblico titular del servicio, en este caso, la Corporaci.n Municipal, los
efectos de un Convenio Colectivo de empresa, pactado por el concesionario si dicho ente pblico
no ha tenido intervenciones sobre esta accin, circunstancia que no consta acreditada en las
actuaciones, pues lo contrario es dejar en manos de una de las partes el contenido de la medida de unas obligaciones de la otra, puesto que si bien el Convenio Colectivo es expresin de
un acuerdo libremente adoptado a tenor del artfculo 82.1 del Estatuto de los Trabajadores, es
un contrato y en cuanto tal, fruto de la libertad del empresario y no puede admitirse que ste
configure el contenido de la obligacin municipal cuando el Ayuntamiento ha de pagar las elevaciones salariales con fondos pblicos y no ha tenido participacin en.. la gestin del Convenio,
por lo cual, el derecho no contempla el Convenio celebrado, sino que tambin se preocupa de la
actividad negociadora que ha de desembocaren el contrato normativo, a tenor del arUculo 37.1
de la Constitucin, que se refiere expresamente a la negociacin.
e) Este criterio jurisprudencia[ reiterado en las sentencias ya invocadas de 2 de diciembre de
1988 y 8 de noviembre de .1994, determina que se niegue el reconocimiento de la alterabilidad
en las bases del contrato y no puede afirmarse que sea el Convenio Colectivo un acontecimiento
ajeno a la voluntad del concesionario que irrumpa en el mantenimiento del equilibrio econmico del contrato, solucin que hubiera sido distinta si la negociacin y mbito de aplicacin del
Convenio fuere distinto, como puede deducirse del anlisis de otras sentencias de esta Sala, es
pecialmente las de 25 de abril y 22 de septiembre de 1989, 21 de febrero de 1990 y 11 de febrero
de 1991".
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2001 [ponente Juan Jos Gonzlez
Rivas; (Tol 129658)].
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2001 [ponente Nicols Maurandi Guilln;
(Tol 30303)]: "El incremento que puedan experimentar los costes de mano de obra como consecuencia de un convenio colectivo no constituye un supuesto de ((ius variandi., al ser algo ajeno
a la voluntad de la Administracin contratante. Tampoco es un hecho imprevisible para el
1310
Si el titular de la concesin de servicio pblico es parte del convenio colectivo

celebrado con los trabajadores, no cabe hablar en rigor de un acontecimiento
externo al contrato de gestin de servicio pblico, pues quien celebra el
convenio colectivo con los trabajadores es precisamente una de las partes del
contrato administrativo293 Por otro lado, segn la jurisprudencia del Tribu~
nal Supremo, la eventual celebracin de un convenio colectivo es algo perfectamente predecible PC?l' cualquier concesionario de un servicio pblico2 94
(es ms, en pocas de inflacin y de inestabilidad econmica, es una realidad
293
2 94
contratista, ya que la P,eridi.ca negociacin colectiva es una incidencia normal en la dinmica

de las relaciones laborales".
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1988 (ponente Francisco Javier Delgado
Barrio); '~este respecto importa subrayar que dicha revisin opera como instrumento al servicio del <<mantenimiento del equilibrio financiero y esta doctrina hace referencia en lo fundamental a acontecimientos ajenos a la voluntad del concesionario -art 152.3 del Reglamento de
Servicios- lo que no puede afirmarse que sea el convenio colectivo que se examina. Clertamente
y en ltimo trmino los convenios colectivos son consecuencia final en buena medida de hechos
ajenos a la voluntad de la empresa y an de los trabajadores -as(, muy d.estacadamente, las
elevaciones de los precios determinan la disminucin del valor adquisitivo de la moneda-pero
an as(~ en un convenio de empresa queda siempre la duda de si la firmeza negociadora del
empresario no hubiera sido mayor de no haberse tenido cubierta la repercusin del incremento
salarial en el ente pblico concedente por virtud de una clusula expresa de revisin del canon.
Independientemente de esta duda, ha de concluirse que no cabe trasladar al ente titular del
servicio pblico los efectos de un convenio colectivo de empresa pactado por el concesionario si
dicho ente pblico no ha tenido intervencin en su gestacin".
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2005 [ponente Octavio Juan Herrero Pina;
(Tal 649369)]: "Faltando la acreditacin de tal presupuesto de hecho de afectacin del equilibrio financiero, decae la pretensin de la parte fundada en tal circunstancia, como mantiene
la sentencia de instancia, que aade el argumento, tampoco desvirtuado por la recurrente,
que de que la revisin del convenio colectivo no rene las caracterfsticas de imprevisibilidad
exigidas al efecto, lo que reafirma la parte recurrida con cita de las sentencias de 2-1-79, 12-181, 20-9-91, 22-1 y 30-4-2001, a lo que cabe aadir, que la alteracin del equilibrio econmico
del contrato, exige que la Administracin haya introducido modificaciones en la prestacin
del servicio, o que hayan ocurrido circunstancias sobrevenidas imprevisibles que hayan pro
vacado el desequilibrio, que en general y como seala la sentencia de 18 de diciembre de 2001
se trata de acontecimientos ajenos a la voluntad del concesionario, lo que no puede afirmarse
de un Convenio Colectivo de empresa suscrito por el mismo, cuyos efectos no son trasladables
a la Corpora.ci.n titular del servicio, pues con ello se dejara en manos de una de las partes
la determinacin de las obligaciones de la otra, aadiend.o dicha sentencia, que es criterio
jurisprudencia[ reiterado en las de 2-12-1988 y 8-11-1994, que no puede afirmarse que sea el
Convenio Colectivo un acontecimiento ajeno a la voluntad del concesionario que irrumpa en el
mantenimiento del equilibrio econmico del contrato".
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2008 [ponente Segundo Menndez Prez; (Tol
1292689)]: "(.. .) cuando la actora concurri a aquel concurso a mediados del ao 2002 debi
preve1~ como posibilidad nada descartable, que los costes salariales que llegaran a pactarse en
el nuevo Convenio surtieran efectos desde el1 de enero de 2002. Y B) Porque no era imprevisi
ble, sino todo lo contrario, que el incremento salarial que llegara a pactarse en el nuevo Conve
nio ascendiera a un porcentaje prximo al finalmente pactado del3,5%, pues el incremento del
IPC en el afio 2001 haba sido del3,8, y lleg a ser del 4 en el ao 2002".
1311
casi inexorable)295, por lo que su imprevisin sera reveladora de una grave

negligencia empi.esarial, absolutamente inexcusable, y de ah que el gestor
del servicio deba soportar las consecuencias econmicas desfavorables derivadas de su impericia profesional.
Las concesiones administrativas de servicio pblico se otorgan a riesgo y
ventura del gestor; ahora bien, no por ello el titular de la concesin debe
soportar patrimonialmente todos los riesgos imprevisibles. Por ejemplo, en
relacin al servicio de suministro domiciliario de agua potable, sucede que el
incremento de la poblacin y el consiguiente aumento del consumo de agua,
no siempre puede ser reputado como un riesgo imprevisible. Tampoco toda
disminucin de la oferta de prestaciones puede ser reputada imprevisible,
pues puede 1esponder al previsible descenso del nivel fretico de un pozo,
como ocurri en el Ayuntamiento de Jijona296 Todo depender de las particulares circunstancias de hecho que concurran de cada caso concreto; no
es lo mismo una ampliacin gradual de la poblacin consumidora de agua,
que un salto exponencial demogrfico que puede acaecer en una localidad
turstica. En alguna ocasin, el Tribunal Supremo ha aplicado la teora del
riesgo imprevisible, a concesiones de suministro de agua por sorpresivo in-
295
296
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1988 (ponente Joaqun Salvador Ruiz Prez): ''uno de los p erfiles ms acusados de la contratacin administrativa, es el que promueve el
entendimiento de celebrarse a riesgo y ventura del contratista, salvo en casos de fuerza mayor;
y que la subida del ndice de precios y salarios, determinante de la procedencia de la revisin
en la fecha establecida, es un suceso contingente pero previsible an a corto plazo, incluso anterior al de la data revisora, en pocas como las actuales de inestabilidad econmica, que debe
ser incluida en el concepto jurfdico de riesgo y ventura a cargo del contratista, porque pudo
ser ponderado en el clculo de sus previsiones que frente a la legitima aspiracin de obtener
beneficios, asumi el riesgo de sufrir prdidas como consecuencia de clculos errneos o de la
aparicin de inesperad<Is circunstancias incidentes en la ejecucin del contrato, porque stas
son las consecuencias del carcter aleatorio de este tipo de relaciones jurdicas".
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de octubre de
2000 (ponente Miguel ngel Ola1'te Madero): (fEZ Ayuntamiento demandado niega tales cir
cunstancias imprevisibles, sosteniendo que el descenso del nivel {Tetico del pozo era previsible
para la actora (...)esta Sala entiende que la imprevisibilidad a que se refiere la normativa
enunciada para acceder a la pretensin de la actora no se ha producido, al no desprenderse del
informe presentado por la parte, y que figura en el expediente, concretamente en su documenta
cin para participar en el mismo, como bien apunta la demandada, la imprevisiblidad invo
cada, sino una distinta inte1pretacin.. de las partes sobre el descenso del nivel freti.co d.el pozo
pineta; tampoco el segundo de los inforrnes, pues del mismo no se pude concluir la estimacin
de su pretensin) al no poder darle valor absoluto al carecer de fundar11entacin (folio 32 del
expediente administrativo); ni al tercero, que solo seala que existen dudas sobre la legitimidad
de la pretensin, pero que debe resolverse en el marco de la concesin; ni al ltimo de ellos, pues
de su completo anlisis las prdidas s~ las imputa a una defectuosa previsin de los metros
cbicos a facturar por la actora, y sin que pueda dar valor a informaciones periodsticas, que
slo constatan la situacin de desabastecimiento de agua en la poblacin, intrascendente para
la resolucin de este proceso".
1312
cremento del nmero de usuarios que deben ser atendidos en una localidad
turstica (donde en poco tiempo lleg a duplicarse el nmero de usuarios del
servicio)297 .
Por ltimo, no parece que en virtud de esa teora de los riesgos imprevisi~
bies, y mediante la aplicacin de la clusula ''rebus sic stantibus'), se pueda
encubrir una modificacin contractual de tal trascendencia en la concesin,
que termine transformando el contrato en otro enteramente distinto. Como
ya se ha explicado en el captulo 9, la 'potestas variandi" tiene lmites. No es
lo mismo la modificacin de alguna prestacin accidental del coritrato 298, que
la alteracin sustancial de las prestaciones contratadas, cambio que desemboca en la entera novacin de la relacin obligatoria (as sucede, segn ha
declarado la jurisprudencia, puando adems de alargarse el plazo de la concesin, se aaden cuantiosas inversiones que no estaban originariamente
incluidas en el objeto de la concesin de servicio pblico)299
297
298
299
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1992 (ponente Mariano Baena del Alczar}:
((En cuanto al carcter previsible de esta circunstancia del aumento del nmero de usuarios
del servicio debe desecharse la repetida alegacin del Ayuntamiento, que acoge la sentencia
apelada) en el sentido de que la planificacin urbanstica del Ayuntamiento ha permanecido
sin alteracin ninguna desde la fecha d.e la concesin. A partir de este dato se entiende que el
concesionario pudo prever el crecimiento de la poblacin. Sin embargo, lo cierto es que este
argumento queda desvirtuado por las alegaciones del apelante, pues en efecto la planificacin
urbanstica puede ejecutarse o no, y si se ejecuta puede llevarse a cabo a un ritmo ms o menos
rpido.
Prescindiendo por tanto de la argumentacin relativa a los plan.es de urbanismo, hay que entender de todas formas que tratndose de un municipio tur(stico poda preverse un crecimiento
tan rpido, el cual ha supuesto de hecho que se deba prestar el servicio al cincuenta por ciento
ms de los usuarios iniciales. Es dcir, el carcter previsible o no de la circunstancia admite
matizaciones, pues lo ilnportante no. es que sta pudiera preverse en abstracto sino que sobrevenga una modificacin de las condiciones de prestacin del servicio que altere el equilibrio d.e
la concesin. No es imposible que aquella circunstancia se encontrase prevista, pero tampoco lo
es que las previsiones se vean desbordadas por los hechos como sucede en el caso de autos dado
el crecimiento de nmero de usuarios.
Este crecimiento, acreditado en autos, supera las previsiones normales y da lugar a un desequilibrio econmico de la concesin, por lo que procede acceder a las pretensiones del apelante
y restablecer aquel equilibrio, llevando a cabo una composicin de intereses de las partes y
atendiendo a la justicia distributiva".
Sentencia de 1 de marzo de 1999, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en
Santa Cruz de Tenerife (ponente Luis Helmuth Moya Meyer): "Si observamos atentamente los
preceptos transcritos siempre hacen referencia a la posibilidad de introducir modificaciones en
el servicio. Por modificar hay que entend-er "cambiar una cosa mudando alguno de sus accidentes". Segn la doctrina civilista se consideran, por regla general, condicion-es accidentales del
contrato las que se refieran a la cantidad, modo, tiempo o lugar d.e las obligaciones".
Sentencia de 1 de marzo de 1999, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en
Santa Cruz de Tenerife (ponente Luis Helmuth Moya Meyer): "La prrroga de la duracin
del contrato podr(a tener cabida dentro de la potestad de modificar el servicio, aunque con las
precisiones que hace la jurisprudencia que cita el coadyuvante a los efectos de evitar situado
nes de fraude, y siempre que no se sobrepasase el Umite mximo de duracin de los contratos
1313
Para finalizar este apartado sobre los riesgos imprevisibles, resulta indicado
aadir una breve reflexin. Una de las misiones bsicas del pliego de clusulas contractuales, debera ser racionalizar la distribucin de contingencias,
en particular, objetivando los lmites mximos de riesgo que debe soportar
estoican1ente el concesionario que gestiona el servicio pblico. A tal efecto,
el pliego debera identificar con criterios objetivos, y a ser posible numricos,
el punto a partir del cual desaparece la base objetiva del negocio jurdico, y
resulta exigible que la Administracin restablezca el equilibrio econmico
de la concesin.
La deficiente delimitacin del permetro mximo de riesgos que debe soportar el concesionario, la ausencia de parmetros objetivos que permiten
medir la dosis mxima de contingencias que asume el gestor del servicio, son
prcticas burocrticas tan habituales como criticables, por el amplio espacio
de incertidumbre que dejan abierto. Ahora bien, la creacin de esa inseguridad jurdica no determina, por s sola, la invalidez del pliego contractual.
La consecuencia de esa indefinicin de debera ser la nulidad del pliego,
sino la falta de inters jurdico tan arriesgado e incierto en sus resultados
econmicos.
Por otro lado, conviene aclarar que se trata de objetivar el riesgo, ms que
distribuirlo o repartirlo. Efectivamente, un rasgo caracterstico de la concesin de servicio pblico es que el riesgo pesa sobre el gestor a quien se le
ha adjudicado el contrato (artculo 277.a) del TRLCSP 3/2011). Por tanto,
en ese punto la concesin de servicio pblico se diferencia del contrato de
colaboracin del sector pblico con el sector privado. Mientras que en la concesin de servicio pblico basta con objetiva los riesgos, lo caracterstico de
otros negocios jurdicos, es que las clusulas establezcan la distribucin de
los riesgos o el reparto de las contingencias que cada parte debe soportar (as
previsto legalmente. Pero en el caso que nos ocupa) no slo se aprueba la variacin del plazo de
duracin del contrato de concesin de servicio de abastecimiento de agua, sino que, adems, el
concesionario se compromete a realizar importantes inversiones a las que no vena obligado segn el pliego d.e condiciones tcnicas y econmico-administrativas. Lo que comenz siendo una
concesin de servicio pblico, con el exclusivo fin de gestionar el servicio ya establecido, pasa a
incorporar ahora la obligacin de realizar obras a cargo del concesionario. Y la finalidad de la
prrroga del servicio es precisamente, como insistentemente reconoce el coadyuvante, permitir
la amortizacin de las inversiones que se compromete a realizar. Se produce una alteracin
sustancial del objeto del contrato, que provoca una novacin de la relacin concesional, que
no puede ser legitimada en el <<us variandi de la Administracin. Basta con pensar si sera
admisible que la Administracin, en el ejercicio de dicha potestad, poda haber impuesto al
concesionario la obligacin de realizar inversiones por valor de novecientos treinta m illones de
pesetas. Parece que la respuesta debe ser negativa. En consecuencia, se infringi lo dispuesto en
el artculo 51 RCCL que exiga en estos supuestos una nueva licitacin para garantizar la libre
concurrencia de todos los interesados en obtener la nueva concesin".
1314
DAVID BLA.i'fQUER CRIADO
sucede respecto el contrato de colaboracin del sector pblico con el sector

privado, a tenor de lo establecido en los artculos 136.b) y 215 del TRLCSP
3/2011).
Con la objetivacin de los riesgos que aqu se destaca, no se trata de aliviar o
reducir las responsabilidades del concesionario que gestiona un servicio pblico. Al objetivar el margen de riesgo, se trata de robustecer la certidumbre
y la seguridad jurdica sobre el alcance de las obligaciones contractuales del
concesionario del servicio pblico.
G) El restablecimiento del equilibrio econmico de la conce-
SlOll
1. Restablecimiento integral o parcial

Segn cules sean las causas que determinen ese resultado adverso, la ruptura sobrevenida del originario equilibrio econmico de la concesin pue. de conducir a distintos escenarios. N o siempre es uniforme la obligacin
de restablecer el equilibrio econmico de una concesin de servicio pblico.
Esa obligacin jurdica. tiene un alcance variable, en funcin de cul sea la
concreta causa que en cada relacin contractual, determina la ruptura del
originario equilibrio de las recprocas prestaciones contractuales.
Por ejemplo, cuando la ruptura del equilibrio econnlico obedece a causas
de fuerza mayor, o cuando estamos ante el llamado Yactum principis", el
gestor del servicio tiene derecho al restablecimiento integral de los daos y
perjuicios sufridos.
Lo mismo ocurre cuando la ruptura del equilibrio es causada por las modificaciones contractuales unilateralmente impuestas por la Administracin
Pblica titular del servicio. En ese sentido, cuando es la propia Administracin quien causa la ruptura de las recprocas prestaciones como consecuencia del ejercicio de la (~atestas uariandi'', el equilibrio que hay que restablecer es el que constituy la base objetiva del negocio originariamente
celebrado, por lo que se extiende a la siguientes partidas econmicas300: (i)
coste de establecimiento del servicio; (ii) gastos de explotacin; (iii) beneficio
industrial. Tambin puede alcanzar al resarcimiento por el gasto financiero
300
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciemb1e de 1986 (ponente Francisco Javier Delgado Barrio): "... cuando el desequilibri-o tiene su origen en una actuacin de la Administracin
la compensacin es total y se extiende al dao emergente y al lucro cesante, lo que implica la
inclusin de los tres conceptos clsicos que determinan la retribucin del concesionario: coste
d~l establecimiento, gastos de explotacin y beneficio industrial".
1315
que resulta de los intereses por un prstamo obtenido por el concesionario

para mantener la regularidad y continuidad del servicio pblico301
En cambio, el restablecimiento tiene un alcance menor cuando el equilibrio
econmico de la concesin se pierde por causas imprevisibles y externas a la
relacin contractual. En este ltimo caso la compensacin es parcial, pues el
concesionario y la Administracin deben compartir los resultados negativos;
en esas circunstancias lo indicado es proceder a la equidistribucin proporcional y razonable de las prdidas derivadas del funcionamiento del servicio
pblico302 En este escenario el concesionario ya no tiene derecho al restablecimiento integral del originario equilibrio. Puesto que la causa determinante del desequilibrio sobrevenido no es imputable a la Administracin,
sta no debe soportar en exclusiva las consecuencias econmicas negativas
derivadas de riesgos o circunstancias externas e imprevisibles303
Hay que tener en cuenta que no estamos ante una frmula de gestin directa
del servicio en la que la Administracin conserva todas las l'esponsabilidades de la prestacin, y que la gestin indirecta la asume el concesionario en
su p1opio nombre, y por su cuenta y riesgo. Uno de los rasgos cori:figuradores
de la concesin es ('que el empresario gestionar el servicio a su propio riesgo
y ventura)) (artculo 277.a) del TRLCSP 3/2011). Por ello, se desnaturaliza
la esencia de la concesin si el gestor del servicio tiene derecho al pleno
restablecimiento del equilibrio econmico, incluso cuando la desaparicin
sobrevenida de la base objetiva del negocio, se produce por causas que no son
imputables a la Administracin, y que tampoco pueden ser reputadas como
fuerza mayor. Como irnicamente concluye SOSA vVAGNER, ('un concesionario que tiene sus espaldas siempre a cubierto por los dineros pblicos no es
un empresario) es la misma Administracin y para hacer ese viaje para nada
se necesita la alforja de la concesin"304
Parece razonable afirmar que, en caso de riesgos imprevisibles, la compensacin debe limita1se al dao emergente sufrido por el concesionario, pero
sin alcanzar al resarcimiento del lucro cesante, que deber ser estoicamente
301
302
303
304
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1990 (ponente Francisco Gonzlez Navarro).
.
Juan Francisco MESTRE DELGADO, La extincin de la concesin de servicio pblico, Editorial La Ley, Madrid 1992, pginas 83 y 84, y pgina 117.
Miguel DOMNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, El incumplimiento en la concesin de servicio
pblico, Editorial Montecorvo, Madrid 1981, pgina 303: "Pero en el caso de la afectacin a la
econom(a de la concesin del riesgo imprevisible, el efecto no uiene originado por la intervencin
de la Administracin, con lo que en razn al principio de igualdad de cargas, no debe residenciarse en la Administracin todo el peso de la posible gravosidad del evento".
Francisco SOSA WAGNER, La gestin de los servicios pblicos locales, 6 edicin, Editorial
Civitas, Madrid 2004, pgina 231.
1316
DAmDBLANQUERCRUillO
soportado por el prestador del servicio pblico305 En ese sentido, el gestor no

tiene plenamente garantizada la obtencin del beneficio inicialmente previsto en el contrato; la funcin del restablecimiento del equilibrio es garantizar
la continuidad de la prestacin del servicio, no se trata de asegurar el margen de beneficios de la compaa concesionaria306
305
306
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1968, pgina 320: "La indemnizacin de imprevisin no debe asegurar, en modo alguno, un beneficio al contratista. Tiende simplemente
a cubrir una parte del <<damnum emergens>> sufrido como consecuencia de la obligacin que l
tena de continuar el servicio costase lo que costase, pero nunca cubrir el lucrum cessans".
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1985 (ponente Eugenio Daz Eimil): "Que el
estudio de la situacin doctrinal yjurisprudencia[ que se deja expuesta y de las diversas ideas
y criterios que en la misma se entrecruzan conduce a estimar que la ms matizada, progresista
y aceptada construccin conceptual de la teora del riesgo imprevisible es la que distingue entre
el desequilibrio econmico producido vor la potestad variandi. el hecho del prncipe y el error
de clculo como causas que imponen a la Administracin el deber de indemnizar al contratista
tanto el dao emergente como el lucro cesante. lo cual supone restituir la retribucin del con
cesionario a las condiciones inicialmente pactadas en atencin al coste del establecimiento, los
gastos de explotacin y el beneficio industrial que determinaron en su momento inicial dicha
retribucin, y el desequilibrio producido por causas sobrevenidas e imprevisibles aienas a la
conducta de las partes. que ponen en peligro la supervivencia del servicio pblico por ruptura
de la economa de la concesin, en cuyo caso la compensacin d-ebida al concesionario debe ir
dirigida al mantenimiento del servicio mediante la distribucin proporcional y razonable de
las prdidas entre ambos contratantes de tal mod.o que la cuanUa de la compensacin no sea
tan escasa que la haga ineficaz para impedir la ruina de la concesin, ni sea tan excesiva que
desplace el riesgo normal de la empresa a la Administracin concedente imponiendo a sta en
favor del concesionario, un autntico seguro de beneficios mnimos o un resarcimiento de todos
los perjuicios sufridos; compensacin que por tanto no puede determinarse en atencin a los
elementos de la retribucin pactada, sino mediante una apreciacin global de las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de conseguir la ms adecuada y equitativa redistribucin
de la carga extracontractual, lo cual slo es posble con base en informes periciales prudente y
racionalmente valorados por el juzgador".
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1981 (ponente Eugenio Daz Eimil):
"Que la teora del equilibrio o ecuacin financiera de la concesin administrativa, fundamenta
da en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas de la concesin -remuneracin del concesionario y coste del servicio--, dio lugar a dos distintas concepciones acerca
del alcance cualitativo d-e la teora, una estricta en la que se limita su mbito de aplicacin al
hecho del prtn-eipe o intervencin administrativa que modifican las condiciones de la concesin en pe1juicio de su titular y otra amplia que aade al hecho del pr(ncipe>la doctrina de la
imprevisin o desequilibrio Producido por circunstancias excepcionales e imprevisibles ajenas
.a la intervencin administrativa. pero esta discrepancia no fue obstculo a que los partidarios
de una y otra concepcin fueran unnimes en excluir el alea normal del contrato, es decil~ la
prdida que hubiera podido preverse normalmente, ya que el equilibrio financiero es una frmula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir
que esa excepcionalidad se convierta en una garanta o1dinaria de los intereses del concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladndolos ntegros
a la res pblica->> en contra de lo que constituye la esencia misma de la institucin y sus lmites
naturales y este lugar de comn aceptacin doctrinal y jurisprudencia[ obliga a entend-er que
el intrprete de los textos legales reguladores de esta materia debe en todo momento y con la
mxima prudencia y cautela evitar criterios hermenuticos que le conduzcan a aplicar dicha
1317
En definitiva, cuando la causa de la ruptura de la ecuacin econmica sea

un hecho imprevisible y ajeno a las partes del contrato, no puede tratarse
de una compensacin integral, ya que el concesionario y la Administracin
deben compartir solidariamente los perjuicios que son imprevisibles e inevitables307. Lo contrario implicara trasladar a la Administracin Pblica
todos los riesgos normales que debe soportar el concesiona1io.
En cualquier caso, teniendo en cuenta la extraordinaria variedad de circunstancias que pueden concurrir en cada caso concreto en que proceda aplicar
la teora del riesgo imprevisible, en la cuantificacin del importe de la justa
compensacin que corresponde al concesionario, resulta ineludible atribuir
un amplio margen de apreciacin al arbitrio judicial. Al fin y al cabo, como
se trata de realizar la equidad como justicia singularizada, no es posible
establecer reglas generales y abstractas que sean igualmente justas y adecuadas para cualquier cada caso. Como es sabido, la equidad es la justicia
del caso concreto, la que escapa a las rgidas previsiones de las normas generales y abstractas del Derecho positivo. Lo equitativo no se contrapone a
lo justo; la equidad es un correctivo a los excesos del formalismo, que crean
una situacin injusta para un caso concreto. La equidad no es algo distinto
a la justicia, sino un cierto modo de ser justo. En poca clsica la equidad se
consideraba una dulcificacin del rigor de la justicia fundada en la miseriCOl'dia C<iustitia dulcore misericordiae temperata").
En consecuencia, asumiendo el amplio margen de arbitrio judicial para
cuantificar el alcance conmico de la compensacin debida al desequilibrio
causado por riesgos externos e imprevisibles, la clave procesal del xito o del
fracaso en el litigio de la pretensin compensatoria del concesionario, vendr determinada por los informes periciales que se aporten para justificar
la.existencia del desequilibrio, su magnitud econmica, y la detallada y argumentada justificacin tcnica de la parte de los efectos pe1judiciales, que
no deben ser soportados por la compaa gestora, sino por la Administracin
307
institucin ms all de lo que permiten esa esencia y lmites, exigiendo con rigor la prueba
concluyente de que concurre alguno de los supuestos legales que determinan su apli-cacin, pues
as lo impone su condicin ya sealada de frmula excepcional''.
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1980 (ponente ngel Martn del Burgo
y Marchn): "... la teora del restablecimiento del equilibrio financie ro de la concesin no est
establecida como una garanta del concesionario .. . ni como un seguro que cubre sus prdidas,
pues puede jugar incluso en favor de la Administracin ... sino como una tcnica que persigue
el fin ltimo de asegurar el mantenimiento del servicio pblico en circunstancias anormales
... mediante un sistema no de compensacin integral de prdidas ... sino mediante un reparto
de los pe1juicios imprevisibles, entre la Administracin y el concesionario, a la vista de las
circunstancias subvenidas, en relacn con las tenidas como bsicas al tiempo de constituir la
concesi.n".
1318
que conserva la titularidad del servicio, y la responsabilidad ltima de su

continuada prestacin.
Finalmente hay que destacar que la equidad del arbitrio judicial no se res~
tripge a la cuantificacin del alcance del desequilibrio econmico de la concesin, sino que tambin hay un cierto maTgen de apreciacin subjetiva en
lo que atae a la calificacin jurdica de la efectiva existencia de un desequilibrio que merece ser restablecido, pues en rigor slo procede el restablec. miento cuando se ha aniquilado de raz la originaria situacin de equilibrio.
Es a los rganos judiciales a quienes corresponde valorar las cifras econmicas y establecer la frontera separadora entre una simple turbulencia en
la remuneracin del concesionario, y la autntica devastacin del equilibrio
originariamente pactado. CQ.ando se inicia una tendencia negativa en los
resultados econmicos del concesionario, no es fcil identificar con precisin
objetiva a partir de qu momento se produce la transicin o modificacin del
<<statu qud', y se pasa de una mala racha (que debe ser soportada por el prestador del servicio pblico), a la destruccin sobrevenida de la base objetiva
del negocio jurdico (que merece ser compensada restableciendo el original.io
equilibrio econmico).
2. Las distintas frmulas de restablecimiento del equilibrio

En pura hiptesis abstracta, para restablecer el inicial equilibrio econmico
de la concesin de servicio pblico, la Administracin Pblica puede optar
entre distintas alternativas; adems, todas las frmulas de restablecimiento
son en principio aplicables a cualquier causa de la ruptura del originario
equilibrio. No hay un elenco cerrado o limitado de frmulas, y la Administracin Pblica puede optar con un cierto margen de discrecionalidad, entre
distintas alternativas en principio igualmente vlidas en Derecho308 :
(i) abonar una indemnizacin compensatoria;
(ii) incrementar las tarifas del servicio;
308
Conforme a lo establecido en el artculo 282.5 del TRLCSP 3/2011: "En los supuestos previstos
en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato se realizar
mediante la adopcin de las medidas que en cada caso procedan. Esta.s medidas podrn consistir en la modificacin de las tarifas a abonar por los usuarios, la reduccin del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificacin de las clusulas de contenido econmico incluidas
en el contrato. As mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y e), podr prorrogarse
el plazo del contrato por un per!odo que no exceda de un 10 por ciento de su duracin inicial,
respetando los lmites mximos de duracin previstos legalmente".
1319
(iii) otorgar una subvencin309; o,

(iv) prorrogar la duracin del contrato concesional (siempre que la pl-
rroga est expresamente prevista en el pliego y sin rebasar el perodo

mximo de la concesin).
Ahora bien, hasta la LCSP 30/2007, la normativa sobre concesiones de servicio pblico slo tipificaba una frmula nica para restablecer el equilibrio:
la compensacin econmica del gestor. De ah que, realizando una interpretacin literal y estricta de la ley entonces vigente, en alguna ocasin el
Tribunal Supremo rechazara la posibilidad de restablecer el equilibrio ampliando el plazo de duracin del ttulo concesional, por no estar prevista en
el pliego esa frmula de compensacin, que se aplic otorgando una prrroga
por igual plazo que el Ol'iginario de la concesin, impidiendo as que durante
ese perodo de tiempo volviese a convocarse una licitacin, lo que a juicio del
tribunal vulneraba el principio de pblica e igual concurrencia en la adjuqicacin de las concesiones de servicio pblicoS10. Ello no obstante, hay otros
pronunciamientos del propio Tribunal Supremo311 y tambin del Consejo de
/
39
Sentencia del T:t'ibunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 (ponente Francisco Javier Delgado Barrio): "La va normal es la revisin de tarifas (.. .) Pero cuando se entienda que no es
posible o aconsejable que la tarifa absorba la totalidad de la compensacin, es pe1fectamente
viable completar la tarifa con una subvencin "ex novo" no prevista en el pliego, logrndose as
los sumandos que determinen la compensacin que ha de mantener el equilibrio financiero".
310 Sentencia del Tribunal Sup1emo de 25 de mayo de 2006 (ponente Santiago Martnez-Vares
Garca; (Tol 956158)]: "Ahora bien esa interpretacin no se deduce de las normas antes mencionadas, ni tampoco de los arttculos 127 y 128 del Reglamento de Servicios de las Cmporaciones Locales, por que la ampliacin del contrato, o, en otro caso, la prrroga del mismo no
est contemplada en aquel que tiene una duracin limitada establecida necesariamente en el
pliego de clusulas admini$trativas particulares, ase como las de las prrrogas de que pueda
ser objeto, de modo que la pretendida compensacin va ampliacin del contrato o prrroga del
mismo para compensar de ese modo al contratista por la ruptura del equilibrio de los supuestos
econmicos que fueron considerados como bsicos en la adjudicacin del contrato, vulnera el
principio general de la contratacin pblica que se refiere a la libre concurrencz~a) puesto que
de prorrogarse o ampliarse el contrato para compensar al concesionario de los desembolsos
econmicos que en este caso concreto vino obligado a hace1~ al modificarse el contrato en cuanto al modo de prestacin del mismo, llevarla consigo que la Administracin impidiese que al
concluir el contrato se volviese a licitar el mi.smo, conculcando de ese modo el derecho de los
particulares o sociedades que legftimamente aspirasen a ser adjudicatarios del servicio a la
con-clusin del mismo, haciendo as ilusoria la libre concurrencia en la contratacin pblica".
311 Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2008 [ponente Enrique Lecumberri Mart;
(Tol1277225)]: ((En sntesis, sostienen los concejales demand.antes que nos encon-tramos ante
una modificacin objetiva (novacin) del contrato, pues se incrementa el precio y se altera su
duracin, ya que la fecha inicial de su terminacin era el31 de diciembre de 2000 y se prorroga
ocho aos ms, hasta el31 de diciembre de 2009, y, consiguientemente, entienden que estas va
. riaciones contractuales no pueden ser introducidas en la forma que lo hizo la Corporacin m u
nicipal, dado que la facultad de modificar un contrato exige una causa imprevisible e inevitable
y que la prrroga por otros ocho aos infringe todos los principios generales y constitucionales
1320
DAVID BLAL~QUER CRIADO
Estado312, que antes de entrar en vigor la LCSP 30/2007, ya reconocieron la

viabilidad de esa solucin alternativa de restablecer el equilibrio econmico
ampliando el plazo, cuando la modificacin del contrato impone mayores
inversiones al concesionario.
No hay un elenco cerrado o limitado de frmulas para restablecer el equi~
librio econmico del gestor del servicio, y la Administracin Pblica puede
optar discrecionalmente entre distintas alternativas. En la actualidad, el
artculo 282.5 del TRLCSP 3/2011 parecer admitir cualquier mecanismo de
compensacin: {(En los supuestos previstos en el apartado anterior} el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato se realizar mediante la
adopcin de las medidas que en cada caso procedan'}.
Dicho ello, conviene precisar que entre los supuestos tipificados en el artculo 282.5 del TRLCSP 3/2011, no se incluye las circunstancias imprevisibles
y sobrevenidas, que fue la especfica causa que motiv la decisin del Consejo de Estado francs en el clebre asunto del servicio de iluminacin de la
ciudad Burdeos. Por ello, si nicamente nos fijamos en el texto de la vigente
ley, no es claro si en ese supuesto tambin existe un amplio margen de libertad para optar por la frmula ms idnea o adecuada para restablecer el
equilibrio. Es ms, la desafortunada redaccin de esa norma, deja abierta
312
de la contratacin administrativa: objetividad, transparencia, publicidad, no discriminacin

y libre concurrencia.
No compartimos la tesis de los demandantes, pues estando acreditado en el expediente --hecho
no discutido en autos- la necesidad del Ayuntamiento de Alcal de Henares de ampliar el
mbito de los servicios de limpieza viaria y recogida de los residuos slidos urbanos a zonas y
barrios no contempladas en el contrato original de 1993, celebrado con la entidad mercantil ...,
SA, es incuestionable que objetivamente ante estas nuevas circunstancias la Administracin
tuvo que solucionar el grave problema que se ocasionara a unos munfcipes al privrseles de
un servicio bsico, esencial y obligatorio para la Corporacin municipal; de ah la pretendida
modificacin contractual, que fue acordada con el beneplcito y aquiescencia del concesionario,
se enmarca dentrode las facultades que tiene la Administracin, de la que una de sus manifes
taciones es el iuris variandi>> (sic), pues la modificacin pretendida, como razona el Consejo de
Estado, consisUa bsicamente en alterar el plazo del contrato, prorrogndolo hasta el ao 2009
en lugar de mantenerlo hasta el2001, como se convino inicialmente".
En un caso de modificacin del contrato por el Ayuntamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2005 [ponente Antonio Martf Ga1ca; (Tol 649381)], admite la ampliacin
del plazo en relacin al servicio de 1ecogida de residuos slidos urbanos: "De igual forma, pro
cede desestimar las alegaciones de la parte recurrente sobre la prrroga del plazo del contrato,
pues de una parte, tanto esta Sala del Tribunal S~tpremo, en su sentencia de 26 d e febrero de
1998, como en el informe del Consejo de Estado de 4 de febrero de 1999, se admite la posibilidad
de prrroga como medida compensatoria respecto a los desequilibrios econmicos que se pro
duzcan al concesionario por inversiones; de otra, que la prrroga se hizo hasta el2014, cuando
la total amortizacin de las inversiones lo era hasta el2020; y en fin, que la propuesta se hizo,
bajo las premisas siguientes, implantacin inmediata de todos los servicios y mejoras y, que las
inversiones no puedan suponer un mayor incremento del canon anual".
Dictamen del Consejo de Estado de 4 de febrero de 1999 (expediente nmero 4709/98).
1321
la duda sobre si admite un ((numerus apertusn de vas de restablecimiento

del equilibrio, o si nicamente se puede optar entre alguna de las soluciones
expresamente mencionadas en ese precepto, centradas en las prestaciones
econmicas de las partes del contrato: ((Estas medidas podrn consstir en
la modificacn de las tarifas a abonar por los usuarios, la reduccin del
plazo del contrato y, en general, en cualquier modificacin de las clusulas
de contenido econmico incluidas en el contrato'' (artculo 282.5 del TRLCSP
3/2011).
En la prctica burocrtica y jurisprudencia! se admiten otras frmulas de
restablecimiento del equilibrio econmico de la concesin de servicios pbli~
cos, pese a que se trate de soluciones que no estn expresamente tipificadas
en la legislacin de contr~tos del sector pblico. As sucede con la compensa~
cin de deudas recprocas (por ejemplo, el restablecimiento se puede lograr
imputando a tal concepto el canon que el concesionario debera paga1 a la
Administracin conforme a lo pactado en el contrato)313 ; al fin y al cabo, la
compensacin de deudas es una solucin expresamente admitida para las
relaciones tributarias (artculo 72 de la LGT 58/2003)314, y no se advierten
obstculos que impida~1 aplicarla tambin en las relaciones contractuales.
313
314
Sentencia del Trbunal Supremo de 13 de noviembre de 1986 (ponente Juan Garca-Ramos

Iturralde): "(. . .) en los contratos administrativos de gestin de servicios pblicos, en especial
en los que adoptan la modalidad de concesrv> (en cuya virtud el empresario-concesionario
gestiona el servicio a su riesgo y ventura), la mayor onerosidad sobrevenida, bien resulte de una
modificacin del obj~to mismo del contrato impuesto unilateralmente por la Admini.stracin
(ius variandi) o de una decisin de sta producida fuera del mbito contractual propiamente
dicho (factum principis) o bien provenga de acontecimientos imprevistos e imprevisibles en
el momento de celebrar el contrato, ha de ser compartida por la Administracin contratante,
asummdo, parcialmente, con el concesionario, el riesgo y la ventura de la explotacin (es decir,
las consecuencias, que puedan derivar de los eventos, inicialmente excluidos de la concesin
en cuanto ajenos a la construccin de la ecuacin inherente a la misma), mediante un reparto
equitativo de los pe1juicios o una indemnizacin total o parcial de los detrimentos, con el fin
de, siguiendo el principio de <<rigidez del servicio pblico y flexibilidad del contrato, mantener
el equilibrio financiero de este ltimo y evitar el colapso total que por impotencia econmica
progresiva del contratista, sufrirla el servicio concedido y el inters pblico a l anejo; y, a
tal efecto, dicha coparticipacin o colaboracin, cuya base ordinamental, en lo que al riesgo
imprevisible se refiere, se contiene en los arts. 1262, b), 127-2, b), 128-2, 2. y 153-2 del RSCL
de 17 de junio de 1955, 73 y 74 de la LCE y 219, 221 y 222 de su RCE, puede presentar cauces
diversos de manifestacin o materializacin, tales como la revisin de las tarifas del servicio, el
otorgamiento de una subvencin o aumento de la inici.almente otorgada, o cualquier otra compensacin econmica (por ejemplo, el cambio de sentido del canon concesional o la dacin de
anticipos sin inters), sin pe1juicio, por supuesto, del uso ex contractu de la tcnica (ms propia,
pero no exclusiva, del contrato de obras) de la revisin de precios, abierta, por la vfa comn del
art. 12 de la LCE (aplicable a los tres contratos administrativos nominados o tpicos), como
respuesta a la necesidad de todo concesionario de garantizar la integridad de lo pactado frente .
a las fluctuaciones econmicas".
A tenor de lo dispuesto en el artculo 72 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (General Trbutaria):
1322
Ello no obstante, la cmnpensacin de deudas slo se puede aplicar cuando se

trata de obligaciones de pago que son lquidas, vencidas y exigibles315 Por
tanto, antes de aplicar este mecanismo, es preciso que se dicte un previo
acto administrativo, en el que reconozca y cuantifique la deuda que se debe
al gestm en concepto de restablecimiento del equilibrio econmico de la concesin de servicio pblico316
3. La ampliacin del plazo concesional

La ampliacin del tiempo de duracin del conbato de gestin de serviCIO
pblico, es otra frmula que en ocasiones se utiliza para 1establecer el equilibrio econmico de la ~oncesin. Ahora bien, hay que precisar que, aparen"
temente, la ampliacin del plazo concesional slo se admite por la ley cuando
la quiebra del equilibrio se deba a causa de fuerza mayor o al ufactum principis'', excluyndose esa frmula de restablecimiento cuando la prdida del
equilibrio se deba a la modificacin del contlato unilateralmente impuesta
por la Administracin. As resulta del artculo 282.5 ((in fine)) del TRLCSP
3/2011: (~s mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y e), podr
prorrogarse el plazo del contrato por un perodo que no exceda de un 1O por
315
316
"1.- El obligado tributario podr solicitar la compensacin de las deudas tributarias que se
encuentren tanto en perodo voluntario de pago como en perodo eJecutivo.
2.- La presentacin de una solicitud de compensacin en perodo voluntario impedir el inicio
del p erodo ejecutivo de la deuda concurrente con el crdito ofrecido, pero no el devengo del inters de demora que pueda procede!~ en su caso, hasta la fecha de reconocimiento del crdito.
3.- La extincin de la deuda tributaria se producir en el momento de la presentacin de la
solicitud o cuando se cumplan los requisitos exigidos para las deudas y los crditos, si este
momento fuera posterior a dicha presentacin. El acuerdo de compensacin declarar dicha
extincin".
Ver los artculos 55 a 59 del Reglamento General de Recaudacin (aprobado por Real Decreto
939/2005, de 29 de julio).
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1988 (ponente Jos Mara Reyes Monterreal): ''(. . .) tratndose de un contrato cuyo carcter administrativo por nadie se discute, el
Ordenamiento Jurdico privado slo tiene una aplicacin supletoria que aqu es improcedente,
en la medida en que existen normas de Derecho Administrativo, como el Reglamento General
de Recaudacin -citado por la sentencia recurrida y por la propia apelante- y el R eal Decreto
de 7 de marz o de 1986, del que la propia parte cita su artculo 46,3, autorizante, segn sta,
de la compensacin de deudas en materia de Seguridad Social, y que, por lo mismo, excluyen
cualquier otra disposicin .de carcter g eneral incardinable en el Derecho Privado, pero cuya
normativa especfica tampoco se ha observado al respecto por el rgano administrativo, no
siendo ocioso aadir que, aun en la hiptesis de que cu.piera invocar d~ tal Derecho, como la que
se invoca d~l Cdigo Civil, de todos modos las mismas exigen en todo caso que las cant idades
llamadas a compensar sean lquidas y exigibles, y estas condiciones no resultan acreditadas
por un reconocimiento expreso de las partes implicadas en la posible compensacin ni por una
decisin administrativa de carcter firme" .
1323
ciento de su duracin inicial> respetando los lmites m.-r.imos de duracin

previstos legalmente}).
En cuanto a la prrToga de la concesin de servicio pblico, hay que tener en
cuenta que el contrato prorrogado no es un nuevo y distinto negocio jul'dico,
sino el propio contrato primitivo, que sigue produciendo efectos durante el
perodo de prrroga. Por ello, durante ese ltimo perodo de extensin de la
vida de la concesin, el contrato ha de ajustarse a las mismas condiciones
iniciales en las que se celebr317 , sin que proceda una modificacin de las
estipulaciones por la simple circunstancia de la prrroga318
Desde el ao 1995 la ley estatal establece que slo cabe la prrroga cuando
ese alargamiento est expresame:p.te previsto en el propio contrato (por lo
que no cabe la tcita admisin de prrrogas, en caso de que el contrato y el
pliego guarden silencio sobre esa materia, y no incluyan esa posibilidad de
extensi9n temporal de la concesin de servicio. pblico)319
Por lo dems, la duracin de la prrroga debe ser adecuada y proporcionada a la magnitud o al alcance econmico del desequilibrio de las recprocas
prestaciones, porque si la prolongacin fuera desorbitada y se extendiera en
el tiempo ms all de lo estrictamente necesario, implicara una alteracin
sustancial de las bases objetivas del negocio originario, en clara contradiccin con el principio de igual y libre concurrencia de licitadores, que informa
la seleccin de los contratistas320 .
4. La revisin de tarifas
En cuanto a la revisin de las tarifas por la prestacin del servicio para reponer el originario equilibrio de la concesin, hay que tener en cuenta que
no se trata de una potestad discrecional de la Administracin Pblica, sino
una obligacin a la que est sujeta para mantener el equilibrio econmicofinanciero del contrato 321 El derecho del concesionario a percibir una indemnizacin puede derivar de los daos y perjuicios causados durante ''el
317
318
3 19
Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 30/00 (de 21 de diciembre de

2000), 59/00 (de 5 de marzo de 2001).
Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 52/00, de 5 de marzo de
2001.
Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 47/04, de 12 de noviemb1e de
2004.
320
321
Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 59/00, de 5 de marzo de

2001; 52/00, de 5 de marzo de 2001; 9/99, de 30 de junio de 1999.
Entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1999 [ponente Juan
Jos Gonzlez Rivas; (Tol40453)].
1324
perodo de tiempo en que la empresa concesionaria se vio obligada al cobro de

unas tarifas inferiores a las propuestas y posteriormente aprobadas') (segn
declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1992)322
En cualquier caso, poi regla general la revisin de tarifas nicamente puede

realizarse en los casos y segn la frmula prevista en el propio contrato. Es
decir, la quiebra del equilibrio econmico de la concesin no da paso a un es~
cenara abierto a la ingeniera financiera creativa, pues nicamente pueden
aplicarse las frmulas de revisin tarifara exp1esamente tipificadas en el
contrato, y para los casos previstos en el pliego; as resulta de lo establecido
en el al'tculo 281.2 del TRLCSP 3/2011: "Las contraprestaciones econmicas
pactadas sern revisadas) en su caso) en la forma establecida en el contrato".
'
Esa rigidez viene exigida por el respeto de los principios de publicidad y concurrencia en la seleccin del contratista, principios que se vulneran, cuando
de forma sobrevenida se introducen ((ex novo" otros supuestos o frmulas de
revisin de las tarifas, que no figuraban en el pliego, y que no pudieron ser
tenidas en cuenta por los dems aspirantes a la adjudicacin del contrat<:)323
Ello no obstante, lo cierto es que excepcionalmente, y para los casos en que
de forma sobrevenida aparezcan circunstancias imprevisibles y ajenas a la
responsabilidad de las partes del contrato, de lo establecido en el RSCU1955
se infiere que la revisin de tarifas procede en todo caso, incluso al margen
de lo previsto en el contrato324 Ahora bien, es ciertamente discutible si en
esa materia sigue vigente el artculo 152 del RSCU1955, o si ese precepto
reglamentario debe entende1se derogado por la actual normativa general de
contratacin del sector pblico.
322
323
324
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1992 (ponente Jos Mara Reyes Monterreal).
En ese sentido se pronuncia el Infmme de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 59/03, de 7 de junio de 2004.
Conforme a lo establecido en el artculo 152 del Reglamento de Servicios de 1as Corporaciones
Locales (aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955):
"1.- Las tarifas de las Empresas mixtas o concesionarias se entender sujetas a revisin p eridica y extraordinaria.
2.- La revisin peridica se efectuar en los plazos que se se.alaren, que no excedern de 10
aos.
3. La revisin extraordinaria proceder de oficio o a peticin de la Empresa o concesionario,
siempre que se produjere un desequilibrio en la economa de la Empresa o de la concesin, por
circunstanci.as independientes a la buena gestin de una u otro".
1325
5. El pago de una compensacin econmica

Una de las formas de reaccionar frente al sobrevenido desequilibrio econ~
mico de la concesin de servicio pblico, es el abono al gestor por la Admi~
nistracin de una compensacin econmica. As puede suceder cuando, po1
consideraciones de poltica econmica o sociai, la Administracin titular de~
servicio considere que no es conveniente u oportuno restablecer el equilibrio
con cargo a los usuarios y mediante un incremento de las tarifas. En vez de
repetcutir en los usuarios el coste deltestablecimiento, lo asume la Administracin titular del servicio con cargo a su presupuesto. Tambin cabe una
frmula intermedia o mixta, de forma que el restablecimiento se canalice
parcialmente por la va del aumento de las tarifas, y en otra parte con cargo
a una compensacin suftagada pmla Adrllinistracin325
En cualquier caso, debe precisarse que la cantidad que aporta la Adminis~
tracin titular del servicio al concesionario que lo gestiona, no es en rigor
conceptual una subvencin otorgada por nimo de liberalidad y para cumplir una labor de fomento, sino una compensacin remune1atoria por la
prestacin de un servicio, y por tanto, esa atribucin patrimonial no responde a la funcin econmica de una ayuda pblica326 .
325
326
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 (ponente Francisco Javier Delgado Barrio): "En ltimo trmino, lo decisivo en el sistema que dibuja el Reglamento de Servicios
es la <<compensacin)) econmica que mantenga el equilibrio financiero. La vfa normal es la
revisin de las tarifas (.. .)Pero cuando se entienda que no es posible o aconsejable que la tarifa
absorba la totalidad de la compensacin, es perfectamente viable completar la tarifa con una
subvencin ex novo no prevista en el pliego, logrndose ast los sumandos que determinen la
compensacin que ha de mantener el equilibrio financiero,,.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octub1e de 2000
(asunto C-380/98, relativo a la Universidad de Cambridge): "26. Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera cuestin que l expresin financiad.a por (una o varias
entidades adjudi.cadoras)>>, que figura en el mtfculo 1, letra b), prrafo segundo, tercer guin,
de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, debe interpretarse en el sentido de que en
ella se incluyen las becas o subvenciones concedidas por una o varias entidades adjudicadoras
para fomentar la labor investigadora, as( como las becas para estudiantes que las autoridades
locales competentes en materia de educacin abonan a las universidades para cubrir los gastos
acadmicos de determinados estudiantes. En cambio, no constituyen financiacin pblica, a
efectos de las Directivas, las sumas abonadas por una o varias entidades adjudicadoras, bien
en el marco de un contrato de prestacin de servidos que comprenda trabajos de investigacin,
bien como contrapartida por la prestacin de otros servicios, tales cmo asesoramiento u organizacin de conferencias".
1326
H) El incumplimiento por la Administracin de la obligacin

de mantener el equilibrio, y el enriquecimiento sin causa
Conociendo cmo funciona la prctica administrativa, hay que plantearse
qu sucede o qu consecuencias jurdicas se producen cuando concurre al~
guna de las causas tasadas por la ley (y el contratista tiene derecho a que
se. restablezca el equilibrio econmico), pero la Administracin permanece
pasiva o rechaza expresamente reponer la base objetiva del negocio jurdico
celebrado al adjudicar la concesin de servicio pblico.
Durante algn tiempo nuestro Tribunal Supremo cre un mtificio del De~
recho, para liberal' a la Administracin de las responsabilidades en que incurre cuando hace dejacin delejercicio de una potestad. Efectivamente,
durante unapoca, el Tribunal Supremo afirm que no hay una obligacin
contractual que imponga restablecer el equilibrio econmico de la concesin,
y por tanto, el concesionario no puede pretender la resolucin del contrato
con fundamento en un incumplimiento c'ontractual imputable a la Adminis~
tracin. Segn esa jurisprudencia, la de restablecer el equilibrio econmico
de la concesin; es una obligacin legal o normativa327, y por tanto, su
incumplimiento no es causa adecuada para resolver el contrato, que se puede extinguir por incumplimiento de obligaciones contractuales, pero no por
inf1accin de normas.
Puedo estar equivocado, pero creo que hoy en da, hay que afirmar que segn
las circunstancias que concurran en cada caso, el incumplimiento de esa
obligacin burocrtica de restablecer el equilibrio concesional puede llegar
a justificm la resolucin del contrato; as lo ha entendido tambin algn
sectm de la doctrina328 Una cosa es que ese incumplimiento imputable a la
327
328
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1977 (ponente Paulino Martn Martn): (((...)
no constituye, en sentido propio un supuesto de incumplimiento contractual el hecho jurdico de
que la Administracin concedente del servicio no acceda a restablecer el equilibrio econmico
de la concesin, d-enegando la peticin del concesionario (...) la obligacin legal que pesa sobre
la Administracin de mantener el equilibrio dicho, no es una prestacin o contraprestacin que
forme parte del contenido obligacional d.e la concesin, sino deber o carga legal(...) que otorga
al concesionario el derecho a obtener la compensacin econmica necesaria para restablecer el
equilibrio econmico".
Miguel DOMNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, El incumplimiento en la concesin de servicio
pblico, Editorial Montecorvo, Madrid 1981, pginas 376 y 377: "En razn d-e los principios
propios y sustantivos de la contratacin, en razn de los mismos principios de la concesin de
servicios pblicos, del contrato d-e gestin de servicios pblicos, y en razn d-el inters pblico,
forzosamente hay que constatar que cuando la Administracin pblica no se aviene a mantener
el equilibrio econmico d.e la concesin, es decir, se niega a cumplir con sus obligaciones como
parte en el contrato de concesin, despus de peticin fundamentada del concesionario, y este
incumplimiento de las obligaciones de la Administracin origina trastornos y desequilibrios
graves en la economfa de la concesin, e incluso el incumplimiento de una de las partes perju-
1327
Administracin no legitime al concesionario para suspender o interrumpir

unilateralmente la continuada prestacin de servicio329, pero otra cosa distinta, es que ese proceder antijurdico no tenga consecuencias desfavorables
para la Administracin que incidan en la propia relacin contractual. Como
ya se ha explicado en el captulo 6 al analizar su naturaleza jurdica, en
la concesin de servicios pblicos se combinan elementos contractuales con
otros normativos, de forma tal que las obligaciones contractuales son indisociables de las obligaciones normativas.
Adems de resultar artificiosa a efectos de excluir la resolucin del contrato
por causa imputable a la Admini~tracin titular del servicio pblico330, esa
distincin entre las obligaciones contractuales y las obligaciones legales,
olvida que hay que tener en cuenta la aplicacin a las concesiones de servicio
pblico del Cdigo Civil, norma que impone la buena fe contractual, y abre
el desarrollo del negocio jurdico al cumplimiento de las obligaciones normativas: (~os contratos se pefeccionan por el mero consentilniento y desde
entonces obliganJ no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes
a la buena fe, al uso y a la ley'' (artculo 1258 del Cdigo Civil).
329
330
dica claramente el cumplimiento de la otra, hay que constatar, decimos, que el concesionario
tiene derecho a exigir el cumplimiento o la resolucin del contrato con indemnizacin de daos
y perJuicios".
El mismo autor reitera ese juicio algo ms adelante (pgina 403): "Quirese decir que cuando
la Admini.stracin se niega deliberadamente a cumplir con la obligacin de restablecimiento
del equilibrio econmico, en cualquiera de sus modalidades, en la parte que le corresponda,
significando esta voluntad de no cumplir un pe1jucio grave en la economa del contrato, el
concesionario tiene derecho a utilizar la opcin de exigir el cumplimiento, o subsidiariamente
la resolucin por incumplimiento con indemnizacin de daos y perjuicios en ambos casos".
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1978 (ponente Manuel G01dillo Garca):
"(...)el incumplimiento por la Administracin de la obligacin que pesa sobre ella de mantener
el equilibrio econmico de la concesin(...) no es una prestacin o contraprestacin que forme
parte del contenido obligacional de la concesin, sino un deber legal(...) lo cierto es que aun
en el supuesto de incumplimiento por el Ayuntamiento concedente de Za.s obligaciones o de los
deberes o cargas legales derivados de la concesin, no cabe al concesi.onario decidir la suspensin del servicio (. ..) deducindose de lo expuesto que el incumplimiento por el contratista de
sus obligaciones, al cesar intencionadamente en la prestacin del servicio encomendado (...)
genera la facultad ejercitada por la Administracin (.. .) de declarar la resolucin del contrato
.
en pe1juicio del recurrente".
Miguel DOMNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, El incumplimiento en la concesin de servici.o
pblico, Editorial Montecorvo, Madrid 1981, pginas 400 y 401: "En definitiva, pues, no cabe
aqu realizar una contraposicin entre deber legal y contractual, y menos an en la esfera contractual local. El art. 126.2.b) del RSCL seala de forma clara y terminante que la retribucin
econmica del concesionario debe mantenerse en todo caso, es decir, textualmente admite como
deber concesional claro por parte de laAdmin.stracin (por supuesto en la cuantfa o participacin adecuada) el mantenimiento del equilibrio econmico de la concesin".
1328
Mantener o restablecer el equilibrio econmico de una concesin de servicio

pblico, no es una potestad de ejercicio discrecional para la Administracin
Pblica. sta no tiene libertad de decisin para elegir a su antojo si quiere
restablecer el equilibrio, o si prefiere mantener el ((statu quo'' de dficit sobrevenido. Cuando concurra alguna de las causas legitimadoras que segn
la ley justifican esa potestad, la de restablecimiento del equilibrio econmico
es una potestad funcional de obligado ejercicio. Utilizando una frmula verbal imperativa, el Reglamento de Servicios de las Cmporaciones Locales de
17 de junio de 1955 destaca ese rasgo; conforme a lo dispuesto en su artculo
127.2.2 del RSCU1955: (~a Corporacin concedente deber: ... 2 9 Mantener el equilibrio financiero de la concesin".
La calificacin de la potestad como reglada y de obligado ejercicio cuando
concurran las circu~stancias legal o contractualmente establecidas, tambin es compartida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo
de 1999331 Despus de destacar ((el mantenimiento del equilibrio econmico
de las concesiones administrativas como un principio bsico de toda figura
concesional", declara esa Sentencia que {(la revisin de tarifas no es una potestad de la Administracin, sino un deber de la misma para mantener, en
todo caso, el equilibrio econmico".
N o existe libertad o discrecionalidad administrativa, porque de persistir y
prolongarse en el tiempo esa situacin de ruptura del equilibrio econmico
de la concesin de servicio pblico, se consolidara un empobrecimiento de
la compaa gestora, y un paralelo enriquecimiento sin causa (bien de los
usuarios que se evitan un incremento de las tarifas, bien de la hacienda pblica de la Administracin concedente que se ahorra las compensaciones que
debera abonar). Seala DEZ-PICAZ0332 que {(la regla que prohbe los enriquecimientos injustificados y que otorga el derecho a la restitucin, se funda
en lo que se puede llamar un control causal-funcional de las atribuciones y
de los desplazamientos patrimoniales''.
La causa de las recprocas obligaciones que derivan de la concesin administrativa radica en el equilibrio econmico existente en el momento originario
de celebrarse el contrato, por lo que la posterior ruptura de ese equilibrio
hace desaparecer la base objetiva del negocio concesional, y genera un en~
riquecimiento sin causa o injusto. La jurisprudencia y la doctrina333 han
331
332
333
(Tol1719131)] .
Luis DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. l. Introduccin. Teora del
contrato, Editorial Civitas, Madrid 1993, pgina 99.
Manuel REBOLLO PUIG, El enriquecimiento injusto en la Administracin Pblica, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas, Madrid 1994, pgina 135 y siguientes.
1329
destacado la estrecha vinculacin entre la Tuptura del equilibrio econmico

de las concesiones de servicio pblico, y el principio que prohbe el enrique~
cimiento sin causa. Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 23
de diciembre de 1988:
"El mantenimiento del equilibrio financiero de las concesiones administrativas ha sido
abordado por este THbunal en mltiples sentencias, que lo han fundado en algunas ocasiones en el principio del enriquecimiento sin causa, o acudiendo a la figura de la clusula ''rebus sic stantibus>> o en las correspondientes clusulas del pliego de condiciones
,
Ese efecto del enriquecimiento sin causa, se produce cuando la ruptura del
equilibrio beneficia a la Admini~tracin y petjudica al concesionario, pero
tambin cuando es la hacienda pblica quien sufre el empobrecimiento.
Como ha destacado Gaspar ARI0334 , la equivalencia de las 1ecprocas prestaciones econmicas "no puede ser unilateralmente sacrificada por la Administracin, ni siquiera por razones de inters pblico (. ..) sin atentar contra
la doctrina del enriquecimiento sin causa y contra el principio de igualdad
ante las cargas pblicas, ya que de no resarcirse ntegramente por va de
equivalente econmico, la Administracin -y todos los administrados- obtendra un beneficio --enriquecimiento sin causa- a costa de uno de ellos,
el contratista".
3 34
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1968, pgina 247, en nota a pie de pgina.

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