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Cuadernos de Divulgacin
de la Justicia Electoral
Cuotas 2.0.
Un nuevo enfoque
de las cuotas electorales
de gnero
324.637325
R579c
DIRECTORIO
Sala Superior
Magistrado Jos Alejandro Luna Ramos
Presidente
Magistrada Mara del Carmen Alanis Figueroa
Magistrado Constancio Carrasco Daza
Magistrado Flavio Galvn Rivera
Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza
Magistrado Salvador O. Nava Gomar
Magistrado Pedro Esteban Penagos Lpez
Secretarios Tcnicos
Dr. Carlos Bez Silva
Lic. Ricardo Barraza Gmez
NDICE
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Fuentes consultadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
PRESENTACIN
El presente volumen contiene un tema que estuvo en los reectores polticos durante las elecciones federales del ao 2012. Debido
a que a partir de una resolucin (SUP-JDC-12624/2011) que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin emiti el 30 de
noviembre de 2011, cuando el proceso electoral ya haba iniciado
su curso, se modic el registro de las candidaturas propuestas por
los partidos polticos para la integracin del Congreso de la Unin.
Los criterios argumentados en dicha sentencia reiterada
posteriormente en otras resoluciones que se asentaron en la
jurisprudencia cambiaron la interpretacin acerca de las cuotas
electorales de gnero que los partidos polticos estn obligados a
cumplir para la eleccin de candidaturas tanto por mayora relativa
como por el principio de representacin proporcional.
En ese sentido, el texto del doctor Fernando Rey Martnez es
de gran relevancia porque aborda el concepto de las cuotas electorales de gnero con una interesante propuesta. Desde un primer
plano realiza un estudio objetivo y crtico de los trminos utilizados
por la doctrina para denir a las cuotas, como acciones armativas,
discriminacin positiva, discriminacin inversa y, por otra lado, propone un nuevo enfoque para entenderlas, al denirlas como una
garanta contra la discriminacin indirecta o de impacto en el espacio de la participacin poltica.
El texto est estructurado en cinco apartados. En el primero de
ellos el autor presenta una introduccin en la que expone las visiones a favor y en contra de las cuotas electorales de gnero, su
origen y su relacin con el concepto de igualdad y con la idea de
ciudadana, y aclara que en sus inicios las cuotas eran vistas con recelo en Europa, pero en la actualidad se consideran una medida inteligente de progreso.
En el segundo apartado expone la visin de las cuotas electorales de gnero que existe en Europa, segn un estudio realizado
por el Parlamento Europeo, en los 27 estados de la Unin. ste indica el impacto que las cuotas han tenido en la integracin de sus
parlamentos, pues en algunos pases han funcionado las cuotas
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electorales y en otros incluso ha habido retrocesos. El autor hace nfasis en las sanciones que se deben adoptar por el incumplimiento de las cuotas y cmo en la actualidad ya no se discute su
existencia, sino la manera de que sean ms ecaces.
En el tercero, realiza un interesante estudio acerca del impacto que tuvo la jurisprudencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF) en la integracin de la Cmara de
Diputados y la Cmara de Senadores respecto del nmero de mujeres que ahora las conforman.
Comienza con una descripcin de los antecedentes que dieron
origen a los criterios que cambiaron la obligacin de los partidos
polticos a respetar las cuotas electorales de gnero, partiendo de
la sentencia SUP-JDC-12624/2011 y las que derivaron de dicha resolucin. El autor hace un anlisis de la interpretacin que realiz
el TEPJF al artculo 219 del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y seala que sta puede darse de distintas
formas y lo discutible de los razonamientos.
El autor analiza los argumentos principales de tres sentencias
(SUP-JDC-475/2012, SUP-JDC-510/2012 y SUP-JDC-611/2012) en
las que se realiz un juicio de proporcionalidad entre el derecho
a ser votado y el derecho de igualdad entre el hombre y la mujer a
la participacin poltica. El autor, segn su perspectiva, de manera minuciosa y muy bien cuidada, describe las contradicciones y
aciertos del TEPJF respecto del uso que da a las cuotas electorales
de gnero como acciones armativas y cmo, de alguna manera,
el Tribunal consider a las cuotas como un lmite de derechos fundamentales. Igualmente, estudia la interpretacin con relacin a la
objecin de que la normativa de cuotas vulneraba el principio de
libre autorganizacin de los partidos.
En la cuarta parte, el doctor Rey presenta una nueva propuesta de interpretacin jurdica de las cuotas electorales de gnero.
Examina el razonamiento utilizado por el TEPJF acerca de las cuotas
y, por medio de un estudio detallista y concreto, muestra la problemtica de denominarlas acciones armativas o discriminaciones positivas, y las diferencias entre ambos conceptos.
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Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin
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Durante el mes de agosto de 2012 impart un curso sobre este tema invitado por el
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF). Me gustara dedicar este texto a los alumnos que durante cinco sesiones tuvieron a bien ser vctimas de mi facundia
docente, a pesar de lo cual, sin rencores, me brindaron un ejemplo constante de inters, inteligentes sugerencias, amabilidad y simpata. Quisiera dedicar el documento a todos, sin excepcin, pero me gustara mencionar especialmente a Adriana Bracho, Marco
Antonio Prez de los Reyes y Karolina Monika Gilas, porque les hice llegar una versin
preliminar del mismo y me devolvieron sagaces comentarios. Por supuesto, los errores e
imprecisiones que pudieran encontrarse se deben exclusivamente a mi pluma.
Por todos, Dahlerup (Parlamento Europeo 2011, 25 y ss.). Es muy interesante tambin,
respecto de Mxico, el estudio de Miguel Carbonell (2003).
Las asambleas polticas deberan reejar la presencia de los principales grupos sociales y
ya que las mujeres son la mitad de la poblacin, deberan ocupar la mitad de los escaos;
la representacin poltica no se reere slo a mrito y competencia, sino a representar
a la gente; cmo se puede justicar, si las mujeres tienen el derecho a una igual representacin, que los varones dispongan de casi todos los cargos parlamentarios?; las
cuotas no discriminan, ms bien compensan las barreras y mecanismos de exclusin que
todava existen para las mujeres; las cuotas no discriminan a los varones, sino que limitan la tendencia de los partidos de proponer casi siempre a varones; las mujeres estn
tan cualicadas como los hombres, pero sus competencias se valoran peor en un sistema poltico dominado por ellos; la experiencia de las mujeres es necesaria para la vida
poltica; las mujeres estn mejor representadas por las mujeres porque comprenden lo
que la igualdad signica para ellas; las cuotas son un mtodo rpido para incrementar
el nmero de mujeres electas; las cuotas ya existen en otros pases y son recomendadas
por organizaciones internacionales; las cuotas, formales o informales, ya se usan para
otros colectivos en los procesos de seleccin de candidatos polticos (edad, procedencia
geogrca, profesin, etctera); incluir a las mujeres contribuye al proceso de democratizacin y aumenta la legitimidad democrtica.
La representacin poltica tiene por objeto ideas e intereses, no grupos sociales; la representacin es cuestin de mrito (dejemos que gane el mejor candidato para el trabajo);
en la medida que las cuotas dan prioridad a un grupo, lesionan la igualdad de trato y de
oportunidades para todos; son discriminatorias porque favorecen a un grupo a expensas
de candidatos mejor cualicados de otro; lesionan el derecho de los partidos de elegir
sus propios candidatos; son antidemocrticas porque los votantes deberan tener la ltima palabra sobre quin les representa; muchas mujeres no son partidarias de un sistema
de cuotas, ni quieren ser mujeres-cuota, ni quieren participar en poltica (si lo hicieran,
habra ms representantes mujeres); las cuotas para mujeres abren la reivindicacin para
cuotas de otras grupos sociales, produciendo una balcanizacin de la poltica; las cuotas son irrelevantes porque mujeres y hombres tienen el mismo estatus en la sociedad;
las cuotas son smbolo de un sistema autoritario de emancipacin forzada; las cuotas son
innecesarias porque la proporcin de mujeres parlamentarias aumentar gradualmente
de forma natural.
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representen a toda la nacin y nunca a un grupo social en particular. Las cuotas de gnero seran, evidentemente, un cuerpo extrao en este modelo. Apuntan, ms bien, al modelo estadounidense
de sociedad de grupos y de representacin poltica de intereses
particulares (aunque las mujeres no son, evidentemente, un grupo ms, entre otras cosas porque son la mitad de la poblacin).
Hay que hacer notar, no obstante, que el modelo francs de ciudadana y de representacin era ms terico que real, en la medida
que el Parlamento que result del proceso revolucionario francs
y que subsisti hasta bien entrado el siglo XX no representaba a todos los nacionales, sino, en virtud del sufragio censitario, slo a los
propietarios, a la burguesa; es decir, a un grupo social particular.
El modelo liberal de representacin poltica identica el concepto de ciudadano con un segmento bien determinado de la poblacin: los varones, mayores, blancos y propietarios. La soberana
poltica no era ms que la otra cara de la propiedad privada (de la
tierra, fundamentalmente). As pues, el concepto de igualdad que
est en el corazn de la idea de ciudadana en este periodo es profundamente nugatorio. De modo que no sera exagerado armar
que nunca en la historia ha existido, en realidad, una representacin universal, ideal, pura, de la nacin, sino que las instituciones
polticas han sido siempre conguradas a partir de los intereses de
grupos sociales particulares (que han hecho creer, para legitimarse, que representaban a todos).
En cualquier caso, actualmente, el ideal francs de igual ciudadana se halla en una crisis profunda. Nadie quiere ser hoy igual a
nadie. Nuestro tiempo de la posmodernidad se caracteriza por el
gusto por la diversidad, por la diferencia: tnica, lingstica, poltica, territorial, de gnero, ideolgica, de capacidades El individuo
se siente ms prximo de un grupo social en particular que del Estado en su conjunto para, a partir de ah, identicar un pasado de
agravios por parte del grupo social mayoritario (y del propio Estado) y pasar a reivindicar una justa compensacin. A menudo la diversidad es, en este sentido, la expresin contable de la dignidad.
El Estado es un ente demasiado pequeo para poder decir algo
signicativo en el plano econmico, pero es un ente demasiado
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grande para poder gestionar con facilidad la creciente complejidad cultural, tnica, ideolgica, tica, etctera, que existe en su
seno. Nuestras democracias son actualmente (como tambin lo
fueron en 1789, pero ahora de modo ms sincero), democracias de
grupos (con intereses en conictos) y no slo de ciudadanos (unidos armnicamente en un proyecto comn de convivencia poltica).
Pese a ello, la formacin tradicional de los juristas de nuestro
mbito cultural mantiene las inercias de las viejas ideas liberal-burguesas de ciudadana y de representacin. Por eso no sorprende
que la gura de las cuotas electorales de gnero resultara inicialmente, hace 20 aos, antiptica a la mayora de la doctrina5 e incluso a los tribunales constitucionales que tuvieron que examinar
la validez de este tipo de medidas. Esta situacin, sin embargo, empez a cambiar muy pronto. En el nmero 9 de Temas Selectos de
Derecho Electoral, que public el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF) en 2009, con el ttulo Discriminacin
por razn de gnero y sistema electoral en Europa y Espaa, ya observ en los ordenamientos europeos un cambio de tendencia, pues
apreci un cierto consenso en Europa sobre la validez de las medidas electorales que persiguen la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
Hoy ese cambio de tendencia es imparable e irresistible. Las cuotas electorales de gnero han llegado para quedarse y el argumento de su acogida por los principales documentos internacionales en
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Incluido quien escribe este trabajo. No obstante, suelo hacer ma esta frase atribuida a
W. Churchill: A lo largo de mi vida he tenido que tragarme a menudo mis propias palabras, pero he descubierto que se trata de una dieta equilibrada. A pesar de todo, entiendo que algunas de mis reservas no carecan de cierto sentido. Eran, en primer lugar,
reservas sobre su conveniencia u oportunidad, concretamente, dudas sobre su utilidad
en un ordenamiento como el espaol, donde exista un porcentaje de representacin
femenina semejante antes y despus de establecer legislativamente la cuota; la medida
desviara la atencin y hace creer que los problemas de subrepresentacin femenina ya
estn superados cuando en realidad no se afecta el ncleo real del poder, que no est
en el Parlamento, sino en las lites directivas de los partidos polticos; se utilizaran los
ideales de igualdad entre mujeres y hombres para encubrir, en realidad, feroces luchas
intrapartidistas de carcter personal; se reforzara el poder de decisin de las lites de los
partidos; y, por ltimo, sera difcil evitar la sospecha de que las cuotas incurriran en un
paternalismo falsamente protector. En segundo lugar, tena dudas, desde el punto de vista jurdico, sobre la compatibilidad de las cuotas con la libertad ideolgica y de decisin
de los partidos polticos (no tanto ya con su adecuacin con el derecho fundamental a no
ser discriminado por gnero).
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e invita a los Estados Miembros con representacin particularmente baja de mujeres en las asambleas polticas a considerar la
introduccin de medidas de este tipo. Por su parte, el documento poltico actual ms importante de la Unin Europea en materia
de igualdad entre mujeres y hombres, la estrategia que lleva ese
nombre para el periodo 2010-2015, aprobada por la Comisin Europea el 21 de septiembre de 2010 (Comisin UE 2010), incluye la
igualdad entre mujeres y hombres en los procesos de toma de decisiones entre sus cinco objetivos centrales.6 La Comisin constata
que en el seno de la Unin, en 2010 slo uno de cada cuatro parlamentarios o ministros de los gobiernos era mujer; que slo 3%
de los consejos de administracin de las principales empresas estaban presididos por mujeres y que el nivel ms alto de profesores
de universidad y de investigadores estaba ocupado por mujeres en
un escueto 19%. Hay que observar que el enfoque europeo no se
centra slo en el escenario poltico y, dentro de l, en los cargos de
representacin parlamentaria, sino que alude al mbito ms amplio de los procesos de toma de decisiones, que incluyen las funciones y cargos pblicos (no slo los parlamentarios), as como
tambin las empresas. Este es un dato interesante a retener en relacin con un hipottico cambio de perspectiva del abordaje de la
cuestin en el ordenamiento mexicano.
En cualquier caso, la hoja de ruta de la igualdad entre mujeres
y hombres en este periodo (2010-2015) se enmarca en el objetivo
para la Europa 2020 de un crecimiento sostenible, inclusivo e inteligente-elegante (smart). El potencial del talento femenino debe
aprovecharse ms y mejor. La perspectiva de las instituciones europeas sobre este asunto es que discriminar a las mujeres no slo viola derechos fundamentales, sino que es ineciente desde el
punto de vista econmico, social y poltico, ya que infrautiliza el talento de un gran sector de la poblacin.7 De modo que las mujeres
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Los otros son: la igual independencia econmica, la igual retribucin por trabajos de
igual valor, la dignidad, la integridad y la lucha contra la violencia de gnero y la igualdad
entre mujeres y hombres en la accin exterior de la Unin Europea.
Esta idea de la infrautilizacin del talento femenino procede, a mi juicio, de la clsica de
John Stuart Mill en The Subjection of Women (Mill 1869). Su tesis principal es que las relaciones sociales que hacen depender a un sexo del otro son malas en s mismas y constituyen
uno de los principales obstculos para el progreso de la humanidad. Por ello deben sustituirse por una igualdad perfecta, sin privilegio ni poder para un sexo ni incapacidad alguna para el otro. Ni razones pretendidamente naturales, ni el fuerte sentimiento contrario
de la desigualdad, ni la costumbre, ni el nacimiento, ni la interiorizacin de la inferioridad
por parte de algunas mujeres, ni los estereotipos clsicos (como la voluptuosidad o la
carencia de inteligencia femenina) justican la subyugacin de las mujeres a los hombres. Ms bien, argumenta Mill, la humanidad gana mucho con la libertad de las mujeres:
duplica la suma de facultades intelectuales para el bien de la especie humana (aqu est
en origen, me parece, la tesis sostenida por las instituciones europeas), conduce a la felicidad (de unas y de otros) y, nalmente, libera a los varones de la corrupcin que recae
tambin sobre el dspota.
Este enfoque es minoritario. La primera en reclamarlo ha sido P. Biglino (2008, 287), que
niega a las cuotas electorales de gnero de la legislacin espaola la condicin de acciones positivas para identicarlas como una medida antidiscriminatoria destinada a
remover una discriminacin indirecta, en virtud de la cual la presencia de las mujeres en
rganos representativos sigue siendo escasa.
Utilizar, para ello, parte del texto que present en la ponencia del Seminario internacional sobre el proceso electoral federal (2012), celebrado los das 11 y 12 de octubre de
2012 en Mxico a instancia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.
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2.
3.
poder poltico todava permanece en manos de los varones (Parlamento Europeo 2011, 10).
Cuarta. Una recomendacin del estudio que encuentro particularmente interesante (pues conecta con la idea de que las cuotas no son un punto de llegada, sino de partida) es que, con cuotas
o sin ellas, debe adoptarse una batera de medidas para incrementar la representacin femenina:
programas especcos de capacitacin, un sistema de acompaamiento o tutora para las mujeres que se estrenan en cargos polticos, establecimiento de horarios de reunin compatibles con el
horario familiar, recomendaciones y objetivos con metas especcas
de los partidos en orden a superar la sub-representacin femenina
(Parlamento Europeo 2011, 11).
Quinta. El informe enfatiza el papel primordial que en este campo juegan los partidos polticos. Son los guardianes de la puerta
de acceso a la poltica, los que deciden quin entra y quin no. Si
ellos tomaran en serio la presencia femenina en poltica no hara
falta una regulacin legal de cuotas. Pues bien, un momento clave dentro del proceso electoral es el de la seleccin de candidatos por los partidos, que a veces es llamado el jardn secreto de la
nominacin (Parlamento Europeo 2011, 24) porque a menudo los
votantes tienen muy escaso conocimiento de dnde y cmo han
surgido los candidatos por los que ellos tienen que votar. Por ello,
se tratara de cambiar el modelo de reclutamiento de los partidos
polticos para que presentaran un mayor nmero de candidatas.
En denitiva, las cuotas de gnero (establecidas obligatoriamente por la legislacin electoral o voluntariamente por los partidos polticos, e incluso por el conocido como efecto contagio o
imitacin de unos partidos a otros) constituyen en la actualidad
una medida generalizada en Europa de la que ya no se discute su
validez en sede judicial, sino cmo congurarla concretamente para hacerla ms efectiva y cmo integrarla con otras medidas para
aumentar la participacin poltica de las mujeres. Admitido que las
cuotas han contribuido a introducir cambios histricos sbitos de
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la representacin poltica femenina, ya no se discute el qu (la propia existencia de la cuota), sino el cmo (la manera ms ecaz posible de establecerla).
Este enfoque de las cuotas, en mi opinin, es tambin el que se
est imponiendo en la otra orilla del Atlntico, en el ordenamiento
mexicano, como analizar a continuacin.
LA CUESTIN EN LA JURISPRUDENCIA
RECIENTE DEL TEPJF
Resulta interesante recordar ahora la jurisprudencia ms reciente y
signicativa del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin en relacin con las normas que establecen la cuota de gnero
de 40% para las elecciones a diputados y senadores federales.
Concretamente, se tendrn en cuenta seis decisiones del proceso
electoral de julio de 2012, aunque todas ellas abordan cuestiones
prximas y las tres ltimas son gemelares porque se enfrentan a
un problema idntico.10 No cabe ignorar que el mximo Tribunal
Electoral ha optado claramente por una interpretacin que pretende maximizar la aplicacin prctica de la regulacin legal de la cuota de gnero electoral, ya desde la primera y capital sentencia del
30 de noviembre de 2011. En este sentido, tal decisin ha llegado
a ser calicada como histrica por el reporte electoral 2012 del Observatorio legislativo sobre el avance de la participacin poltica de las
mujeres en Mxico (CEAMEG 2012), en la medida que ha permitido alcanzar la indita tasa de 36.6% de diputadas federales (184, frente
a los 316 diputados), 91 de mayora y 92 de representacin proporcional. El dato ms elocuente del benco impacto de la jurisprudencia del TEPJF respecto de la igualdad en la participacin
poltica de mujeres y hombres es que en la actual legislatura, la
LXII, hay 39 diputadas ms que en la anterior (91 frente a 52) elegidas por el sistema de mayora. Respecto del Senado, se ha alcanzado la prometedora cifra aunque menor en comparacin con
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El problema principal que abarca todas las decisiones del Tribunal Electoral tiene que ver con la interpretacin armnica de los
dos prrafos de este precepto. Concretamente, se trata, ante todo,
de determinar, en primer lugar, si, de acuerdo con lo dispuesto en
el primer prrafo, los partidos y coaliciones tienen que presentar
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Quiz no resulte inoportuno comparar estos datos con los del Congreso de los Estados
Unidos de Amrica, donde en la Cmara de Representantes actual slo hay 95 mujeres
entre el total de 435 miembros (21.8%) y en el Senado, 17 mujeres frente a 83 varones.
40% de candidatos no slo en las listas que se someten a un sistema proporcional, sino tambin en las contiendas que se ventilan
por el principio de mayora, incluso en el caso de que hayan sido propuestos despus de un proceso de eleccin intrapartidista
(y, por tanto, a pesar de lo que literalmente dispone el prrafo 2
del artculo 219), y, en segundo lugar, si esta regla de 40% obliga
o, por el contrario, es simplemente un objetivo deseable a alcanzar pero no un deber en relacin con la frmula completa; es decir,
no slo con los candidatos propietarios sino tambin con los suplentes. A falta de una previsin constitucional explcita sobre las
cuotas electorales y en el contexto de una previsin legal un tanto
ambigua,12 el Tribunal impone una determinada exgesis, favorable a la idea de la igualdad electoral de gnero, aunque tcnicamente opinable.
La sentencia de referencia en que se establece el cuerpo de doctrina principal utilizado en el resto de casos es, claramente, la SUPJDC-12624/2011, del 30 de noviembre (ponente: Jos Alejandro
Luna Ramos). El proceso trae causa de la impugnacin del acuerdo
327/2011 del Consejo General del Instituto Federal Electoral (IFE),
en el que se indican los criterios aplicables para el registro de candidaturas a los distintos cargos de eleccin popular para el proceso electoral federal 2011/2012. Concretamente, en lo que se reere
a la aplicacin de las cuotas de gnero, el punto decimotercero del
acuerdo del IFE, entre otras previsiones, estableca dos normas que
van a ser invalidadas por el TEPJF. La primera se reere al sexo de los
candidatos suplentes. En efecto, el acuerdo prohiba a los partidos
y coaliciones incluir como candidatos a diputados y senadores, a
elegir proporcionalmente o por mayora, ms de 60% de candidatos propietarios de un mismo gnero, pero, en cuanto a los candidatos suplentes, tan slo sugera que se procurara que fueran del
mismo gnero que los propietarios.13 El Tribunal Electoral declarar
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invlida esta previsin, exigiendo que la frmula completa, es decir, la compuesta por el candidato propietario y su suplente, sean
del mismo sexo.14
La segunda norma del acuerdo del IFE particularmente discutida y anulada por el Tribunal alude a lo que podramos denominar
excepcin democrtica de las candidaturas de mayora relativa (no
de las sometidas al sistema proporcional). Como se recordar, el
propio prrafo 2 del artculo 219 del Cope establece que la cuota
de gnero de 40% no regir respecto de las candidaturas de mayora relativa que sean resultado de un proceso de eleccin democrtico. Pues bien, el acuerdo del IFE va a denir qu deba entenderse
por un proceso o procedimiento de eleccin democrtico intrapartidista:
aqul en el que la eleccin de las candidaturas se realice de forma
directa por la militancia del partido o por la ciudadana, o de forma
indirecta a travs de una convencin o asamblea en que participe
un nmero importante de delegados electos ex profeso por dicha
militancia (acuerdo 327/2011del IFE).
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No ignoro las diferencias culturales y antropolgicas entre los conceptos de sexo y gnero, pero desde el punto de vista jurdico, me parece ms precisa en este contexto la
utilizacin de la palabra sexo, puesto que las diferencias que introduce la norma se reeren estrictamente a hombres y mujeres y no a todos los gneros que pudieran existir
(cuestin que tampoco dista de estar clara, por cierto).
La argumentacin del Tribunal es la siguiente:
a) El sexo de los candidatos suplentes. La sentencia razona que, puesto que lo que persigue la ley electoral a travs de la cuota es garantizar la equidad de gnero, no se trata de
una simple recomendacin a los partidos polticos, sino de una autntica obligacin tanto en el momento de la postulacin de candidatos, de modo que deben garantizar que
al menos 40% de los propietarios de las candidaturas al Congreso y el Senado sean del
mismo sexo, cuanto en el del ejercicio del cargo representativo, para lo cual todos los suplentes que integren el cuarenta por ciento de las frmulas de candidatos del mismo gnero debern pertenecer al mismo gnero que sus propietarios. En consecuencia, lo que
el acuerdo del IFE considera una recomendacin, que los candidatos suplentes fueran del
mismo sexo que los propietarios, el TEPJF lo cataloga, sin embargo, como una autntica
obligacin jurdica. Evidentemente, detrs de esta comprensin se halla el benemrito
intento de evitar el conocido fraude de ley popularmente conocido como las Juanitas.
b) La excepcin democrtica a la cuota en el caso de los electos por el sistema mayoritario y no proporcional. La sentencia encontrar que la denicin que el acuerdo del IFE
realiza del procedimiento democrtico intrapartidista por medio del cual los partidos o
coaliciones podrn eximirse de aplicar la cuota de gnero en relacin con los candidatos
Ahora bien, la sentencia introduce una interpretacin del marco legal que va mucho ms all y que tendr un enorme impacto
posterior. En efecto, el Tribunal considera que la cuota de gnero de 40% es obligatoria para la presentacin de candidaturas (de
propietarios y suplentes, como se ha visto) al Congreso y al Senado, pero, y esta es la novedad principal (aunque se sostenga modestamente en forma de obiter dictum), tambin arma que esta
regla resulta aplicable tanto para las candidaturas de representacin proporcional como para las del principio de mayora relativa.
El Tribunal sienta una interpretacin del artculo 219 del Cope en
la sentencia SUP-JDC-12624/2011 de enorme impacto poltico (y
conictividad jurdica posterior).16 El juego de la regla-excepcin
de los dos prrafos del citado artculo puede ser interpretado de
maneras harto diferentes y el Tribunal opta por una de ellas, la
que podramos denominar teleolgica (en atencin a la nalidad
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a elegir por el sistema mayoritario vulnera lo dispuesto por el prrafo 2 del artculo 219
del Cope, ya que ste se remite, sin ms, a los estatutos de cada partido. Habra una
violacin del principio de reserva de ley y de jerarqua normativa porque un acuerdo de
naturaleza reglamentaria habra contradicho claramente lo dispuesto en una norma
de rango legal. El Tribunal constata, a partir de ciertos informes doctrinales aportados
por la parte, que, en el plano de los hechos, la utilizacin por los partidos de ciertos procedimientos democrticos en el sentido de la denicin del acuerdo del IFE, habra impactado negativamente sobre la aplicacin de la cuota electoral de gnero. Y, por tanto,
y ante la inminente apertura del proceso electoral, ni siquiera remite al IFE la modicacin
del acuerdo en este punto, sino que directamente invalida la denicin de procedimiento democrtico (SUP-JDC-12624/2011-Acl2).
Es preciso observar que el prrafo 2 del artculo 219 del Cope tambin podra interpretarse en relacin con el primer apartado de ese mismo artculo de otras maneras. Podra
considerarse, por ejemplo, que el prrafo 2 del artculo es una excepcin del prrafo 1
no sujeta a lmite alguno; es decir, que en los supuestos de candidaturas de mayora relativa que fueran resultado de un proceso de eleccin democrtico, de acuerdo con los
estatutos del partido respectivo, no juega la regla de la exigencia del 40% como mnimo
de candidatos de un mismo gnero. Esta interpretacin abrira la puerta, evidentemente, a una disolucin de la ecacia prctica de la cuota electoral de gnero. La excepcin
podra llegar a ser tan importante o ms que la propia regla. El signicativo incremento del nmero de representantes mujeres en la eleccin de 2012, como consecuencia
de la negativa del TEPJF a aceptar tal interpretacin, lo demuestra. Sin embargo, el voto
discrepante del magistrado Flavio Galvn Rivera en todos las sentencias examinadas se
fundamenta precisamente en el hecho de que imponer la regla de la cuota incluso por
encima de los procedimientos internos y democrticos del partido para decidir quines
deben ser sus candidatos en la eleccin por el sistema de mayora contraviene el principio democrtico, que es central en el ordenamiento constitucional. Esta objecin puede
superarse si se considera la nalidad de la regulacin legal (con cobertura en el principio
constitucional de igualdad entre mujeres y hombres), que es lograr la equidad electoral
de gnero, y, sobre todo, si no se ignora que la representacin electoral equilibrada de
mujeres y hombres no slo no se contrapone al principio democrtico, sino que es una
de sus indispensables manifestaciones.
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Todo este marco terico de las cuotas ser analizado ms adelante, pero no me resisto a adelantar que se trata, en mi opinin,
de una categorizacin poco cuidada desde el punto de vista dogmtico; hay una superposicin de ideas, tomadas de aqu y de all,
no siempre armnicas; el razonamiento judicial procede en este
punto por acumulacin o amontonamiento de argumentos; sobra
texto y falta algo de reexin, manca nezza.
En cualquier caso, esta comprensin de la cuota electoral le
permite al Tribunal desestimar la tesis de su contradiccin con
el principio democrtico y de igualdad. Evidentemente, su objetivo es justo el contrario. En este sentido, las sentencias traen a
colacin diversas normas internas la Ley General para la Igualdad
entre Mujeres y Hombres, del 2 de agosto de 2006 (LGIMH 2012), por
ejemplo e internacionales destacadamente, la Convencin de
Naciones Unidas para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Mujeres, pero tambin la Convencin de San
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Jos (OEA 1969) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ONU 1976), aunque llama la atencin el escaso apoyo que
se busca en el derecho de igualdad entre mujeres y hombres reconocido expresamente en el texto constitucional mexicano (si bien
se cita, un tanto supercialmente, una sentencia de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin que resuelve la accin de constitucionalidad 2/2002, que declar conforme a la Constitucin la regulacin de la cuota electoral).
Las sentencias concluyen, pues, que
las acciones armativas son constitucionalmente admisibles por
nuestro ordenamiento jurdico, por lo cual es posible apelar a los
gneros para aminorar el efecto nocivo de las prcticas sociales que
han ubicado a uno de los gneros en posiciones desfavorables.
Ahora bien, alcanzada esta conclusin, el Tribunal no se detiene en ella. Ha observado que la cuota electoral de gnero cumple
una nalidad constitucional: la igualdad entre mujeres y hombres,
en este caso en el mbito de la participacin poltica, pero esto
33
y es proporcionada en sentido estricto, ya que no sacrica derechos y principios que tengan un mayor peso que los que pretende satisfacer con su implementacin. En las sentencias se vuelve a
repetir el examen de proporcionalidad en otro momento de la argumentacin, para alcanzar el mismo resultado, claro. Es verdad
que la segunda vez en la que se trae el juicio de proporcionalidad
no se hace en relacin con las cuotas en general, sino con el acto
de la directiva del partido que, aplicando la doctrina del TEPJF, rectica decisiones ya tomadas sobre candidatos para poder cumplir
el porcentaje exigido por la cuota, pero la redundancia es palmaria. Eso s, en la repeticin el Tribunal s menciona, sin profundizar
34
mucho en esta idea, que el principio democrtico de equidad de gnero, del que es expresin la cuota electoral, estara en contradiccin
con el derecho de los ciudadanos o de los militantes a acceder a una
candidatura. He aqu identicado, pues, el derecho fundamental para el cual la cuota electoral sera un lmite y de ah la necesidad de superar el juicio de proporcionalidad (Rey 2012, 13-4).
Segundo. Otro elemento de impugnacin remite al problema,
que ya se ha expuesto antes, de que los candidatos recurrentes
haban resultado electos mediante un proceso de eleccin democrtico en el seno del propio partido, aplicando el prrafo 2 del
artculo 219 del Cope. El Tribunal se atiene a su doctrina de la sentencia SUP-JDC-12624/2011 para declarar infundada esta objecin.
Los partidos polticos tienen que establecer mecanismos que aseguren, como mnimo, 40% tanto de mujeres como de hombres en
las listas electorales, tambin en el sistema mayoritario y no slo
en el proporcional; en consecuencia, los partidos tienen que recticar sus listas de candidaturas para acomodarse a esta interpretacin del marco legal.
Los recurrentes alegaban derechos adquiridos, en virtud del
principio de irretroactividad de la ley respecto de la restriccin de
derechos, pero el Tribunal tambin considera infundado este argumento. Y lo hace sosteniendo, muy atinadamente, a mi juicio,
que, en puridad, los recurrentes no tenan un autntico derecho
subjetivo a estar en las listas electorales, sino tan slo una expectativa, que puede ceder por causas debidamente justicadas, como
es, precisamente, cumplir la normativa sobre cuotas electorales de
gnero. sta me parece una idea central, con la que estoy plenamente de acuerdo. Ahora bien, si los impugnantes no tienen un
autntico derecho fundamental, sino tan slo una expectativa, entonces es necesario concluir que la cuota electoral que les impide
presentarse en las listas no lesiona, en realidad, derecho alguno. Y,
por tanto, no hara falta aplicar en este caso el principio de proporcionalidad. En otras palabras, el Tribunal no relaciona adecuadamente estos dos argumentos de la misma sentencia; si lo hubiera
hecho, todo su razonamiento sobre la validez de la cuota debera
haber sido sensiblemente diferente.
35
para presentar los candidatos electorales ms acordes con su ideario y objetivos, pero, del mismo modo que tampoco pueden proponer medidas contrarias al orden constitucional (que inciten al
odio, al racismo, a la xenofobia, por ejemplo), su facultad de propuesta de candidatos debe someterse a ese mismo orden, que en
diversos preceptos reconoce y garantiza, con nfasis, la igualdad
entre mujeres y hombres, tambin en el terreno de la toma de decisiones polticas.
37
la cuota de gnero no tiene como nalidad proteger primordialmente a un gnero sobre otro protege la igualdad de oportunidades y la equidad de gnero en la vida poltica del pas sin favorecer a un gnero u otro en particular; es decir, lo que procura es un
equilibrio razonable entre ellos (SUP-JDC-12624/2011).
igual; en el futuro, quiz, podra impedir que hubiera un porcentaje pequeo de hombres en la vida poltica), pero que, al mismo
tiempo, pretende garantizar del modo ms ecaz posible la participacin poltica de las mujeres (es evidente que el legislador no
trata con ella de asegurar la presencia de los varones en las instituciones polticas)?
El Tribunal, como se ha expuesto, denomina a la cuota electoral
(adems de regla bidireccional atinente al equilibrio de representacin entre los dos sexos) accin armativa, discriminacin positiva
y discriminacin inversa. Estas categoras son especialmente discutidas en sede doctrinal. As como parece existir un acuerdo amplio
entre los especialistas sobre el concepto de igualdad de trato, que
comprende la prohibicin de las discriminaciones directas o de
trato y las indirectas o de impacto, las dudas se disparan en torno al concepto de igualdad de oportunidades en el que cabra
incluir todos los conceptos antes sealados. Hay dudas, por ejemplo, sobre si la idea de accin armativa es equivalente a la de discriminacin positiva; tampoco hay estudios concluyentes sobre las
coincidencias o diferencias entre las discriminaciones positivas y
las inversas. No falta quienes discuten la propia terminologa. A los
simples efectos de comentar las sentencias, propondr la siguiente
interpretacin, que he expuesto en otros lugares con mayor detenimiento: el concepto de accin armativa equivaldra al de igualdad de oportunidades, que, a su vez, comprendera dos categoras,
la de discriminacin positiva (que considero equivalente a la de
discriminacin inversa), pero tambin (y esta nocin no es considerada por el Tribunal Electoral) la de accin positiva. Una accin
positiva es un trato diferente y favorable a los miembros de un colectivo que de hecho sufran algn tipo de desventaja poltica, social o econmica. Los estados democrticos contemporneos no
cuestionan la validez jurdica de las acciones positivas porque este
tipo de tratos jurdicos diferentes y favorables hacia los grupos en
desventaja encajan en la idea, normalmente de rango constitucional, de igualdad material, real o de oportunidades. Las acciones positivas son la medida misma de lo que se denomina Estado social.
Una beca de estudios para un estudiante de una familia de escasos
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un problema de igualdad de oportunidades sociales o econmicas; no es un problema del Estado social. Es, ms bien, un problema del Estado democrtico porque a lo que intenta dar respuesta
la cuota electoral es al dcit de ciudadana (un dcit democrtico, por tanto) que sufren las mujeres a causa de la presencia de estereotipos, honda e histricamente arraigados en la sociedad, que
las connan a los mbitos privados de la existencia y al cuidado de
los suyos y las expulsan de los escenarios pblicos, entre ellos,
de modo destacado, el de la participacin poltica (aunque habra
que decir de la participacin poltica formalizada y de mayor prestigio, porque las mujeres mexicanas son las que ms participan en
otros espacios de convivencia pblicos y sociales: el barrio, la escuela, etctera; espacios que podran considerarse una extensin
del hogar).
Cmo se llaman en derecho antidiscriminatorio estas situaciones en las que no hay diferencias de trato formales y expresas entre mujeres y hombres, pero que, de hecho, por la diversa situacin
fctica en que se encuentran mujeres y hombres (por la vigencia
de los estereotipos sociales) se producen resistencias severas, un
suelo pegajoso para avanzar en la igualdad real entre ellos (y es evidente que no habr igualdad real mientras no haya un nmero de
representantes que reeje aproximadamente el porcentaje de mujeres y de hombres que hay en la sociedad)? A esto lo se denomina
discriminaciones indirectas o de impacto, que es una clase de la llamada discriminacin por indiferenciacin, que personalmente preero llamar discriminacin por igualacin. En general, el derecho
de igualdad se lesiona cuando se trata jurdicamente de modo diferente a dos situaciones semejantes de hecho. Pero, qu ocurre
cuando se trata jurdicamente de modo idntico a dos situaciones
fcticamente diferentes? A esto responde la nocin de discriminacin por indiferenciacin o por igualacin. En ocasiones, tambin
se produce discriminacin si se trata jurdicamente de modo idntico a dos situaciones que son de hecho diferentes. Vista desde esta perspectiva, la cuota electoral de gnero podra considerarse un
remedio o medida o garanta para evitar o corregir una discriminacin indirecta: la ciudadana debilitada de las mujeres. En ese caso,
42
Entre otras, las de Barrre (1997), Elsegui (2003), Gimnez (2004), Martn (2004), Martnez (2007), Ruiz (2007), Salazar (2000) y, ltimamente, lvarez (2012).
43
primer lugar, la prohibicin de las discriminaciones directas, las indirectas, el acoso y las instrucciones para discriminar. En puridad, el
acoso y las instrucciones para discriminar son dos manifestaciones
concretas de las discriminaciones directas.
Una discriminacin directa se produce cuando una persona es
tratada de modo menos favorable que otra en una situacin anloga a causa de su gnero. Segn el artculo 2.3 de la Directiva de
igualdad racial (Consejo UE 2000), el acoso debe ser juzgado discriminacin cuando una conducta no deseada en relacin con el
origen tnico-racial se produce con el propsito o el resultado de
violar la dignidad de una persona creando un ambiente intimidante, hostil, degradante, humillante u ofensivo.20 Las instrucciones
para discriminar tambin deben ser consideradas como conductas discriminatorias.21
Una discriminacin indirecta se produce, segn el artculo 2.2.b
de la Directiva de igualdad racial (Consejo UE 2000), cuando una
disposicin, criterio o prctica aparentemente neutral produce
una especca desventaja a las personas segn su origen tnicoracial en comparacin con otras, salvo que tal disposicin, criterio
o prctica pueda justicarse por una nalidad legtima, y los medios para conseguirla sean apropiados y necesarios. A las discriminaciones indirectas tambin se les denomina de impacto (frente a
las discriminaciones directas que lo seran de trato) porque, en denitiva, suponen una comparacin del distinto impacto que una
diferencia jurdica de trato (en principio neutral, es decir, no por
los rasgos sospechosos especialmente protegidos) produce sobre los
miembros de la minora respecto de los de la mayora. A este n,
20
21
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Algunas legislaciones europeas han precisado el sentido de este concepto, como, por
ejemplo, la eslovaca, denindolo como el trato que una persona pueda percibir razonablemente como acoso. Esta denicin pone el acento en la percepcin de la vctima,
pero los tribunales u otras legislaciones podran tener en cuenta algn tipo de estndar
objetivo. Un aspecto interesante es que alguna legislacin, como la alemana, por ejemplo, no slo prohbe el acoso de los superiores en la empresa, sino que establece el deber
para los empleadores de proteger a sus empleados de la discriminacin producida por
sus iguales o por terceros.
Un ejemplo lo proporciona una sentencia de la Cour de Cassation francesa de 7 de junio
de 2005, que estim como discriminacin prohibida la orden dada por un propietario de
una vivienda a su gestor inmobiliario para que no arrendara la vivienda a personas con
apellidos de origen extranjero.
para valorar el impacto desigual, es preciso utilizar datos estadsticos. Ms adelante volver sobre este concepto.
Una medida dirigida a impedir las discriminaciones indirectas
en ciertos supuestos es el deber de acomodacin razonable que,
segn el artculo 5 de la Directiva de igualdad laboral (Consejo UE
2006), consiste en adoptar aquellas medidas apropiadas para posibilitar a una persona con discapacidad tener acceso o participar
en el progreso en el empleo o en la formacin, a menos que tales
medidas impusieran una carga desproporcionada al empleador.22
A las formas de discriminacin mencionadas hay que aadir las
discriminaciones supuestas, presuntas o errneas23 (las que se basan en una presuncin acerca de otra persona que no es fcticamente correcta, por ejemplo, discriminar a una persona por pensar
que es lesbiana sin que lo sea), las ocultas24 y las discriminaciones
por asociacin, esto es, las que pueden sufrir algunas personas por
su relacin con otras de especiales caractersticas. La sentencia del
caso Coleman (asunto C-303/06), resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unin el 17 de julio de 2008, ha considerado, por ejemplo,
que la discriminacin por discapacidad protege tambin a aquellas personas que, sin estar ellas mismas discapacitadas, sufran
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corta de supuestos, empezando, como se ha dicho, por las mujeres de las minoras
tnicas (pinsese en las mujeres gitanas y en las mujeres inmigrantes sin recursos en
Espaa). Otro ejemplo podra ser el de los homosexuales (tanto mujeres como varones)
de las minoras tnicas. O el de las mujeres mayores en algunas situaciones. O, en el mbito electoral, el problema de la participacin poltica de las mujeres de comunidades
tnicas minoritarias.
Por la misma razn, me resulta absurda la previsin contenida en el artculo 7.2 de la
Directiva de igualdad laboral (Consejo UE 2006), que establece que respecto de
las personas con discapacidad el principio de igualdad de trato no constituir un
obstculo al derecho de los estados miembros de mantener o adoptar disposiciones
relativas a la proteccin de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, ni para las
medidas cuya finalidad sea crear o mantener disposiciones o facilidades con objeto
47
48
adversa o de impacto. Esto nos lleva, inevitablemente, a profundizar en el concepto de las discriminaciones indirectas, que, en algunos aspectos, tambin es problemtico.29 El Manual de legislacin
europea contra la discriminacin, elaborado por la Agencia de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2010, seala como elementos de
la discriminacin indirecta: (a) una disposicin, criterio o prctica
aparentemente neutros, (b) que afecta de modo sustancialmente ms perjudicial a un grupo denido por un motivo protegido
(gnero, etctera), (c) en comparacin con otras personas en situacin similar (ADFUE, CE y TEDH 2010, 29). En los ordenamientos
ms avanzados en derecho antidiscriminatorio (el estadounidense y el britnico) se suele aadir un cuarto elemento: la ausencia
de justicacin de ese impacto adverso desproporcionado.
Tanto la normativa de la Unin Europea como el sistema de
proteccin de los derechos del Consejo de Europa reconocen, segn se lee en ese texto,
que la discriminacin puede existir no slo cuando se trata de modo
diferente a personas en situaciones similares, sino tambin cuando se trata de forma idntica a personas en situaciones diferentes
(ADFUE, CE y TEDH 2010, 29).
29
Una ancdota puede revelar estas dicultades. M. Connolly (2011, 157) cuenta cmo
el concepto de discriminacin indirecta es incorporado a la legislacin britnica (la Sex
Discrimination Bill de 1975) a partir de su descubrimiento por Lord Jenkins tras un viaje
a Estados Unidos. Pues bien, en la discusin parlamentaria, el portavoz del partido conservador, con irona britnica, aleg: No sabemos lo que eso (la discriminacin indirecta)
signica. En segundo lugar, no pensamos que el Gobierno (proponente de su introduccin) sepa lo que signica. Y, tercero, si supiramos lo que signica, no creemos que nos
gustara, pero no podemos estar seguros.
49
con las mujeres.30 El Tribunal de Justicia de la Unin utiliza frecuentemente esta categora.31
El concepto de discriminacin indirecta es una creacin del
Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos en la sentencia
Griggs versus Duke Power Company (U. S. Supreme Court 1971),
del 8 de marzo de 1971 (ponente: Burger). Se debata en este caso
si era conforme con la Constitucin y la US Civil Rights Act (1964) la
prctica empresarial de una compaa de electricidad de Carolina
del Norte de exigir para la contratacin o la promocin haber completado los estudios secundarios y realizar dos test de inteligencia
general, lo cual en la prctica perjudicaba a la comunidad negra.32
El Tribunal observ, unnimemente, que estas medidas no tenan
30
31
32
50
El manual sugiere dos ejemplos de la jurisprudencia (ADFUE, CE y TEDH 2010, 30), uno
referido a las mujeres y otro a nios gitanos. En el asunto Schnheit contra Stadt Frankfurt
am Main, del 23 de octubre de 2003 (asuntos acumulados C-4/02 y C-5/02) el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea se enfrenta al problema de que las pensiones de los empleados a tiempo parcial se calculaban utilizando una tarifa diferente a la de los empleados a
tiempo completo, que no estaba basada en la diferencia del tiempo trabajado, de modo
que los empleados a tiempo parcial perciban una pensin menor que los empleados a
tiempo completo, lo que en la prctica signicaba una menor remuneracin. Aunque esta
disposicin sobre el clculo de las pensiones se empleaba por igual a mujeres y hombres,
dado que 88% de los empleados a tiempo parcial eran mujeres, el efecto de la norma perjudicaba desproporcionadamente a las mujeres respecto de los hombres.
En el caso D.H. y otros contra la Repblica Checa, de 13 de noviembre de 2007 (Rey s/f ),
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin apreci que exista discriminacin
indirecta. En este pas se utilizaba una serie de pruebas psicolgicas para determinar la
inteligencia e idoneidad de los alumnos con el n de decidir si deban ser apartados de
la educacin general y adscritos a escuelas especiales diseadas para nios con necesidades educativas especiales. Aunque se aplicaba esa prueba a todos los nios por igual,
resultaba que entre 80 y 90% de los nios gitanos terminaban en esas escuelas especiales, fuera del sistema educativo general.
Recientemente, por ejemplo, en la sentencia de 22 de noviembre de 2012 (Sala Octava),
asunto C-385/11, el Tribunal ha sostenido que incurre en discriminacin indirecta por
razn de gnero una legislacin estatal que, como la espaola, exige para conseguir una
pensin de jubilacin un periodo de cotizacin mayor a los trabajadores a tiempo parcial
que a los trabajadores a tiempo completo, ya que 80% de estos ltimos son mujeres.
La empresa estaba dividida en cinco departamentos (labour, coal handing, operations,
maintenance y laboratory and test); el de labour era el de trabajo ms duro y peor pagado. Para ser contratado en los otros departamentos o para promocionar desde el departamento de labour se requera el diploma de estudios secundarios o superar un test
de inteligencia. Duke Power tena 95 trabajadores en esa sede de Carolina del Norte, 14 de
ellos negros, que trabajaban todos en el rea de labour. Ellos demandaron a la empresa
amparndose en el ttulo VII de la Civil Rights Act (1964), que prohiba, entre otras cosas,
clasicar a los empleados de cualquier manera, en atencin a su raza, color de piel, religin, sexo u origen nacional, que les afectara adversamente en su estatuto como empleados. Las estadsticas revelaban que 34% de los blancos completaban sus estudios
secundarios, por tan slo 12% de los negros, y que 58% de los blancos superaban el test
de inteligencia utilizado por la empresa, frente a 6% de los negros.
que ver con un mejor desempeo del trabajo y, con carcter general, sostuvo que prcticas como esas, incluso aunque fueran neutrales en su intencin (y no racistas), no pueden mantenerse si
sirven para congelar el statu quo de anteriores prcticas discriminatorias en el empleo. Hay que mirar a las consecuencias de la
poltica empresarial y no slo a su intencin. La empresa alegaba que no pretenda discriminar a los trabajadores negros, pero
fall en demostrar que los requisitos que exiga para contratar al
personal fueran necesarios para el trabajo a desempear. De modo que si una medida sirve en la prctica para excluir a los negros
y no puede demostrarse su utilidad, debe prohibirse. M. Connolly
(2011, 153) observa con agudeza que el propsito del concepto de
discriminacin indirecta es evitar que empresarios sin escrpulos
evadan fraudulentamente la prohibicin de discriminacin por el
simple expediente de introducir una prcticamente aparentemente neutral y, por tanto, vlida, como pretexto. No obstante, esta
teora del pretexto debe tener en cuenta que las discriminaciones
indirectas se producen incluso cuando el empleador no tiene la intencin de discriminar. Es el resultado lo que importa.
Ciertamente, el abordaje tradicional del concepto de discriminacin indirecta ubica el mbito de su aplicacin en el escenario
de las relaciones laborales, o, en menor medida, educativas, no en
el campo de la representacin poltica. No es comn este ltimo
enfoque, pero, a mi juicio, no resulta inapropiado si se cumplen las
condiciones o rasgos de aplicacin de la categora: (a) una disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros, (b) que afecta de
modo sustancialmente ms perjudicial o adverso a las mujeres (c)
en comparacin con otras personas en situacin similar y (d) que
no pueda justicarse objetivamente.33 Vase con detalle.
a) En primer lugar, se debe identicar la disposicin, el criterio o la prctica aparentemente neutra en cuanto al gnero de la
que procede la discriminacin. En este caso, la fuente de la discri33
Un ejemplo de diferenciacin indirecta no discriminatoria por estar justicada lo proporcionan Bamforth, Malik y OCinneide (2008, 292): requerir que los pilotos de avin tengan
una buena visin podra perjudicar a las personas de mayor edad, pero es una exigencia
encaminada a la seguridad de los pasajeros.
51
34
Vase Gisela Zaremberg (2009, 109) Diversas entrevistas muestran cmo estar dispuesta
a asistir a reuniones polticas a altas horas de la noche mientras al mismo tiempo se tienen que llevar adelante responsabilidades de cuidado a la familia y/o enfermos, resulta
una ecuacin inviable.
53
en los ltimos aos se ha hecho un esfuerzo importante por evidenciar el aporte femenino y demostrar la capacidad de liderazgo social.
Sin embargo, los estereotipos tradicionales que denen lo femenino
y lo masculino, refuerzan la posicin de que las decisiones polticas
son predominantemente una tarea de hombres.
b) En segundo lugar, habra que demostrar el impacto adverso desproporcionado de esos criterios tradicionales sexistas en la
seleccin de candidatos. En este punto, suele emplearse una prueba de tipo estadstico que, en relacin con los datos de participacin de las mujeres en la vida poltica, arroja en todos los pases y
periodos unos resultados verdaderamente elocuentes. En el citado
informe del INEGI se sostiene que la participacin femenina en los
puestos de eleccin popular y en los mandos medios y superiores
de los sectores pblico y privado es an escasa y limitada; comparativamente es ms modesta que la observada en otras esferas
como el trabajo remunerado, la educacin superior y las diversas profesiones, entre otras (INEGI 2012, 168). En 30 aos, slo cinco mujeres han gobernado un estado mexicano; el porcentaje de
presidentas municipales es inferior a 7%; slo una quinta parte
de miembros del Poder Judicial son mujeres; el porcentaje de las
secretaras de Estado en manos de mujeres es inferior: no alcanza
5%; algo semejante ocurre con los escalones inferiores. De acuerdo con el informe del World Economic Forum (WEF 2012) sobre las
brechas entre mujeres y hombres en el mundo, la de Mxico es de
las ms amplias en 2010 (de 135 pases analizados, Mxico ocupa el
puesto 89; en materia de empoderamiento poltico, est algo mejor seguramente por las cuotas, en el lugar 63).35 Ya se ha visto cmo los porcentajes de mujeres en las dos cmaras federales
aumentaron espectacularmente tras la ltima eleccin, de julio de
2012, gracias a la nueva interpretacin del artculo 219 del Cope
que llev a cabo el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. En la actual legislatura, las diputadas alcanzan 36.6% de escaos y las senadoras, 32.8%. Pero an no se ha logrado el 40% de
35
54
los problemas de las cuotas es el de la utilizacin de diversos expedientes para evitar fraudulentamente su aplicacin. Pero en torno a las cuotas hay otros problemas. A mi juicio, uno de los peores
es, tomando la parte por el todo, considerar que, existiendo ya un
sistema de cuotas, el problema de la participacin de las mujeres prcticamente se ha resuelto o que no se puede ir ms all. sta es una metonimia poltica tan extendida como inaceptable. Las
cuotas son slo un medio potente para conseguir un n (el ejercicio del derecho de participacin poltica), pero no un n en s mismo. Las cuotas electorales de gnero aseguran (si no se aplican
tramposamente) un porcentaje razonable de mujeres en las cmaras parlamentarias, lo cual es indispensable porque dichas cmaras
cumplen una funcin de representacin mxima del pueblo, del
soberano, de modo que la presencia en ellas de un porcentaje de
mujeres semejante al que tienen en la poblacin general desarrolla una signicativa funcin simblica y de imitacin o emulacin
por otras instituciones pblicas y privadas.
Las cuotas no pueden comprenderse como un privilegio a favor de las mujeres. Primero, porque la igualdad poltica real de mujeres y hombres es un asunto que afecta a todos: a ellas y a ellos.
Segundo, porque ms que otorgar una ventaja a las mujeres, su
funcin es, ms bien, intentar dar solucin a un problema de discriminacin de gnero institucional en la medida que los poderes
polticos han venido fallando en asegurar la igualdad poltica entre
todos los ciudadanos con independencia de su gnero. Y si esto es
as, pierde inters la conictiva cuestin de para qu sirven las cuotas electorales; es decir, qu benecios aporta su establecimiento. Los estudios ms serios sobre el particular han demostrado que
una mayor presencia femenina en las instituciones representativas
mejora el abordaje de problemas que afectan predominantemente a las mujeres (el de la violencia de gnero, por ejemplo), pero
esa no es la cuestin. El problema no es ya determinar por qu las
mujeres deben sentarse en las cmaras parlamentarias en un porcentaje semejante al de sus compaeros varones; la cuestin es
por qu, a esta fecha, y si no hubiera cuotas, no podran hacerlo.
Thats the point.
58
Por eso, evidentemente, el problema de la infrarrepresentacin de las mujeres en los procesos de toma de decisiones no se
agota tan slo en el asunto de su presencia en las cmaras parlamentarias. Esto ha de ser visto tan slo como el comienzo de la solucin del asunto, no como el nal. Porque las dicultades para
que las mujeres se sienten en los parlamentos se deben a prejuicios patriarcales hondamente arraigados en la sociedad, los cuales, aunque no sea polticamente correcta su formulacin de modo
explcito, siguen siendo robustos. De ah tambin que la igualdad
poltica de las mujeres y los hombres no ser el resultado natural
de la evolucin social, no caer como fruta madura con el tiempo,
sino que todava habr de ser perseguida obstinadamente y sin
desfallecer durante muchos aos. Porque la igualdad poltica, la social y la econmica no son naturales; son, ms bien, una conquista de la civilizacin y requieren un esfuerzo sostenido en el tiempo.
Lo natural, tambin en la sociedad, es la desigualdad y que el ms
fuerte tienda a serlo cada vez ms si no se lo impide nadie. Frente a
este darwinismo social debemos reivindicar la igualdad de trato y
de oportunidades como una exigencia de la dignidad de toda persona humana, como requisito necesario de una sociedad decente
y como la condicin para que un sistema poltico pueda calicarse
con propiedad como un sistema democrtico.
As pues, las mujeres deben estar en porcentajes similares a los
de los varones en los parlamentos, pero tambin en los gobiernos,
en los rganos directivos del Poder Judicial, en los puestos ms
altos del escalafn judicial, adoptando decisiones en las empresas y fundaciones pblicas, en la gobernacin de los estados, en
cualquier institucin pblica. Pero tambin all donde se adoptan
las decisiones en el sector privado, en las empresas y en las asociaciones de todo tipo y condicin. Actualmente, por ejemplo, la
preocupacin principal de la Comisin de la Unin Europea es
la participacin de las mujeres en los consejos de administracin
y en los puestos directivos de las empresas, pues el porcentaje actual sigue siendo ridculo.36
36
En 2011, las mujeres slo estaban presentes en los consejos de administracin de las
principales empresas en Europa en torno a 13.7%, y en los puestos directivos slo en
59
En este sentido, es preciso reexionar sobre las causas que impiden a las mujeres participar plenamente en los procesos de toma de decisiones, tanto pblicos como privados. Por ejemplo, en
los estereotipos negativos que todava hoy niegan a las mujeres
capacidad para el mando (algo siempre sospechoso; un hombre
ambicioso se valora bien, una mujer ambiciosa se mira con desaprobacin), lo cual apunta, como remedio, a la educacin y a los
medios de comunicacin. O en los procesos de conciliacin entre
la vida privada y la laboral, que es, a mi juicio, el problema central
en la actualidad en relacin con profesiones como la poltica, que
requieren una dedicacin horaria ilimitada e imprevisible. Porque si el machismo es la atribucin de los espacios privados de
la existencia a las mujeres (el cuidado de los otros) y de los espacios pblicos (el trabajo extradomstico, la toma de decisiones, la
produccin intelectual, etctera) a los hombres, est claro que no
se superar nunca mientras los hombres no entremos de verdad,
esto es, en condiciones equiparables a las de las mujeres, en los
espacios privados, y las mujeres no entren de verdad en los pblicos. Esto requiere un nuevo contrato social entre mujeres y varones, una nueva manera de enfocar sus relaciones. Mientras los
varones no entren seriamente en los espacios privados, las mujeres
no entrarn en los pblicos en condiciones de igualdad. De identidad escindida habla Marcela Lagarde (2011, 161). Las encuestas
sobre el uso del tiempo muestran que la mayora de las mujeres se
enfrentan a una doble presencia o trabajo, el extradomstico y el
domstico (con la enorme tensin que esto supone para la vida
cotidiana de las mujeres) (Salazar, Salazar y Rodrguez 2011, 6), y esto les impide, lgicamente, avanzar en sus carreras profesionales.
De ah que la conciliacin se haya convertido en una cuestin clave. Ya he mencionado que es uno de los objetivos centrales de las
60
Las medidas de conciliacin signican, en la prctica espaola que no es muy diferente, en lo esencial, a la mexicana, como se puede deducir del informe de Rebeca Salazar,
Hilda Salazar y Maritza Rodrguez (2011), que muchas mujeres estn condenadas a
llevar trabajos de baja intensidad para poder seguir sirviendo a los suyos en el mbito domstico, es decir, para poder hacer el doble trabajo o la doble jornada. Las trabajadoras
abandonan la autopista de la igualdad de carrera profesional con sus compaeros varones para internarse por carreteras secundarias de las que no siempre logran retornar a la
va principal y si lo hacen, ser con el correspondiente rezago. Adems estn provocando
otros efectos perversos: la intensicacin de la exibilidad laboral ha incrementado el
poder empresarial para organizar el tiempo de trabajo diario y anual, con escasa consideracin a las necesidades de la vida cotidiana. Al revs. El que la jornada laboral se vuelva
exible y la empresa pueda imponer cambios sbitos de conguracin, repercute muy
negativamente sobre las mujeres trabajadoras. Para muchas mujeres, la necesidad de
cuidados que tienen las personas a su cargo ocupa un papel central en su vida; cualquier
variacin en su jornada, sobre todo si es imprevista, supone un grave trastorno que exige
el rediseo de las estrategias familiares y mayor presin moral y social. Adems, la introduccin de horarios atpicos (nocturnos, festivos, etctera) crea dicultades adicionales
para llevar a cabo una vida social adecuada. En otras palabras, la exibilidad de las jornadas, en s misma considerada, si pierde de vista el objetivo de la igualdad, se convierte en
una trampa para sus supuestas beneciarias, las mujeres.
61
estar fsicamente ms tiempo en el trabajo se rinde ms), la creacin de guarderas para menores y de asistencia a mayores dependientes, la posibilidad del voto electrnico en casos de maternidad,
etctera. En cualquier caso, para no incurrir en los mismos errores
que las polticas laborales de conciliacin, siempre ha de tenerse
en cuenta que deben conciliar ellos y ellas, y no slo ellas. Porque
el cuidado de hijos y mayores no es asunto slo de mujeres, ni el
proceso de toma de decisiones es slo de hombres.
En denitiva, el problema de las cuotas en las instituciones parlamentarias es tan slo la punta del iceberg, una parte de la respuesta del problema, ciertamente importante, pero no su solucin
completa. Falta mucho por hacer. El objetivo es que las mujeres
dejen de ser, como explica Marcela Lagarde, personas incompletas cuya existencia se justica slo a partir de los otros, personas
fallidas si no responden a los estereotipos sociales sobre el ideal de
mujer y personas cautivas cuya libertad depende, en denitiva,
de la voluntad ajena.
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