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Comentario de Jurisprudencia

La eficacia limitada del convenio colectivo derivada de la menor

representatividad: A propsito de la casacin N 2864-2009 - Lima

Revista de Investigacin Jurdica

Mag. Javier Espinoza Escobar1

RESUMEN
La existencia de un sindicato unitario minoritario negociante en el mbito de empresa, determina
que el convenio colectivo que suscriba tenga eficacia limitada. No existe afectacin a la igualdad
por cuanto la menor afiliacin constituye un criterio objetivo para otorgar una menor eficacia al
convenio colectivo ya que el alcance de la representacin que ostenta el sujeto pactante (al ser
sindicato minoritario) determina los efectos del acto jurdico que celebre (eficacia limitada).

PALABRAS CLAVE
Eficacia personal del convenio colectivo, sindicato ms representativo, sindicato
minoritario, principio de igualdad.
SUMARIO
I.- La sentencia. II. El comentario. 2.1. Introduccin 2.2.- El Convenio Colectivo: La
eficacia normativa y la eficacia personal 2.3.- Opinin sobre la casacin Laboral N 2864-2009Lima. III. Conclusiones.

Magster en Derecho. Candidato a Doctor por la Universidad de Navarra (Espaa). Profesor de Derecho del
Trabajo de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (Chiclayo).

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I.- La sentencia:
CAS. LAB. N 2864-2009 LIMA. Lima, veintiocho de abril del dos mil diez.- La SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA; vista la causa en la fecha en audiencia pblica con los Magistrados Vsquez
Cortez, Presidente; Tvara Crdova, Rodrguez Mendoza, Acevedo Mena y Mac Rae Thays; y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por don Aristes Pea Ros, corriente a fojas seiscientos diecisis, contra la
sentencia de vista expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha
primero de julio del dos mil nueve, que revocando la apelada del veintiocho de enero del dos mil ocho,
declara infundada la demanda sobre pago de beneficios econmicos. 2.- CAUSALES DE
CASACION: El recurrente, invocando el artculo 56 de la Ley Procesal del Trabajo, denuncia los
siguientes agravios: a) La interpretacin errnea del artculo 9 del Decreto Ley N 25593, norma que
ha sido aplicada sin tener en cuenta otros artculos del mismo cuerpo de leyes, que le dan un sentido distinto al
que la Sala le ha otorgado al enunciado de dicho artculo. b) La inaplicacin del artculo 79 del Decreto Ley
N 25593, que seala que los acuerdos adoptados en conciliacin o mediacin, laudos arbitrales y las
resoluciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo, tienen la misma naturaleza y surten idnticos efectos
que las convenciones adoptadas en negociacin directa. c) La inaplicacin del articulo 42 del Decreto Ley
N 25593, norma que estipula que la convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la
adoptaron, obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a
los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en las mismas. d) La
contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema en casos objetivamente
similares, expresando que en la sentencia de casacin signada con el N 1381-2005, fechada el
veintiocho de marzo del dos mil seis, se ha establecido que lo pactado en los convenios colectivos suscritos
por un sindicato nico, es aplicable a todos los agremiados, an cuando stos se hayan afiliado despus de
la suscripcin del convenio colectivo; aade que la misma sentencia seala que la igualdad es un principio,
derecho que instala a las personas en idntica condicin en un plano de equivalencia, lo que involucra una
conformidad o identidad por conciencia. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin
cumple con los requisitos de forma previstos en el artculo 57 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636.
Segundo: Que, en lo que respecta a los agravios denunciados, de su fundamentacin se advierte que stos
han satisfecho las exigencias de fondo a que hacen referencia los incisos b), c) y d) del artculo 58 de la Ley

trescientos sesentisis nuevos soles con cuarentin cntimos, en cumplimiento de los beneficios

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interpone demanda de pago de reintegro de remuneraciones por un monto de cincuentisis mil

Procesal del Trabajo N 26636. Tercero: Que por escrito de fojas veintids, don Aristes Pea Ros

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econmicos reconocidos por el laudo arbitral correspondiente al perodo 1994 y la convencin colectiva de
trabajo suscrita para el perodo 1995, pago que su empleador deber efectuar desde el primero de abril de mil
novecientos noventicuatro, ms los intereses legales correspondientes; argumenta que su empleador le niega
tales beneficios, aduciendo no ser un trabajador sindicalizado, sin embargo el laudo arbitral de 1994, no
efectu ningn distingo respecto al personal, exigiendo como nico requisito tener relacin laboral con la
empresa, exigencia que mantiene desde el ao mil novecientos noventitrs. Cuarto: Que, la sentencia de vista
al declarar infundada la demanda planteada por el recurrente, estableci que los acuerdos adoptados por el
Sindicato de Trabajadores de Universal Textil Sociedad Annima, parte en las negociaciones colectivas
correspondientes a los perodos demandados de 1994 y 1995, slo resultaban aplicables para sus
afiliados, no as para los dems trabajadores, entre ellos el recurrente, al ser el nico sindicato a nivel de
empresa, y al no afiliar a la mayora absoluta de trabajadores, tal como lo dispone el artculo 9 de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo - Decreto Ley N 25593. Quinto: Que consecuentemente, la presente litis
deber centrarse en analizar, si corresponde la extensin y pago de los beneficios econmicos otorgados por
las convenciones colectivas de trabajo correspondientes a los perodos 1994 y 1995, a aquellos trabajadores no
afikados al sindicato minoritario suscribiente de los citados acuerdos, ello tomando en consideracin lo
dispuesto en el primer prrafo del artculo 9 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, as como en
los artculos 42 y 70 y otros del citado cuerpo normativo. Sexto: Que, el artculo 9 de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo regula los supuestos de representacin que se le reconoce al sindicato en materia de
negociacin colectiva, en cuyo primer prrafo se precisa que el sindicato que afilie a la mayora absoluta
de los trabajadores comprendidos dentro de su mbito asume la representacin de la totalidad de los
mismos, aunque no se encuentren afiliados. Stimo: Que, si bien una interpretacin en contrario de la
citada norma, nos coloca ante el supuesto que el sindicato nico, integrado slo por la minora de
trabajadores del mbito en que negocia, representa nicamente a sus afiliados, y por tanto los efectos de los
acuerdos adoptados por dicha organizacin sindical slo recaern en stos; sin embargo, corresponde
analizar si dicha interpretacin es la correcta, ello tomando en consideracin el principio de igualdad
sealado en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, as como su necesaria
concordancia con el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, norma que desarrolla el
carcter vinculante de la convencin colectiva de trabajo. Octavo: Que en efecto, el artculo 42 de la Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo, seala que la convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante
para las partes que la adoptaron, y obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les

de confianza. Noveno: Que al respecto, en atencin al principio de igualdad, entendido como aquel
derecho que obliga, tanto a los poderes pblicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con

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comprendidas en la misma, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos

sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas

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respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, nos exige analizar, si el
contenido del carcter vinculante de la convencin colectiva a que se refiere el artculo 42 de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, resulta ser una frmula abierta y no limitativa para la eficacia del acuerdo
colectivo, especficamente para el caso de aquellos trabajadores que no formaron parte del sindicato
minoritario que celebr el convenio y de aquellos que con posterioridad a la celebracin del convenio,
se incorporaron a la organizacin sindical, supuestos contenidos en el artculo 9 de la Ley; y es que, dado
el carcter normativo que el artculo 41 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo le reconoce a la
convencin colectiva, sta es aplicable a todos los trabajadores que se encuentren dentro de su mbito
subjetivo, y que comparten objetivamente la misma calidad profesional dentro de la empresa, resultando
incompatible con el citado principio de igualdad, cualquier tipo de exclusin. Dcimo: Que en tal sentido, el
articulo 9 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, nicamente regula los supuestos de
representacin del sindicato dentro del proceso de negociacin colectiva, no as los efectos del convenio
colectivo, aspecto reservado al artculo 42 de la citada Ley, y al artculo 28 de su Reglamento, cuya
interpretacin, a la luz del principio de igualdad, no admite limitacin por razn de la representacin sindical.
Dcimo Primero: Que corroborando esta tesis, el Tribunal Constitucional al interpretar el inciso 2 del
artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado, ha establecido que las convenciones colectivas tienen
fuerza vinculante en el mbito de lo concertado, y por tanto, obliga a las personas celebrantes de la
convencin colectiva, a las personas representadas en su suscripcin, as como a las personas que se
incorporen con posterioridad a la celebracin de esta (STC N 04635-2004-AA), precisando la naturaleza
abierta y no limitativa del mbito subjetivo de aplicacin del convenio colectivo en concordancia con lo
sealado en el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Dcimo Segundo: Que en el
caso concreto, mediante laudo arbitral de fecha trece de setiembre de mil novecientos noventicuatro, cuya
naturaleza conforme lo dispone el artculo 70 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, es la misma
que la de una convencin colectiva de trabajo, as como a travs del convenio colectivo suscrito el
veintinueve de setiembre de mil novecientos noventicinco, se establecieron incrementos al salario bsico
de sus trabajadores, as como a las condiciones de trabajo precisados en dichos instrumentos, aumentos que no
han venido siendo percibidos per el recurrente, quien ingres a laborar para la demandada COMPANIA
UNIVERSAL TEXTIL SOCIEDAD ANONIMA, con fecha veintisiete de enero de mil novecientos
noventa, esto es, con anterioridad a la fecha de celebracin de los anotados convenios. Dcimo Tercero:
Que siendo ello as, en aplicacin del principio de igualdad establecido en el inciso 2 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado, concordante con el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de

1995 - 1996. 4.- DECISION: Por estas consideraciones y con arreglo a lo dispuesto en el artculo 59

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colectivos que dieron fin a los procesos de negociacin correspondientes a los perodos 1994 - 1995 y

Trabajo, corresponde reconocer al accionante, los incrementos econmicos acordados en los convenios

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de la Ley Procesal del Trabajo: A) Declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
seiscientos diecisis por don Aristes Pea Ros; en consecuencia, CASARON la sentencia de
vista de fojas seiscientos, su fecha primero de julio del dos mil nueve. B) Actuando en sede de
instancia: CONFIRMARON la sentencia de fojas quinientos sesentiuno, su fecha veintiocho de
enero del dos mil ocho, que declara FUNDADA EN PARTE la demanda de fojas veintids y
subsanada a fojas cincuenticinco, y ORDENA el pago de la suma de setentisiete mil trescientos
sesentinueve nuevos soles con dos cntimos a favor del actor, que le corresponde por los
conceptos puntualizados en la apelada, con lo dems que contiene. C) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano conforrne a ley; en los
seguidos contra la COMPAIA UNIVERSAL TEXTIL SOCIEDAD ANONIMA, sobre pago
de beneficios econmicos; y los devolvieron.- Vocal ponente: Vsquez Cortez. SS. VASQUEZ
CORT EZ, T AVAR A CORDOVOA, RODRIGUEZ MENDOZA, ACEVEDO MENA,
MAC FtAE THAYS C-619406-114

II.- El Comentario

2.1.- Introduccin:
Mediante casacin N 2864-2009-Lima de fecha 28 de abril de 2010, la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, actuando en sede de instancia, ordena a la
Compaa Universal Textil S.A. que pague a favor de Aristes Pea Ros los beneficios econmicos
establecidos en el laudo arbitral correspondiente al periodo 1994 y la convencin colectiva de
trabajo suscrita para el ao 1995.
Esta decisin que resuelve una demanda de pago de reintegro de remuneraciones generadas en la
negociacin colectiva no tendra mayor relevancia si no fuera

porque el mximo Tribunal,

apelando al principio de igualdad, extiende los efectos de un convenio suscrito por un sindicato
nico minoritario a un trabajador que, a pesar de que haba ingresado a laborar en fecha anterior a la
de la emisin del laudo y al de la suscripcin del convenio colectivo, no era afiliado al sindicato.
De all que, tal como lo hace el propio colegiado en el considerando quinto de la sentencia2- conviene
preguntarnos si es posible, con base en el principio de igualdad, extender los efectos del convenio colectivo

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Casacin Laboral N 2864-2009-Lima (28.04.2010), quinto considerando: () la presente litis deber

centrarse en analizar, si corresponde la extensin y pago de los beneficios econmicos otorgados por las
convenciones colectivas de trabajo correspondientes a los periodos 1994 y 1995 a aquellos trabajadores no
afiliados al sindicato minoritario suscribiente de los citados acuerdos, ello tomando en consideracin lo
dispuesto en el primer prrafo del artculo 9 de la Ley de relaciones Colectivas de trabajo, as como en los
artculos 42 y 70 del citado cuerpo normativo.

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suscrito por un sindicato minoritario a un trabajador de la empresa que ni antes ni despus de la celebracin del
convenio se encontraba afiliado al sindicato?
Para responder a dicha interrogante analizaremos el convenio colectivo como fuente del Derecho del
Trabajo distinguiendo entre dos conceptos relacionados pero independientes entre s: la eficacia
normativa y la

eficacia personal del convenio colectivo. Posteriormente, criticaremos los

principales fundamentos de la casacin, incluido aquel que utiliza el principio de igualdad para
extender los efectos del convenio al recurrente.

2.2.- El Convenio Colectivo: La eficacia normativa y la eficacia personal

Como es por todos conocido, la compensacin de las desigualdades generadas por la configuracin
esencial de la relacin laboral (poder de direccin subordinacin) no slo se ha producido a travs
de la intervencin estatal en la regulacin de mnimos indisponibles en toda relacin de trabajo;
sino que, adems, los trabajadores (y los empleadores3) cuentan con una herramienta fundamental a
travs de la cual pueden regular sus relaciones laborales y, entre otras cuestiones, pactar
remuneraciones, condiciones de trabajo, condiciones de productividad, etc.; nos referimos al
Convenio Colectivo de trabajo.
El Convenio Colectivo constituye un acuerdo escrito 4 , celebrado entre una representacin de
trabajadores y el empresario o una representacin empresarial, que permite crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo y
productividad y dems aspectos concernientes a las relaciones laborales5.

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Se debe tener en cuenta que, de acuerdo con el art. 2 del Convenio 87 de la OIT sobre la libertad sindical y
la proteccin del derecho de sindicacin, el derecho de libertad sindical (y todo su contenido, incluyendo el
derecho a negociar colectivamente) corresponde tanto a los trabajadores como a los empleadores.
4
As se regula en el D.S. 010-2003-TR de 05 de octubre de 2003 que aprueba el TUO de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, art. 43, f): Debe formalizarse por escrito en tres (3) ejemplares, uno para
cada parte y el tercero para su presentacin a la Autoridad de Trabajo con el objeto de su registro y
archivo.
5
Cfr. D.S. 010-2003-TR de 05 de octubre de 2003 que aprueba el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, art. 41: Convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las
condiciones de trabajo y productividad y dems, concernientes a las relaciones entre trabajadores y
empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en
ausencia de stas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y,
de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores ().
La OIT, ha definido el contrato colectivo, manifestando que comprende todo acuerdo escrito relativo a las
condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de
trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados,
debidamente elegidos y autorizados por estos ltimos, de acuerdo con la legislacin nacional.
Recomendacin 91 (1951), II Definicin de los convenios colectivos, 2.1).

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Atendiendo a la definicin anterior, las notas caractersticas del convenio colectivo son: 1) los
sujetos que lo celebran representantes de trabajadores y empresarios-; 2) el procedimiento negocial
a travs del cual se alcanza el acuerdo, 3) el objeto sobre el que incide, y que constituye su
contenido posible regulacin de las condiciones de trabajo y empleo y de las relaciones laborales;
y 4) la forma escrita6.

Adems de las anteriores notas caractersticas, la Constitucin Poltica (en adelante, CP), en su
artculo 28, le otorga al convenio colectivo fuerza vinculante en el mbito de lo concertado7; nota
esencial que tambin es regulada en el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo8
(en adelante, LRCT) y que viene a significar que el convenio colectivo constituye una fuente del
Derecho que emana de la capacidad de regulacin que la propia constitucin ha reconocido a los
actores sociales para regular sus intereses 9 . De all que si la Constitucin ha reconocido ese
capacidad reguladora es necesario que esa regulacin especfica en que se traduce aquella posea la
fuerza suficiente para incidir en la ordenacin de las relaciones individuales de trabajo10 pues slo
de esta forma (con la aplicacin automtica e imperativa de las clusulas normativas a los contratos
de trabajo), el convenio colectivo cumple con los objetivos propios de todo sistema de fuentes del
Derecho11.

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VALVERDE, Antonio Martn; RODRIGUEZ -SAUDO GUTIERREZ, Fermn; GARCIA MURCIA,

Joaqun, Derecho del Trabajo, dcimo sexta edicin, Tecnos, Madrid, 2007, p. 342.
7
El art. 28 de la Constitucin Poltica establece que: El Estado reconoce los derechos de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2.
Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La
convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado (...).
8
Cfr. D.S. 010-2003-TR de 05 de octubre de 2003 que aprueba el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, art. 42: La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la
adoptaron. Obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a
los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con
excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza.
9
Como afirma ARGELLES, el reconocimiento del convenio colectivo como fuente del Derecho refleja
una concepcin pluralista de la sociedad que encuentra su base en el modelo constitucional de relaciones
laborales, inherente a la clusula de Estado Social, a la funcin promocional del Derecho y del Estado ex
artculo 9.2. de la Constitucin y, en general, al conjunto de principios y normas laborales que forman parte
del orden constitucional. Cfr. ARGELLES BLANCO, Ana Rosa, Convenios Colectivos En A.A.V.V.,
El sistema de fuentes de la relacin laboral: Estudios ofrecidos al Profesor Martn Valverde por el rea de
Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo, Universidad de Oviedo, Oviedo, 2007, p. 162.
10
CORREA CARRASCO, Manuel, Convenios y Acuerdos Colectivos, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 100.
11
ROJAS MIO, Irene, La eficacia jurdica de los convenios colectivos En PEREZ DE LOS COBOS;
Francisco, GOERLICH Jos M. (Coords.), El Rgimen jurdico de la negociacin colectiva en Espaa:
Estudios en homenaje al profesor Sala Franco, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 429.

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Es por eso que a pesar de su origen contractual12, la eficacia normativa del convenio colectivo
implica que la regulacin contenida en l acta de manera general, abstracta y automtica sobre
todas las posibles situaciones presentes o futuras comprendidas en el supuesto de hecho de la
clusula en mencin13; y que se aplica, directa e inmediatamente, a las relaciones incluidas en su
mbito, es imperativa para los sujetos del contrato de trabajo, de tal forma que no pueden pactar
condiciones menos favorables o contrarias a las fijadas en aquel y que los derechos establecidos con
tal carcter en el convenio son indisponibles para el trabajador14.

La fuerza vinculante (o fuerza normativa) de los convenios colectivos ha sido reconocida en la

Recomendacin 91 de la OIT al establecer que:
1) Todo contrato colectivo debera obligar a sus firmantes, as como a las personas en cuyo
nombre se celebre el contrato. Los empleadores y los trabajadores obligados por un contrato
colectivo no deberan poder estipular en los contratos de trabajo disposiciones contrarias a
las del contrato colectivo.
2) Las disposiciones en tales contratos de trabajo contrarias al contrato colectivo deberan
ser consideradas como nulas y sustituirse de oficio por las disposiciones correspondientes
del contrato colectivo.
3) Las disposiciones de los contratos de trabajo que sean ms favorables para los
trabajadores que aquellas previstas por el contrato colectivo no deberan considerarse
contrarias al contrato colectivo15.

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Como dice Montoya, se trata de una norma de origen pactado o, si se prefiere, de un pacto de efectos
normativos. Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo El Contenido de los convenios colectivos En A.A.V.V.,
El Contenido de los Convenios Colectivos: Contenido Normativo y Contenido Obligacional. II Jornadas de
Estudio sobre la Negociacin Colectiva, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, p. 85.
13
VALVERDE, Antonio Martn, Rgimen jurdico de las clusulas de los convenios colectivos segn su
carcter normativo u obligacional En .A.V.V., El Contenido de los Convenios Colectivos: Contenido
Normativo y Contenido Obligacional () Ob. Cit., p. 44. Este efecto del carcter normativo del convenio se
ve reflejado en los artculos 42 y 43 de la LRCT, en los que se regula la posibilidad de que el convenio se
aplique a quienes se incorporen con posterioridad a la empresa y la inmediatividad, imperatividad e
inderogabilidad del convenio, respectivamente.
14
VALVERDE, Antonio Martn; RODRIGUEZ -SAUDO GUTIERREZ, Fermn; GARCIA MURCIA,
Joaqun, Ob. Cit., p. 343. En el mismo sentido, MONTOYA afirma que la naturaleza normativa del Convenio
Colectivo genera, cuando menos, dos efectos: (i) que el contenido normativo del convenio colectivo se
imponga al del contrato individual de trabajo, el cual no puede establecer vlidamente condiciones que
perjudiquen al trabajador por ser menos favorables o contrarias a las fijadas en convenio colectivo y (ii) la
indisponibilidad de los derechos reconocidos al trabajador por normas estatales de derecho necesario alcanza
tambin a los derechos establecidos con carcter mnimo en los convenios colectivos, derechos que no pueden
ser reducidos o anulados ni siquiera por va de absorcin en un conjunto de mejoras individuales ulteriores.
Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, Ob. Cit. p. 163; En el mismo sentido, ROJAS
MIO, Irene, La eficacia jurdica de los convenios colectivos En Ob. Cit., p. 429.
15
Recomendacin 91 OIT (1951), III Efectos de los contratos colectivos.

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Cuestin distinta a la de la eficacia normativa es la de la eficacia personal del convenio colectivo.

La eficacia personal del convenio colectivo hace referencia al crculo de trabajadores y
empresarios que van a quedar dentro de su campo de aplicacin16.
Doctrinaria17 y legalmente18 se reconoce la existencia de convenios de eficacia personal general o
erga omnes y eficacia personal limitada El convenio de eficacia general o erga omnes es aquel
cuyos efectos se extienden a la totalidad de los trabajadores incluidos en su mbito, sin distinguir
entre afiliados o no afiliados a la organizacin sindical que han suscrito el convenio. El convenio
colectivo de eficacia limitada, en cambio, es aquel cuyo campo de aplicacin se limita a aquellos
trabajadores directamente representados por la organizacin sindical.

Que un convenio tenga eficacia personal general no se deriva de la naturaleza misma del convenio
colectivo, antes bien, precisa de una atribucin legal, que va acompaada inevitablemente de una
intervencin normativa del legislador en la ordenacin de la actividad negociadora 19 ; esta
intervencin como puede verse en el artculo 9 de la LRCT- se traduce en la exigencia de mayor
representatividad del sindicato pactante o, lo que es lo mismo, de la existencia de una organizacin
sindical ms representativa. Esta ltima es una nocin propia del Derecho Laboral que desplaza al
concepto civil de representacin, ampliando los efectos de la actuacin colectiva ms all de los
linderos de aquellos que con su afiliacin han habilitado al sujeto colectivo para que acte a nombre
de sus intereses20.

La organizacin sindical ms representativa aparece en los sistemas como el peruano- en los que
se reconoce la pluralidad sindical; razn por la cual se requiere seleccionar y considerar
especialmente a las organizaciones sindicales con ms fuerza o influencia, para as proteger la
efectividad de la accin sindical21 que podra verse perjudicado por la atomizacin en mltiples
organizaciones, esto es, para impedir que organizaciones poco relevantes limiten u obstaculicen la

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VALVERDE, Antonio Martn; RODRIGUEZ -SAUDO GUTIERREZ, Fermn; GARCIA MURCIA,

Joaqun, Ob. Cit., p. 344.
17
Cfr. NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al Derecho Laboral, segunda edicin (reimpr.), Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2004, p.72.
18
Cfr. LRCT, art. 9.
19
VALVERDE, Antonio Martn; RODRIGUEZ -SAUDO GUTIERREZ, Fermn; GARCIA MURCIA,
Joaqun, Ob. Cit., p. 344.
20
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo, La libertad sindical en el Per: Fundamentos, alcances y regulacin,
PLADES, Lima, 2010, p. 159.
21
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo, La libertad sindical en el Per () Ob. Cit., p. 159.

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actuacin de las que s lo sean22. El criterio para determinar la mayor representatividad recogido
por la LRCT, en el artculo 9, est referido a la consistencia numrica o afiliativa. De esta forma, en
el Per el sindicato que afilie a la mayora absoluta de trabajadores del mbito poseer legitimidad
negocial, es decir, la aptitud especfica para celebrar convenios colectivos de alcance general. Si el
sindicato no rene esta exigencia, entonces poseer solamente capacidad negocial, es decir, la
aptitud genrica para celebrar convenios colectivos que afecten slo a los afiliados al sindicato23.

Como se ha visto, la eficacia general del convenio est supeditada al cumplimiento de una conditio
sine qua non para la asignacin legal de los especiales efectos anudados a este tipo convencional.
La necesaria cualificacin del poder negociador de los sujetos colectivos () viene justificada por
los especiales efectos atribuidos24, ello implica como ya se ha mencionado- otorgar un plus de
apoyo a las organizaciones sindicales y de promocin a la negociacin colectiva 25, impedir la
disposicin de los efectos personales del convenio colectivo en las clusulas que afectan a todos los
trabajadores y empresarios de la unidad convencional y admitir la disposicin de clusulas que
velan slo por el inters propio de los negociadores26.

La posibilidad de que, en lo referente al producto de la negociacin colectiva, se establezca una

especial consideracin a favor de los sindicatos mayoritarios (derechos preferenciales o exclusivos
de negociacin), ha sido aceptada por la OIT, siempre y cuando, la determinacin del sindicato ms
representativo se efecte con arreglo a criterios objetivos y previamente determinados a fin de
evitar toda posibilidad de parcialidad o de abuso27; asimismo, siempre y cuando, no se impida el
funcionamiento de los sindicatos minoritarios y menos an se les prive del derecho de presentar
demandas en nombre de sus miembros y de representarlos en caso de conflictos individuales 28; y,
finalmente, siempre que se garantice al sindicato que no representa al porcentaje de trabajadores

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GARCIA NINET, Jos Ignacio (Dir.), VICENTE PALACIO, Arantzazu (Coord.), Derecho del Trabajo,
tercera edicin, Thomson Aranzadi, Navarra, 2007 p. 749.
23
Cfr. NEVES MUJICA, Javier, Ob. Cit., p. 73.
24
CORREA CARRRASCO, Manuel, Ob. Cit., p. 52.
25
AGS DASILVA, Montserrat, BLASCO LAHOZ, Jos Francisco, La eficacia personal de los convenios
estatutarios En PEREZ DE LOS COBOS; Francisco, GOERLICH Jos M. (Coords.) El Rgimen jurdico de
la negociacin colectiva en Espaa () Ob. Cit., p. 449.
26
CASAS BAAMONDE, Mara E. Hacia la disponibilidad de la eficacia de los convenios colectivos
Citado por LAHERA FORTEZA, Jess, Normas Laborales y contratos colectivos, Reus, Madrid, 2008, p.
200.
27
Recopilacin de Decisiones del Comit de Libertad Sindical, 2006, & 962.
28
Recopilacin de Decisiones del Comit de Libertad Sindical, 2006, & 974.

10

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Revista de Investigacin Jurdica Comentario de Jurisprudencia

exigido para ser declarado agente negociador exclusivo, que pueda ejercer los derechos de
negociacin colectiva, por lo menos, en nombre de sus propios afiliados 29.

Finalmente, es necesario afirmar que, atendiendo al mandato constitucional del artculo 28 que
otorga fuerza vinculante al convenio colectivo sin establecer distinciones de ningn tipo,

el

convenio suscrito por un sindicato minoritario (de eficacia limitada) tiene la misma eficacia
normativa que un convenio suscrito por un sindicato ms representativo30.

2.3.- Opinin sobre la casacin Laboral N 2864-2009-Lima.

Ms all de las consideraciones formales del recurso de casacin conviene detenernos en el

razonamiento del Colegiado que sustenta el fallo.

La cuestin fundamental en la que el Colegiado sustenta su fallo radica en la interpretacin que

hace del artculo 41 de la LRCT pues, partiendo del carcter normativo de la convencin colectiva,
considera que sta es aplicable a todos los trabajadores que se encuentren dentro de su mbito
subjetivo, y que comparten objetivamente la misma calidad profesional dentro de la empresa y que
cualquier tipo de exclusin resulte incompatible con el principio de igualdad31.

Asimismo, manifiesta que el artculo 9 de la LRCT slo regula los supuestos de representacin ms
no los efectos del convenio los cuales se regulan en el artculo 42 de la LRCT y el artculo 28 de su
reglamento y cuya interpretacin, a la luz del principio de igualdad no admite limitacin por razn
de la representacin sindical32.

Los fundamentos antes reseados, desde nuestro punto de vista, carecen de todo sustento, tal como
pasaremos a exponer:

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Recopilacin de Decisiones del Comit de Libertad Sindical, 2006, & 976, & 977.
Como es claramente entendible, tanto los convenios de eficacia general como de eficacia limitada cuentan
con clusulas normativas que siguen teniendo un efecto normativo, a pesar de que el campo de aplicacin
personal se reduce a los afiliados.
31
Casacin N 2864-2009-Lima, considerando noveno.
32
Casacin N 2864-2009-Lima, Considerando dcimo.
30

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Comentario de Jurisprudencia - Javier Espinoza Escobar

En primer lugar, consideramos errnea la interpretacin del artculo 9 de la LRCT efectuada por el
Colegiado pues si bien acierta cuando afirma que dicho artculo regula los supuestos de
representacin, se equivoca cuando no lo toma en cuenta para reconocer que, de modo natural e
implcito regula los efectos del convenio colectivo. En ese sentido, conviene recordar que el artculo
9 de la LRCT viene a solucionar un problema que se genera por el hecho de que el Per ha
adoptado el sistema de pluralidad sindical, segn el cual, es posible que en un mismo mbito se
constituya ms de un sindicato. Esta situacin genera la necesidad de establecer criterios para
seleccionar a uno de los sindicatos (en este caso, el ms representativo) y concederle ciertas
prerrogativas relacionadas, fundamentalmente, con la legitimidad para negociar colectivamente y,
por ende, pactar un convenio colectivo; pero adems, esta prerrogativa va unida a ese plus que el
legislador le ha otorgado por el hecho de poseer legitimidad, nos estamos refiriendo a la eficacia
erga omnes del convenio colectivo suscrito por el sindicato que rene el requisito legal de la mayor
representatividad.
Por otro lado, un razonamiento no solo literal, sino teleolgico y sistemtico de la norma debera
haber llevado al colegiado a entender que si el artculo 9 regula los supuestos de representacin
entonces tambin regula los efectos propios que dicha representacin genera. De esta forma, si la
norma atribuye al sindicato que afilie a la mayora absoluta de trabajadores del mbito la
representacin de todos los trabajadores en la negociacin colectiva es lgico concluir que el acto
jurdico que resulte de aquella, el convenio colectivo, tenga una eficacia general o erga omnes,
derivada de la representatividad general. En sentido contrario y sin que ello signifique vulneracin
alguna de la igualdad, como vamos a tener ocasin de referir-, cuando el sindicato no afilie a la
mayora de trabajadores del mbito (ms an si, como se desprende de la casacin, se trata de un
sindicato minoritario nico), el acto jurdico que celebre afectar slo a aquellos a los que
representa (sus afiliados). As el alcance de la representacin que ostenta el sujeto pactante
(sindicato mayoritario o minoritario) determina los efectos del acto jurdico que celebre (eficacia
erga omnes o eficacia limitada, respectivamente).
En segundo lugar, lo regulado en el artculo 42 de la LRCT como bien reconoce el colegiadoguarda relacin con la eficacia normativa del convenio colectivo y resulta ser una frmula abierta
y no limitativa para la eficacia del convenio. Esta eficacia normativa tiene que ver con el hecho de
que el convenio colectivo, en tanto fuente del Derecho, se impone a las relaciones individuales de

trabajo sea que haya sido suscrito por un sindicato mayoritario o por un sindicato minoritario. El
problema quiz radique en que el colegiado llega a identificar de modo total la eficacia normativa y

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derechos para el trabajador). Esta caracterstica esencial la posee cualquier convenio colectivo de

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trabajo de modo automtico, imperativo e inderogable (salvo que el contrato establezca mejores

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la eficacia personal del convenio colectivo. La eficacia normativa como ya se ha dicho- deriva de
la naturaleza misma del convenio colectivo y del reconocimiento de su fuerza vinculante en la
constitucin poltica; mientras que la eficacia personal deriva del cumplimiento de un requisito
legal: la mayor representatividad que, en el caso peruano, est ntimamente relacionada con la
afiliacin de la mayora absoluta de trabajadores del mbito al sindicato que negocia
colectivamente.
Es por eso que la afirmacin del Colegiado referida a que, por el carcter normativo del convenio,
ste es aplicable a todos los trabajadores que se encuentren dentro de su mbito subjetivo es vlida
siempre y cuando se respete el mbito subjetivo regulado en el artculo 9 de la LRCT que ser
distinto si el sindicato que concluye el convenio es el sindicato mayoritario o el sindicato
minoritario. Esta distincin, importante y trascendental, lleva a cuestionar la afirmacin del
colegiado referida a que basta que los trabajadores compartan objetivamente la misma calidad
profesional para verse beneficiados del convenio colectivo (sea que haya sido suscrito por un
sindicato mayoritario o por un sindicato minoritario) puesto que, el criterio objetivo que debe
tenerse en cuenta para extender o limitar la eficacia personal de un convenio colectivo pasa por
verificar si el sindicato que negoci colectivamente es o no el ms representativo. Si no lo es, los
efectos del convenio sern de aplicacin slo a sus afiliados, situacin que como se desprende de
la casacin- no era la que ostentaba el recurrente pues en ningn momento, ni antes ni despus de la
suscripcin del convenio colectivo y de la emisin del laudo arbitral, se afili al sindicato.
No es entendible, tampoco, la razn por la cual el colegiado, pretende corroborar su tesis en la
sentencias del Tribunal Constitucional, especficamente, la recada en el Exp. 04635-20045-AA.
Dicha sentencia que comenta el artculo 42 de la LRCT- simplemente se limita a reproducir
textualmente el contenido del artculo mencionado; en todo caso, el colegiado no ha hecho examen
alguno como s lo efectu de modo bastante peculiar en la sentencia en la casacin N 1381-2005Cono Norte-Lima (28.03.2006)33- de los supuestos del artculo 42 de la LRCT en el que estara
sustentada la peticin del recurrente. En todo caso, el artculo 42 de la LRCT tiene que ver con la
eficacia normativa del convenio, es decir, con la posibilidad de que el convenio se proyecte no slo
sobre los sujetos firmantes del convenio, sino tambin sobre las personas representadas en su
suscripcin y los que se incorporen con posterioridad a la celebracin del convenio. En ninguno de

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Como se puede apreciar en la casacin bajo comentario, el recurrente sustenta su recurso en la causal de
contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema en casos objetivamente similares, haciendo
referencia a la sentencia en casacin N 1381-2005 (28.03.2006). Si se analiza convenientemente la casacin
N 1381-2005 podemos apreciar que las recurrentes se afiliaron al sindicato minoritario que haba suscrito el
convenio colectivo, con posterioridad a la fecha de suscripcin del convenio colectivo. Esta situacin como
se desprende de la sentencia bajo anlisis- no ha ocurrido en el presente caso y, por tanto no estamos ante un
caso objetivamente similar.

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Comentario de Jurisprudencia - Javier Espinoza Escobar

estos supuestos se encuentra el recurrente pues ni fue parte firmante del convenio, ni fue
representado por el sindicato (pues no se trataba de un sindicato mayoritario que le hubiera
otorgado cobertura por el solo hecho de ser trabajador del mbito aun cuando no estuviera afiliado
al sindicato) ni tampoco estaba afiliado al sindicato minoritario que suscribi el convenio y, por
ltimo, tampoco se incorpor con posterioridad a la empresa ni mucho menos se afili con
posterioridad al sindicato minoritario que suscribi el convenio34. De esta forma, realizando una
interpretacin sistemtica del artculo 42 y del artculo 9 de la LRCT podemos concluir que no
existe razn objetiva alguna para que se le haya otorgado al recurrente los beneficios establecidos
por el convenio colectivo y el laudo arbitral suscritos por un sindicato minoritario.

Finalmente, tampoco queda claro, por su escaso desarrollo, el sustento referido a que se vulnera el
principio de igualdad establecido en el artculo 2 inciso 2 de la CP.
En efecto, el principio derecho de igualdad cumple una funcin indiscutible en un Estado que se
considere social y democrtico de derecho35: la clusula de igualdad no contiene un mandato de
trato igual a todos, sino que, ms bien, se trata de una exigencia de trato igualitario si se encuentra
en una situacin anloga, y de trato desigualitario si no se est en igualdad de condiciones36.
El principio-derecho de igualdad es complejo, lo cual se constata desde el mismo momento en que
es un derecho sin un contenido concreto, al modo de los dems derechos fundamentales, pues no
dice lo que es igual, sino que solo determina que lo igual debe ser tratado igual; tambin lo
contrario de lo que es igual debe ser tratado desigualmente37. Es por ello que lo igual o, mejor, la
igualdad hace referencia necesariamente a un examen caso por caso- de situaciones jurdicas de
dos o ms personas a fin de determinar cundo dos situaciones reales son equiparables; cundo sus
similitudes deben predominar sobre sus diferencias, proceso que implica un doble juicio de valor, el

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Se menciona esto porque, en opinin que compartimos, CORTES CARCELEN afirma que la sola afiliacin
al sindicato genera la aplicacin del convenio colectivo vigente para quienes se afilien al sindicato con
posterioridad a la entrada en vigencia del convenio colectivo suscrito. Cfr. CORTES CARCELEN, Juan
Carlos, La eficacia limitada de los Convenios colectivos En Jus Jurisprudencia, Grijley, N 06, noviembre,
2007, p. 336.
35
La Constitucin Poltica del Per establece en su artculo 43 que: La Repblica del Per es democrtica,
social, independiente y soberana.
36
Fundamento Jurdico 14 de la sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2005 recada en el expediente N.
3360-2004-AA/TC. Recurso extraordinario interpuesto por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco contra la
resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 244, su fecha 11 de marzo
de 2004, que declar infundada la accin de amparo de autos. Revisada en pgina web principal
www.tc.gob.pe, en fecha 11 de mayo de 2011. Horas 13:00 p.m.
37
PARDELL VE, Agns, La igualdad ante la ley En A.A.V.V., La igualdad ante la ley y la no
discriminacin en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005, p. 41.

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de la eleccin de los criterios concretos a tener en cuenta, y el de la evaluacin de los hechos en

funcin de estos criterios38.
Este examen comparativo parte del reconocimiento de una paridad de trato ante situaciones
iguales39, con un mandato a los poderes pblicos, incluido el legislador, de no introducir tratos
diferenciados con base en consideraciones expresamente prohibidas y que, en todo caso, cualquier
diferenciacin debe obedecer a un fundamento objetivo y razonable40 que, adems, debe apreciarse
en relacin a la finalidad y efectos de la medida considerada 41 o debe superar un juicio de
proporcionalidad sobre la relacin existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la
finalidad pretendida42.
Siendo esto as, la regulacin contenida en la LRCT, especficamente el artculo 9 de la LRCT, no
vulnera el principio de igualdad. Antes bien dicho artculo parte de una clara situacin objetiva y
razonable para establecer una diferenciacin en el tratamiento de los sindicatos mayoritarios y
minoritarios y especficamente, en las prerrogativas que se les concede a aquellos en materia de
negociacin colectiva. El criterio de la mayor afiliacin (mayora absoluta, por cierto) es un criterio
objetivo vlido para otorgar a los sindicatos mayoritarios no solo la posibilidad de representar a
todos los trabajadores del mbito sino tambin la ventaja de que el producto de la negociacin
colectiva tenga una aplicacin general. Ello como es evidente, es resultado del deber del Estado de
fomentar la negociacin colectiva y de apoyar a las organizaciones sindicales para hacer ms eficaz
la labor sindical.
Finalmente, consideramos que con esta sentencia, el colegiado desestabiliza el sistema de
negociacin colectiva vigente en el Per cambiando, va interpretacin, las reglas de juego de la
negociacin que como hemos visto- no slo son acordes con lo establecido por el Comit de

38

IBIDEM, p. 42.
Consejo Econmico y Social, Informe 2/2003: La negociacin colectiva como mecanismo de promocin de
la igualdad entre hombres y mujeres. Sesin ordinaria del Pleno de 22 de octubre de 2003, primera edicin,
Consejo Econmico y Social, Madrid, 2003, p. 29.
40
As ha sido establecido por el Tribunal Constitucional Espaol: El principio de igualdad no prohbe al
legislador cualquier desigualdad de trato, sino slo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o
injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con
criterios o juicios de valor generalmente aceptados (la cursiva es nuestra). Cfr. STC 177/1993
(31.05.1993), Fundamento Jurdico N. 02.
41
As se ha referido el Tribunal Constitucional Espaol en la Sentencia de 02 de julio de 1981. Cuestin de
inconstitucionalidad 223/1981.
42
Cfr. STC Espaol 200/2001 (04.10.2001), Fundamento Jurdico N. 02. En el mismo sentido el Fundamento
Jurdico N. 02 de la STC 27/2004, en l se establece que () Lo que prohbe el principio de igualdad son,
en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios
objetivos y razonables, segn criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Tambin es necesario,
para que sea constitucionalmente lcita la diferencia de trato, que las consecuencias jurdicas que se deriven
de tal distincin sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados
excesivamente gravosos o desmedidos.

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Libertad sindical (que sera, en ltima instancia, el intrprete al que debemos recurrir cuando se
trate del contenido del derecho de libertad sindical) sino que responden a la naturaleza y
caractersticas esenciales de la institucin jurdica de la negociacin colectiva y que, por tanto,
deben ser respetadas, no slo por los sujetos pactantes sino, fundamentalmente, por los operadores
del Derecho.
III. Conclusiones
1.- Los fundamentos vertidos por el Colegiado en la casacin bajo examen, carecen de sustento. El
Colegiado no interpreta adecuadamente los artculos 9, 41 y 42 de la LRCT que regulan, entre otras,
la eficacia normativa y la eficacia personal del convenio colectivo.
2.- Todo convenio colectivo tiene eficacia normativa (fuerza vinculante, en los trminos de la
Constitucin y la LRCT). La naturaleza misma del convenio y el hecho de ser una fuente del
Derecho genera dicha eficacia, con independencia de la mayor o menor representatividad del
sindicato que suscribe el convenio.
3.- La eficacia personal del convenio colectivo tiene que ver con el campo de aplicacin del
convenio y con el mayor o menor nmero de trabajadores que se vern beneficiados por aquel.
4.- La eficacia personal del convenio ser erga omnes si el sindicato que celebra el convenio
colectivo es el sindicato ms representativo, es decir, el sindicato que rene a la mayora absoluta de
trabajadores del mbito. Si el sindicato que suscribe el convenio es el sindicato minoritario,
entonces la eficacia personal del convenio se limita a los afiliados al sindicato.
5.- El otorgamiento de prerrogativas para negociar a favor del sindicato ms representativo y la
concesin de eficacia erga omnes al convenio colectivo que suscriba aquel, es consecuencia del
sistema de pluralidad sindical por el que ha optado el legislador nacional (en consonancia con la
OIT). Si es posible que en un mismo mbito exista ms de un sindicato, es necesario que,
atendiendo a un criterio objetivo, se elija a uno de los sindicatos y se le otorgue una serie de
prerrogativas relacionadas con la negociacin colectiva, a fin de tornar ms eficaz la accin
sindical.
6.- La exigencia del artculo 9 de la LRCT referida a que para ser el sindicato ms representativo se
deba afiliar a la mayora absoluta de trabajadores del mbito, constituye el criterio objetivo vlido
para sustentar la diferenciacin que hace la ley entre sindicatos mayoritarios y sindicatos
minoritarios; y, por tanto entre los efectos del convenio colectivo que suscriban uno u otro. No

efectos del convenio a favor de un sujeto que, en ningn momento, se afili al sindicato minoritario

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que celebr el convenio colectivo.

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existe, por tanto, vulneracin al principio de igualdad y mal hace el Colegiado en extender los

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