Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 1797294

OPININ N 011-2014/DTN
Entidad:

STENICA S.A.

Asunto:

Ampliacin de plazo por caso fortuito o fuerza mayor,

recepcin y conformidad, aplicacin de penalidades y
conciliacin extrajudicial

Referencia:

Comunicacin recibida el 30.MAY.2012

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el apoderado de STENICA S.A. consulta

sobre la ampliacin de plazo por caso fortuito o fuerza mayor, sobre la recepcin y
conformidad de bienes, sobre la penalidad por mora y la conciliacin extrajudicial.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

Es procedente segn lo previsto en el numeral 4) del articulo 175 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N 184-2008-EF la ampliacin del plazo contractual por razones de
caso fortuito para la entrega de uno de los bienes adquiridos, el cual se vio
afectado en su estructura, hecho comprobado inclusive por la PNP? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este

Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la procedencia de una

ampliacin de plazo en un caso especfico.
Sin perjuicio de ello, es importante sealar que, el penltimo prrafo del
artculo 41 de la Ley1 reconoca el derecho del contratista a solicitar la
ampliacin del plazo pactado cuando se verificaban situaciones ajenas a su
voluntad que determinaban atrasos y/o paralizaciones, debidamente
comprobados y que modificaran el cronograma contractual.
Por su parte, el artculo 175 del Reglamento 2 estableca las causales que, de
verificarse, autorizaban al contratista a solicitar la ampliacin del plazo en los
contratos de bienes y servicios, as como el procedimiento que deba
observarse para la aprobacin de la ampliacin.
2.1.2 En efecto, el primer prrafo del referido artculo estableca las siguientes
causales para la procedencia de una ampliacin del plazo contractual:
()
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. ().
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del
contratista por culpa de la Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor. (El subrayado es agregado).
Ahora bien, para definir qu se entiende por caso fortuito o fuerza mayor,
debe tenerse en consideracin lo dispuesto por el Cdigo Civil, de aplicacin
supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el mbito de la normativa de
contrataciones del Estado3.
As, el artculo 1315 del Cdigo Civil establece que Caso fortuito o fuerza
mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o
determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. (El subrayado es
agregado).
Al respecto, resulta necesario precisar que un hecho o evento extraordinario 4 se
configura cuando, tal como lo indica la misma palabra, sucede algo fuera de lo
ordinario, es decir, fuera del orden natural o comn de las cosas. Asimismo, un
1

Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en

vigencia la Ley N 29873, que lo modific.
2

Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en

vigencia el Decreto Supremo N 138-2012-EF, que lo modific.
3

De conformidad con el segundo prrafo del artculo 142 del Reglamento.

De conformidad con el Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, lo

extraordinario es aquello 1. adj. Fuera del orden o regla natural o comn.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario

hecho o evento es imprevisible5 cuando supera o excede la aptitud razonable de

previsin del deudor en la relacin obligatoria, puesto que el deudor tiene el
deber de prever lo normalmente previsible, no as lo imprevisible.
Adicionalmente, el que un hecho o evento sea irresistible 6 significa que el
deudor no tiene posibilidad de evitarlo, es decir, no puede impedir, por ms que
lo desee o intente, su acaecimiento.
Por ltimo, es importante indicar que la doctrina 7 distingue entre caso fortuito y
fuerza mayor, sealndose que el primero corresponde a hechos de la
naturaleza y el segundo a actos de autoridad o, en general, a hechos del
hombre.
2.1.3 Adicionalmente, segundo y tercer prrafos del artculo 175 detallaban el
procedimiento de solicitud y aprobacin de una ampliacin de plazo, conforme
a lo siguiente:
El contratista deber solicitar la ampliacin dentro de los siete (7)
das
hbiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del
atraso o paralizacin.
La Entidad resolver sobre dicha solicitud en el plazo de diez (10) das
hbiles, computado desde su presentacin. De no existir pronunciamiento
expreso, se tendr por aprobada la solicitud del contratista, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad.
2.1.4 De conformidad con lo expuesto, si bien corresponda al contratista probar la
ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor al presentar su solicitud de
ampliacin de plazo, corresponda a la Entidad determinar la procedencia de
dicha ampliacin, debiendo, para ello, analizar si la solicitud de ampliacin se
amparaba en un hecho o evento extraordinario, imprevisible e irresistible, no
imputable al contratista y que impeda la ejecucin de la obligacin o
determinaba su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
En este punto, debe sealarse que, en el supuesto que la Entidad aprobara la
ampliacin de plazo, deba reconocer los gastos generales debidamente
acreditados8. Por el contrario, en caso que la Entidad no aprobara la ampliacin
de plazo, poda generarse un retraso injustificado en la ejecucin de las
prestaciones objeto del contrato, correspondiendo, de ser el caso, la aplicacin
de la penalidad por mora, de conformidad con el artculo 165 del Reglamento.
5

De conformidad con el Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, lo

imprevisible es aquello 1. adj. Que no se puede prever.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible
6

De conformidad con el Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, lo irresistible

es aquello 1. adj. Que no se puede resistir.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=irresistible
7

OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las

Obligaciones, Lima: Palestra Editores S.A.C, 2008, Primera Edicin, pg. 827.
8

De conformidad con lo expresado en el penltimo prrafo del artculo 175 del Reglamento.

Cabe precisar que cualquier controversia relacionada con la ampliacin de

plazo poda ser sometida a conciliacin y/o arbitraje, dentro de los quince (15)
das hbiles posteriores al pronunciamiento de la Entidad; incluso las
controversias referidas a la calificacin de un acontecimiento o hecho como
caso fortuito o fuerza mayor.
En consecuencia, era competencia de cada Entidad o del Tribunal Arbitral, de
ser el caso, determinar si corresponda la aprobacin de una ampliacin de
plazo contractual por razones de caso fortuito o fuerza mayor, debiendo tener
en consideracin los parmetros expresados en el punto 2.1.2 de la presente
opinin, el procedimiento sealado en el punto 2.1.3 y los trminos del
contrato9.
2.2

A tenor de los previsto en los artculos 176 y 177 del Reglamento de la

LCAE Es procedente la recepcin/conformidad de los bienes adquiridos
que ya se encuentran a disposicin de la entidad hasta que se disponga la
ampliacin del plazo razonable para la entrega del bien faltante que sufri el
percance? (sic).
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre la procedencia de la recepcin y conformidad de bienes en
un caso especfico.
Sin perjuicio de ello, el artculo 176 del Reglamento 10 indicaba que la
recepcin y conformidad era responsabilidad del rgano de administracin,
salvo disposicin contraria establecida en las Bases o en las normas de
organizacin interna de la Entidad.
Al respecto, debe indicarse que, para el caso de bienes, la recepcin y la
conformidad se producan en dos momentos diferentes: (i) el primero
(recepcin), con la entrega fsica de los bienes, salvo que estos no cumplieran
manifiestamente con las caractersticas y condiciones ofrecidas 11, en cuyo caso
la Entidad no efectuaba la recepcin; y (ii) el segundo (conformidad), una vez
emitido el informe del funcionario del rea usuaria en el que se verificaba la
calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales.

Cabe indicar que el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento seala que El contrato est
conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, as como
los documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y
que hayan sido expresamente sealados en el contrato. (El subrayado es agregado).
10

Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en

vigencia el Decreto Supremo N 138-2012-EF, que lo modific.
11

De conformidad con el quinto prrafo del artculo 176 del Reglamento.

Ahora bien, al analizar la calidad, cantidad y el cumplimiento de las

condiciones contractuales, el rea usuaria poda realizar observaciones, las
cuales deban incluirse en su respectivo informe para que el rgano competente
le otorgara un plazo al contratista para su subsanacin 12. La conformidad se
produca una vez subsanadas dichas observaciones.
En esa medida, era responsabilidad de la Entidad, a travs de sus reas
competentes, decidir la procedencia de la recepcin y conformidad de los
bienes objeto de la contratacin, debiendo considerar para ello los trminos y
condiciones del contrato.
2.3

Se ha producido un incumplimiento justificado en la entrega de uno de los

bienes por los motivos expuestos anteriormente, por tanto no resulta
aplicable la penalidad por mora a que se refiere el artculo 165 del
Reglamento de la LCAE?
De conformidad con lo sealado al absolver las consultas anteriores, las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos
concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no
puede pronunciarse sobre si resulta o no aplicable la penalidad por mora en un
supuesto en particular.
Sin perjuicio de ello, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad
le puede aplicar a un contratista, se encuentra la penalidad por mora, regulada
en el artculo 165 del Reglamento.
Al respecto, el primer prrafo del referido artculo precisa que En caso de
retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta
por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. (). (El
resaltado es agregado).
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
aplicacin de la penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se
retrase en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato.
Cabe precisar que, de conformidad con la Opinin N 064-2012/DTN, el
retraso en la ejecucin de las prestaciones ser injustificado cuando no se haya
aprobado la ampliacin del plazo contractual, al no verificarse ninguna de las
causales previstas en el artculo 175 del Reglamento.

12

El cuarto prrafo del artculo 176 del Reglamento estableca que De existir observaciones se
consignarn en el acta respectiva, indicndose claramente el sentido de stas, dndose al contratista
un plazo prudencial para su subsanacin, en funcin a la complejidad del bien o servicio. Dicho
plazo no podr ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario. Si pese al plazo otorgado,
el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanacin, la Entidad podr resolver el contrato, sin
perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.

Por tanto, el retraso o incumplimiento del contratista en la ejecucin de sus

obligaciones contractuales ser justificado cuando la Entidad decida ampliar el
plazo del mismo por alguna de las causales antes indicadas. En este supuesto,
no correspondera la aplicacin de penalidad por mora.
2.4

Resulta viable la solucin armoniosa de la problemtica a travs de la

Conciliacin como lo tiene instituido el articulo 214 del citado Reglamento
de la LCAE, considerando que no existe resolucin del Contrato? (sic).
El primer prrafo del artculo 214 del Reglamento 13 sealaba que Cualquiera
de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliacin dentro del plazo de
caducidad previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209,
210 y 211 o, en su defecto, en el artculo 52 de la Ley, debiendo iniciarse
este procedimiento ante un Centro de Conciliacin acreditado por el
Ministerio de Justicia. (El subrayado es agregado).
De conformidad con lo expuesto, las controversias derivadas de resolucin de
contrato, ampliacin de plazo y las dems derivadas de la ejecucin del
contrato podan ser sometidas a conciliacin y/o arbitraje.
En consecuencia, cualquier controversia derivada de la ejecucin del contrato,
y no solo las derivadas de resolucin del contrato, podan someterse a
conciliacin y/o arbitraje, de conformidad con el segundo prrafo del artculo
177 del Reglamento.

3.

CONCLUSIONES

3.1

Era competencia de cada Entidad o de un Tribunal Arbitral, de ser el caso,

definir la procedencia de una ampliacin de plazo por caso fortuito o fuerza
mayor, debiendo, para ello, analizar si la solicitud de ampliacin se amparaba
en un hecho o evento extraordinario, imprevisible e irresistible, no imputable al
contratista y que impeda la ejecucin de la obligacin o determinaba su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.

3.2

Era responsabilidad de la Entidad, a travs de sus reas competentes, decidir la

procedencia de la recepcin y conformidad de los bienes objeto de la
contratacin, debiendo considerar para ello los trminos y condiciones del
contrato.

3.3

El retraso o incumplimiento del contratista en la ejecucin de las prestaciones

del contrato ser justificado cuando la Entidad decida ampliar el plazo del
mismo por alguna de las causales antes indicadas. En este supuesto, no
correspondera la aplicacin de penalidad por mora.

3.4

Cualquier controversia derivada de la ejecucin del contrato, y no solo las

derivadas de su resolucin, podan someterse a conciliacin y/o arbitraje.

13

Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en

vigencia el Decreto Supremo N 138-2012-EF, que lo modific.

Jess Mara, 20 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativa
CVP/.