CAPTULO V:

LA INSTITUCIONALIZACIN
ESTADO REPRESENTATIVO

JURDICO-POLTICA

MODERNA:

EL

5.1. ENTRE EL ESTADO GENDARME Y EL DOBLE ESTADO

El estado liberal es un modelo, pero apenas lleg a existir nada que se
pareciera realmente a l.
Hay un modelo de estado liberal que idealiza una experiencia histrica a
Francia y Gran Bretaa.
Ese estado liberal modlico ha de prescindir de muchos datos histricos
para que sea modlico.
Afirmar que el estado liberal, modlico, apenas ha existido puede aparecer
extrao. Sin embargo con esta afirmacin se pretende evitar las imgenes
engaosas del modelo de estado.
La historia de las luchas sociales puede ser vista, como la historia de una
lucha de conquista de derechos por parte de los sectores sociales excluidos
de ellos.
La libertad liberal en realidad ha sido por una parte un hermoso ideal,
pero por otra una falsa ilusin: nunca ha inspirado permanentemente una
cultura poltica consecuente.
El estado liberal es responsable de matanzas como las que siguieron a la
Comuna de Pars o a la Semana Trgica
El estado liberal ha asumido las caractersticas de un doble estado, esto
es: de un estado que por una parte reviste las apariencias externas del
modelo ilustrado pero que por otra, dispone de una reserva de dominio
poltico excepcional, que puede emplear en caso de emergencia.
En Espaa, el estado liberal fue duplicado por un poder militar. Se trataba
de un poder civil tutelado militarmente.
En el siglo XIX en algunos pases, experimenta un largo proceso de
mestizaje.
El proceso desemboca en un modelo
intervencionista, estado del bienestar.

estatal

distinto,

estado

5.1.1. EL SISTEMA REPRESENTATIVO

En particular, crea un poder judicial. Que se presenta como independiente
del poder legislativo, del gobierno, y de los lobbys sociales.
Origina la base del derecho en el sentido actual de la palabra.

El estado del capitalismo ha adoptado, formas dictatoriales en alguna etapa

de su historia; y la forma representativa, nunca ha caracterizado al gobierno
de las colonias.
Lo que mejor distingue al estado moderno son sus funciones y sus aparatos
operativos.
El sistema representativo implica la institucionalizacin jurdica de la
ciudadana. La constitucin de un estado representativo ha de contener un
catlogo mnimo de derechos, libertades y garantas que posibilite la
expresin de la variedad de las opciones polticas.
Este sistema supone tambin una divisin de las funciones jurdico-formales
del estado, atribuidas a rganos distintos.
La funcin de legislar parlamento; el gobierno ha de contar con algn tipo
de mayora- y estar sometido al control- del parlamento.
Al parlamento se le reserva la funcin de legitimar polticas pero no la de
decidir en vez del gobierno.
En los regmenes presidencialistas, el poder ejecutivo, tiene ciertos
derechos de veto respecto de las propuestas del legislativo.
En cualquiera de los sistemas la magistratura puede ser electiva o constituir
una burocracia profesionalizada.
Poder ejecutivo (adems de hacer cumplir las leyes realiza otras
funciones)
5.1.1.1. FEDERALISMO VERSUS UNITARISMO
Un mercado unificado.
Cuando se da una organizacin federal o protofederal del estado se produce
una especializacin de los organismos pblicos, con instituciones propias de
las entidades federadas y otras de la federacin, siguiendo esquemas
realmente muy variados.
Hay dos modos de concebir la nacin: el modo poltico de la nacin de
ciudadanos: la nacin como pueblo de los ciudadanos; y el modo cultural, o
basado en races culturales compartidas por una comunidad.
Los grupos sociales pueden extenderse territorialmente de modos muy
variados, mientras que los estados modernos son fundamentalmente
territoriales. Hay etnias o naciones extendidas por ms de un estado, pero
las hay tambin vinculadas personal y no territorialmente; y hay estadosnacin que han desactivado su naturaleza multinacional.
5.1.2. LA ORGANIZACIN DEL ESTADO MODERNO

El estado moderno, es una organizacin crecientemente impersonal. En ella

no parece gobernar un individuo o una clase social.
La conversin del dominio social en algo polticamente invisible se opera a
travs del propio sistema poltico.

5.1.2.1. IMPLANTACIN TERRIROTIAL

El estado establece una clara implantacin territorial del dominio.
A este modo moderno de implantacin del poder le corresponde una divisin
o
fragmentacin
del
territorio
a
efectos
administrativos.
Las
circunscripciones territoriales en Francia; regiones y provincias en Espaa;
condados en Inglaterra.
Adems de los rganos centrales de la administracin central del estado
aparecen unos rganos perifricos de esa misma administracin. Tambin
existe diferenciadamente una administracin local: regional o zonal. Y una
administracin institucional si son tomadas en consideracin las
numerosas personas jurdicas pblicas creadas por el estado. Adems puede
haber un poder estatal-local.
La administracin central del estado est dividida en departamentos o
ministerios en Europa. El nmero y la denominacin de stos es cambiante;
los ms destacables son los de Hacienda, Interior, Sanidad
La jurisdiccin de
territorialmente.

los

juzgados

y tribunales tambin

se

establece

Este conjunto de organismos pblicos garantiza que le estado es capaz de

ejercer sus funciones en todo el territorio en que asienta su dominio.
5.1.2.2. FUNCIONARIADO
Estructuras del estado origin un ejrcito masivo de servidores pblicos o
funcionarios.
En cuanto al modo de profesionalizacin de los servidores pblicos, se han
dado histricamente dos sistemas alternativos: la constitucin de un
funcionariado permanente dotado de un estatuto especial, y el llamado spoil
system.
El funcionariado permanente, implica que las personas entran a trabajar
para el estado con una perspectiva de inamovilidad que les resguarda de los
cambios polticos y garantiza la estabilidad y rutinizacin de las tareas. Los
funcionarios quedan dotados de un estatuto especial, les inmuniza frente al
comn de los ciudadanos. El sistema de reclutamiento se basa en concursos

pblicos: lo que no deja de ser un sistema de adopcin de los funcionarios

nuevos por los antiguos.
El spoil system considera la capacidad de dar empleo pblico como parte
del botn del vencedor poltico de turno.
El estado espaol empleaba ese sistema an el siglo pasado.
En el estado intervencionista y asistencial y en la variante neoliberal
ocurrir lo mismo con los polticos profesionales, cuyo nmero tambin se
acrecentar en el siglo XX.
El aspecto de botn o de privilegio que puede tener el servicio de la funcin
pblica va en contra de la propia prestacin.
El sistema funcionarial se juridifica crecientemente. En ciertos estados,
como el francs, se logra despersonalizar la funcin pblica. Juridificar la
funcin pblica significa someter a normas y a control jurdicos la actividad
funcionarial, lo cual consiste, en que los ciudadanos puedan cuestionar la
legalidad de las actuaciones de unos funcionarios ante otros funcionarios.
5.1.2.3. PERSONALIDAD JURDICA DEL ESTADO
Desde el punto de vista jurdico el estado se convierte en una persona; es
decir: tratado como un titular de derechos y obligaciones. Lo cual tiene el
significado de que se puede reclamar ante los tribunales estatales el
cumplimiento de algunos de los deberes que incumben al estado.
La atribucin de personalidad jurdica al estado en el derecho interno se
inici ya con las monarquas absolutistas. Lo primero que tuvo personalidad
jurdica pblica fue la Hacienda Real.
A medida que nos acerquemos a nuestros tiempos la personalidad jurdica
del estado, tomado como un todo, resultar insuficiente. Se recurrir
entonces a considerar personas jurdicas pblicas no slo al estado sino a
organismos suyos. La proliferacin de personas jurdicas pblicas, da lugar,
administracin institucional.
El crecimiento del estado moderno hasta convertirse en estado
intervencionista o asistencial, lo que se refleja en la multiplicacin de su
personalidad jurdica, presentar nuevas complicaciones, al poder participar
las personas jurdicas pblicas en la creacin de personas jurdicas de
derecho privado, o personas privadas.
5.1.3. LAS FUNCIONES DEL ESTADO MODERNO
Funciones del estado moderno,-son las siguientes:
1) Proveer o suministrar las condiciones generales necesarias para que
pueda desenvolverse la actividad productiva.
2) Reprimir las amenazas al modo de produccin dominante,
procedentes de las clases subalternas o de ciertos sectores.
4

3) Integrar a las clases subalternas en la aceptacin del sistema

sociopoltico.
Consideremos son algn detalle estas funciones.
1)

Las condiciones generales necesarias pueden ser de tipo tcnico o

de tipo social.
Entre las condiciones tcnicas generales: la existencia de medios de
transporte y de comunicaciones; servicio postal.
Entre las condiciones sociales generales cabe sealar la delimitacin
del territorio estatal y del mercado nacional, el orden y la estabilidad
sociales.
Tambin figuran entre las condiciones generales necesarias de la
produccin otras dos que son funciones estatales.
La primera es mantener la sanidad pblica
La otra es asegurar la reproduccin de las formas de trabajo
intelectual necesarias para el proceso productivo.
El aseguramiento de las condiciones generales necesarias para el
proceso productivo incluye la administracin de las crisis cclicas del
sistema capitalista mismo.
Las funciones mencionadas en ltimo lugar quedarn reforzadas y
ampliadas, primero con la mutacin del estado liberal, y despus con
la crisis del estado en la globalizacin actual.
2) Hace necesario que el estado mantenga, un orden jurdico nacional, y
un derecho penal. Obliga al mantenimiento de un ejrcito
permanente y de policas.
Los sistemas judicial, policial y penitenciario se orientan ms bien a la
represin de las amenazas menores y cotidianas al orden existente.
3) La coercin y la represin son esenciales para el mantenimiento del
sistema sociopoltico existente. Pero ningn sistema social podra
subsistir sin un grado apreciable de interiorizacin o aceptacin por
parte de las personas implicadas en l. Cuando un sistema social es
aceptado aunque sea como el menos malo posible por una parte
substancial de la poblacin se dice que es hegemnico socialmente,
esto es: se impone menos por la fuerza de la coercin fsica que por
la del poder simblico.
Autonoma del aspecto simblico, ideolgico, o de interiorizacin de
esas relaciones sociales establecidas, para la formacin del consenso
social.
La conquista de hegemona social es la primera
condicin de
viabilidad de cualquier proyecto alternativo de lo existente. Por
hegemona ideolgica hay que entender la generalizacin de este
fenmeno de interiorizacin individual de un proyecto social por
grupos poblacionales muy amplios.
Generar ideologa de aceptacin del sistema socio-poltico es una de
las tareas del estado. Lo hace a travs de mecanismos diversos. Por
una parte, recurra al modelado de la institucin familiar. Las
instituciones educativas.
Junto a estas instituciones, buena parte de la actividad estatal,
desempea una funcin integradora: la arquitectura, la escultura.
5

La utilizacin poltica de la religin figur en el pasas como un medio

ms para genera ideologa de aceptacin
5.2. EL DERECHO MODERNO
El derecho de las sociedades del capitalismo concurrencial, difiere de todo
derecho anterior por un proyecto de sistematicidad, de exactitud, de
fiabilidad e incluso de completud. Un principio de calculabilidad, ha
presidido la construccin de una juridicidad omnvoca.
El derecho moderno es fruto de una construccin. Es un derecho legislado
por parlamentos e interpretado por tribunales.
Lo que podemos llamar el derecho de la modernidad se constituye en dos
grandes
movimientos:
primer,
que
corresponde
a
la
primera
industrializacin y a las revoluciones polticas burguesas, se ponen las bases
del individualismo jurdico. Es el momento de auge del derecho privado.
El derecho del estado que acaba resultando modlico es el derecho privado.
Incluso cuando la transmutacin del estado liberal en estado
intervencioderno, en forma de derecho administrativo.
Derecho privado moderno, dos axiomas bsicos, del sistema social
capitalista:
1) todo puede ser mercanca;
2) toda mercanca ha de tener una voz para aceptar p rechazar el
intercambio.
Todo puede ser mercanca: forma mercanca.
Toda mercanca ha de tener una voz. Para que pueda tener lugar el
intercambio es necesario sea objeto de un acuerdo.
Estos dos axiomas, no podran funcionar sin: la existencia de instituciones
publicas capaces de mantener erga omnes. Mercancas y voz.
5.2.1. ORDEN PBLICO
SUJETOS PRIVADOS

AUTONOMA

NORMATIVA

DE

LOS

El derecho de l fase concurrencial del capitalismo entrega a los individuos

de la esfera privada la capacidad de autorregular jurdicamente las
relaciones.
El estado polica o liberal se dedica en esta fase a restablecer el marco
jurdico general de la esfera privada, sus condiciones jurdicas ms bsicas.
Este marco, trata de determinar las diferentes funciones econmicas
posibles de los bienes en una economa concurrencial, la garanta y las
bases generales.
El marco jurdico incluye as el contrato o, las declaraciones.

Las limitaciones impuestas por el marco estatal de orden pblico se

hallan siempre presentes.
El marco de orden pblico de las relaciones jurdico-privadas mira con
suspicacia los actos de la solidaridad.
El marco legal, el conjunto de los condicionamientos generales dentro de los
cuales los seres humanos en cuantos individuos particulares, esto es,
desenvolvindose en la esfera privada, sus propias normas para la
regulacin de sus relaciones privadas, adopt tan pronto como se crearon
las condiciones polticas para ello- y en Espaa- una codificada.
Cdigo tiene que ver con las recopilaciones o colecciones de normas. Los
cdigos modernos no recopilan una legislacin ya dada sino que
sistematizan u organizan una normativa y simplifican la legislacin.
Codificar una normativa consiste en algo ms que sistematizarla. La
finalidad es hacer el derecho calculable.
La calculabilidad es una exigencia de la produccin mercantil. La exigencia
econmica de calculabilidad se traduce en el plano del derecho en la
exigencia de seguridad jurdica.
La seguridad jurdica se instrumente:
a) La codificacin
b) Un sistema de tribunales estable
c) Un estrato doctrinal hermenutico, esto es: un conjunto de reglas
de interpretacin de la ley , de interpretacin modlicas y de una
serie de normas jurisprudenciales de derecho, menores,
principios, valores, doctrinas o reglas.
El estrato hermenutico lo generan los tribunales de justicio. El estrato
hermenutico es de gran relevancia al objeto de conseguir seguridad
jurdica.
Dentro del marco de orden pblico, en el mbito privado, los particulares
pueden dictar las normas que han de regir las relaciones que se entablen
entre ellos, y en tal caso estas normas sern consideradas vlidas por el
derecho: sern impuestas coactivamente, si es necesario, por los tribunales
y dems piezas del aparato coercitivo del estado. En el mbito privado, ms
que el estado, que establece slo unas reglas de juego y una polica para
hacerlas cumplir, son los hombres quienes crean el derecho.
5.2.1.1. LA LEY CODIFICADA
La codificacin responde ante todo al ideal burgus de perdurar. El cdigo
es la norma permanente, no destinada a cambiar fcilmente.
En la zona codificada del derecho espaol, hay algunas disposiciones
normativas que no pertenecen a la esfera privada.

Se trata, de promulgacin y el mbito de vigencia territorial de las leyes, el

sistema de fuentes, la prohibicin de non liquet, las definiciones jurdicas
de persona y de espaol.
En los cdigos, hallamos normas bsicas de la constitucin jurdica.
Se trata, de normas tcnicamente constitucionales aunque no estn
rodeadas de las garantas procesales de las normas que figuran como
contenido de las constituciones polticas.
Estas disposiciones constitucionales en sentido tcnico no aparezcan
nunca e las constituciones sino en normas de rango inferior. Lo cual tiene, la
consecuencia de situarlas al resguardo de los cambios constitucionales e
incluso de las situaciones de ausencia de constitucin formal.
Con esas normas se pone una de las bases necesarias para que puedan
darse sistemas excepcionales de gobierno sin que ello afecte al estatuto de
las mercancas y sus voces. En cierto modo esta dualidad entre nomas
propias e impropiamente constitucionales facilita la existencia de lo doble
estado.
La parte general de los cdigos penales suele ser un modelo de precisin
y racionalidad tcnica. Incorporan principios humanizadores de la represin
penal aportados por la Ilustracin, y en particular por Beccaria.
El procedimiento penal tambin se moderniza: principios acusatorio y de
publicidad, en virtud de los cuales slo se inician procesos por hechos
precisos predeterminados legalmente y, se presume la inocencia del reo
mientras no se pruebe lo contrario.
Las penas de prisin no parecen ser socialmente eficaces, sino todo lo
contrario. Muchos estados conservan la pena de muerte.
La modernizacin procesal penal en Espaa qued desactivada desde el
principio por la incapacidad del estado para implantarla slidamente, y por
la inevitable hermenutica jurdica. La represin penal afecta a las diversas
clases sociales con enorme desigualdad.
La punicin jurdica afecta principalmente a personas pertenecientes a las
clases subalternas. Peridicamente reaparecen teoras que dan por
supuest6a una anormalidad. Esas teoras facilitan realizar con buena
conciencia la tarea de la represin penal.
5.2.1.2. EL SISTEMA DE TRIBUNALES
El estado polica, establece un conjunto de tribunales dndole la forma de
un sistema funcional jerarquizado.
Crea una magistratura capacitada tcnicamente para decidir los conflictos
que se susciten. Una jurisdiccin es un conjunto escalonado de jueces y
tribunales, con competencias especficas en cada caso. Muy pronto aparece

la jurisdiccin civil, con

procedimiento distinto.

un

procedimiento

slo

la

penal,

con

un

El conjunto de los jueces y tribunales est escalonado por una parte para
atribuir los asuntos en primera instancia a diferentes rganos judiciales en
funcin de la importancia de la materia en litigio, y por otra para hacer
posible apelar contra el fallo de una instancia ante la superior, llegndose
en ciertos casos ante el Tribunal Supremo.
El procedimiento iusprivatista est presidido por la idea general segn la
cual son exclusivamente las partes litigantes las que plantean la litis que la
magistratura debe resolver.
El procedimiento penal, seguido en una jurisdiccin distinta de la
jurisdiccin civil. Los jueces y magistrados pueden actuar aunque no lo
solicite nadie, ni siquiera el perjudicado por un delito, ya que se entiende
que el mal que causa ste afecta a un bien pblico y no slo a un bien
particular.
El sistema de tribunales trata de afirmar la neutralidad estatal en la vida
social.
Inicialmente se impuso una concepcin de la actividad de los jueces y
magistrados teorizada por Montesquieu segn la cual los tribunales no
aaden nada al derecho: su funcin es limitarse a ser la mera boca de la ley.
La idea del silogismo judicial supone que la sentencia es el resultado de un
razonamiento lgico de tipo silogstico cuya premisa mayor, universal, est
constituida por el enunciado de la ley; la premisa menor, los hechos. El
razonamiento de los jueces es de tipo clasificatorio, intentan modelar los
actos humanos y los hechos sociales conforme a las tipologas contenidas
en las normas jurdicas. Sobre todo, los jueces toman decisiones que tratan
luego de argumentar. En ciertos casos difciles, las adoptan echando una
moneda al aire y argumentan luego la legitimacin.
5.2.1.3. LA SUPUESTA AUTONOMA DEL DERECHO MODERNO
Sobre la base de que el sistema de la ley parlamentaria aplicada en caso de
conflicto por un sistema de tribunales, algunas doctrinas sostienen que
ste es una esfera autnoma.
Es cierto que en el campo del derecho se realiza un trabajo de ordenacin
social especializado.
La autonoma de las argumentaciones tcnico-jurdicas significa que su
aceptacin se da o no se da slo dentro del campo especializado de los
intrpretes autorizados del derecho dictado en sede parlamentaria o
contenido en los decretos del gobierno: entre funcionarios reconocidos, y
abogados y dems miembros de profesiones jurdicas. La autonoma

significa que est excluido de la interpretacin del derecho quien no es un

jugador aceptado dentro del campo jurdico.
Sin embargo las argumentaciones tcnico-jurdicas se dan fuera del
campo jurdico.
No se puede indiferente a la existencia de un estrato hermenutico
Pero, esto no parece motivo suficiente para afirmar una autonoma del
derecho moderno.
5.3. LA LUCHA CONTRA LAS INMUNIDADES DEL PODER
Las declaraciones de derechos fundamentales de los sistemas polticos
modernos establece la igualdad poltica.
Pues al poder estatal moderno, que se caracteriza por definirse
jurdicamente, siempre le han sobrado mbitos en que puede actual al
margen de la ley.
Se trata de que el ms fuerte de los poderes del estado, el gobierno, ha
gozado siempre de enorme zonas de anomia: de mbito enteros de
actuacin en los que puede escapar legalmente a cualquier control jurdico,
por no hablar de los mbitos en que puede hacerlo como simple cuestin de
hecho.
En principio eran slo las jurisdicciones civil y penal podan reclamar contra
la actividad ilegal o anmica del estado. El problema de poner lmites a la
inmunidad jurdica de los poderes pblicos atraviesa enteramente la historia
del estado moderno sin solucin de continuidad.
Un hito importante en la lucha contra las inmunidades del poder fue una
creacin napolenica, al igual: la institucin del Consejo de Estado.
El poder se halla sometido al derecho slo en parte y formalmente.
Debe ser considerado un acto administrativo, es decir: qu aspectos de la
actividad de la administracin son susceptibles de control jurisdiccional.

5.3.1. LA IDEA DE ESTADO DE DERECHO

Estado de derecho.
La expresin se ha usado crecientemente desde mediados del siglo XIX para
designar el conjunto de condiciones que debe satisfacer un sistema polticojurdico para que se le tenga como mnimamente democratizado, esto es,
con garantas suficientes para los sometidos a ese poder.

10

Muchos estados afirman satisfacer unos requisitos mnimos, que, para ser
considerados estados de derecho.
Entre las caractersticas constitutivas de la idea de estado de derecho:
1) Reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y
libertades polticas bsicas;
2) Imperio de la ley como expresin de la voluntad popular;
3) Separacin de los poderes del estado;
4) Sumisin a la ley de los poderes pblicos;
5) Una penalidad restrictiva, sin tratos crueles, inhumanos ni vejatorios.
1) Tales derechos y libertades han sido conquistas populares histricas.
La idea de estado de derecho exige no slo la proclamacin constitucional
de los derechos fundamentales sino tambin su reconocimiento efectivo.
3) De acuerdo con este principio de separacin, el poder judicial ha de estar
fuera del alcance de la influencia o la presin del poder ejecutivo, y sus
decisiones resultar de obligado cumplimiento para ste.
4) El control jurdico tiene lmites. En algn lugar hay una ltima instancia,
Tribunal Supremo, esto es, en la instancia ms lata del poder judicial.
Lo jurdico en s. Es preciso recordar entonces algo muy bsico: que los
servidores pblicos se controlen los unos a los otros no puede eliminar la
necesidad de que sean los ciudadanos quienes los controlen a todos.
5) Tambin en el mbito penal es verdad que el progreso tcnico no significa
mejoramiento social sino, muy a menudo, todo lo contrario.
La falta de alguno de estos requisitos en un sistema poltico determinado se
puede esgrimir como argumento deslegitimador.
La idea de estado de derecho es producto de un pensamiento jurdico
extraordinariamente simplista que crey posible controlar al poder mediante
la mera combinacin del control jurdico de sus propios funcionarios y el
recurso peridico a consultas populares abstractas y escasamente
vinculantes.

5.4. LOS JURISTAS EN LA SOCIEDAD CONCURRENCIAL

Posible distinguir dos tipos bsicos de jurista: juristas de mercado y
juristas de estado.
El jurista de mercado es el tipo de jurista formado por la sociedad liberal.
La del abogado. En la sociedad concurrencial el abogado est vinculado a
actividades que se desarrollan en la esfera privada.
La funcin principal del abogado no consiste en litigar. Su trabajo consiste,
en poner las condiciones particulares de orden necesarias para el trfico.
11

El trabajo del abogado procura la estabilidad de los distintos capitales. No

trata, con personas, sino con patrimonios. Intervienen cuando stos han de
cambiar forzosamente de titular o cuando una relacin personal, como el
matrimonio, puede vincularlos.
El abogado, no es un litigante: es un componedor de normas privadas,
particulares. Su trabajo consiste en preparar y hacer aceptables todo tipo de
compromisos. Su habilidad tcnica se basa tanto en el conocimiento de las
caractersticas especficas de la actividad econmica de que se ocupan en
cada caso sus clientes.
Los tribunales estatales se hacen cargo de la problemtica que el mercado
no ha podido resolver.
El otro gran modelo de jurista de la sociedad liberal, el jurista de estado,
se construye bsicamente en torno a la figura del magistrado.
El magistrado es el encargado de dirimir los conflictos que escapan del
mercado. La posicin del jurista de estado es sin embargo distinta de la que
adopta el jurista de mercado.
El magistrado su funcin, eliminar las dificultades que se oponen a la
autorregulacin mercantil y al orden pblico econmico. Puede convencerse
a s mismo de que se limita a hacer cumplir la ley.
Tambin se requiere la intervencin de los juristas de estado cuando se
producen graves transgresiones del orden social.
La sociedad liberal conserv por otra parte un tipo hbrido de jurista:
determinadas funciones pblicas, esencialmente vinculadas a la fe pblica y
a la publicidad registral, haban sido asignadas desde el ancien rgime a
particulares, ahora a juristas de mercado, lo que da un tercer tipo de
profesiones jurdicas -notarios, registradores de la propiedad- de rasgos
mixtos. Por lo dems, esta condicin de los juristas hbridos ha mostrado
siempre cierta disfuncionalidad. Sus funciones podran estar mejor
garantizadas en manos de magistrados.
El jurista de la sociedad liberal era esencialmente un iusprivatista. El modo
de ejercicio profesional del derecho se acomodaba adems a los patrones
de la pequea empresa artesanal.
Los distintos tipos de juristas de la sociedad liberal han desempeado un
importante papel en la construccin, la transmisin y la necesaria
adaptacin de la hegemona cultural de la burguesa.

6.2 EL ESTADO INTERVENCIONISTA NORMALIZADO

6.2.1. LOS LTIMOS IMPULSOS DEL GARANTISMO. DERECHOS E
INTERESES

12

La idea de someter al derecho todas las relaciones sociales fue proyecto

social de la Ilustracin. En las dos postguerras mundiales recibi sus ltimos
impulsos en distintos mbitos.
Para empezar, en el mbito del derecho internacional. Se intent imponer
lmites de tipo humanitario a las prcticas blicas por medios jurdicos.
Fueron prohibidos ciertos tipos de armas y ciertos comportamientos. Ese
derecho internacional permitira exigir responsabilidades por crmenes de
guerra y contra la humanidad en la segunda postguerra.
El horror por los actos de genocidio hitlerianos y el temor ante las bombas
atmicas suscit otra vez, tras la II G.M, un acuerdo generalizado para
renovar el derecho internacional. Se cre la Organizacin de las Naciones
Unidas y quedaron establecidos algunos procedimientos internacionales.
Tambin fueron aprobadas declaraciones internacionales de derechos
->dbiles pero tienen el efecto de privar de legitimidad a ciertas prcticas
del poder.
Las mujeres conquistaron los derechos polticos, en general tras la Gran
Guerra, aunque en muchos pases el reconocimiento se retras y en algunos
signific muy poco. Los avances en la igualdad poltica de las mujeres no se
tradujeron inmediatamente en igualdad jurdica.
El impulso de la Ilustracin tambin est presente en la aportacin teortica
y prctica de Hans Kelsen a la cultura jurdica. Este autor argument a favor
de la adopcin sistemtica de una perspectiva formal estricta para abordar
los problemas jurdicos. Lo fundamental para el saber jurdico
kelsenianamente concebido son las normas y sus enlaces formales. Abordar
los problemas de esta forma significa que el estado, slo puede ser tratado
jurdicamente desde un punto de vista interno.Por otra parte se debe a
Kelsen una de las invenciones del siglo en el mbito del derecho pblico: los
tribunales constitucionales.
Precisamente el impulso liberal de reconocimiento de derechos de la
primera postguerra se realiz en los Estados Unidos por la va de los
cambios en la hermenutica constitucional.
Al tiempo que se avanzaba en la organizacin del capitalismo y en la escala
de las actividades productivas, la categora jurdica fundamental para abrir
las puertas de las instancias jurisdiccionales, la categora de derecho, y muy
especficamente la de derecho subjetivo, empez a quedarse pequea.
Por eso se empez a hablar, de modo muy confuso de intereses: sobre todo
de intereses legtimos. Incluso surgi una escuela de pensamiento jurdico
que se autodenominaba jurisprudencia de intereses.
Cul es el significado de esa sbita irrupcin de los intereses en el lenguaje
de los juristas?

13

Dotar de voz a los intereses es una necesidad de un capitalismo

crecientemente
organizado.
Los
derechos
subjetivos
limitaciones
importante.En el mbito jurdico se traduce en una pugna doctrinal por el
reconocimiento jurdico de intereses particulares n materializados en
derechos subjetivos, por una parte, y en la supeditacin de la capacidad de
disposicin y de uso de los propietarios y otros titulares de derechos a los
intereses pblicos generales, por otra.
Pues as como los modos de acceder a la titularidad de derechos se hallaban
claramente establecidos por las leyes codificadas, los intereses legtimos,
tantos pblicos o generales como particulares, estaban pendientes de
determinacin.
6.2.2. LA LGICA DE LAS POLTICAS KEYNESIANAS
Bajo la administracin Roosevelt los Estados Unidos hicieron frente
mediante polticas econmicas keynesianas a las consecuencias de la crisis
desencadenada con el crac del veintinueve.
La lgica bsica de estas polticas es muy sencilla. La crisis se caracterizaba
por un exceso de oferta, esto es: haba demasiadas mercancas sin vender
pues nadie tena dinero para comprarlas y, por tanto, se detena la
produccin. La originalidad de Keynes consisti en interpretar el 2exceso de
oferta como una falta de demanda. Segn Keynes, para salir de la crisis
era necesario suscitar demanda de bienes. Las gentes deban ponerse a
construir cualquier cosa y ser pagadas por ello. Funcin primaria de las
polticas keynesianas-> estimular la demanda. Se debe de construir algo
beneficioso.
Las empresas, no eran capaces de modificar la situacin; pero se poda
suscitar demanda se el estado abandona su papel econmicamente limitado
e intervena en cambio en la produccin como un importante agente
econmico. Cualquier estado puede endeudarse y emprender obras pblicas
para poner en marcha de nuevo la actividad productiva; puede convertirse
tambin en un gran empresario al crear un fuerte sector de empresas
pblicas; puede redistribuir las rentas al sealar impuestos a quienes estn
en mejores condiciones de soportarlos y financiar con ellos servicios o
satisfaccin de demandas sociales; un salario indirecto a los sectores de
poblacin con menos capacidad de demanda efectiva.
A lo larga de los aos este cambio reciba muchas denominaciones. Se
hablar de neocapitalismo. Y se hablar tambin, posteriormente, de estado
social, e incluso de estado del bienestar.
6.2.2.1.
EL
COMPROMISO
INTERVENCIONISTA

POLTICO-SOCIAL

DEL

ESTADO

2 caractersticas principales de las polticas keynesianas: ser expansivas o

de crecimiento en el plano econmico y redistributivas en el plano social.El

14

pacto social keynesiano= compromiso entre

principales clusulas se articulan como sigue:

clases

sociales

cuyas

Las clases poseedoras:

Aceptaron polticas econmicas tendentes a crear una situacin de

pleno empleo, dejando de lado su temor a no disponer del importante
medio de disciplinamiento de los trabajadores que supone la
amenaza de desempleo.
Aceptaron la redistribucin por medio de la accin del estado de una
parte del producto social. Fin: paz social. Consec: regularidad en la
produccin y garanta de recuperacin de las inversiones.
Exigan el reconocimiento de la intangibilidad de los fundamentos de
la produccin capitalista= la propiedad privada de los medios de
produccin.
Dispuestas a reconocer en el plano poltico las instituciones creadas
por las clases subalternas: sus partidos polticos y sus sindicatos. Se
admita su legitimidad-> fin al perodo en que el empresario trataba
de impedir la afiliacin sindical de los trabajadores, creaba sindicatos.

El compromiso keynesiano en Europa occidental, Estados Unidos y Japn

puso las condiciones de un crecimiento econmico sin precedentes,
continuado durante ms de un cuarto de siglo. Se empez a introducir
sistemticamente la ciencia en la produccin; la tecnociencia disminuy.
Se logr:

Paz social
Instituciones polticas y sindicales= interlocutores de gobernantes y
empresarios.
Aument la produccin masiva-> bajaron costos productivos.
Evolucin en la composicin y en las expectativas de las clases
trabajadoras.
Flujos migratorios internacionales.

La formacin del obrero masa (organizaciones sindicales capaces de

negociar y en presencia poltica institucional) dio lugar a ciertos espejismos
entre los trabajadores. El incremento cuantitativo de los bienes-salario
posibilitado por el menor valor de los productos masificados inici la espiral
del consumo. Se oper un trnsito de cultura del ahorro a la del
endeudamiento. Mientras, la sima entre el norte industrializado y sur del
mundo se converta en abisal.
Para el capitalismo las polticas keynesianas pusieron las bases de
autnticas revoluciones organizativas. Para controlar las grandes empresas
u obtener de ellas el mximo aprovechamiento, ya no era necesario
poseerlas a ttulo de propietario. El control poda estar en manos de grupos
de accionistas.

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Muchas entidades productivas menores pasaron a ser empresas satlites de

las unidades importantes. La redistribucin estatal del producto social
benefici tambin al empresariado.Al final del perodo keynesiano, las
grandes empresas se haban convertido en multinacionales.
6.2.3. CAMBIOS FUNCIONALES
INTERVENCIONISTA

ORGNICOS

DEL

ESTADO

Deja de ser un estado gendarme y se convierte en intervencionista. Los

ideales y los procedimientos democrtico-representativos tienden a volverse
ms formales. Hasta la fase comentada, democratizacin significaba algo
contrario a la desigualdad.Al final del perodo keynesiano las ideas de
democracia, de libertad y de igualdad se haban formalizado.
6.2.3.1. LOS CAMBIOS FUNCIONALES DEL ESTADO
Las funciones tradicionales del estado se modifican en primer lugar para
servir a las necesidades de la economa.
Por una parte, se aceler la rotacin del capital fijo, pues entr en una fase
de rpida obsolescencia en comparacin con el perodo precedente; por
otra, aument y se aceler intensamente la innovacin tecnolgica.
[6.2.3.1.1.] Las funciones
a) Administracin del ciclo econmico- y de las crisis- mediante polticas
presupuestarias y monetarias.
Estas polticas se basan en la capacidad del estado para estimular o
frenar la actividad econmica usando para ello el presupuesto pblico
y la manipulacin de la masa monetaria en circulacin.
b) Fijacin poltica de precios y contingentacin de la produccin, bien
coercitivamente o mediante polticas de subvenciones, etc.
c) Socializacin de las prdidas de industrias de insuficiente rendimiento
econmico pero indispensables para la produccin y para la
competitividad de otras industrias (as, nacionalizacin de ciertos
transportes, de la minera de carbn y de la siderurgia en diversos
pases).
d) Creacin de industrias y realizacin de actividades no atractivas para
la inversin privada.
e) Realizacin de una planificacin econmica indicativa.
f) Socializacin de los gastos de la innovacin tecnolgica.
g) Funciones de socializacin de riesgos de las empresas privadas.
En Espaa, la constitucin de fondos de garanta.
[6.2.3.1.2] Las funciones socioeconmicas.
Las principales funciones asistenciales o socioeconmicas del estado son:
a) Satisfacer las necesidades sanitarias de la poblacin activa, y de la
poblacin en general.
b) Establecer y garantizar un sistema pblico de seguros sociales y
pensiones.
16

c) Mantener un aparato educativo que garantice la formacin mnima.

d) Mantener instituciones de investigacin a las necesidades de
adaptacin tecnocientfica de los agentes econmicos.
[6.2.3.1.3.] Funciones ya desempeadas por el estado gendarme: la
represin de las amenazas individuales y colectivas al orden social
y la funcin integradora.
a) Las instituciones encargadas del control estatal experimentan una
ampliacin. Los aparatos represivos del estado pasan a tener adems
funciones preventivas.
b) El estado se dota de medios audiovisuales en la funcin de
integracin ideolgica.
6.2.3.2 LOS CAMBIOS ORGNICOS E INSTITUCIONALES
Su configuracin intervencionista supone el desarrollo de nuevos aparatos
para realizar las funciones mencionadas.
El estado tiende a ser concreto. Un ente es tanto ms concreto cuantos
menos elementos precisa para realizar sus funciones. El estado
intervencionista tiende a realizar varias funciones por medio de cada una de
sus estructuras orgnicas, sin que se pueda suponer que estas estructuras
desempean una sola funcin.
Surge as un conjunto de instituciones estatales de control econmico
central y una seria de grandes empresas pblicas; servicios de medios
audiovisuales; un aparato educativo extenso, con centros de investigacin;
un aparato sanitario. Y un conjunto de unidades para la gestin de todos
estos servicios, adems del personal.
En el estado intervencionista se agiganta la burocracia corriente.Por debajo
de la administracin central del estado, en el plano de las administraciones
locales, se clona o replica el proceso de multiplicacin de los organismos
pblicos.
El pacto keynesiano supuso normalizar el acceso al parlamento de los
partidos polticos de las clases trabajadoras. Los partidos cobraron especial
importancia. Los parlamentos perdan una de sus funciones tradicionales: la
de ser la sede de negociacin y pacto entre los grupos polticos y las
representaciones de intereses de los distintos sectores de las clases
dominantes. Estas funciones se desplazaron del parlamento a sedes
informales.
Los parlamentos haban tenido una importancia fundamental al depender de
ellos la aprobacin del presupuesto pblico.
En conclusin, en el estado intervencionista los poderes legislativos ven
incrementada su funcin de legitimacin del sistema poltico, pero pierden
en cambio capacidad e importancia decisoria.

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El poder ejecutivo es el centro del estado intervencionista. El gobierno, ms

que ejecutar gobierna. Dirige o controla todas las funciones de intervencin
econmica y social. La legitimacin democrtica. Sanciona y legaliza las
polticas instrumentadas por el gobierno, el cual ha pactado previamente
con las sindicaciones de intereses. El poder judicial se vuelve
crecientemente ineficaz.
La intervencin econmico-social del estado y administrativas, tienen
consecuencias econmicas, y, por tanto son ellas mismas valorables
econmicamente. Con el estado intervencionista las decisiones polticas
pueden tener un precio. Por otra parte, que toda norma jurdica efecta una
redistribucin.
En el estado gendarme la actividad poltica se haba asociado
estrechamente a la moralidad pblica. Pues bien: tambin esto cambia. La
responsabilidad poltica slo puede ser exigida excepcionalmente y en
medio de grandes dificultades. La profesionalizacin de la poltica,
relativamente restringida, se masifica en el estado intervencionista, que
multiplica los empleos pblicos y los cargos de confianza. La actividad
poltica tiende a convertirse en una profesin. Ello, a su vez, repercute los
partidos polticos.

6.3. EL DERECHO INTERVENCIONISTA Y ASISTENCIAL

6.3.1. CAMBIOS EN LA PROPIEDAD Y EL CONTRATO
El estado intervencionista tiene al derecho como el instrumento normal de
actuacin.
Propiedad y contrato eran las instituciones jurdicas bsicas del capitalismo
concurrencial.

Los bienes pueden ser objeto de expropiacin forzosa por razones de

inters general, definidas poltica y legalmente, antes desconocidas.
Son expropiables en virtud de una norma jurdica con rango de ley; en
segundo lugar, los bienes son objeto de valoracin, y el valor
atribuido al bien expropiado es restituido al propietario por los entes
pblicos. El intervencionismo estatal establece el principio jurdico de
la subordinacin de la propiedad privada a la poltica econmica
pblicamente definida.

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La libertad contractual desaparece tambin. Ciertas materias

contractuales quedan especialmente tuteladas y dan lugar a
especialidades jurdicas nuevas: del derecho laboral. Por otra parte
dan lugar a los llamados contratos de adhesin, cuyo contenido fija
unilateralmente la parte con mayor poder privado. Adems, el estado
puede fijar algunas condiciones en determinados mbitos.

6.3.2. LA POLITICIDAD DEL CONJUNTO DEL DERECHO

Se manifiesta as el carcter poltico de todo derecho, y su inevitable
funcin redistributiva. Visto de otro modo: se desvela la falta de
imparcialidad del derecho, supuestamente ocultada en el estado gendarme
por el carcter general de la ley. El derecho no puede ser justo en una
sociedad de desigualdades. Las normas jurdicas establecen esquemas de
distribucin de cargas.
6.3.3. LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos, siempre son sociales cualquiera que sea su objeto. Los
derechos que todo el mundo adjetiva como sociales llegaron a ser
reconocidos por la confluencia de dos juegos de fuerzas diferentes:
- De una parte, un movimiento obrero articulado y poderoso para
reivindicar la satisfaccin de las necesidades bsicas de las gentes.
- Por otra parte, se hallan ciertas necesidades del sistema polticoeconmico que las novedades keynesianas tratan de satisfacer: la
necesidad de relegitimarse, y la necesidad de crear un consumo
adecuado a la produccin masiva.
La coincidencia de estos dos conjuntos de fuerzas impuso el reconocimiento
de algunos derechos polticos adicionales a los del estado: la afiliacin
sindical y la huelga. Otras aspiraciones acabaron constitucionalizadas como
derechos sociales: de proteccin del empleo, jornada laboral.
La constitucionalizacin de esos derechos sociales nacidos con el estado
intervencionista tiende a revestirlos de la apariencia de derechos
fundamentales o ciudadanos. Sin embargo entre derechos fundamentales o
polticos y los derechos sociales hay una diferencia. Los derechos polticos
son ante todo derechos frente al estado. El mantenimiento de los derechos
sociales, en cambio, exige una actividad meta-estatal. El estado no puede
garantizarlos por s solo en cualesquiera circunstancias.
Por otra parte, el programa poltico que da satisfaccin a determinadas
necesidades e intereses de las clases trabajadoras articulndolos
precisamente como derechos tiene consecuencias sociales neutralizadoras,
desactivantes de la tensin social.
- Derecho del trabajo, salud y a la educacin.
6.3.4. EL DESBORDAMIENTO DEL DERECHO CONCURRENCIAL

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El ideal codificador del estado gendarme, con su pretensin de ser

sistemtico y de perdurar, queda casi totalmente desarbolado. Los cdigos,
subsisten modificados, renovados y alterados-. Pero la ley codificada ha
dejado de ser paradigmtica. Aunque ciertas normativas bsicas o comunes
la nacionalidad, la filiacin, etc.- siguen en los cdigos, stos tienen
abiertas innumerables vas en forma de leyes especiales. El derecho del
intervencionismo no es propiamente un derecho codificado: es un derecho
de colecciones legislativas de recopilaciones.
El ideal de dotar de certeza y sistematicidad al ordenamiento jurdico no se
ha podido mantener porque las polticas de gestin del ciclo econmico son
coyunturales. Y si la accin estatal se realiza en buena parte mediante
normas jurdicas, stas tambin han de ser variables y coyunturales. Por eso
proliferan lo que han llamado leyes-medida y normas-acto: normas prevista
para situaciones concretas y determinadas.
Esta necesidad de que el estado, gobierne el ciclo econmico, y obtenga
para ello autorizaciones legales del parlamento, tiene como consecuencia la
fuerte atenuacin o tal vez la prdida definitiva de uno de los rasgos de la
ley: el rasgo de la generalidad. El estado intervencionista privilegia o
somete a los distintos sujetos o sectores econmicos y sociales.
Por regla general en el estado gendarme el desarrollo reglamentario de una
ley, un reglamento, slo podran ser discutidas a posterior, ante los
tribunales. En el estado intervencionista se abre una posibilidad de
negociacin anterior, referente al contenido mismo de las normas entre
distintos sujetos sociales. La negociacin genera una cultura jurdica nueva.
El derecho del estado gendarme atenda sobre todo a relaciones bilaterales
o simplemente plurales, generalmente entre particulares. Con el
intervencionismo pblico se inicia la masificacin de las relaciones jurdicas:
el derecho ha de ocuparse tambin de problemticas general.
Los contratos de adhesin, una manifestacin de la tendencia a la
masificacin. Lo mismo ocurre con la compraventa de ms y ms bienes de
cierta importancia en el consumo de masas (automviles, por ejemplo). El
mbito laboral de la negociacin o contratacin colectiva.
Un tercer mbito de la masificacin jurdica lo determina la creciente
peligrosidad de la tecnologa productiva. Hay daos de masas que
sencillamente no se puede siquiera valorar; daos para los que la operacin
jurdica de valorar la prdida y atribuir a alguien carece de sentido porque
se trata de daos, irreparables. Surgir por ello, el derecho ecolgico.

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