LIVRO LIVRE FUNO SOCIAL

DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

Garantindo a

AMPLA
DEFESA
REVISADO EM 30/03/11

SERRANO NEVES
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 1

GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 2

SERRANO NEVES

GARANTINDO A AMPLA DEFESA

TEXTOS COM SUGESTO PARA DEFENSORES

1 Edio

GOINIA GOIS
Editora LIBER LIBER
REVISADO EM 31/03/2011

GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 3

NEVES, Paulo Mauricio Serrano

Garantindo a Ampla Defesa Textos com
sugestes para defensores / Paulo Mauricio Serrano
Neves, - 2011
24f.
Doutrina Ministrio Pblico do Estado de Gois
23 Procuradoria de Justia.
1. Ampla defesa. 2. Circunstncias judiciais. 3.
Interrogatrio. I. Ttulo.

GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 4

Sumrio
1 - A DEFESA CRIMINAL NA FIXAO DA PENA ..........7
2 - Concluses:..........................................................................8
3 - O DIREITO DE CONFESSAR.........................................16

GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 5

GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 6

1 - A DEFESA CRIMINAL NA FIXAO DA PENA

Uma contribuio para a efetivao da ampla defesa.

25 anos de Direito Penal da Culpabilidade contados

a partir da reforma da Parte Geral do Cdigo Penal.
22
anos
de
garantia
constitucional
da
individualizao da pena.
15 anos como titular na 23 Procuradoria de Justia
do MPGO.
O primeiro texto que escrevi sobre a "medida da
culpabilidade" foi "SENTENA PENAL INCERTA"
ocasio em que abordei que o ttulo executivo penal (guia
de recolhimento ou documento de execuo penal) deveria
ser aferido luz da certeza, liquidez e exigibilidade.
A exigibilidade tem a ver com a pretenso executria
consubstanciada no ttulo executivo penal no ter sido
atingida por causa de extino, nem esteja sujeita a
implementao de condies (escolha do local de
prestao de servios comunidade, por exemplo.
A liquidez tem a ver com os comandos materiais de
execuo: a qualidade da pena, a quantidade de pena e o
modo de execuo da pena.
A origem do ttulo executivo penal a sentena
condenatria transitada em julgado, ou em outras palavras:
a causa subjacente ao ttulo o ato judicial perfeito e
acabado denominado sentena transitada em julgado.
O trnsito em julgado da sentena no assegura que
o ato judicial tenha sido perfeito, para o que a lei aponta o
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 7

caminho de correo: a ao revisional.

Antes do trnsito em julgado a perfeio da sentena
penal condenatria pode ser obtida por embargos de
declarao e demais recursos previstos para tal.
Interessa, em particular, 23 Procuradoria a
imperfeio do dispositivo fixador da pena examinado
quando da apelao criminal, independente de ter o
dispositivo sofrido ou no embargos declaratrios.
Atento a que o dispositivo condenatrio matria de
ordem pblica primria assentada nas garantias
constitucionais de individualizao e de fundamentao de
todas as decises judiciais, e acompanhando a concluso
simples de que uma sentena no estar fundamentada
como um todo se uma de suas partes no estiver
fundamentada, so fixados os seguintes marcos para
exame:
1. na ausncia de culpabilidade (art. 59) as demais
circunstncias judiciais no so examinadas;
2. presente a culpabilidade (art. 59) e diante de
circunstncias judiciais que no sejam favorveis nem
desfavorveis a pena base ter como referncia apenas a
culpabilidade,
2 - Concluses:
a) a culpabilidade (juzo de reprovao) que
determina a existncia da pena base (nulla poena sine
culpa);
b) o marco 2 firma que a pena base pode ter como
causa legal apenas a culpabilidade, e isto atende aos
comandos de reprovao (alguma) e preveno
(nenhuma), e mais aos princpios da proporcionalidade e
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 8

da razoabilidade;
c) combinando 1 e 2 resulta certo que a pena base
formada por duas partes: uma parte autnoma e essencial
que a culpabilidade (nulla poena sine culpa) e outra
parte acidental e dependente formada pelas demais
circunstncias s quais atribuda separadamente uma
graduao positiva, negativa ou neutra;
Ento, a pena base o resultado de uma operao
que leva em conta a pena pela culpabilidade, qual
somada ou diminuda a pena pelas demais circunstncias.
Firmado que o Direito Penal pune o que o indivduo
faz e no o que ele , resulta razovel que o juzo de
reprovao se esgote na culpabilidade, sobrando para
cumprir a preveno as demais circunstncias, visto que,
existindo pena sempre existir reprovao (marco 1) mas
nem sempre existir preveno (marco 2), ou esta ltima
poder variar a favor ou contra.
Ento, a pena base mais baixa ou mais alta se
justifica, como ato judicial, pela medida da culpabilidade,
soando sem sentido as clssicas afirmaes de que se
apresenta mais baixa ou mais alta porque todas (ou a
maioria) das circunstncias judiciais so favorveis ou
desfavorveis.
O pargrafo anterior assenta que no pode existir
reprovao pelo que o autor de crime , pelo que ele
pensa, ou por complementos modais no pertencentes a
tipos, mas pode existir a compensatria preveno
aumentativa ou diminutiva se o autor mais bom ou
mais mau do que o normal (neutro), observados limites
quantitativos que no descaracterizem a pena pela
culpabilidade.
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 9

A parte referente s demais circunstncias dedicadas

preveno no so de difcil trato pela defesa se tomado
como regra que o defensor no pode dizer aquilo que seu
defendido no disse ou que no esteja documentado, qual
seja, necessrio que o defendido seja instrudo a fazer
uma confisso ainda que parcial - e deve ser exigido que o
juiz d essa oportunidade - que revele aspectos da sua
personalidade, antecedentes no criminais, conduta social,
motivos e circunstncias e consequncias no
tipificados do crime, e conduta da vtima, que lhe sejam
favorveis, mesmo que em relao ao demais se valha do
direito ao silncio.
Tais informaes dificilmente constaro do inqurito
policial ou, se constarem provvel que no sejam
examinadas com vistas fixao da pena base, soando de
toda razoabilidade que sejam postas como matria de
conhecimento que poder ser invocada em alegaes
finais ou em apelao. Postas de viva voz pelo denunciado
sob a forma de confisso e tendo sido ele instrudo para
dizer apenas o que for conforme a prova dos autos ou
interessar em particular como matria de defesa, dever
ser considerado pelo magistrado, afastando-se - ou pelo
menos minimizando - que a anlise das circunstncia
elencadas no pargrafo anterior ocorra pelo critrio de
quem fez coisa m mau ou pelo critrio da autoridade
ou poder do sentenciante, diante da inexistncia de
elementos de fato dos quais possa extrair fundamentos
para cada uma das circunstncias sob exame.
Ficou a culpabilidade para ser examinada.
consenso que a culpabilidade, no momento do art.
59 do Cdigo Penal, deva ser examinada pelas seguintes
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 10

elementares: imputabilidade, potencial conscincia do

injusto, exigibilidade de conduta diversa, e cada uma deve
ser conhecida pelo seu contedo.
A imputabilidade, no momento do art.59, no pode
ser a imputabilidade como condio de procedibilidade ou
diminuidora da responsabilidade, visto que tal objeto de
exame quando do momento de declarao da procedncia
da denncia, sobrando, ento, encontrar elementos de fato
que distingam um do outro acusados com diferentes
conjunturas biopsquicas que, para alm da capacidade
plena assinalada em 18 anos de idade para todos,
demonstre maior ou menor entendimento e conduo
diante do ilcito, em suma, conjunturas pessoais que
distinguem para um mesmo conjugar de verbo ncleo de
tipo, um mdico de um catador de papel.
o que denomino imputabilidade para a
culpabilidade, ou condio pessoal de punibilidade, para
distinguir da imputabilidade para a procedibilidade, ou
condio geral de punibilidade.
Seria de pouca tcnica a concluso de que a
imputabilidade geral j verificada para proceder e que
serviu para a declarao de culpado que antecede a
entrada no art. 59 fosse chamada para dentro deste como
uma espcie de consequente de si mesma.
Examinadas todas as hipteses de excluso de
culpabilidade previstas no Cdigo Penal delas resulta um
elemento comum: a existncia de vnculo de autoria do
fato, mesmo que antes do art. 59 seja excludo o dolo.
No se aventa que o denunciado esteja sendo
comparado com algum homem mdio, mas to somente
que ele esteja mais bem ou mais mal preparado para
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 11

entender e conduzir-se diante do carter ilcito do fato.

Os casos de excluso da ilicitude previstos nos arts.
23/25 do Cdigo Penal mostram com clareza a incurso
em tipos penais de forma justificada direta: a conjugao
do verbo nuclear ocorre dentro do crculo do direito e todo
direito lcito.
Os fatos penais so examinados aps acontecerem,
isto , importa que tenham sido praticados
independentemente do entendimento e capacidade de
conduo anteriores (exceto os casos de erro), de tal sorte
que o carter ilcito do fato s interessa em relao ao
tempo que antecede a execuo, visto que a deciso para
executar o fato que foi executado independe do carter
ilcito, mas no independe do entendimento e capacidade
de conduo em relao ao carter injusto do fato.
Essa passagem do campo do ilcito (jurdico) para o
campo de injusto (profano) que, neste momento do art.
59 traz a pessoa humana autora como o indivduo que
suportar a pena individualizada, e o reconhecimento do
indivduo o nico modo de evitar o Direito Penal
Objetivo caracterizado pelo crime (jurdico) ento pena
(jurdico), substituindo a frmula por crime (jurdico)
ento indivduo (profano) - pena (jurdico).
a imputabilidade especial, ou imputabilidade para
a culpabilidade, que auxilia na avaliao da potencial
conscincia do injusto quando examinada diante das
circunstncias em que o fato ocorre, visto que as
externalidades (circunstncias) podem operar como
condicionantes da conscincia do injusto, qual seja: nas
circunstncias em que o fato ocorreu o denunciado podia
alcanar a conscincia da injustia da conduta?
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 12

 a indagao do pargrafo antecedente que auxilia

resolver a perplexidade a que pessoas de bem nos
conduzem quando praticam crimes pois era possvel
presumir que a potencial conscincia do injusto no as
permitira realizar incurses no Direito Penal.
Pode at ser certo que o indivduo era imputvel para
a culpabilidade e podia alcanar a conscincia do injusto,
mas necessrio verificar se NAS CIRCUNSTNCIAS
DO FATO lhe era possvel exigir conduta diversa.
Neste ponto deve ser rechaada a idia de homem
mdio ou de que algum no lugar dele teria feito de outro
modo ou que sempre ser possvel fazer de outro modo,
dado que tendo o Direito Penal como seu sujeito de
resultados a pessoa humana necessariamente tem como
sujeito de conduta a pessoa humana, qual seja: no existe
outro modo de avaliar a exigibilidade de conduta diversa
seno dentro da mesma situao de fato que envolveu o
autor.
Podia o autor, apesar da imputabilidade para a
culpabilidade e da potencial conscincia do injusto
conduzir-se de forma diversa?
O requisito da certeza, ou ato judicial perfeito,
atendido, ento, quando o magistrado sentenciante declara
os fundamentos, motivos ou razes, para suas concluses
a respeito da imputabilidade para a culpabilidade,
potencial conscincia do injusto e exigibilidade de
conduta diversa, ou seja: os fundamentos de fato
(profanos) constitutivos da relao jurdica.
Comparando com matria j conhecida, os
fundamentos de fato das circunstncias do art. 59 guardam
inteira semelhana com a causa debendi dos ttulos
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 13

executivos em geral.
Nesta realidade, diga-se com Calamandrei, in El
procedimiento monitrio, ed. 1953, pg. 105"... fcil
compreender que no se pode proceder realizao
forada de um crdito seno quando ele esteja provido
dos trs requisitos acima", isto , a via da execuo
forada s se abre ao credor que se apresente munido "de
uma declarao de certeza, provinda de ato de autoridade
ou de contrato, da qual resulte (pelo menos,
provisoriamente) fora de controvrsia, no s a existncia
e o valor do crdito, como tambm o direito do credor de
obter sem dilao a satisfao respectiva" (Calamandrei,
ob. cit., loc. cit.). A FALSA COMPLEXIDADE DA
LIQUIDEZ NOS TTULOS EXECUTIVOS - Jernimo
Roberto F. dos Santos Juiz de Direito http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/jeronimorob
ertoafalsacomplexidadedaliquidez2.htm - acessado 11:22
01/11/10
Ato de autoridade, no dito de Calamendrei ajustado
espcie, o disposito condenatrio cuja fundamentao
contenha todos os elementos constitutivos do crdito
penal em execuo.
No terei o atrevimento de propor textos de
orientao, mas resumirei:
1. a matria aqui tratada deve ser levada ao
conhecimento/contraditrio sempre que favorecer o
defendido, atravs de algum modo reconhecido pelo
direito (confisso ao juiz, documento, testemunho etc.)
2. a matria aqui tratada deve sempre ser arguda pela
defesa nas alegaes finais e, conquanto possa tambm
ser arguda pela acusao (nas mesmas condies
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 14

probatrias) e tratadas nas suas alegaes finais.

3. so recomendveis os embargos de declarao por
omisso de fundamento argudo considerado pela defesa
ou pela acusao como essencial para a fixao da pena;
4. a acusao que no tenha argudo a matria aqui
deduzida no sentido de obter declarao de culpabilidade
em grau sugerido carece de interesse para recorrer para
o aumento da pena simplesmente por consider-la menor
do que desejava;
5. conquanto nem a defesa nem a acusao tenham
tratado do tema antes da sentena, podem embargar ou
apelar com fundamento em que a fundamentao
matria de ordem pblica e integra a recorribilidade,
mas a defesa deve estar atenta a que o trnsito em
julgado do acrdo que mantiver o dispositivo defeituoso
causa para habeas corpus para impedir a execuo da
pena por ausncia do requisito da certeza.
6. o segundo grau ministerial para garantir a ampla
defesa no aspecto da recorribilidade deve, diante de
dispositivo defeituoso pedir a correo na instncia
singela.
o que o Gabinete espera dos nobres colegas
Advogados - funo essencial - para aperfeioamento da
prestao jurisdicional.

GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 15

3 - O DIREITO DE CONFESSAR
O direito do acusado ao silncio, como garantido na
Constituio (art. 5, LXIII), tem como seu par, numa
relao de bipolaridade e implicao necessria, o direito
de confessar.
A relao pode ser expressa graficamente como um
segmento de reta, ou um trao: numa extremidade est o
silncio absoluto e na outra a confisso.
No intervalo entre as duas extremidades est o
interrogatrio.
Interrogar fazer perguntas a uma pessoa (inter =
junto de, entre; rogo = perguntar) presente, ou, atualmente,
entre pessoas conectadas por um meio de comunicao, tal
como a vdeo conferncia. (Art. 187, CPP)
Confessar reconhecer a culpa (fateor = reconhecer
a falta; con+fateor = reconhecer, confessar) e ato
unilateral, espontaneo (sponte = vontade, motu proprio).
O argumento de que a confisso pode ocorrer dentro
do interrogatrio correto, mas sempre ser confisso
dentro do interrogatrio, caracterizando-se por alguma
declarao sobre a culpa pelo que imputado, e no
apenas sobre a responsabilidade.
Culpa palavra reservada para o mal-feito e
confisso de culpa reconhecimento do mal-feito, ou seja,
a responsabilidade moral pertinente dignidade da pessoa
que confessa.
Resposta s perguntas do interrogatrio so
referentes responsabilidade pelo fato, ou simples autoria
(responsabilidade causal), sem pertinncia moral e por
vezes desnecessrias diante de prova bastante.
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 16

Grosso modo, perguntado se praticou o fato narrado

na denncia o interrogado pode responder simplesmente
"sim" (responsabilidade causal), mas pode responder "sim,
sou culpado", ou "sim, no soube me controlar" ou outra
expresso adjunta que revele algum aspecto moral.
O contedo moral da norma penal subjacente ao
direito e na norma j integrado como valor, diferentemente
do contedo moral da confisso, que pertinente ao
"indivduo" sujeito imposio de sano e, deste modo,
para o fato narrado o contedo moral pessoal indiferente
- salvo nas hipteses em que opera como eximente.
O contedo moral da norma penal (valor integrado
ao fato) universal e se resolve no dolo do tipo, ou no tipo
de culpa (Art. 187, CPP, "sobre os fatos") , enquanto o
contedo moral da confisso resolve-se no art. 59 do CP,
em especial na culpabilidade - potencial conscincia do
injusto. (Art. 187, CPP, "sobre a pessoa do acusado")
Para efetuar a medida da culpabilidade o magistrado
deve indagar sobre o contedo moral dos elementos que a
compe, mas isto no significa confisso, ou seja, mero
ato de conhecimento.
A confisso deve situar-se "para alm" do que seria
necessrio como resposta s perguntas, e neste particular
que assume seu papel fundamental de "matria de defesa
pessoal".
Na configurao atual o interrogatrio acontece aps
a instruo, sem que durante esta o acusado tenha tido a
oportunidade de submeter ao contraditrio a sua defesa
pessoal, e neste aspecto que a ampla defesa fragilizada
pois o defensor no pode arguir matria de natureza
pessoal (salvo se tiver mandato expresso e especfico para
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 17

confessar), em resumo: matria de confisso no pode ser

arguda pelo defensor sem que "antes" tenha sido exposta
pelo defendido.
O direito de confessar quando exercido no mesmo
ato de interrogatrio pode trazer luz matria nova que
necessite de contraditrio. Conquanto ao magistrado
comandado oferecer a oportunidade de confisso (Art. 187
&2, III, CPP, "se tem algo mais a alegar em sua defesa"
no existe, como regra, que o interrogando receba
esclarecimento (o que o defensor ou o promotor poderiam
fazer) de que o momento para confessar , ou narrar sua
verso pessoal. Trazida matria nova relevante haver
cerceamento de defesa caso a instruo no seja reaberta,
ou seja: prejuzo para o acusado ou para o processo.
Como garante da ampla defesa no recomendo
"brigar contra a mquina judicial" quando da existncia de
alternativa que implemente o direito de confessar.
As alternativas sugeridas, respeitada a ttica da
defesa, so:
1) requerer que a confisso seja tomada por termo nos
autos antes do incio da intruo (Art. 199. A confisso,
quando feita fora do interrogatrio, ser tomada por
termo nos autos, observado o disposto no art. 195.);
2) levar o defendido a confessar por escritura pblica e
juntar com a defesa preliminar ou pelo menos antes do
incio da inquirio das testemunhas;
3) tomar a confisso do defendido no corpo da
procurao.
Quanto terceira sugesto poder ser dito que o teor
"mentiroso", mas ser mentiroso tanto quanto a mesma
mentira dita de viva voz ao juiz pelo confitente. Verdade
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 18

ou mentira, a confisso ser valorada conforme a

limitao imposta ao magistrado (Art. 197, CPP) mas
aproveitado dela o que for relevante como motivos
favorveis e para a anlise dos elementos da
culpabilidade.
Repetindo: matria de confisso no pode ser
arguda pelo defensor sem que "antes" tenha sido exposta
pelo defendido.
Assim, recomendvel que, na primeira
oportunidade, o defensor faa juntar a confisso de seu
defendido para que possa arguir o contedo durante a
instruo, no devendo confiar que haver soluo
favorvel para o defendido no momento do interrogatrio
pois o processo a Justia Pblica contra o Indivduo,
exigindo que o equilbrio de foras seja buscado em
alternativas admitidas no direito ou mesmo na legislao
subsidiria, para efetividade da garantia constitucional
(Art. 5,; LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;)
De acordo com as regras de interpretao caso o
texto fosse limitante a limitao haveria de ser expressa,
logo, meios e recurso inerentes ampla defesa so todos
aqueles admitidos pela ordem jurdica e no regime
democrtico, independentemente de arrolados na lei ou
"aceitos" pela jurisprudncia.
O remdio contra a no admisso de meio ou recurso
inerente ampla defesa o mandado de segurana pois
nenhum direito ser mais certo e mais lquido do que uma
garantia constitucional expressa.
GARANTINDO A AMPLA DEFESA SERRANO NEVES pg. 19

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