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| 07 |

| ndice |

| anlise |

06_ REFORMA DO ESTADO: SISTEMA


POLTICO, ADMINISTRAO PBLICA
E TRIBUNAIS QUE SUGESTES?
07_

ANA F. NEVES.

12_

ANTNIO CNDIDO DE OLIVEIRA

15_

ANTNIO PEDRO BARBAS HOMEM

18_

DUARTE ABECASIS

21_

JORGE BACELAR GOUVEIA.

23_

PAULO OTERO

25_

PEDRO MELO

29_

SUZANA TAVARES DA SILVA

| artigos |

32_ METAETICA E PRATICA DEI VALORI


NELLA RIFLESSIONE DI ALF ROSS
ALESSANDRO SERPE
46_ A HETEROSSEXUALIDADE COMO CARACTERSTICA
SINE QUA NON DO CONCEITO DE
CASAMENTO, LUZ DO IUS COGENS
IVO MIGUEL BARROSO
74_ DIREITO NATURAL, POSITIVISMO JURDICO E
O LUGAR DO DIREITO COMO INSTITUIO
MASSIMO LA TORRE
86_ PARA A HISTRIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
POR ATO LEGISLATIVO EM PORTUGAL
TRS DOCUMENTOS INDITOS DE 1967
PAULO OTERO

| jurisprudncia |

90_ REDUO DE PENSES EM CURSO DE ATRIBUIO E


O PRINCPIO DA PROTEO DA CONFIANA:
ALGUMAS REFLEXES SOBRE O MODO
DE SUPERAO DESTE IMPASSE, A
PROPSITO DO ACRDO DO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL N. 862/2013
NAZAR DA COSTA CABRAL

PUB

IMAGEM

.6

| anlise I |
REFORMA DO ESTADO:
SISTEMA POLTICO, ADMINISTRAO
PBLICA E TRIBUNAIS
QUE SUGESTES?

NO TEM RESOLUO

ELSA CONSEGUES OUTRA FOTO

7.

ANA F. NEVES.
Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

. State constitutions can no longer regulate the totality of governance in a comprehensive way1 2. No so,
pois, Constituies totais3. Tal no significa eroso da
constitucionalizao do poder pblico ao nvel estadual,
mas a relativizao da sua omnicompreensividade4. O
pensamento jurdico dogmtico, tpico e casustico
1 Anne Peters,, Compensatory Constitutionalism: The
Function and Potential of Fundamental International
Norms and Structures, in Leiden Journal of International
Law, Vol. 19, 2006, p. 580, disponvel in SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1564125 (consulta ltima em
14.03.2014).
2 Sabino Cassese, Le droit tout puissant et unique de
la socit. Paradossi del diritto amministrativo, p. 10,
in http://www.irpa.eu/wp-content/uploads/2011/05/le-droit-tout-puissant-et-unique11-atene-budapest-strasburgo.pdf (consulta ltima em 14.03.2014): Ma ora la
costituzionalizzazione del diritto amministrativo nuovamente smentita dallo sviluppo del diritto amministrativo globale. Questo va oltre lo Stato, sopravanza il diritto
costituzionale, che non riesce a raggiungere confini cosi
vasti; e Jos Joaquim Gomes Canotilho, Precisar a teoria da Constituio europeia de uma teoria do Estado, in
Constituio Europeia, Colquio Ibrico de Homenagem
ao Doutor Francisco Lucas Pires, Stvudia Ivridica, 8,
Coimbra 2005, p. 667.
3 Anne Peters, Compensatory Constitutionalism..,cit.,
p. 580.
4 Poiares Maduro, O superavit democrtico europeu, in
Anlise Social, vol. XXXVI, 158-159, 2001, p. 122.

no pode prescindir de uma espcie de benchmarking jurdico que inclua contributos de vrios nveis
e fontes5.
Tal ficou ilustrado por qualquer uma das questes jurdicas colocadas pelos importantes processos recentes de

5 Ac. do TEDH de 7.6.2011, Agrati e outros c. Itlia,


queixas n.s 43549/08, 6107/09 e 5087/09, considerando
62 (Sagissant de la dcision de la Cour constitutionnelle, la Cour rappelle quelle ne saurait suffire tablir la
conformit de la loi n. 266 de 2005 avec les dispositions de
la Convention; e Marco Cuttone, Personale ATA, una
nuova pronuncia conferma una vecchia querele: fino a
che punto tollerabile lintervento retroativo del legislatore nellordinamento multivello?, in Rivista Italiana
di Diritto del Lavoro, Anno XXXII, 2013, n. 3, p. 677,
o qual observa que da sentena resulta claramente a
diferente considerao que possvel encontrar no ordenamento italiano e no ordenamento supranacional sobre
grandes questes de civilizao jurdica: a confiana legtima do cidado, autonomia do poder judicial do poder poltico... que as leis retroativas impem ao intrprete); Ac.
do TJUE de 26.02.2013, C-399/11, Stefano Melloni c.
Ministerio Fiscal, considerando 60 (quando um ato
do direito da Unio exige medidas nacionais de execuo,
as autoridades e os rgos jurisdicionais nacionais podem
aplicar os padres nacionais de proteo dos direitos fundamentais, desde que essa aplicao no comprometa o nvel
de proteo previsto pela Carta, conforme interpretada pelo
Tribunal de Justia, nem o primado, a unidade e a efetividade do direito da Unio).

.8

fiscalizao da constitucionalidade pelo TC6. E pode ser


ilustrado em relao a qualquer um dos temas de reforma
do Estado, como sejam: (i) a concretizao do Estado de
6 Ac. do TC n. 296/2013, de 28.05.2013, processo n.
354/13 (Carta Europeia da Autonomia Local, de 1985,
aprovada pela Resoluo da Assembleia da Repblica
n. 28/90, de 23.10, e ratificada pelo Decreto do
Presidente da Repblica n. 58/90, de 23.10; Local and
regional democracy in Portugal, CG(22)11, 29.3.2012,
Monitoring Committee, Congresso dos Poderes Locais
e Regionais do Conselho da Europa, in https://wcd.
coe.int/ViewDoc.jsp?id=1919833&Site=COE;
Ac.
do TJUE de 4.7.2000, C-424/97, Salomone Haim e
Kassenzahnrztliche Vereinigung Nordrhein; PierreYves Monjal, Les collectivits territoriales et le droit
communautaire: un droit risque?..., in Revue
Trimestrielle de Droit Public 45 (2), avril-juin 2009, pp.
312 a 314); Ac. do TC n. 794/2013, de 21.11.2013, processos n.s 935/13 e 962/13 (Ac. do TEDH de 12.11.2008,
Demir e Baykara c. Turquia, queixa n. 34503/97); Ac.
do TC n. 396/2011, de 21.09, processo n. 72/11, Ac.
do TC n. 353/2012, de 05.07, processo n. 40/12, e Ac.
n. 862/2013, de 19.12.2013, processo n. 1260/13 (v.g.,
Ac. do TEDH de 02-02-2010, caso Aizpurua Ortiz e outros c. Espanha, queixa n. 42430/05, Ac. de 08.10.2013,
Antnio Augusto da Conceio Mateus c. Portugal
e Lino Jesus Santos Janurio c. Portugal, queixas n.s
62235/12 e 57725/12; Regulamento do Conselho (UE)
n. 407/2010, de 11 de maio de 2010, que estabelece o
Mecanismo Europeu de Estabilizao Financeira, no
quadro do qual foi celebrado o contrato de emprstimo ao Estado portugus, em execuo; e, do TC
alemo, Judgment of 18 March 2014, BvR 1390/12,
Constitutional Complaints and Organstreit Proceedings
Against European Stability Mechanism and Fiscal
Compact Without Success, in https://www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg14-023en.html).

Direito democrtico7; (ii) a disponibilidade de um sistema processual facilmente acessvel e adequado8; (iii)
a independncia do poder judicial9; (iv) a existncia de
contrapesos internos e, sobretudo, externos, no governo
7 Ver, por exemplo, no mbito do Conselho da Europa,
the Checklist for evaluating the state of the rule of law in
single states, nos domnios da: (i) Legality (supremacy
of the law); (ii) Legal certainty; (iii) Prohibition of
arbitrariness; (iv) Access to Justice before independent
and impartial courts; (v) Respect for human rights; e
(vi) Non-discrimination and equality before the law
CDL-AD(2011)003rev., Report on the Rule of Law, adopted by the Venice Commission at its 86th plenary session
(25-26.03.2011), in http://www.venice.coe.int/webforms/
documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2011)003rev-e. Tenha-se ainda presente que, em 11.03.2014, a
Comisso Europeia apresentou um quadro normativo
para salvaguardar o Estado de direito na Unio Europeia
(http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-237_pt.htm).
8 Entre muitos, Ac. do TJCE de 16.11.2004, C-327/02,
Lili Georgieva Panayotova e o. c. Minister voor
Vreemdelingenzaken
en
Integratie
(considerando 27); e Ac. do TJUE de 27.06.2013, C- 93/12, e
Agrokonsulting-04-Velko Stoyanov c. Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond Zemedelie Razplashtatelna
agentsia.
9 Entre vrios, ver, por exemplo, Ac. do TEDH de
09.01.2013, Oleksandr Volkov c. Ucrnia, queixa n.
21722/11. Ver, tambm, Roderick A. Macdonald e Hoi
Kong, Judicial independence as a constitutional virtue in A. Sajo and M. Rosenfeld, eds. Oxford Handbook
of Comparative Constitutional Law, 2012, pp. 856 e 857
(Ns temos bons juzes porque temos boas instituies
judiciais, ou temos boas instituies judiciais porque
temos bons juzes?).

9.

das entidades pblicas10; (v) o regime jurdico do procedimento administrativo e a sua articulao com a Lei de
Processo Administrativo da Unio Europeia11 12.
. Um problema central e transversal ao poder pblico
estadual a forma como se relaciona com as pessoas.
neste relacionamento que relevam a necessidade de legitimidade pela imparcialidade e de legitimidade pela proximidade, correspondentes a uma apreenso renovada
da generalidade democrtica13.
Assumem aqui toda a relevncia as formas de organizao, o processo (judicial) e procedimento

10 Assim, para dar uma ideia da medida em que a jurisprudncia Dubus [Ac. do TEDH de 11.06.2009, processo n. 5242/04, Dubus S.A. c. Frana] postula uma
profunda transformao da organizao administrativa
das autoridades independentes basta recordar, a ttulo de
exemplo, que o Conselho de Estado do Luxemburgo, com
base naquela, emitiu um parecer no sentido da necessria
separao em duas autoridades [uma que investiga e deduz acusao e outra com competncia sancionatria] da
funo nacional em matria de concorrncia (Francesco
Goisis, Unanalisi critica delle tutele procedimentali
e giurisdizionali avverso la potest sanzionatoria della
pubblica amministrazione, alla luce dei principi dellart.
6 della Convenzione Europea dei Diritti dellUomo. Il
caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette,
in Diritto processuale amministrativo, Rivista Trimestrale,
Anno XXXI, Fascicolo III settembre 2013, 3/2013,
p. 704.
11 2012/2024(INL), de 15.01.2013, resoluo aprovada PE,
contendo recomendaes Comisso sobre uma Lei de
Processo Administrativo da Unio Europeia (http://www.
europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?lang
=en&reference=2012/2024(INL)#documentGateway
consulta ltima em 16.03.2014).
12 Em geral, com o DUE: v.g., artigo 41. (direito a uma
boa administrao) da Carta dos Direitos Fundamentais
da Unio Europeia; e Diretiva n. 2006/123/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de dezembro
de 2006 relativa aos servios no mercado interno.
13 Pierre Rosanvallon, La lgitimit dmocratique, impartialit, rflexivit, proximit, 2008, pp. 16 a 21.

(administrativo), como estruturas determinantes de proteo e exerccio dos direitos fundamentais14.


Da que seja prefervel, em relao aos procedimentos,
destaca-los como sistemas de interao entre os poderes
pblicos e os cidados ou entre unidades organizatrias
pblicas15. esta vertente que sobreleva quando so
percebidos como parte integrante16 da proteo dos
direitos fundamentais; e quando a realizao de um procedimento justo se impe, independentemente de previso, para a adoo de medidas de interferncia no seu
exerccio17.
. Como instrumento de racionalidade e eficcia da administrao18, os procedimentos devem ser suficientemente simples19, decantados nas formas e formalidades,
previsveis, acessveis e reconhecveis do ponto de vista
da substncia ou funo que cumprem20.

14 Gomes Canotilho, Tpicos de um curso de mestrado


sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e
organizao, in BFDUL, LXVI, pp. 151 e segs.
15 Gomes Canotilho, Tpicos, cit. p. 163.
16 Gomes Canotilho, Tpicos p. 158.
17 Cfr. a ttulo de exemplo, Ac. TEDH de 02.11.2006,
Giacomelli c. Itlia, queixa n. 59909/00, considerando
82 (embora o artigo 8. no tenha explcitas exigncias
procedimentais, o procedimento de adoo de medidas de
interferncia deve ser justo (). consequentemente necessrio considerar todos os aspetos procedimentais e
garantias procedimentais disponveis).
18 Cfr. artigo 267., n.s 1, 2 e 5, da CRP.
19 Cfr. artigo 5., n. 1, da Diretiva 2006/123/CE.
20 Sabino Cassese, Il Procedimento Amministrativo
Europeo, in Il Procedimento Administrativo nel Diritto
Europeo, a cura di Francesca Bignami e Sabino Cassese,
2004, p. 50, nota 26: o reconhecimento mtuo, com o
qual se realiza a substituio funcional de uma administrao por outra, um meio de focalizar as formas na sua
substncia e funo.

.10

Mas o sentido e os limites da simplificao administrativa desiderato de qualquer reforma do Estado21 enquadram-se, igualmente e sobretudo, no imperativo da
definio, organizao e conduo dos procedimentos
administrativos de acordo com os direitos das pessoas.
Trata-se de favorecer, otimizar ou facilitar o exerccio dos
direitos.
Nesta linha, refira-se, por exemplo: (i) a utilizao e a
centralizao no essencial do contedo dos formulrios22; (ii) a limitao das exigncias documentais s
imprescindveis, a aceitao dos documentos com uma
finalidade equivalente ou que evidencie que o requisito
em causa foi satisfeito23 e a desnecessidade, em regra, de
apresentao documentos originais e de cpia autenticada24; (iii) a deverosidade da regularizao documental25;
(iv) a escolha pelo interessado da forma de fornecimento

21 No Guio para a reforma do Estado, afirma-se:


Reformar o Estado simplificar procedimentos (http://
www.portugal.gov.pt/media/1228115/20131030%20
guiao%20reforma%20estado.pdf, p. 32).
22 S podem ser exigidos formulrios, formalidades ou pagamentos que sejam expressamente mencionados em lei ou
regulamento, devendo cada servio proceder sua simplificao em termos de quantidade e de contedo, bem como
generalizar o uso de suportes em papel pr-impresso (artigo
13., n. 3, do Decreto-Lei n. 135/99, de 22.4, que define os princpios gerais de ao a que devem obedecer os
servios e organismos da Administrao Pblica na sua
atuao face ao cidado, bem como rene de uma forma
sistematizada as normas vigentes no contexto da modernizao administrativa). Salvo no caso dos atos judiciais e
dos contratos a que se refere o n. 2, no permitida a recusa
de aceitao ou tratamento de documentos de qualquer natureza com fundamento na inadequao dos suportes em que
esto escritos, desde que no fique prejudicada a sua legibilidade (artigo 24., n. 4, do mesmo diploma).
23 Cfr. artigo 5.,n. 3, da Diretiva n. 2006/123/CE.
24 Cfr. artigo 5., n. 3, da Diretiva n. 2006/123/CE.
25 Sentenza Consiglio di Stato 14 marzo 2013, n. 1525. A
jurisprudncia italina trabalha a distino entre regularizao documental e integrao documento, considerando
a primeira devida em nome do princpio do favor partecipationis e a segunda susceptvel de ofender o princpio
da igualdade.

de informao por si pedida26 e a gratuitidade dos documentos que incorporem informao devida; (v) a observncia de prazos razoveis27 28; (vi) a obrigao das
entidades pblicas prestarem informaes determinadas, independentemente de solicitao29; (vii) a obrigao de prestarem assistncia ou esclarecimento30; (viii)
a justificabilidade do pagamento de quantitativos pela
participao em certos procedimentos31; (ix) a inoponibilidade de circulares ou instrues que no estejam
disposio do pblico32; (x) a certificao de servios e
procedimentos33.
. A simplificao administrativa, contra o que seria
expectvel, tem vindo, em Portugal, a acrescentar condicionamentos, dificuldades e restries fcticas ou materiais ao exerccio dos direitos.
Contra estas, importa sempre equacionar as formas
ou formalidades mediante as quais a simplificao se
apresente do ponto de vista da sua razo de ser (isto ,
como facilitadora daquele exerccio), mantendo-as ou
26 V.g., por e-mail, por gravao em CD, - artigo 11.,
n. 1, Lei n. 64/2007, de 24.08.
27 A.F. Neves, O direito a uma deciso administrativa
em prazo razovel, in Direito Administrativo e Direitos
Fundamentais Dilogos Necessrios, Coordenadores Lusa
Cristina Pinto e Netto, Eurico Bitencourt Neto, 2012, 1.
edio, pp. 51 e segs.; Ac. do TEDH de 19.04.2007, Vilho
Eskelinen e outros c. Finlndia, queixa n. 63235/00, maxime, considerando 71.
28 V.g., artigo 13., n. 3, da Diretiva n. 2006/123/CE.
29 Cfr. artigo 7. da Diretiva n. 2006/123/CE.
30 Cfr. artigo 7., n.s 4 e 6, da Diretiva n. 2006/123/CE.
31 Dcision n. 86-209 DC du 03 juillet 1986, http://
www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-type/les-decisions-dc.115785.html.
32 Rozen Noguellon, Le statut des circulaires, in Droit
administratif, Juin 2009, n 6. - p.3.
33 Thomas Dumortier afirma: A certificao a prova da
preferncia dos poderes pblicos por uma lgica de gesto
ao invs de pela lgica dos direitos (La certification au
service de ladministration: essai de typologie et enjeux
juridiques, in Revue de Droit Public, n. 6-2012, p. 1637).

11.

fazendo-as ceder em funo deste critrio34 e do necessrio equilbrio entre a acessibilidade dos meios e informaes da Administrao e a (in)justificabilidade da sua
exigncia aos particulares35.
. Em suma, a reforma do Estado deve ser pensada, nos
diversos domnios e planos da organizao do poder pblico, a partir dos parmetros do Direito europeu. No
centro da reforma e de forma transversal deve estar o
modo como o poder pblico estadual se relaciona com
as pessoas. Neste contexto, a simplificao administrativa deve ser concretizada como um imperativo de tratamento individualizado e srio das pretenses deduzidas
pelas pessoas no exerccio dos seus direitos.

34 Considerando n. 42 do Ac. do TJUE de 05.12.2013,


C-514/12, Zentralbetriebsrat der gemeinntzigen
Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH contra Land
Salzburg.
35 No voto de vencido de Mrio Torres ao Ac. n.
221/2009, de 05.05.2009, processo n. 775/08, l-se: o
controlo da titularidade do ru s prestaes do servio nacional de sade pode ser efetuado, com facilidade e segurana,
pela Administrao, atravs de bases de dados informatizadas. E no voto de vencido de Benjamim Rodrigues:
sendo o emitente do carto de utente o prprio Estado,
no se visiona que os fundamentos materiais que justificam
o SIMPLEX, no estejam presentes na demonstrao da
qualidade de utente, pois para tanto bastaria que o Estado
organizasse os seus servios em regime de comunicabilidade
de dados; a ltima, a de que, estando demonstrada a titularidade de um subsistema de sade garantidor desses encargos,
aquando do internamento, deixa a exigncia do pagamento com base num mero dever procedimental funcionalizado
para outros fins de poder acobertar-se no princpio do Estado
de direito democrticos e da Justia material que o suporta. No Ac. do TC n. 49/2010, de 03.02, processo n.
757/09, destacou: Seja como for, a inegvel fundamentalidade do direito dos trabalhadores assistncia material em
situao de desemprego involuntrio implica obviamente
sem questionar a liberdade de conformao do legislador na
concretizao material deste direito - que a regulao do correspondente procedimento administrativo fique subordinado
ao princpio da proporcionalidade, no sentido de que as exigncias procedimentais devem ser necessrias e adequadas e
de que as consequncias do seu incumprimento devem ser
razoveis.

.12

ANTNIO CNDIDO DE OLIVEIRA


Professor Catedrtico da Escola de Direito da Universidade do Minho

A ADMINISTRAO PBLICA
EXISTE PARA SERVIR OS CIDADOS

Contribuir com sugestes para a reforma do Estado


no mbito do sistema poltico, da Administrao Pblica
e dos Tribunais implica, a meu ver, comear por dizer,
de uma forma muito simples, o que entendemos por
Estado (essa estrutura que provoca tanto medo, ainda
que seja preenchida por pessoas como ns e assim com
iguais virtudes e defeitos) .
Em regra, quando falamos do Estado pensamos logo no
poder. O Estado uma estrutura de poder. No Estado,
esto os governantes (titulares do poder), fora dele os
governados (destinatrios e vtimas do poder).
Ora, consideramos que o Estado, numa democracia,
num Estado de Direito, no uma estrutura de poder,
mas de servio. Ou, para no escandalizar tanto, uma
estrutura que utiliza o poder para servir.
para servir os cidados que o Estado existe e se justifica.
A revoluo que este modo de entender implica enorme e cheia de sugestes para uma reforma.
Do Estado, comunidade poltica formada por uma populao, assente num territrio e dotada de poder dito
soberano, esperamos uma organizao e funcionamento que permitam que os cidados (todos os membros da comunidade, de um modo especial os nacionais
nela residentes, mas procurando incluir, na medida do
possvel, as outras pessoas que no sendo nacionais nela
residem ou procuram residncia) possam disfrutar dos
direitos, liberdades e garantias que costumam conter
as constituies prprias dos Estados de Direito. Esse
catlogo de direitos, liberdades e garantias muito claro
e amplo na Constituio Portuguesa de 1976.

E porque vamos falar de direitos, importa no esquecer, desde j, os deveres. E os deveres dos cidados num
Estado de Direito, desde o de trabalhar (ou o de procurar trabalho) ao de pagar impostos, sem esquecer o
dever de respeitar os outros e o da solidariedade, so de
cumprimento obrigatrio. S cumprindo os deveres,
poderemos obter os direitos.
Vamos abrir mo, na economia deste simples e brevssimo texto, da reforma do sistema poltico, pois s ela
levar-nos-ia muito longe, dizendo apenas que necessrio, desde logo, reforar a ligao entre os deputados
eleitos e os cidados, de modo a que o Parlamento seja
sentido por estes como a sua casa poltica, e entramos, por nos parecer muito importante, no domnio da
Administrao Pblica.
A Administrao Pblica , dentro do Estado, a estrutura por excelncia do servio pblico. E Administrao
temos o direito de exigir que cumpra bem a sua misso.
Uma misso extremamente complexa e multifacetada
explicitada na Constituio e na lei mas que s ser
satisfeita com o trabalho de pessoas devidamente enquadradas em organizaes bem estruturadas.
Importa ter bem presente, ainda que de um modo tambm muito incompleto, que a Administrao Pblica,
ora presta servios aos cidados de forma direta ou indireta, ora regula e fiscaliza atividades de particulares,
sempre em nome do interesse pblico .
Olhando para o nosso pas, presta servios pblicos
(sade, educao, transportes e tantos outros), fiscaliza atividades de privados nos domnios acima indicados e em muitos outros que contendem de um modo
ou outro com direitos dos cidados. Tambm toma
a seu cargo a realizao de obras pblicas da maior

13.

importncia (estradas, ferrovias, portos e aeroportos).


Atua em ligao com parceiros privados , com cada vez
mais frequncia e diversidade de formas, criando-se situaes que obrigam a um especial cuidado para defesa
do interesse pblico.
Vale a pena percorrer alguns domnios muito importantes da atividade da Administrao Pblica (AP) para
depois intuirmos as sugestes de reforma.
Da AP esperamos - e temos o direito de exigir - que
garanta a liberdade e segurana dos cidados, atravs
das foras policiais e mesmo , em casos extremos, das
militares. Uma nota para dizer que as foras policiais no
podem cumprir devidamente o seu papel se a sociedade
no estiver devidamente organizada. Num ambiente de
guerra ou de anarquia as foras policiais no tm condies para cumprir a sua misso normal. Em tempo de
paz, reforam a liberdade e a segurana.
Contamos com a Administrao para garantir o direito
sade dos cidados, diretamente atravs de estruturas prprias (hospitais, centros de sade, emergncia
mdica) ou indiretamente, fiscalizando devidamente
quem presta particularmente tais servios, tendo presente que todos os cidados tm direito de acesso aos
mesmos (servios de qualidade, note-se) . Num Estado
de Direito, a sade tem de estar ao alcance dos cidados, do litoral ou do interior, pouco importando, pelo
menos do ponto de vista terico, que os servios que a
prestam sejam pblicos ou privados. Tambm a pobreza
no pode ser de nenhum modo obstculo ao acesso aos
cuidados de sade.
Esperamos, por sua vez, que garanta o direito educao, tambm diretamente atravs de estabelecimentos
prprios ou indiretamente, fiscalizando devidamente
os estabelecimentos privados que operam nesta rea. A
fiscalizao visa garantir a qualidade de tais estabelecimentos, no interferindo no contedo do que ministrado, desde que respeitadas as regras constitucionais
fundamentais.
Exigimos tambm que garanta o direito justia e assim
tambm o direito de acesso aos tribunais e a uma sentena em prazo razovel ( este um domnio que nos
levaria longe e foge da Administrao Pblica mas que
bem poderemos dizer que constitui um servio pblico prestado por funcionrios que tm um estatuto especial: o da independncia). Os magistrados tm o dever

de ser independentes (e o direito de ver garantida a sua


independncia) para que este servio pblico funcione
como deve.
Pedimos ainda um largo leque de servios que no cabe
aqui nem seria possvel descrever, por muito espao
que ocupssemos. Eles so tantos que h correntes de
opinio que advogam que muitos deles deveriam deixar
de ser prestados, extinguindo-os. A sua prestao passaria a ser feita, em certos casos, por particulares se estes
nisso estivessem interessados. De qualquer modo poderemos dizer que a onde esto direitos fundamentais dos
cidados em questo, a AP deve estar atenta ora para os
garantir , ora para os proteger, ora para criar condies
para o seu exerccio ou satisfao.
Vejamos um caso difcil que o da habitao. Todos os
cidados tm direito a uma habitao condigna, diz a
Constituio (e mesmo que no o dissesse expressamente esse direito no deixaria de existir). Ora, isso possvel se aqueles cidados que no tm possibilidade de
adquirir ou arrendar uma habitao tiverem acesso a ela,
ora por prestao direta do Estado (habitaes sociais),
ora por apoio do Estado ao pagamento de rendas, ora
por direito reconhecido de utilizar casas no habitadas
dentro de certas regras criteriosamente estabelecidas.
Isto implica leis certamente mas depois servios pblicos no domnio da habitao capazes de resolver este
problema. O que no de admitir que este direito seja
ignorado num pas onde o nmero de habitaes muito superior s necessidades da populao.
preciso abrir aqui uma chamada de ateno para dizer
que h servios de enorme utilidade pblica que no
esto nas mos da Administrao e no vem mal aos cidados por isso. O que os cidados individualmente ou
devidamente organizados em empresas, cooperativas ou
outras formas podem fazer, devem-no fazer at por uma
razo desde logo bem pragmtica: uma administrao
pblica demasiado grande muito mais difcil de gerir e
corre o risco de se desviar da sua finalidade.
O abastecimento pblico de alimentos uma tarefa que
est nas mos de privados (po, carne, peixe, legumes e
frutas) e no se pensa em modificar este estado de coisas.
Mas a Administrao Pblica deve estar presente junto
destas atividades desde a produo at ao consumo para
garantir aos cidados, por exemplo, a qualidade sanitria dos alimentos. Como bvio, isto implica uma
estrutura da AP muito menos pesada do que seria a que

.14

funcionrio (no topo ou na base) tem que assumir esse


mesmo interesse. Um parntesis para dizer que no
facto de a lei suprimir a designao de funcionrios que
nos impede de chamar funcionrio a quem trabalha na
Administrao Pblica.
Pertencer AP no o mesmo que pertencer a uma empresa privada, ainda que a atividade seja, porventura,
idntica. Para desempenhar funes na AP so necessrias pessoas que queiram assumir esta misso de servir o
pblico. errado pensar que o mesmo trabalhar numa
empresa privada ou numa organizao administrativa.
Ao entrar na AP como alto dirigente ou como quadro
subalterno o cidado deve ter conscincia do que isso
significa. Por exemplo, deve deixar de lado qualquer
ideia de procura de enriquecimento que seria legitima
numa entidade privada de fins lucrativos.

tivesse a seu cargo a produo de tais bens mas de qualquer modo requer uma organizao de acompanhamento a funcionar muito bem.
A AP no deve estar, pois, ausente das atividades dos
particulares que contendam com interesses pblicos
e muito menos quando contendam com direito dos
cidados.
O que escrevemos at agora j deu para perceber a importncia da AP mas tambm a particularidade dela.
Existe para o bem pblico. H aqui uma regra que deve
ser sempre observada: a Administrao Pblica quando
entra em cena tem por finalidade o interesse pblico. O
lucro prprio da atividade privada (e nem de toda, pois
bem conhecemos entidades privadas sem fim lucrativo
e, pelo contrrio, at altrustico) no da atividade administrativa. E nesta quando o lucro surge no como um
fim, como um resultado de boa gesto para ser inteiramente encaminhado para fins de interesse pblico.
O que estamos a dizer est profundamente ligado a uma
reforma da Administrao Pblica. Tal como esta tem
em vista o interesse pblico quem para ela entra, como

Por outro lado o acesso ao emprego pblico deve basear-se no mrito. O critrio de entrada numa instituio
pblica deve ser o do mrito pela simples razo de que
num Estado de Direito todos os cidados tm igual direito a aceder funo pblica, sendo o mrito o critrio que deve fazer a seleo. Este tem ainda a seu favor a
garantia de um melhor servio pblico. E bem se pode
dizer, por isso, que o Estado de direito democrtico exige o mrito.
Dito isto esto implcitas muitas sugestes para uma
reforma da nossa Administrao Pblica. Muito haveria
a dizer mas deixamos apenas uma.
Todas as instituies pblicas, desde uma simples freguesia aos institutos pblicos e aos departamentos do
Estado deveriam ter um stio na internet com informao ( informao, no mera publicidade) detalhada e
atualizada sobre a respetiva organizao e atividade. Os
textos colocados em cada uma delas deveriam ser completos, claros e acessveis. Deveriam incluir a possibilidade de fcil contacto para obter esclarecimentos ou
resolver dvidas. O no cumprimento deste dever seria
acompanhado de sanes sobre os responsveis das instituies incumpridoras.
Este passo representaria um grande avano para conhecer e apreciar a atuao da Administrao. Obter-se-ia a
informao necessria para depois fazer o debate pblico
e tomar deliberaes devidamente fundamentadas com
vista execuo de uma reforma bem reflectida .

15.

ANTNIO PEDRO BARBAS HOMEM.


Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

PENSAR A REFORMA DO ESTADO

Um dos mais importantes historiadores italianos do


direito, Pietro Costa, intitulou uma das suas obras de
referncia do seguinte modo: O Estado Imaginrio: metfora e paradigma da cultura jurdica.
O debate actual acerca da reforma do Estado pode partir
desta matriz terica. Efectivamente, a reforma do Estado
tornou-se uma metfora da retrica poltica e jurdica,
uma discusso sobre Estados imaginrios, povoados por
ministrios e outros organismos manipulveis como se
o Estado e a coisa pblica fossem um jogo de Lego, em
que as organizaes e as pessoas se pudessem empilhar
de acordo com uma esttica ao gosto do jogador, desenquadrado da histria geral e da histria particular de
cada instituio. O debate sobre a reformar do Estado j
no uma categoria cientfica, seja a cincia poltica, a
cincia jurdica ou a cincia da administrao.
Nas breves linhas que generosamente o meu colega e
amigo Professor Paulo Otero me concede, gostaria de
trazer, tambm luz de investigaes feitas como historiador das ideias e das instituies jurdicas e polticas,
um tema particular, o modo e o lugar de onde pensamos
a reforma do Estado.
I

Comeo pela advertncia de que pensar o Estado uma


actividade quase to antiga como o prprio Estado. S
quem desconhece a historicidade do Estado e do seu
prprio pas o pode ignorar.
Desde o Renascimento, com o surgimento de uma literatura intencionalmente poltica, pensar o Estado era
matria para trs temticas e metodologias diferentes.
De um lado, a experincia dos homens de Estado, por
exemplo dos secretrios dos reis e de Estado, cujos livros de memrias e pareceres eram fundamentais para

a compreenso da actividade poltica. De outro lado, a


Antiguidade Clssica era objecto de anlise de polticos
e filsofos, nomeadamente procurando-se determinar as
causas do declnio e queda do Imprio Romano, metfora intemporal dos motivos da decadncia dos Estados.
Finalmente, os relatrios (relaes) e memoriais de diplomatas e espies sobre outros Estados completavam
o conhecimento emprico considerado necessrio para
governar o Estado.
Experincia, histria e comparao so, assim, os alicerces da reflexo sobre o Estado. A observao de Hobbes
acerca da distino entre o que est (o Estado) e o movimento aparecia aos olhos dos escritores do absolutismo
como uma lio no sentido de conservar as instituies
pblicas e de s as alterar, eventualmente copiando solues do passado ou da poltica comparada, quando as
vantagens aparecessem como indiscutveis.
O livro que conclui esta metodologia da poltica hoje,
justamente, um clssico da literatura e da filosofia: O
Esprito das Leis, de Montesquieu. Os seus continuadores do Iluminismo vo privilegiar uma nova metodologia, com um novo vocabulrio. Nasce a cincia
do Estado, ou cincia do Governo, ou Polcia ou ainda Economia Poltica, assente na pretenso de estudar
cientificamente o Estado, nomeadamente atravs da
cartografia e da estatstica.
A criao de academias cientficas um dos passos desta estratgia europeia de racionalizar o funcionamento do Estado e das suas instituies, designadamente
com a criao de instituies como as academias das
Cincias, da Histria, da Engenharia, Militares, entre
outras. Sobretudo nos pases de cultura alem ficar a
ideia de que a funo da universidade a de formar a
elite do prprio Estado. Mesmo no caso portugus, o
contributo da Academia das Cincias para pensar as
solues de governo foi fundamental para explicar o
modo como foi fundado um novo Estado, o Brasil, e

.16

caminhos de ferro, etc.), essa especializao vai-se igualmente aprofundando.


A transio do Estado liberal para o Estado social no
trouxe apenas uma tcnica racional de exerccio do poder. Criou em muitos dos tericos das novas disciplinas
cientficas como a sociologia do Estado a convico
da superioridade destas tarefas tcnicas sobre a poltica,
do direito administrativo sobre o direito constitucional,
com a tnica na inevitabilidade da centralizao para
tornar possvel a administrao racional das instituies
pblicas.
Assim, se pensar o Estado no Renascimento implica apelar experincia, investigao histrica e comparao e se, para o iluminismo, constitui uma actividade
cientfica, para os Estados sociais do sculo XX, exige
aliar burocracia e planeamento, a partir de um centro,
o Governo.

o pas superou a devastao provocada pelas invases


francesas e a ocupao inglesa.
Ao longo do sculo XIX assistiremos, a partir destas bases, ao nascimento de cincias do Estado de matriz liberal. A reflexo sobre o Estado sofre ento uma crucial
transformao metodolgica e ideolgica. O primado
da sociedade e dos indivduos sobre o Estado implicou
ver o Estado como garante do que ento se designam
como direitos naturais. Ao contrrio do que se encontra escrito em snteses habituais, o Estado liberal cresce
nas suas funes e no nmero de funcionrios face ao
Estado absoluto. s funes clssicas do Estado (defesa,
justia, fisco) acrescentam-se novas atribuies, consideradas necessrias realizao desses direitos. E tornou-se
vital programar o exerccio dessas funes. No domnio
escolar, por exemplo, na medida em que a instruo ou
ensino foi considerada tarefa do Estado para a construo da cidadania, foi necessrio construir escolas, adoptar manuais escolares e contratar professores e, para esse
efeito, definir a arquitectura das escolas, o modelo das
salas de aula, comprar carteiras para os alunos, entre
tantas tarefas que exigem planeamento, uma burocracia
altamente especializada e recursos financeiros. Como o
planeamento depende de uma burocracia especializada,
medida que as funes do Estado se vo expandindo
(sade, ordenamento do territrio, estradas e pontes,

A racionalizao da actividade do governo deveria ser


feita, imagem das empresas privadas, por centros que
aliassem memria, inteligncia e capacidade de aco.
Fica como uma das marcas deste processo a criao de
gabinetes de estudo e de planeamento, ao nvel dos ministrios e de entidades autnomas. O conhecimento
adquirido pela utilizao de instrumentos especficos de
observao, como as estatsticas, era considerado essencial para a definio de polticas pblicas, para utilizar
conceito dos nossos dias. Mas o conhecimento necessrio a agir sobre o Estado adquiria-se no prprio Estado.
At a actividade legislativa deveria estar de acordo com
as exigncias de planeamento tcnico.
II

A democracia constitucional, se herdou o edifcio do


Estado Novo a benefcio de inventrio, veio a para utilizar uma expresso dos nossos dias desconstru- : sem
coerncia e sem continuidade, as polticas de reforma
do Estado deixaram de apelar s dimenses clssicas que
tornaram possvel que um pequeno pas tivesse, at 1975,
um vasto imprio administrativo.
Comeo, neste ponto, por uma observao paradoxal:
o Estado no existe. Como historiador das instituies,
poderei acrescentar que nunca existiu, que, seguindo o
vocabulrio histrico de Pietro Costa, uma construo imaginria. Sempre existiram, na realidade, vrios

17.

Estados, cada qual com a sua organizao e direito


prprios.
Se, para exemplificar, o Governo o ncleo essencial
do Estado, na realidade cada ministrio um estado.
Uma recente recomendao da OCDE sobre a reforma
do Estado, partindo desta verificao, aconselha a centralizao da actividade do governo na presidncia do
Conselho de Ministros. Por sua vez, os ministrios so
frequentemente federaes de direces-gerais e outros
organismos e em muitos deles falta conhecimento especializado e unidade na aco.
Alguns exemplos desta reforma dos Estados, por ministrios, so conhecidos: a reforma do ensino pblico,
assente nos problemas da organizao das escolas, da seleco dos seus dirigentes, e da condio docente, no
paralela reforma do sistema de sade, nomeadamente
da organizao dos centros de sade e dos hospitais. O
mesmo se diga de outros sistemas, nomeadamente do
sistema judicial. Reformas dos Estados, portanto.
A nvel territorial local, a mesma observao pode ser
repetida. No momento da falncia do Estado no se
sabia exactamente qual o nmero de funcionrios, independentemente do regime da sua contratao. Nem
o quantitativo exacto das obrigaes financeiras do
Estado, nomeadamente das garantias dadas a emprstimos contrados por empresas pblicas, de capitais pblicos e outras. S junto dos tribunais administrativos e
fiscais, o montante do contencioso da responsabilidade
civil do Estado de cuja defesa ou autoria se encarrega o
Ministrio Pblico superior a quinhentos mil milhes
de euros. Mas a este montante eventualmente devido
haver que acrescentar outros, nomeadamente em litgio
perante tribunais arbitrais em Portugal e no estrangeiro.
No fcil saber o montante da dvida a pagar pelos portugueses, uma das muitas matrias cujo conhecimento
indispensvel para programar as polticas pblicas.
A leitura dos instrumentos de planeamento do Estado
no deixar de surpreender o leitor benvolo, como antigamente se diria. A leitura, agora distanciada pelo efeito
do Memorando de Entendimento com os nossos credores, das Grandes Opes do Plano dos ltimos anos
ou dcadas deixa a estranha impresso dos livros de fico cientfica de m qualidade. Nas vsperas da declarao de insolvncia, o pas preparava-se para construir
um futuro radioso de aeroportos, TGV, portos, escolas
bens que a maioria dos Estados muito ricos no tem.

Produziu-se uma das maiores transferncias de rendimentos dos cidados para alguns privados de que existe conhecimento na histria do pas uma dvida a ser
paga por vrias das geraes futuras. Previam-se igualmente dezenas de leis, cujas motivaes so comunicadas frequentemente de forma enigmtica e meramente
programtica designadamente as de reformar a administrao pblica, a administrao escolar, etc. etc.
Uma das melhores ilustraes destes critrios de conduo do Estado foi a extino da Junta Autnoma das
Estradas. Anos volvidos, o pas fica insolvente debaixo
do preo a pagar por auto-estradas desnecessrias e cujo
custo efectivo ser suportado por vrias geraes. Muitos
outros exemplos podiam ser referidos.
A falncia que torna inevitvel a reforma do Estado foi,
assim, tambm o resultado destas tendncias destrutivas da administrao pblica, que extinguiram os centros estratgicos da inteligncia e planeamento. vital
reconstru-los.
Atente-se: ao primado da experincia, apontou-se o da
poltica; a desvalorizao da memria histrica, do conhecimento cientfico e do planeamento burocrtico
foi substitudo pela constante extino e reorganizao
das instituies e pela tendncia para a privatizao dos
estudos.
A falncia do Estado no foi, como em diversas pocas
do passado, motivo para que o Estado apelasse construo de um conhecimento cientfico da coisa pblica,
congregando universidades e academias, construindo
instituies com memria, conhecimento e capacidade
para a aco.
Existiram geraes que, no passado, em Portugal e em
Espanha, se viram confrontadas com problemas semelhantes. A necessidade de construo cientfica do
Estado, atravs do pensamento e da reflexo de academias e universidades, tem de ser sublinhada.
Finalmente, pensar o Estado significa assumir, de novo,
tambm o primado da sociedade e a subsidiariedade do
Estado. paradoxal que no seja este o ponto de partida para a construo de um plano estratgico de longo
prazo para o pas. Os vcios do paternalismo de Estado
continuam presentes quando se pensa a sociedade a partir do Estado. No se trata apenas de reformar o Estado:
urge reforar a sociedade.

.18

DUARTE ABECASIS
Scio da sociedade de advogados Cuatrecasas, Gonalves Pereira

I. INTRODUO

Gostaria de iniciar este apontamento com um agradecimento Direco da Revista Direito & Poltica na pessoa do seu Director, Professor Paulo Otero, pelo convite
que nos foi dirigido para colaborar neste nmero, que,
como tivemos oportunidade de expressar, encarmos
como um desafio de reflexo.
De seguida queremos precisar que as linhas que se seguem no tm outra ambio que no seja a de expressar uma opinio pessoal sobre a questo to aberta que
foi colocada: Reforma do Estado: sistema poltico,
Administrao Pblica e Tribunais que sugestes.
II. REFORMA DO ESTADO OU MELHORIA/
RACIONALIZAO DA ORGANIZAO
ADMINISTRATIVA?

A primeira questo que de facto se nos coloca a de


saber se, de facto, o que neste momento pretendido uma Reforma do Estado - que, do nosso ponto
de vista, implicaria uma alterao substancial das funes principais do Estado e do seu nvel de interveno -, ou apenas uma mera reforma da organizao
da Administrao Pblica, em que se visa superar ineficincias, requalificar e redistribuir recursos e racionalizar
custos, ou a simples obteno, seja por que meio for,
de determinadas metas na reduo da despesa pblica e
na reduo do deficit oramental.
A gnese da Reforma do Estado de que agora todos falam, a comear pelo Governo, no outra que a situao
de emergncia financeira em que Portugal se encontra
h cerca de 3 anos e que o obrigou a recorrer ajuda
externa e a submeter-se s exigncias dos seus credores. Estes numa perspectiva marcadamente econmica
e interessada de defesa e de garantia de reembolso das

importncias mutuadas, fizeram uma anlise da situao gestional da Administrao Pblica Portuguesa,
incluindo a administrao indirecta e o sector empresarial do Estado, para depois proporem/negociarem com o
Governo Portugus a tomada de determinadas medidas
que visam precisamente alcanar as duas metas referidas
no final do pargrafo anterior.
Aquela anlise e propostas no partem de um conhecimento profundo da realidade da Administrao Pblica
Portuguesa nas suas dspares especificidades e, consequentemente, de um diagnstico esclarecido sobre o que
fazer em cada caso, com vista aplicao das medidas
mais adequadas a tornar o Estado mais eficiente e eficaz no exerccio das suas funes, nem de uma poltica
de efectiva Reforma do Estado, mas assentam, principalmente, numa comparao de indicadores numricos com os de outros pases da zona euro ou da UE,
para, a partir dos mesmos, deduzir ineficincias, sobredimensionamentos e sobrecustos, que, formalmente,
justificam cortes imediatos na despesa pblica, independentemente de tais cortes se ajustarem, ou no, a
uma nova definio das funes do Estado ou da sua
abrangncia, ou a uma efectiva necessidade de reorganizao dos servios administrativos da Administrao
central ou das pessoas colectivas pblicas.
Nessa anlise o FMI, o BCE e a Comisso Europeia vieram a exigir ao Governo a adopo de medidas de reduo quantificada da despesa pblica, precisamente nas
reas mais sensveis das funes do Estado, como so as
da solidariedade social, da educao, da sade e da segurana, apenas porque so aquelas que maior impacto
tm no elevado nvel da despesa pblica primria.
Isto dito, uma primeira concluso se impe, a de que o
reforo da disciplina das contas pblicas a que estamos
a assistir, que basilar e essencial ao bom funcionamento de um Estado de Direito Democrtico, mais do que

19.

corresponder a uma opo poltica consciente e querida


de uma efectiva Reforma do Estado, resulta de uma
imposio dos nossos credores externos. Alis, porque
assim , a metodologia preferencial que est a ser seguida
a dos cortes cegos e transversais, que no tem outra
justificao que no seja o de ter de ser para alcanar
metas previamente quantificadas de diminuio de gasto de dinheiros pblicos, que, se no alcanadas, no
permitiriam a Portugal aceder aos recursos financeiros
que necessita.

Julgamos, por isso, que um dos grandes desafios de


uma futura Reforma do Estado o da identidade de
Portugal, no s no plano interno, mas tambm no plano internacional e principalmente nas duas geografias
naturais, a Europa e a comunidade dos pases de lngua
Portuguesa. Aquele debate s pode fazer-se com eficcia num ambiente conciliado entre a sociedade civil e
as lideranas polticas, o que impe uma inovao nos
agentes e nos mtodos da sua escolha, mesmo dentro
dos prprios partidos.

Sem prejuzo do que adiante diremos, concordamos


com o Professor Freitas do Amaral, quando, em artigo
publicado nesta mesma revista1 disse que a expresso
Reforma do Estado inadequada para traduzir o que
se est a passar em Portugal, pois s faria sentido falar-se
em Reforma se no quadro de uma reviso constitucional se estivesse a proceder a uma reforma dos poderes legislativo, executivo e judicial, no seguimento de
uma vontade manifestada democraticamente, no sentido de querida ou, pelo menos, objecto de um consenso
alargado na sociedade civil portuguesa.

A Reforma do Estado tem de assentar num projecto


que tenha objectivos claros e perceptveis para todos os
cidados e que seja democraticamente assumido, para
a partir da e s ento se desenvolverem as polticas e
as aces executivas e administrativas mais adequadas.
No nos parece pois apropriado discutir uma Reforma
do Estado a partir de um sentido estrito ou de um
sentido lato, que a mesma comportaria, como parece
ser proposto no documento apresentado pelo Governo
em Outubro de 20132. Com efeito, no primeiro sentido
mais no se pretenderia que fazer uma reforma, por meros (embora importantes) motivos de eficincia gestional ou de racionalizao de custos, o que no pode nem
deve ser uma panaceia para uma efectiva Reforma do
Estado, que assim, mais uma vez, ficaria adiada.

Num estado de direito democrtico uma Reforma do


Estado faz-se com as pessoas, propiciando um amplo
debate reflexivo sobre o Estado que temos, o Estado que
no queremos ter, a partir do conhecimento do que temos, e o Estado que queremos vir a ter. O que para ns
claro que uma Reforma do Estado no se faz contra
ou apesar das pessoas, no exerccio de um poder que,
ilusoriamente, se considera auto iluminado e que, muitas
vezes, nos Estados de cultura ocidental tem as suas razes
numa tecnocracia insolente, que parece uma expresso
moderna e formalmente soft das que se queriam mortas,
vanguardas esclarecidas.
O debate, hoje, sobre uma verdadeira Reforma do
Estado obriga a uma reflexo que tenha a capacidade
de olhar ad extra, isto que no se confine apenas ao
que se passa no nosso pas, mas que tenha em conta a
rapidssima mutao a que as sociedades europeias esto expostas, designadamente, pela presso irreversvel
de um mundo global, pela emergncia de novos pases
investidores escala planetria, pelos fluxos migratrios,
tanto para dentro como para fora dos pases europeus, e
pelos novos poderes sem base territorial.
1 Sobre a Reforma do Estado, pag. 6 da revista Direito
& Poltica n. 5

Ou seja, importa no banalizar ou caricaturar a


Reforma do Estado, reduzindo-a a uma resposta reactiva a uma situao de emergncia financeira, que acabar por adormecer a todos e substituir o que deveria
ser um projecto nacional por medidas de mera gesto
econmico-financeira, que a boa administrao da causa
e da coisa pblicas sempre exigiriam daqueles que tm
essa responsabilidade, quer por efeito do voto, quer pelo
exerccio de cargos de chefia na Administrao. Ora, so
os agentes polticos, na sua globalidade, que tm a obrigao de no permitir que isso acontea, porque h de
facto uma necessidade urgente de preparar uma verdadeira Reforma do Estado para o sculo XXI.
A Reforma do Estado uma tarefa eminentemente
poltica que exige das lideranas a capacidade de analisar
prospectivamente e de propor ao debate pblico as solues que melhor defendam os interesses nacionais e que
2 Cfr. Proposta do Governo, aprovada em reunio do
Conselho de Ministros de 30 de Outubro de 2013, Um
Estado Melhor

.20

emergncia induziu um estado de necessidade em que


os cortes parecem no ter outro objectivo que no seja o
de cortar, e no o de emprestar uma maior racionalidade
ou eficincia na prestao do servio pblico, que, por
isso, pode mesmo ficar nalguns casos posto em causa,
como temos assistido em reas to sensveis como as da
segurana e sade.
A comprovar isso est o facto de estarmos perante medidas que resultam, na sua grande maioria, de sugestes
dos nossos credores devidamente formalizadas em cartilha e no, como deveria acontecer, de uma eventual
redefinio das funes do Estado, ou da amplitude da
sua interveno, ou de uma racionalizao dos recursos
materiais e humanos da nossa Administrao3.

melhor assegurem a coeso e solidariedade dos cidados,


com especial ateno aos mais vulnerveis, relativamente
aos quais se devem privilegiar polticas de incluso activa em relao s de mera assistncia, que muitas vezes
tm o efeito perverso da guetizao social e humana. No
faz-lo, no s voltar as costas poltica, mas tambm
contribuir para a perda da identidade Portuguesa.
Com o acima dito no se est a dizer que no haja que
adoptar, no imediato, as medidas correctivas de disfunes na organizao administrativa (seja a da administrao directa ou da administrao indirecta do Estado), ou
que permitam ajustar o alcance das funes do Estado,
tal com hoje definidas, aos meios disponveis, mas est
a dizer-se que no se confunda esse dever de boa administrao e de seleco de prioridades, com Reforma
do Estado.
A situao de emergncia financeira, em vez de ser um
factor redutor de uma Reforma do Estado tem de ser
antes uma oportunidade, no perdida, de a iniciar e,
para tanto, importa ter claro que os cortes que tm
sido propostos ou postos em prtica pelo Governo, para
j, no so mais do que isso, cortes determinados por
um estado de necessidade causado por falta de meios e
por imposies dos nossos credores externos.
Por outro lado, tambm no seguro que se esteja perante uma efectiva melhoria ou reorganizao da administrao pblica Portuguesa, uma vez que a situao de

No temos dvidas que independentemente de haver,


ou no, uma Reforma do Estado h um dever inadivel de reforma e modernizao administrativa e da organizao da Administrao Pblica (directa e indirecta),
bem como da racionalizao da afectao dos recursos
disponveis nas reas da educao, da sade e da justia.
III. CONCLUSO

importante aproveitar a situao de emergncia em


que Portugal se encontra para iniciar uma discusso poltica de uma efectiva Reforma do Estado, no mbito
de uma reviso constitucional, que vise situar e afirmar o
Estado Portugus nos novos paradigmas organizacionais
do sculo XXI e revisitar as funes que devem ser efectivamente assumidas pelo Estado na procura das melhores
solues para a coeso e solidariedade nacionais. No
basta uma reforma administrativa.
O debate no est de facto em querer mais ou menos
Estado, mas apenas e to s em querer melhor Estado,
pois o Estado s faz sentido se estiver ao servio das pessoas e das comunidades e no estas ao servio daquele.
Como ouvimos j h alguns anos o Estado no est, no
consta do livro do Gnesis.

3 Veja-se a ttulo de exemplo o relatrio elaborado pelo


Departamento de assuntos Oramentais do FMI,
Rethinking the State Selected Expenditure Reform
Options January 2013 in www.portugal.gov.pt

21.

JORGE BACELAR GOUVEIA.


Professor Catedrtico da NOVA Direito.
e da Universidade Autnoma de Lisboa.

1. O tema da Reforma do Estado corre o risco de ficar


reformado por ser tantas vezes mencionado, dito, utilizado, sem que ao mesmo tempo os cidados vejam resultados consistentes daquilo que ambicionam.
A metalinguagem da Poltica, infelizmente, ainda no
conseguiu aderir realidade subjacente de trazer mudanas duradouras e estruturais, que tenham o condo
de compreender os anseios e os interesses dos cidados
que supostamente representam.
Nem mesmo agora em tempos de profunda crise econmico-financeira do Estado se tem conseguido almejar
esses resultados, subsistindo interesses ocultos que atrapalham a limpidez e a racionalidade das mudanas que
mister levar a cabo.
2. A Reforma do Estado tanta coisa que importa desde
logo circunscrever o seu mbito, tambm aqui havendo
uma discrepncia entre o discurso poltico e as dimenses do Estado que carecem dessas mesmas reformas.
H temas inevitveis:
t a reforma constitucional, atualizando uma
Constituio que tem cumprido as suas misses,
mas que tem de adaptar-se a novas realidades
que vo emergindo, sobretudo num contexto de
globalizao;
t a reforma poltica, no plano da representao e do papel dos partidos polticos no sistema
constitucional;
t a reforma da Administrao Pblica, nas sobreposies de funes e de servios e na redefinio da
interveno do Estado na economia e na sociedade;
t a reforma da Justia, respondendo ao desafio que
tarda em ser solucionado do atraso da justia e da
relao da justia estadual com as justias alternativas que se vo multiplicando;
t a reforma da Segurana, num ambiente internacional e interno completamente diverso do de dcadas

atrs, com uma nova geopoltica e novos fenmenos de criminalidade violenta e transnacional.
3. Mas gostaria de referir especialmente a reforma eleitoral, a qual tem sido incompreensivelmente adiada, se
bem que tanta vezes prometida.
E at j houve importantes alteraes ao texto constitucional que se destinaram a procedimentalmente acomodar essas alteraes, a serem feitas a todo o tempo por
legislao ordinria, se bem que por maioria agravada
de dois teros.
O diagnstico em matria de reforma eleitoral grave:
h um sentimento geral de deslegitimao da poltica,
com uma proverbial incapacidade de as polticas pblicas e os seus atores, bem como as escolhas partidrias,
representarem os interesses dos cidados, os donos da
democracia.
Naturalmente que a Democracia portuguesa enfrenta
um problema de envelhecimento: depois dos anos dourados da descoberta da Poltica aps a Revoluo dos
Cravos e depois da aprovao da Constituio de 1976,
regista-se uma fadiga que prpria de uma mudana
geracional e do aparecimento de interlocutores que no
tiveram essa experincia, nem o contraste da vivncia no
precedente regime autoritrio.
Porm, essa no a nica explicao: a Democracia
portuguesa, ao longos destes anos de amadurecimento, deixou-se aprisionar por procedimentos, solues e
mentalidades perversas, ditadas em grande medida pelas
burocracias partidrias, que a tm asfixiado e que no
tm permitido a sua renovao.
o que muitas vezes acontece com aqueles que vm na
carreira poltica, no uma misso de interesse pblico,
por definio temporria e como interldio de uma vida
profissional consistente, mas um emprego para a vida

.22

toda, com o resultado da absoluta acefalia na autonomia


para a afirmao de valores e de princpios que do
Poltica a sua dimenso nobre e virtuosa.
4. No plano substancial, a reforma eleitoral tem de passar pela centralidade do voto dos cidados, que est em
acentuada desvalorizao social, crescendo nos ltimos
tempos a absteno como voto de protesto pela incapacidade de os polticos representarem os cidados.
por isso que um dos eixos centrais da reforma eleitoral tem de passar por mudanas profundas que cumpre
fazer na relevncia do sufrgio e so vrias as opes que
esto em cima da mesa.
Uma delas a do voto preferencial, que consiste na possibilidade de o eleitor no apenas escolher o partido
como igualmente escolher o candidato, alterando a posio em que o mesmo se encontra na lista apresentada.
Outra possibilidade a da revogao do mandato eleitoral, situao em que os cidados se pronunciam, antes
da eleio seguinte, sobre o mau desempenho dos seus
representantes, retirando-lhes a confiana e cessando antecipadamente os cargos eletivos.
No sendo ideias novas, nem sequer em Portugal, lamentvel como no contexto da crise econmico-financeira que estamos vivendo, a agenda poltica e meditica
se desinteresse por estes temas.
5. Num plano formal, algo que sempre me impressionou foi a displicncia com que o poder legislativo tem

enquadrado a legislao relativa ao cumprimento pleno


do princpio democrtico, supostamente o corao da
atividade do Estado e um dos temas centrais do Estado
de Direito Democrtico.
Em matria de referendo, nunca at hoje o Parlamento
aprovou a lei do referendo regional, h muito tempo
prevista na Constituio, mas que no pode operacionalizar-se por falta de regulamentao legal.
E nem sequer os rgos de controlo da constitucionalidade esto muito preocupados com isso, pois at ao
momento esta bvia inconstitucionalidade por omisso
no foi objeto de qualquer deciso por parte do Tribunal
Constitucional.
Quanto legislao, a sua proliferao tem vindo a tornar o Direito Eleitoral Portugus uma verdadeira manta de retalhos, com problemas de diversa ndole: desde
legislao de diversas geraes, a comear por legislao
dos anos setenta que ainda est em vigor, at legislao
eleitoral remissiva para outra legislao, como o caso
da lei eleitoral para o Parlamento Europeu, passando por
legislao equvoca ou desatualizada, como a que se refere limitao dos mandatos ou interveno da comunicao social.
Quer isto tudo dizer que tem de haver a coragem para
enfrentar a realizao de um cdigo eleitoral, que de um
modo sistemtico e cientfico repense muitas destas leis
e que - se no puder fazer alguma reforma de fundo - ao
menos ponha ordem nesse indigesto caos legislativo que
s desprestigia a democracia eleitoral.

23.

PAULO OTERO.
Professor Catedrtico da Universidade de Lisboa.

OS CATLICOS E A REFORMA DO ESTADO

1. O neoliberalismo vigente nas ltimas dcadas, fazendo prevalecer o ter sobre o ser, as coisas sobre as pessoas
e a vontade sobre os valores, num fascnio da direita pela
liberdade econmico-financeira e a converso da esquerda liberdade de costumes, tornou-se a ameaa mais sria famlia, sociedade e ao Estado e, em resultado de
tudo, prpria pessoa humana.
2. O neoliberalismo desagregou a famlia:
a. Em termos morais e axiolgicos, uma liberdade
sem limites permite tudo, num exacerbar da autonomia da vontade at ao que seja imaginariamente possvel na tentativa de destruio da famlia,
assente no casamento entre um homem e uma
mulher, como base natural da sociedade as reformas da esquerda so ultraliberais e a direita
cobarde em fazer a contrarreforma;
b. Em termos financeiros e sociais, o endividamento
crescente das famlias torna-as escravas dos bancos e do Estado, num falso capitalismo popular da
direita, ampliado por um perverso consumismo
propagandeado pela esquerda na facilitao do recurso ao crdito bancrio e, por isso, satisfazendo
interesses de grupos financeiros ser proprietrio
imobilirio e consumidor traduz, por via dos emprstimos e dos impostos a pagar, um novo tipo de
escravido social; o salrio tornou-se um simples
meio de pagamento de dvidas de uma vida vivida
a crdito.
3. A famlia, degradada moralmente e estrangulada financeiramente, gera uma sociedade amorfa, capturada
por interesses financeiros e partidrios, numa aliana entre o capital e o Estado, ambos surdos aos interesses das
pessoas e da sua dignidade:
a. A subsidiariedade do Estado transforma-se em
desresponsabilizao social do Estado face aos mais
fracos e mais dbeis;

b. A privatizao e a desregulao financeira, permitindo a criao de novos Estados dentro do


Estado, convertem-se em fonte de iniquidades
perversas de exerccio da liberdade decisria pelos
consumidores;
c. Em vez de menos Estado e melhor Estado, acaba-se por ter um pior Estado, em termos sociais e garantsticos, tornando-se o ultraliberalismo o maior
inimigo da dignidade humana.
4. A globalizao econmica e financeira, destruindo a
soberania do Estado, nada mais produz do que a difuso
de um modelo de sociedade sem valores, alicerada na
fora do dinheiro, no paradigma do sucesso material e
numa dualidade de discursos:
a. As grandes proclamaes de direitos fundamentais de natureza internacional e, por outro lado,
a minimizao da pessoa humana e das condies
sociais mnimas de uma vivncia digna a nvel
mundial, num modelo utilitarista e de crescente
desprezo pela vida pr-natal e terminal;
b. A valorizao de uma liberdade sem limites do ser
humano e, por outro lado, a sua escravizao a um
modelo de civilizao em que o ter vale bem mais
do que o ser;
c. Um aprofundar de uma conscincia social e do progresso tcnico-cientfico e, por outro lado, a difuso
alargada de uma cultura da superficialidade e da futilidade atravs da propaganda feita pelos meios de
comunicao social;
d. As formas de integrao econmica e poltica supranacionais h muito que deixaram de visar resolver problemas das pessoas, antes tm em vista
interesses empresariais protagonizados por certos
Estados e oligarquias partidrias dominantes, sem
prejuzo de os discursos continuarem a usar as palavras solidariedade entre os povos, coeso social, progresso social ou combate excluso
social.

.24

5. Como reformar tais causas de indignidade humana


e social?
a. Se excluirmos o apelo ideolgico marxista, sacrificando a liberdade e o pluralismo ditadura do
proletariado protagonizada por uma oligarquia
partidria, reside na Doutrina Social da Igreja,
desde Leo XIII at ao Papa Francisco, o nico
baluarte ideolgico firme: se no acreditarmos
em valores, nem tivermos convices enraizadas, facilmente seremos instrumentos ao servio
de interesses de quem est disposto a comprar
novos servos;
b. Sem polticos com convices e valores nenhuma
reforma possvel e todas as reformas fracassaro:
o mal desta III Repblica no est tanto nas suas
instituies, nem no texto da Constituio em
que se alicera, antes reside nos seus intrpretes e
na distoro que os partidos polticos vieram trazer se certo que no h democracia sem partidos polticos, a verdade que os partidos podem
tornar-se o cancro da democracia;
c. Se verdade que no se reforma o sistema partidrio por decreto, nem o Estado deve interferir com
a liberdade de associao partidria, o certo que
uma mudana do sistema eleitoral, introduzindo
uma identificao e responsabilizao direta entre eleito e eleitores, atravs de crculos uninominais e dispensando-se a intermediao partidria,
contribuiria para uma mutao de todo o sistema
partidrio: sem coragem de mudar o sistema partidrio, todas as reformas do Estado sero ilusrias;
d. Se a III Repblica se conseguir libertar da verdadeira ditadura dos partidos polticos em que tem
vivido, se o poder for devolvido aos eleitores e
forem afastados os boys dos aparelhos partidrios
da governao, ento uma nova elite de polticos
estar em condies de concretizar a reforma do
Estado, devolvendo Portugal aos portugueses e fazendo acreditar na poltica: preciso que o voto
devolva a esperana da mudana de paradigma

poltico e ocorra a edificao de uma nova ordem de valores no deserto de valores em que a
Repblica caiu, no deixemos que nos roubem
a esperana!1;
e. S ento, afastada pelo voto a oligarquia partidria que se apoderou do aparelho do Estado nas
ltimas dcadas, poder comear a verdadeira reforma do Estado, sabendo-se que com ela se inicia
uma nova Repblica e que nenhuma gerao tem
o poder de excluir as futuras geraes de definir
o seu futuro constitucional: os limites materiais
de reviso constitucional traduzem a arrogncia
e a prepotncia de quem teve o poder de definir um sistema e nega aos seus filhos e netos essa
mesma liberdade.
6. Os catlicos no se podem alhear de um tal esforo
de mudana e reforma do Estado, nem lcito que continuem a permitir que lhes roubem a alegria da evangelizao ou lhes peam que assistam calados e passivos
destruio da ordem de valores em que acreditam e em
que a nao portuguesa foi edificada:
a. A defesa intransigente da vida, a dignificao da
pessoa humana e da famlia, num modelo poltico
plural, livre e social so imperativos a que todos somos chamados a servir;
b. Uma metodologia de dilogo social, num Estado
assente na defesa do bem comum da sociedade, luz dos princpios da subsidiariedade e da
solidariedade2;
c. Um propsito de edificao da paz, da justia e da
fraternidade baseado nos postulados de que o tempo superior ao espao, a unidade prevalece sobre o conflito, a realidade mais importante do
que a ideia e o todo superior parte3.
Sem uma efetiva mudana de paradigma axiolgico,
toda a reforma do Estado ser edificada sobre areia: a
aparncia esconder a realidade e o acessrio tomar o
lugar do essencial.

1 Cfr. FRANCISCO, Exortao Apostlica Evangelli


Gaudium, de 24 de novembro de 2013, n 86.
2 Cfr. FRANCISCO, Exortao Apostlica Evangelli
Gaudium, n 240.
3 Cfr. FRANCISCO, Exortao Apostlica Evangelli
Gaudium, ns 221 ss.

25.

PEDRO MELO.
Advogado e Mestre em Direito.

SUBSDIOS PARA A REFORMA


ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Assim, enquanto outras naes subiam, ns


baixvamos.
Subiam elas por virtudes modernas; ns descamos
pelos vcios antigos, levados ao sumo grau de
desenvolvimento e de aplicao.
Baixvamos pela indstria, pela poltica.
Antero de Quental
Causas da Decadncia dos Povos Peninsulares
(Maio de 1871).

I. CONSIDERAES GERAIS

Sem hiperbolizar, podemos afirmar que nas ltimas duas


dcadas o tema da Reforma do Estado foi recorrentemente objecto de discusso pblica, assumindo, maxime
em perodos pr-eleitorais, verdadeiros foros de cidade.
Alis, no se conhece nenhum Programa Eleitoral dos
partidos polticos do designado arco da governabilidade, nem, consequentemente, nenhum Programa de
Governo da III Repblica, que no dedique espao a
esta matria, invariavelmente com o desiderato de racionalizar, optimizar ou, mais prosaicamente, melhorar o
funcionamento da Administrao Pblica.
Sem qualquer surpresa, por isso, esta temtica voltou
ordem do dia no contexto da interveno da Troika no
nosso pas, tendo o Governo apresentado h alguns meses atrs o que ficou conhecido por Guio da Reforma
do Estado1.
1 O referido Guio foi aprovado em reunio do
Conselho de Ministros de 30 de Outubro de 2013.

Tal documento, bem ao contrrio das crticas infundadamente injustas de que foi alvo, representa um notvel
esforo de condensao das principais matrias que carecem de interveno do poder poltico nos prximos anos
para tornar o Estado mais eficiente e eficaz.
De entre os inmeros tpicos ou propostas de interveno a referenciados, propomo-nos, no mbito do
presente artigo, apresentar alguns subsdios para a sua
concretizao, conquanto se reconhea que as dificuldades prticas da respectiva implementao so bastante mais complexas do que a correspondente apreciao
terica.
No sendo possvel, neste espao, versar sobre todos os
temas inclusos no aludido Guio, abordaremos unicamente a problemtica da Reforma Administrativa em
dois planos: a Reforma Administrativa Orgnica e a
Reforma Administrativa Territorial do Estado.
II. A REFORMA ADMINISTRATIVA ORGNICA

. Relativamente Reforma Administrativa Orgnica,


importa comear por realar que todos os diagnsticos
esto feitos h muito tempo a esta parte, impondo-se,
forosamente, a concluso de que insustentvel manter a actual arquitectura orgnica da Administrao
Pblica ptria.
No valer muito a pena mobilizar as razes pelas quais
deve ser radicalmente alterada esta situao. Seria, de
resto, algo ocioso apont-las, tal a evidncia com que
nos interpela a concluso de que muitas destas entidades pblicas j no oferecem nenhuma justificao
sria para a sua existncia, sendo que a sua manuteno tem concorrido, fortemente, para a ineficincia da
Administrao Pblica, para o descrdito dos funcionrios pblicos (em sentido amplo) e para exaurir os
parcos recursos financeiros do pas.

.26

Dir-se- apenas, no entanto, que a conservao de todos os actuais organismos de natureza pblica que, independentemente da respectiva veste jurdica, gravitam
em torno do Estado e que so por este, directa ou indirectamente, financiados, no comportvel em face da
indispensvel concretizao do objectivo de consolidao das contas pblicas nacionais, em particular, diante
da necessidade de ser reduzida a despesa pblica corrente primria.
A resoluo concreta deste problema, para alm de
exigir o que usualmente se designa por vontade poltica, passa por uma identificao, no necessariamente morosa, de todas as estruturas ou organismos da
Administrao Pblica que concentram atribuies e
competncias redundantes, duplicadas ou sobrepostas, com a finalidade de extinguir todas aquelas que so
desnecessrias, designadamente, por acusarem a predita
duplicao de misses.
Deve, contudo, reconhecer-se, saudando o que j
foi feito nos ltimos 9 anos, que o Programa de
Reestruturao da Administrao Central do Estado
(vulgo, PRACE), iniciado em 20052, e o Plano de
Reduo e Melhoria da Administrao Central do
Estado (vulgo, PREMAC), encetado em 20113,
2 Cfr. a Resoluo do Conselho de Ministros n. 124/2005,
de 4 de Agosto.
3 Aprovado em reunio do Conselho de Ministros de 20
de Julho de 2011.

saldaram-se, ambos, numa significativa reduo


de estruturas administrativas da Administrao
Pblica nacional (v.g., Direces-Gerais, SecretariasGerais, Institutos Pblicos, Observatrios e rgos
Consultivos).
Com efeito, entre 2005 e 2013, registou-se uma reduo
de quase 50% dos organismos pblicos existentes na
rbitra da Administrao Central do Estado (de 444
para 224)4.
. Urge, no entanto, do nosso ponto de vista, continuar
a monitorizar a efectiva justificao dos organismos pblicos que ainda persistiram aps aqueles Programas, o
que poder ser realizado mediante um escrutnio, por
exemplo, trienal, da sua razo de ser, com base numa
anlise de custo-benefcio.
Por outro lado, devero ser implementadas idnticas
medidas no domnio da Administrao Regional e da
Administrao Local (incluindo o sector empresarial regional e local).
Refira-se que no est somente em causa uma lgica de
conteno e, desejavelmente, de continuada reduo da

4 Cfr. o Relatrio da Direco-Geral da Administrao e


do Emprego Pblico (DGAEP), subordinado ao tema:
Anlise da evoluo das estruturas da administrao
pblica central portuguesa decorrente do PRACE e do
PREMAC (Fevereiro de 2013).

27.

despesa pblica, o que, per se, seria motivo suficiente para


a alvitrada racionalizao da Administrao Pblica; est
tambm em causa uma tentativa de diminuio da carga
burocrtica que, pelo menos em parte, advm da existncia de inmeras estruturas administrativas, no raro
registando-se entre elas conflitos de competncias e tambm antagonismos de ordem poltica, quer a nvel central, quer a nvel regional, quer ainda a nvel autrquico.
Na verdade, num contexto em que se promovem esforos de captao de investimento externo e interno, afigura-se-nos essencial reduzir o gradeamento burocrtico
que, frequentemente, se traduz num verdadeiro calvrio, jurdico e financeiro, para os promotores de diversos projectos no nosso pas e em quase todas as reas de
actividade.
Saliente-se que este aspecto releva igualmente para os
investimentos j existentes e que devem continuar a merecer especial ateno, sob pena de se perderem a mdio
prazo.
Neste quadro, para alm de se preconizar o controlo das
estruturas administrativas da Administrao Central que
permanecem operativas e a extenso de programas como
o PRACE ou o PREMAC no mbito da Administrao
Regional e Local, propomos ainda que se procure codificar a regulamentao jurdica dos principais sectores
de actividade que se espraia por inmeros diplomas e
que, frequentemente, conduz a dificuldades prticas de
interpretao e aplicao geradoras de atrasos na implementao de projectos relevantes para o desenvolvimento econmico e social.
Trata-se, certamente, de uma medida que no envolve
custos considerveis e que poder ser concretizada a breve trecho, com resultados positivos para a melhoria do
ambiente regulatrio nacional de diversos sectores de
actividade.
III. A REFORMA ADMINISTRATIVA TERRITORIAL

. No que tange denominada Reforma da Administrao


do Territrio, cumpre comear por recordar que a hodierna organizao administrativa do espao nacional
(se quisermos, de pessoas colectivas pblicas de populao e territrio), remonta ao segundo quartel do sc.
XIX, isto , s reformas administrativas liberais, encetadas em 1832 por Mouzinho da Silveira e desenvolvidas,

pouco tempo depois, em 1835, por Rodrigo da Fonseca.


Ou seja, h quase 200 anos. Tudo, ou quase tudo, mudou neste interldio; particularmente, por via do elevado nvel de infra-estruturao no sector dos transportes,
reduziram-se imensamente as distncias entre as povoaes dos municpios portugueses.
De resto, o anacronismo deste modelo de organizao
territorial entra pelos olhos dentro: desde a poca da
Regenerao, at aos nossos dias, quase nada ficou na
mesma, excepto, malogradamente, este imutvel legado
de 308 Municpios e mais de 4000 Freguesias5.
. No desconhecemos seria estultcia deixar de o reconhecer que so muitas e espinhosas as dificuldades inerentes a uma Reforma neste domnio. , todavia, nossa
convico que o pas no pode conviver por muito mais
tempo com esta situao, impondo-se, tambm aqui,
uma profunda alterao do quadro actual da organizao administrativa do territrio nacional.
Com efeito, mesmo que levemos apenas em linha de
conta os Municpios do Continente (278 Municpios),
portanto, no considerando os Municpios das Regies
Autnomas (30 Municpios) por terem especificidades
muito prprias e acusarem ainda um nvel de desenvolvimento inferior ao que se verifica no Continente,
designadamente no plano infra-estrutural, verificamos
que (i). apenas 22 Municpios (do Continente) tm mais
de 100.000 habitantes, que (ii). somente 58 Municpios
tm mais de 50.000 e que (iii). h unicamente 103
Municpios com mais de 25.000 habitantes.
Neste contexto, e em face do quadro legal de atribuies e competncias dos Municpios, entendemos como
razovel fixar dois critrios para implementar a reforma
que aqui preconizamos: (i). um critrio da densidade populacional e (ii) um critrio histrico-cultural.
Nesta linha, e na sequncia do estudo que efectumos, certamente no isento de crticas e de melhorias,
conclumos que, temperando o predito critrio da
densidade populacional com o sobredito critrio histrico-cultural, seria possvel eliminar sensivelmente 49%
5 A nica reforma relevante nesta matria traduziu-se
na extino dos Governos Civis e na fuso ou agregao
de algumas Freguesias, designadamente, no Municpio de
Lisboa (cfr. a Lei n. 56/2012, de 8 de Novembro).

.28

do nmero de Municpios existentes no territrio do


Continente (135 municpios).

aprovada a Lei n. 22/2012, de 30 de Maio6, tendente


aludida reorganizao das autarquias locais nacionais.

Concretizando: apurmos que apenas existem 103


Municpios com populao superior (ou em torno) dos
25.000 habitantes.

Simplesmente, de acordo com esse diploma, tal reorganizao administrativa das autarquias locais s
imperativa para as Freguesias e no, portanto, para os
Municpios.

Ora, em funo do invocado quadro legal de atribuies e competncias municipais, justifica-se, para ns,
a sua manuteno.
Apurmos ainda, no mbito do referido critrio histrico-cultural, que, para alm dos 103 Municpios
com mais de 25.000 muncipes, existem outros 40
Municpios que, conquanto no preencham o primeiro
critrio (o critrio da densidade populacional), detm
uma riqueza histrico-cultural que justifica, do nosso
ponto de vista, disporem das estruturas organizativas
tpicas de um Municpio.
. Realce-se que na esteira dos compromissos assumidos
pelo Estado Portugus por fora do clebre Memorando
de Entendimento com a Troika (de Maio de 2011) foi

O resultado est vista e decepcionante: foram agregadas algumas Freguesias e no houve, at data, uma
nica fuso municipal.
Importa, pois, continuar a trilhar este caminho, com redobrados esforos polticos.
Saliente-se, por fim, que, do nosso ponto vista, a necessria reorganizao (substancial) de Municpios no
contende com o quadro constitucional vigente7.
Na verdade, a Constituio prev, expressis verbis, embora sob reserva de lei, a possibilidade de serem extintos
Municpios e, bem assim, a possibilidade de serem alteradas as respectivas reas (cfr. o art. 249 da CRP).

6 A Lei n. 22/2012, de 30 de Maio, aprovou o regime


jurdico da reorganizao administrativa territorial autrquica e foi regulamentada pela Lei n. 11-A/2013, de 28 de
Janeiro. Sobre esta matria, cfr. Joo Miranda A reforma
do governo do territrio em tempo de crise, in A Crise
e o Direito Pblico, ICJP / FDL, 2013.
7 Esclarecendo que no existe () qualquer tipicidade quanto ao nmero em concreto de autarquias locais,
cfr. Paulo Otero, Direito Constitucional Portugus,
Vol. II, Almedina, Coimbra, 2010, p. 621. Sobre a mesma temtica, cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol.
II, 4 Edio Revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2010,
pp. 758 a 760.

29.

SUZANA TAVARES DA SILVA.


Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

No convite que nos foi endereado, pedia-se uma reflexo breve sobre: Reforma do Estado: sistema poltico,
Administrao Pblica e tribunais que sugestes?. A
questo suscitou-nos um sentimento misto de estmulo
e desnimo estmulo, porque no se tratava (acreditamos) de um puro exerccio de retrica, ou sequer de
formular sugestes para melhorar o status quo, mas antes de pensar a realidade em que estamos inseridos enquanto somos sacudidos pelo turbilho das mudanas
que se sucedem a um ritmo vertiginoso; e desnimo por
sentirmos a incapacidade de, neste contexto de mudana em tempo real, conseguir alcanar a viso holstica
do universo problemtico e dispor do tempo adequado reflexo ponderada quanto aos caminhos a seguir.
Todavia, e mesmo longe do conhecimento e da capacidade de predio das Moiras, no resistimos, como todos os mortais, a ousar vaticinar algumas notas sobre o
nosso quinho comum.
O primeiro tpico que temos por seguro o da crise do
direito (ou talvez melhor, da autonomia do direito) no
contexto da nova abordagem do exerccio dos poderes
pblicos sob a matriz do Estado regulador. A regulao
um territrio necessariamente multidisciplinar, que,
por essa razo, se no coaduna com a construo do direito como sistema (Luhmann) construo que est e
esteve na base do sistema jurdico do modelo de Estado
dos pases da civil law reclamando hoje, no plano normativo, solues mais pragmticas, fundamentadas mais
na razoabilidade do que na racionalidade.
Esta primeira premissa obriga a diversas modificaes
no campo da reforma da Administrao Pblica, de
entre as quais destacamos a diversificao das formas de
controlo (incluindo do controlo do exerccio de poderes
pblicos), que agora surgem tambm aliadas a estratgias
de induo ao cumprimento de objectivos ou obteno de
certos resultados, reclamando-se do exerccio dos poderes
pblicos muito mais do que a mera execuo das determinaes legais ou a garantia do regular funcionamento

dos servios pblicos. Hoje as entidades pblicas devem responder perante critrios de avaliao da respectiva actuao e de performance, o que no se esgota no
controlo de legalidade e de juridicidade protagonizado
pelos Tribunais, no quadro de um tpico sistema de fiscalizao decorrente da concepo maioritria do poder.
Todavia, para que essas novas formas de controlo sejam
implementadas com sucesso, necessria uma abordagem prvia, pedaggica, relativamente s mudanas a
operar no quadro da maturidade do sistema democrtico, o que pressupe trs eixos essenciais a promover de
forma simultnea: i) explicar aos juzes que no devem
imiscuir-se no controlo poltico; ii) travar as pulses do
poder poltico por neutralizar os espaos de discricionariedade tcnica e de racionalidade tecnocrtica; e iii)
criar o espao necessrio ao adequado desempenho
das respectivas funes pelos mecanismos e entidades
responsveis pela avaliao do impacto (ex. Conselho de
Finanas Pblicas), pela neutralizao dos conflitos (ex.
painis de boas prticas e mediao em matrias como
a contratao pblica ou as relaes de emprego em servios pblicos), pela garantia da confiana e da transparncia as decises e solues (ex. auditorias s entidades
reguladoras por entidades internacionais do sector com
divulgao dos resultados do benchmark, discusso pblica do programa de actuao das entidades reguladoras
e da auto-compreenso do respectivo mandato), etc.
Ainda sobre a Administrao Pblica, acreditamos que
outro ponto premente da reforma o enxugamento e
a renovao dos recursos humanos hoje so necessrios menos colaboradores para cumprir as tarefas que
integram o leque de competncias e atribuies das entidades pblicas, e so sobretudo necessrios recursos
humanos com diferentes qualificaes (por exemplo,
menos operrios, menos auxiliares tcnicos e menos
assistentes administrativos e mais profissionais da rea
das TIC, mais licenciados e novas profisses). Uma
renovao urgente, que no se coaduna com a interpretao que o Tribunal Constitucional, no Acrdo

.30

n. 474/2013, faz da garantia da segurana no emprego e da proteco da confiana legtima, acolhendo na


sua fundamentao (independentemente das solues
que em concreto constavam as normas em apreo) uma
compreenso atvica das garantias constitucionais que
devem ser reconhecidas aos trabalhadores em funes
pblicas e que compromete o desenvolvimento do pas
por algumas dcadas.
O segundo tpico que temos tambm por adquirido
o da crise do tradicional sistema democrtico de partidos
polticos e a sua superao, em muitos aspectos, por um
sistema de tardo-democracia com mediao institucional
mitigada. No temos possibilidade, na economia deste escrito, de desenvolver convenientemente o tpico,
mas, em termos sucintos, o que pretendemos sublinhar
a perda de influncia dos mediadores actuais da democracia em especial os partidos polticos em relao
a diversos domnios estruturais da organizao econmica e social: i) na arena econmica, onde se assiste ao
triunfo dos mecanismos da transestatalidade decorrentes do desenvolvimento do comrcio internacional, do
sistema financeiro globalizado e do sistema internacional de proteco do investimento estrangeiro; ii) na
arena social, actualmente dominada pelas expresses de
movimentos de cidados organizados atravs das redes
sociais (em defesa da escola privada, do no encerramento de servios de sade, da liberalizao do aborto),
que concorrem com as instituies tradicionais como
os sindicatos, as associaes e a Igreja; e at iii) na arena
poltica, fruto do desenvolvimento de relevantes lobbies
que actuam junto do poder poltico democraticamente
eleito e de movimentos inorgnicos e inopinados, constitudos tambm a partir das redes sociais, que tomam
conta da rua em certos momentos e pem em evidncia
o risco do dfice de representatividade e de efectividade das estruturas de mediao poltica tradicional, em
especial os partidos polticos, fazendo at, por vezes,
apelo a valores antidemocrticos (uma nota que caracteriza o sc. XXI na Europa a perda da hegemonia da
esquerda sobre a rua) e supremacia de interesses
locais sobre o interesse geral. A perda de influncia dos
partidos polticos e dos sindicatos , por um lado, consequncia da construo de uma Sociedade mais cosmopolita e mais complexa, e, por outro, decorrncia da
prpria perda de centralidade do Estado enquanto mediador (referente) da organizao econmica e social,
que resulta do crescente individualismo e da superao das teses contratualistas (Rousseau, Locke) de legitimao do poder pblico, assentes sobre um sujeito

constitucional (expresso de Rosenfeld para transmitir a diversidade de substracto subjectivo povo universal nos diferentes sistemas constitucionais) que se
transformou profundamente (novas cidadanias).
Ainda quanto a este ponto, importa no esquecer tambm os novos desafios separao de poderes, que decorrem, simultaneamente, da internacionalizao das
polticas (ambiente, clima, energia, alimentos, fiscalidade, direitos humanos), no plano externo, e do Estado
regulador (criao de entidades reguladoras que renem poderes de normao independente, de execuo
de medidas atravs do uso de poderes de autoridade,
de poderes sancionatrios e de competncias em matria de resoluo de litgios), no plano interno, e que
permitiram apresentar a governance como um esquema
de superao daquele princpio ordenador do poder pblico na modernidade, constituindo a better regulation
um dos princpios funcionais das entidades pblicas
na contemporaneidade.
Um terceiro e ltimo tpico que no podemos deixar
de referir nesta breve reflexo prende-se com o carcter
inadaptado por vezes excessivo e por vezes deficitrio
que o controlo judicial vem manifestando em consequncia de todas estas transformaes e transmutaes que afectam a nossa organizao social. Concebido
como poder independente para julgar os litgios entre
os privados e tambm a conformidade jurdica dos actos do poder pblico, e mais tarde alargado aos litgios
emergentes de relaes jurdicas de direito pblico, cedo
deu mostras de insuficincias quanto capacidade de
cumprir com excelncia a misso que lhe fora confiada.
Olhando com alguma distncia, e sem esquecer o papel
fundamental que assume na pacificao das relaes sociais em geral, no podemos, contudo, deixar de apontar as debilidades que o poder judicial apresenta perante
os desafios deste sculo: i) falta de ductilidade relativamente s diferentes necessidades dos litgios em apreo,
em questes que no contendem necessariamente com
a realizao do direito, mas sim com a adequada realizao da justia (ex. falta de preparao dos magistrados para lidar com o carcter meditico dos processos, a
dificuldade na regulao adequada dos meios de prova,
a desadequao do sistema de garantias das partes no
processo); ii) excesso de especializao e a falta de razo
que perpassa em muitas decises, em que o tribunal se
preocupa em compreender a formao do grau alcolico
do vinho e no em analisar a razoabilidade da obrigao
de devoluo de uma ajuda comunitria, em entender

31.

uma tcnica cirrgica, em vez de avaliar do comportamento razovel do mdico, ou em atender aos clamores
e anseios de uma populao ou de um grupo representativo de interesses colectivos, em vez de se autoconter
perante uma deciso de execuo de uma poltica pblica; iii) injustificada manuteno de uma dualidade de
jurisdies perante a crescente descaracterizao do direito pblico enquanto ramo diferente do direito privado,
seja porque o direito administrativo perde especialidade
e especificidade (realidade que pode ser ilustrada com a
aproximao ao direito privado no domnio do contrato
de trabalho em funes pblicas, a anglosaxonizao
no domnio da contratao pblica e dos contratos pblicos, a europeizao em reas de direito econmico, como as subvenes, a regulao das profisses e dos
servios, e em novos ramos especiais, como a segurana alimentar ou autorizaes de introduo de bens no
mercado, e a evoluo para um common law / global
law em matria de contratos duradouros de investimento e em questes transnacionais, como o ambiente,
a energia e o clima), seja porque o direito fiscal, fruto
da globalizao, tende a transformar-se cada vez mais

num instrumento de regulao econmica, reclamando formas diversas de gesto da obrigao tributria (ex.
adopo de um sistema de compliance agreements e contratualizao de obrigaes tributrias) e de resoluo
de litgios entre a Administrao Tributria e os contribuintes (ex. transaces, acordos prvios). Debilidades
a que somamos a necessidade de recalibragem do papel
do Tribunal Constitucional atravs da reforma da respectiva lei de processo e funcionamento, de forma a
garantir que este se apresenta como um verdadeiro tribunal poltico onde o deve ser, ou seja, no julgamento
das questes que envolvem a determinao do mbito
das autonomias regionais e locais, e neutralizando eventuais mpetos activistas no domnio da activao de polticas pblicas a pretexto da fiscalizao abstracta da
constitucionalidade das normas.
So breves notas que no esgotam sequer o universo dos
tpicos que poderemos reconduzir ao mundo em mudana, mas esperamos possam corresponder ao que nos
foi pedido: avanar propostas e temas de reflexo sobre a
reforma do Estado em breves linhas.

.32

| artigos |
Alessandro Serpe*
METAETICA E PRATICA DEI VALORI
NELLA RIFLESSIONE DI ALF ROSS

In order to determine whether a proposition of value has


no-logical character, Alf Ross distinguishes and compares two types of speech acts, indicatives and directives. Differently from the directives, the indicatives do
concern real subject matter. Comparison presupposes
a rejection of metaphysical and aprioristic philosophy
symptomatic of illusionary objective aspirations and
consequently the adoption and the application of some
main lines of logical empiricism in terms of a moderate
objectivism.
A major aim of the present work is to describe and to
clarify certain common and dependent perspectives
between Rosss and Hares meta-ethical accounts as regards some tenets of language philosophy. In the light
of this, a more detailed analysis and use of the concepts of indicative-directive is presented in the first part
of the work. The emphasis in the discussion in the second section is placed on Rosss conceptually analytical framework of epistemology and moral philosophy.
In particular, I shall look at the concept of acceptance
of a directive as a constitutive act. This concept aims
on the one hand at marking a boundary between indicatives and directives and, on the other hand at better
capturing the unity between language philosophy and
the moral non-cognitivism. Correspondingly, in the last
part is shed light on Rosss non-cognitivism also referred as value nihilism within Scandinavian debate and
more specifically, it takes into account whether a theoretical value nihilism is so determinate that it can lead to a
practical indifferentism or moral relativism, or whether
it may have an action-guiding effect. In order to find tenable grounds for providing a more specification of the
topic, a closer examination on the concepts of equality
and democracy is given.

UNA INTRODUZIONE

A quindici anni dal capolavoro Om ret og retfrdighed. En


indfrelse i den analytiske retsfilosofi, nel 1968 veniva dato
alle stampe Directives and Norms. Sebbene gli studi di
cui esso si compone fossero stati, in continuazione e trascrizione dellempirismo logico, compiuti, per oltre un
ventennio1, Ross riscrive, acconciandolo ai suoi tempi,
la sua diffidenza verso filosofie metafisiche ed apriorismi.
1 Rileggere Ross programma di non agevole ricerca, quanto meno per le difficolt di tener conto delle diverse lingue
di scrittura dei suoi lavori e delle sue varie competenze su
diritto, morale, analisi linguistica. Segnalerei, come punto
davvio, che tra gli anni Venti e Trenta il Ross destrazione
neo-kantiana, veniva da Kelsen (cfr., A. Ross, Theorie der
Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf
Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen, Leipzig und
Wien, 1929). Nel decennio successivo, Ross compie uno sviluppo della filosofia di Hgerstrm (cfr., A. Ross, Kritik der
sogenannten praktischen Erkenntnis. Zugleich Prolegomena
zu einer Kritik der Rechtswissenschaft, Kopenhagen und
Leipzig, 1933; A. Ross, Virkelighed og Gyldighed i Retslren.
En kritik af den teoretiske Retsvidenskabs Grundbegreber,
Kbenhavn 1934). Decisivo, nelle riflessioni rossiane, sar,
tra gli anni Quaranta e gli anni Sessanta, lintima affinit
fondamentale con gli assunti dellemprisimo logico (si vedano, tra gli altri, A. Ross, On the illusion of Consciousness.
Do mental data (phenomena of consciousness) exist?, in:
Theoria, 1941, p. 171-202; A. Ross, On the logical nature of
propositions of value, in: Theoria, 1945, p. 172-210; A. Ross,
Towards a realistic Jurisprudence, A criticism of the dualism
in Law, Copenhagen 1946; A. Ross, Hvorfor Demokrati?,
Kbenhavn 1946 A. Ross, T-T, in: Festskrift til Henry
Ussing, Kbenhavn 1951, p. 468-484; A. Ross, Om ret
og retfrdighed. En indfrelse i den analytiske retsfilosofi,
Kbenhavn 1953). Il presente lavoro tiene conto, in particolare, di questo ultimo Ross.

33.

Il libro tiene in scena una filosofia, di matrice analitica.


Ross, muovendo dagli studi intorno a linguaggio, si apre
una via, nei modi pi vari, contro ogni metafisica od
ontologia, funzionarie, esse, duna non verit quanto a
valori. A partire dai suoi precedenti studi in epistemologia, il danese riscrive e oltrepassa, uno dei grandi maestri
della filosofia del linguaggio, loxoniense R. M. Hare2
che, in quegli anni, Cinquanta e Sessanta, si confrontava
con unetica tenuta, con tutte le cautele, entro il dominio della teoria del significato.

linguaggio descrittivo e linguaggio prescrittivo, le ragioni pi profonde dellanalisi del linguaggio. Gi Kant,
con profonda intuizione, aveva detto essere gli imperativi, inclusi nella classe degli enunciati pratici, n veri n
falsi: a priori, egli aveva detto, espressioni della ragion
pratica delluomo e conoscibili, come i valori in essi contenuti, per intuizione razionale3. Non di certo questa
tradizione che rivive nellanalitica di Ross, ma le radici,
kantiane, di una tale distinzione hanno valore e per Ross
e per Hare.

Se, come mi accingo a provare nella prima parte del


lavoro, non sono azzardate le parentele tra il Ross di
Directives and Norms e lo Hare di Language of Morals,
quanto ad una metaetica il cui ufficio fosse svolto, sulle
orme di assunti classici del pensiero neo-positivista a
muovere dal G.E. Moore dei Principia Ethica in virt
di un progressivo e poi compiuto, esautoramento delletica normativa, tuttavia ricorre in Ross, e ci decisivo,
una inquietudine tale da trincerarsi, ancora una volta,
nel nichilismo assiologico e ritrovare, in esso, la chiave
per la interpretazione, in filosofia, dei valori. La seconda
parte del lavoro, coniuga e congiunge, via filosofia analitica del linguaggio, le significative determinazioni di
epistemologia e filosofia morale quanto al tema dellaccettazione di una direttiva (morale) quale atto costitutivo. Lepistemologia , nella sua veduta, il campo in cui
si combatte la lotta contro la metafisica ed i suoi apriorismi, e ad essa, Ross affida lufficio di svelare la natura
non-logica delle proposizioni di valore.

Ai profili di analisi del linguaggio, indicativo e direttivo,


di questo nostro Ross, sottost una svolta decisiva quanto
alla classificazione degli enunciati linguistici. Partiamo
da ci.

Il siffatto tracciato di non-cognitivismo teorico che sottende allanalisi meta-etica dei giudizi di valore sar verificato, quanto ad eguaglianza e democrazia, sul piano
della esperienza di pratica dei valori. questo il tema
conclusivo del presente lavoro.

3 A. Ross, Direttive e Norme, Milano 1978, p. 47-48, traduzione italiana di A. Ross, Directives and Norms, London
1968.

1. ROSS, OLTRE DIRITTO E GIUSTIZIA

Il ponte con la filosofia del linguaggio di Hare viene


dalle prime pagine di Directives and Norms. Ross fermava, nella distinzione tra enunciazioni teoretiche ed
enunciazioni pratiche, riscritte, esse, nei modi di Hare,
2 Su questo significativo punto, e sui contatti con la scuola di Oxford, Hart ed Hare, sono da ripercorrere alcune
interessanti pagine della biografia di Alf Ross: J. Evald, Alf
Ross-et liv, Kbenhavn 2010, specialmente p. 309-315.

Scriveva, Ross, in Diritto e Giustizia, 1953, che ogni


enunciato linguistico, in quanto fenomeno linguistico,
fosse da differenziarsi dal suo significato. Considerato
che ogni enunciato, per parte sua, pu esibire lo stesso significato, Ross distingueva il signifcato in espressivo o sintomatico, e in rappresentativo o semantico.
Sulle orme della filosofia di Jrgen Jrgensen, diffusore
dellempirismo logico e della logica matematica nel milieu accademico danese, nel cui colto lavoro, Psykologi
paa biologisk Grundlag4 (Psicologia su fondamento
biologico), 1943, tent una riduzione della psicologia
a biologia e difese una prospettiva empiristica della logica, Ross specificava che ogni enunciato linguistico

4 J. Jrgensen, Psykologi paa biologisk Grundlag,


Kbenhavn, 1945. Sui rinvii di Ross a Jrgensen, cfr:
A: Ross, On the logical nature of propositions of value,
cit., p. 177; A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 136, 219.
Sullo Jrgensen di Sandhed, Virkelighed og Fysikkens
Metode, Kbenhavn 1956, e di A Treatise of Formal Logic,
Copenhagen-London, 1 ed., 1931, Ross aveva gi, primariamente, discusso nel suo Imperatives and Logic, in:
Theoria, 1941, p. 53-71, a proposito della possibilit di
una logica deontica (o delle direttive), delle significanze degli enunciati imperativi e del concetto di inferenza logica, questioni che il Ross configura e riscrive,
egli stesso, come dilemma di Jrgensen. Non costituiscono oggetto di indagine, nel presente lavoro, le analisi
rossiane del concetto di norma ed i suoi elementi, e gli
sviluppi di una logica deontica.

.34

presentasse un significato emotivo, fosse, ossia, sintomatico di qualcosa. Seguiamolo sul punto: lenunciazione, quale parte integrante di un sistema psico-fisico,
tutta nellesperienza emotivo-volitiva dellenunciante. Lenunciante per lo Jrgensen di Ross spinto,
nellatto di proferire il suo enunciato (comunicazione di
idee o manifestazione di emozioni) da una pulsione che
si f causa. Anche se, ancora Ross, alcuni enunciati esibiscono un signficato rapprensentativo, ossia, indicano
uno stato di cose, essi, non da meno, sono sintomatici
di una emozione o di una volizione. Da ci, seguiva la
distinzione tra enunciati che hanno insieme un significato espressivo e rappresentativo, le asserzioni, che possono
dirsi vere o false, e gli enunciati che hanno soltanto un
significato espressivo, tra essi, le esclamazioni, dotate di
esclusiva carica emozionale e le direttive, dotate, per parte loro, di una carica intenzionale tale da esercitare una
influenza sul comportamento altrui5.
Questa ricostruzione semantica degli enunciati linguistici serviva al Ross 1953, per qualcosa di pi: a descrivere il contenuto del diritto, quale fenomeno linguistico
composto di frasi imperative che ricorrono nelle norme giuridiche ed il cui contenuto logico consiste n in
asserzioni n in esclamazioni, piuttosto in direttive. E
non solo: Karl Olivecrona nel celeberrimo Law as Fact
1939, aveva assunto il diritto quale fenomeno che si origina da una intenzione sociale ed elaborato il concetto
di norma giuridica quale imperativo indipendente,
comando sprovvisto dellintenzione di un singolo individuo. Ross, nonostante fosse, e non solo in prima
approssimazione, in linea con lo svedese, nellimpianto del suo realismo psicologico e behaviourista, preferiva, a norme giuridiche quali imperativi indipendenti,
il lemma direttiva. Direttiva, a suo avviso, meglio
avrebbe accomodato lesigenza per cui il diritto fenomeno dei giudici e dei funzionari amministrativi.
Ancora: la distinzione tra enunciati che presentano, al
contempo, un significato espressivo e rappresentativo,
ed enunciati che presentano unicamente un significato
espressivo, asserzioni e direttive, confermava ecco lultima implicazione di Ross quanto a diritto la differenza tra proposizioni descrittive (asserzioni) della scienza

5 A. Ross, Diritto e Giustizia, Torino 1965, p. 8-9.


Traduzione italiana della versione in lingua inglese di
A. Ross, Law and Justice, London 1958 (titolo originale dellopera: Om ret og retfrdighed. En indfrelse i den
analytiske retsfilosofi, Kbenhavn 1953).

giuridica non estranee alla logica, e norme giuridiche,


direttive, estranee, per parte loro, alla stessa.
Ross 1968, avvertiva lurgenza di una revisione: gli enunciati linguistici non sono pi utilmente riducibili dir
direttamente o indirettamente, a significato emotivo,
dunque alle circostanze emotivo-volitive dellenunciante6. Il danese si allontana, quanto ad analisi del linguaggio, dalle soluzioni dal sapore squisitamente emotivista,
ossia: le inferenze induttive di natura psicologica, per
dirla con lui, possono riguardare, comunque, ogni
enunciato ma nulla dicono quanto alla semantica. Una
maturazione, quella di Ross che, entro un clima neo-positivistico, risente fortemente della lezione di Hare. Le
variazioni riguardo a composizione e significato del linguaggio, in Ross, impongono, come s mostrato, una
rimisurazione, di non smilza importanza, con ricadute,
si vedr, anche quanto a valori.
2. ROSS, DA HARE, OLTRE HARE

Da Hare. S visto, torno a dirlo, linadeguatezza e la


non (esclusiva) rispondenza della dimensione emotiva
del linguaggio e, dunque, lelaborazione di una analisi
che riconosca al fenomeno linguistico, quale discorso,
una duplice peculiarit, indicativo (descrittivo), direttivo (prescrittivo) , sullo sfondo, per Ross, il segno di
un cambiamento.
Ora posso venire al nostro tema: il linguaggio, quale sistema o fenomeno sociale, composto di regole accettate
da una comunit linguistica, cosa diversa dal discorso, quale uso concreto del linguaggio7, ed luogo di
produzione di suoni e/o caratteri. Il discorso si compone di atti linguistici concreti ed individuali emessi da
determinati soggetti in determinate circostanze, consistenti in una sequela di suoni, conformi alle regole
sintattiche del linguaggio, e possedenti un significato.
Gli atti linguistici che presentano tali caratteristiche
si dicono enunciati. Da qui, dalla struttura degli atti
linguistici, si disegna il nucleo delle analisi linguistiche: pragmatica, sintassi, semantica. Quella di Ross,
in un quadro di filosofia del linguaggio anglo-sassone e scandinava, con Carnap, Hare, Nowell-Smith,

6 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 136-137.


7 Ivi, p. 50.

35.

Austin, Malmberg, Phaln e non meno Jrgensen ed


Hedenius, analisi del significato. A riprova di ci,
Ross traccia una linea di demarcazione tra discorso indicativo (teoretico, potrebbe andare, ma gli sembra un
lemma non felice perch ha in s i tratti della filosofia
trascendentale; nemmeno descrittivo: esso, per parte sua, incompleto) e discorso direttivo (pratico e
prescrittivo non sono, a suo avviso, termini esaustivi
dal momento che egli per una parte tiene fuori i giudizi di valore, per unaltra, tiene dentro i consigli, le
raccomandazioni, le domande, tutti enunciati che non
equivalgono ad uno uso prescrittivo del linguaggio).
Il discorso indicativo, dunque, si compone di enunciati. Un enunciato del discorso indicativo , come scrive
Ross: una figura linguistica che esprime una proposizione
(un indicativo), cio lidea di un argomento come reale8.
Riflettiamo, entro questa definizione, sui termini idea,
argomento, e reale.
Idea: essa contenuto di significato, o meglio, contenuto astratto di significato, astratto perch ha a che
fare con largomento che, per parte sua, risiede nel
mondo delle percezioni di un determinato individuo.
Argomento: esso loggetto, il topic, che richiamato
alla mente, via idea. Reale: perch lenunciato sia proposizione (indicativo) necessario non solo che lidea
di un argomento venga pensato, ma che essa, lidea,
venga pensata come reale, ossia come effettivamente
esistente e sussistente9. Per questa ragione, lenunciato
non frase, perch mentre la frase esprime lidea di
un argomento e lo descrive, lenunciato esprime una
proposizione, ossia descrive lidea di un argomento
considerato come reale. La differenza tra frase ed enunciato quindi tra descrizione di un argomento e descrizione di uno stato di cose (largomento considerato
come reale). Da ci ne vene che un indicativo una
proposizione (non una frase) espressa da un enunciato
che contiene lidea di un argomento considerato come
reale. In altre parole, un indicativo una proposizione
che descrive uno stato di cose.
Ross, in queste pagine, sta, ancora una volta, mostrando
Hare. Hare 1953, nellinterrogarsi quanto alla distinzione tra asserzioni e comandi (o asserzioni ed imperativi),

coglie n nellargomento, ossia il fatto contenuto in due


enunciati, n nella forma grammaticale, la differenza
sostanziale. Si leggano, con Hare, i due enunciati: (A)
Tu stai per chiudere la porta, e (B) Chiudi la porta.
Largomento, il chiudere la porta, accoumuna entrambi gli enunciati; tuttavia, luso del (medesimo) argomento, quindi il significato che le forme grammaticali
comunicano, a decretare la differenza fra i due enunciati: il primo, dir Hare, un indicativo, laltro un
imperativo10.
Come ben noto, Hare, muovendo dalle nozioni di
argomento e di uso dellargomento, per sottolineare la
differenza tra indicativi ed imperativi, riformula i due
enunciati, (A) e (B), in ununica frase (C): Il tuo chiudere la porta nellimmediato futuro ed aggiunge, stante
il riferimento al medesimo argomento (il chiudere la
porta), qualcosa in pi in modo tale da restituire ad (A)
e (B) il loro significato originario:
A. Tu stai per chiudere la porta > (C) Il tuo chiudere
la porta nellimmediato futuro, prego;
B. Chiudi la porta > (C) Il tuo chiudere la porta
nellimmediato futuro, s.
Quel prego e quel s che si aggiungono alla fine delle
frasi (C) che riformulano, a loro volta, (A) e (B), costituiscono la parte neustica, che diversa nelle frasi, a
seconda che si tratti di un comando (s) o di una asserzione (prego); mentre la parte invariata, comune sia
alle riformulazioni di (A) e (B) da Hare indicata come
frastica. come se il proferente un enunciato, seguo
Hare, accennasse diversamente col capo per comunicare
il prego o il s a seconda della sua intenzione di asserire o comandare11.
Con questo Hare, Ross , s, primieramente, in filiazione diretta. Nel suo Directives and Norms, come s
visto, Ross considera lenunciato che esprime una proposizione, ossia lindicativo, contenuto di significato. La
differenza tra frase e proposizione, ci ha detto, non
nellargomento, ma nel modo con cui esso considerato, dunque, nella realt, e la nozione di realt , per parte
sua, una componente semantica non descrittiva.

8 Ivi, p. 60.

10 R.M. Hare, Il linguaggio della morale, Roma 1968, p.


18. Traduzione italiana di Language of Morals, London
1952.

9 Ibidem.

11 Ivi, p. 28-29.

.36

Da quell Hare, cos, in parte, Ross si divide. La realt


di Ross non l assentire col capo di Hare: la neustica, cos Hare, lelemento in comune ad indicativi ed
imperativi. In entrambi gli enunciati presente lidea
immancabile di accennare col capo, un gesto convenzionale che compiuto da chiunque voglia significare
seriamente ci che dice12. Non cos, per, Ross, per due
ragioni. La prima: considerare un argomento come reale, per Ross, decidere latteggiamento da adottare
nei confronti della proposizione, dunque accettarla o
rigettarla, come vera o come falsa. Latteggiamento nei
confronti di un enunciato significante , con Ross, un
atto interno, un giudizio, entro il sistema di opinioni valide del ricevente. In altre parole, laccettare o
il rigettare prefezionano la proposta contenuta nella
proposizione, previo confronto con un dato sistema di
credenze. Con la bella formula pensare parlare, il
danese considera la proposizione linguistica come lo
strumento che accende il pensiero, che permette larticolazione delle credenze, e che infine produce una
decisione. Per lHare di Ross, il cenno col capo e
in ci prende corpo la critica un atto non linguistico, un atto che si realizza verso un enunciato, ma non
partecipa del significato dellenunciato13.
La seconda ragione. Ross inchioda la differenza tra discorso indicativo e discorso direttivo a livello semantico
e ritiene essere fallace largomento per cui lenunciato
imperativo condivida il medesimo significato letterale
con un enunciato indicativo e che da esso si differenzi
esclusivamente dallangolo della funzione pragmatica
(il cenno del capo). Quale si chiedeva Ross allora,
la differenza tra lasserire ed il comandare, considerato che, sotto questo fallace profilo, la semantica di tali
enunciati identica? Non nel diverso cenno del capo,
e dunque nella funzione pragmatica, che discorso indicativo e direttivo trovano i loro luoghi di differenzazione ma a livello semantico. Una proposizione cos
Ross vera o falsa solo perch si proponga di affermare
ci che . Comandare significa esprimere ci che deve
essere, per quanto non lo sia14.

12 Ibidem.
13 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 64-68.
14 Ivi, p. 132. Cfr., anche, p. 128-131, 133.

2.1. DISCORSO INDICATIVO E DISCORSO DIRETTIVO.


EPISTEMOLOGIA VS. FILOSOFIA MORALE

Ross conserva la struttura del suo armamentario concettuale riguardo a discorso direttivo. Il discorso direttivo si compone, anchesso di enunciati. Un enunciato
del discorso direttivo , come scrive Ross: una figura
linguistica che esprime una direttiva, cio unidea dazione considerata come modello di comportamento15.
Attenzione: mutano, quanto ad enunciato direttivo, in
comparazione con enunciato indicativo, i temi dellargomento e della realt. Pur essendo gli indicativi e le
direttive contenuti di significato, nelle direttive il topic
non considerato come reale, effettivamente sussitente
ed esistente; ne segue che affinch lenunciato sia proposizione (direttiva) necessario che largomento verta
non su fatti, ma su un certo tipo di comportamento, su
azioni. Largomento dunque presentato come modello
di comportamento. Ed ancora: latteggiamento nei confronti di un indicativo, accettazione o rigetto, in base al
proprio sistema di credenze, non rilevante quanto ad
enunciati direttivi. La forza motivante, ci dice Ross, non
nellenunciazione stessa, ma nelle circostanze in cui la
direttiva viene pronunciata, circostanze che determineranno la tipologia di direttiva, consiglio, esortazione,
richiesta, regola giuridica. Le forme grammaticali che
ospitano le direttive si differenziano: modo imperativo,

15 Ivi, p. 87. Si noti che Ross 1953 aveva colto nelle direttive il cuore semantico e psicologico delle norme. A proposito della nota comparazione fra norma giuridica e regola
degli scacchi, Ross aveva sostenuto che le regole degli
scacchi fossero direttive perch semanticamente formulate come asserzioni che dicono di capacit e di potere e
guidano la condotta (ecco come si gioca) dei partecipanti;
al contempo esse, influenzando il comportamento altrui,
sono psicologicamente vincolanti. Cfr., A. Ross, Diritto
e Giustizia, cit., p. 15. In Direttive e norme, Ross non f
coincidere direttiva con norma: la prima, come si vedr
nel corso di queste mie pagine, fenomeno linguistico
tale da essere esaminato con gli strumenti della sintattica,
della semantica e della pragmatica; la seconda, la norma,
una direttiva che si trova in una relazione di corrispondenza a certi fatti sociali. Lesistenza della norma pu dunque
essere accertata attraverso la verifica della corrispondenza
del modello di comportamento espresso dalla norma con
determinati fatti empirici, il fatto dessere seguita dai conosciati ed il fatto, per i consociati, di sentirsi, ad essa,
vincolati. Cfr., A Ross, Direttive e Norme, cit., p. 139-170,
specialmente p. 140-146, 156.

37.

espressioni deontiche che contengono termini deontici


portatori di signifcato direttivo.
in questo quadro che Ross presenta una tavola di classificazioni che f capo alla distinzione tra direttive personali e direttive impersonali. Tralascio i molti dettagli,
pi o meno teoricamente significativi, quali essi si danno nella filosofia del linguaggio di Ross, e tengo fermo il
fil rouge del mio lavoro: analisi del linguaggio, non-cognitivismo, valori.
Accellero su questo punto, e provo a sintetizzare le dense pagine di Ross. Due i tipi di direttive, personali e
impersonali; le prime, quelle personali, possono essere
emanate nellinteresse di un parlante (definito), descrivono un modello di comportamento e sono rivolte ad
un destinatario (definito) perch questi conformi la sua
azione a tale modello. La forza motivante del ricevente risiede o nella sanzione, o nellautorit (del parlante),
o nella solidariet; a queste diverse fonti motivazionali
corrispondono altrettante diverse manifestazioni linguistiche, quali i comandi, gli inviti, le richieste, i suggerimenti, e cos via. Le direttive personali possono essere
emanate anche nellinteresse dellascoltatore: si pensi ai
consigli, alle esortazioni, alle raccomandazioni. La fonte
motivazionale, quanto a tali enunciati, nellinteresse
egoistico dellascoltatore e nel senso di autorevolezza riconosciuto al parlante.
Le direttive impersonali, e con ci facciamo un passo
avanti verso valori e giudizi di valore, possono essere
eteronome, i quasi-comandi, e la fonte della loro effettivit nel timore delle sanzioni verso una quasi-autorit, ossia unautorit impersonale, lo Stato (il diritto) o
la societ (le convenzioni). chiaro ravvedere, quanto
a queste direttive, linfluenza degli studi di Olivecrona,
ancora una volta, riguardo a imperativi indipendenti
e comandi.
Parimenti eteronome, sono le regole costitutive basate
su mutuo accordo, le regole dei giochi. Esse sono obbedite n per il timore n per rispetto verso unautorit
quale autorit? quella dei giocatori coinvolti? ma
volontariamente. Cionosonstante, ogni giocatore coinvolto si sente vincolato nei confronti degli altri giocatori che riconosce come autorit. Leteronomia delle
regole dei giochi si concilia con laltra fonte delleffettivit, lautonomia: laccettazione ed il riconoscimento di ogni giocatore, ed in ci le regole dei giochi si
differenziano dai quasi-comandi, esclusivamente

dipendente dalle regole che gli stessi partecipanti, e nessun altro al di fuori del gioco, hanno vicendevolmente e
comunemente accettato.
Infine, e siamo ad un punto, in questo lavoro decisivo:
le direttive autonome della morale. Esse, principi morali
autonomi e giudizi morali autonomi, sono indipendenti da ogni autorit, dunque, sono effettive dal punto di
vista della forza motivante, e si impongono n per timore n per rispetto verso unautorit, n, ancora, per
mutuo, eteronomo, accordo ma per approvazione ed
accettazione autonoma, critica e matura, dellindividuo. La moralit agevole convenire fenomeno
individuale, assunto che, proprio per la sua centralit
nel pensiero di Ross, pu essere letta, da pi dun lato,
senza che si smarrisca la dimensione noncognitivista
che la promuove. Anzitutto, dallangolo della accettazione. Vale riguardo a discorso direttivo quanto opera, in
termini di accettazione, nel discorso indicativo? Quale
accettazione?
Prima di rispondere a questa domanda, necessario un
passaggio, un ritorno ad alcuni luoghi significativi, in
continuit ed in confronto, del Ross anni Cinquanta e
Quaranta. Rivediamone alcuni snodi essenziali, quanto
a morale e a natura non-logica delle proposizioni di valore. Questa rivisitazione ci permetter, poi, di ragionare
intorno al concetto di accettazione, in riferimento sia al
discorso indicativo che al discorso direttivo.
2.1.1. SULLA MORALE. GLI ANNI CINQUANTA

In alcune pagine del Ross degli anni Cinquanta, quello di Diritto e Giustizia, diritto e moralit, entro una
teoria del significato di diritto valido disegnavano
gli spazi dei fenomeni normativi. Il diritto, per parte
sua scriveva Ross si compone di regole concernenti
luso della forza, esso fenomeno eteronomo, la cui
forza motivazionale, dal lato dei consociati, e quanto a
norme di condotta, tutta nel timore della sanzione.
Dal lato delle autorit istituzionali, giudici e pubblica
amministrazione, il diritto norme di competenza ed
esercizio della forza. A lato del diritto, ci aveva detto
Ross, si collocano altri fenomeni normativi, associazioni private, organizzazioni varie, diritto internazionale che, come il diritto, hanno carattere istituzionale
e producono regole ma che, diversamente dal diritto, non si fondano su sanzioni che consistono nella
forza fisica.

.38

La morale, per parte sua, anchessa fenomeno normativo, composto di regole di condotta, ma costituisce un fenomeno individuale. Non si danno ultime
parole nella morale per la stessa ragione per cui non si
danno ultime autorit. Le motivazioni, e con esse, le
approvazioni e le disapprovazioni, appartengono alla
sfera intima della coscienza individuale che agisce in
situazioni concrete. Come agevole vedere questo Ross
veniva, per le sue vie, a lato di Kelsen e di Olivecrona.
In termini pi vicini al suo realismo: il diritto e la morale, nonostante sono in una relazione di reciproca
cooperazione16 convergono. Il primo un fenomeno
sociale che, per il tramite di meccanismi di forza tende
alloggettivit ed volto al mantenimento della pace; la
morale, per parte sua, un fenomeno individuale che,
per il tramite della libert di coscienza tende alladattamento concreto ed espone, di continuo, gli uomini
a conflitti.
Questo lassunto fondamentale: ragionare, quanto a
morale, in termini di oggettiva razionalit, nello stesso
modo con cui si pu parlare di diritto, un frantendimento derivante da apriorismi metafisici che investono la filosofia morale, ma ancor prima lepistemologia.
E siamo al secondo punto.
2.1.2. SULLA NATURA NON-LOGICA
DELLE PROPOSIZIONI (DI VALORE).
GLI ANNI QUARANTA.

Lidea di una erronea interpretazione (metafisica) della


morale e della conoscenza hanno trovato nelle pagine di Ross, consistenti tracce e lezioni. Mi interessa
qui, piuttosto, mettere laccento sulla natura non-logica delle proposizioni di valore cui Ross veniva, non
a caso, a muovere dal, nei suoi anni, moderno empirisimo logico. E quanto, ancora, la sua configurazione
individuale del fenomeno morale si ritrovi irrinunciabilmente legata ad epistemologia. Si dir: lepistemologia , nella sua veduta, il campo in cui si combatte
la lotta contro la metafisica ed i suoi apriorismi, e ad
essa, Ross, affida lufficio di svelare la natura non-logica
delle proposizioni di valore.

16 A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., p. 61. Cfr., altres, ed


in particolare, p. 57-60, 62.

In infedele continuit con la Scuola di Uppsala, la


Scuola di Cambridge e lempirismo logico, Ross, anni
Quaranta, si era interrogato sulle relazioni tra epistemologia e filosofia morale. Era chiaro, fin da allora, il suo
intento. Status controversiae, per dirla con Ross, dimostrare la non oggettivit, quale apprendimento a priori
della ragione, tanto, ed anzitutto, nellepistemologia, e
nella filosofia morale. Lanalisi del concetto di obiettivit
si dipana in una serie di obiezioni che, in applicazione di
una filosofia scientifica che unaffected by any religio-metaphysical need, sees its aim in an analysis of the concepts
more or less uncritically adopted in the specialized sciences
from the colloquial language 17 provano nel mirino ci
sono, tra gli altri, neokantiani, fenomenologi ed intuizionisti che loggettivit: a) non pu significare conformit con la cosa da conoscere come essa realmente
o conformit con la cosa in s. Un tale approccio misconosce lesperienza sensoriale ed ascrive alla ragione
una validit a priori; b) non pu significare accordo
intersoggettivo. Un tale approccio misconosce, ancora
una volta, la dimensione sensoriale ed ascrive al pubblico accordo una validit generale; c) non pu significare
conformit della realt ad un contenuto di coscienza.
Un tale approccio riduce lesperienza conoscitiva ad analisi della coscienza.
Riflettiamo. I primi due approcci eccedono in apriorismi, forti o moderati; quanto al terzo: in esso stavano le ragioni, gli uffici che Ross ritrovava nella matrice
psicologica delle lezioni del Maestro Hgerstrm, lezioni che tornava a rappresentare ma che tuttavia non
assumeva essere pi propriamente sue. In particolare, la teoria dellemozione del Maestro di Uppsala a
sostegno della sua tesi del carattere non logico delle
proposizioni di valore. Per lHgerstrm di Ross: losservazione (diversamente dalla immaginazione) ha la
caratteristica di essere una coscienza della realt di un
oggetto ( ) se una osservazione dunque contiene sempre
una coscienza della realt delloggetto, essa deve essere anche in grado di essere associata ad altre cose appartenenti al nostro mondo della realt nello spazio e nel tempo.
Perch insieme con queste altre cose essa sia reale18. Per
17 A. Ross, On the logical nature of propositions of value,
cit., p. 173. Riguardo alle implicazioni degli assunti duna
filosofia empiristica ed anti-metafisica, realista, sui concetti di giustizia, validit, scienza giuridica, fonti del diritto, cfr. A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., p. 62-71, 98-102.
18 Ivi, pp. 186-187. Traduzione dellautore (TdA).

39.

Ross, lidea hgerstrmiana, autorevole, di riferimento


alla realt in termini di contenuto di coscienza, avrebbe
condotto unicamente in direzione psicologica; tuttavia, da una prospettiva epistemologica, sottolineava il
danese, la realt non qualcosa di direttamente sperimentato, ma il risultato di una progressiva eliminazione di elementi soggettivi, incapaci, a suo dire, di
superare il test della intersoggettivit. Insomma, lo
psicologismo, che Hgerstrm applica, parimenti, alla
conoscenza morale, per cui il contenuto di coscienza
presente in un sentimento, nonostante sia privo, per
s, di una dimensione spazio-temporale di riferimento
pu, ciononostante, concepirsi come reale perch sperimentato dallindividuo, organismo psico-fisico, non
convince Ross.
Di contro Ross. Nellanalisi logica le cose esterne
non sono n cose elementari, n direttamente date.
Quando io dico ad esempio di vedere un albero verde
scriveva ci che direttamente dato non sono lesistenza
di un albero ed un ego che lo osserva. Questo meramente una sezione di qualit, colori, luci e percezioni
di sfumature, altre qualit sensoriali ed un numero di
sensazioni fisiche19. Lapriorismo, e con esso lintuizionismo, da un lato, e lo psicologismo, dallaltro, restavano, dunque, dissolti. Serve di pi, qualcosa di pi,
a Ross, perch si possa supporre che esista qualcosa,
e che questo qualcosa non resti una mera ipotesi.
Sulle orme dellempirismo logico di Rudolf Carnap20,
Ross veniva ad una oggettivit costituita per il tramite
di procedure di verificazione di una teoria. Leggiamo
Ross: le proposizioni circa le cose esterne () possono
essere logicamente ridotte (attraverso definizioni duso) ad
asserzioni circa sensazioni elementari in relazioni regolate
dalla legge21. Una asserzione riguardo lesistenza di una
19 Ivi, p. 192 (TdA).
20 specialmente al verificazionismo del Carnap di Der
logische Aufbau der Welt che Ross f capo, ed in particolare allassunto per cui possibile concepire i valori in
termini di esperienze di valore tanto quanto possibile
concepire le cose fisiche in termini di esperienze di precezione. ll programma anti-metafisico di filosofia dei valori
di Carnap, suggerisce, a Ross, comegli scrive: a more moderate view of the possibility of an apprehension of values.
A. Ross, On the logical nature of propositions of value, cit.,
p. 176.
21 Ivi, p. 193 (TdA).

cosa, ancora Ross, pu essere logicamente rimpiazzata


da un numero di asserzioni elementari che esprimono
le condizioni regolate dalle leggi (della fisica) a cui un
numero di percezioni f riferimento. In altre parole,
lesistenza di una cosa determinabile dalla combinazione di teoria della percezione e fisica elementare tale
che la percezione di ogni cosa in relazione con la posizione del corpo di ognuno, per cui, ancora, con Ross:
lipotesi di una cosa individuale parte integrante di
una ipotesi onnicomprensiva di connessioni spazio-temporali in cui tutte le cose, incluso il proprio corpo sono
posizionate22.
Ne esce da queste riflessioni, un concetto moderato di
oggettivit in epistemologia. Loggettivit (che per Ross
sinonimo di verit) di una determinata cosa relativamente costante, proprio perch essa dipende e dice della
teoria, continuamente verificata, che postula la esistenza
di quella determinata cosa. La teoria potr essere falsificata laddova la cosa si badi bene: tutte le cose sono in
movimento e soggetto a cambiamento considerata
come meramente soggettiva, o ancor pi, immaginaria,
illusoria. Dunque, per Ross, la misura della oggettivit
relativa alle procedure di verificazione disponibili, e per
tanto non assoluta23.

22 Ibidem (TdA).
23 Gi negli anni Trenta Ross si era ritrovato a riflettere
su questioni meta-etiche, ed in particolare quanto a diritto e sistema giuridico, sulla possibilit per le norme
(giuridiche) di esprimere proposizioni. Le norme, aveva
scritto Ross a proposito e contro lo Sllen kelseniano,
non esprimono alto che atteggiamenti e sentimenti del
parlante. Cfr., A. Ross, Den rene Retslres 25-aars jubileum, in: Tidsskrift for Rettsvidenskap, 1936, p. 304331, specialmente, p. 313-315. Cfr., anche, la traduzione a
cura di Henrik Palmer Olsen, The 25th Anniversary of the
Pure Theory of Law, in: Oxford Journal of Legal Studies,
2011, p. 243-272. Cfr., altres, specialmente quanto a
Kelsen, a partire dalla ricostruzione delle diverse funzioni e dei diversi significati del termine inglese validity
in comparazione con i tedeschi gltig e geltend, e dei
danesi gyldig e gldende, le pagine di critica dedicata
al quasi-positivismo del filosofo e giurista austriaco. A.
Ross, Validity and the conflict between Legal Positivism
and Natural Law, in: Revista Jurdica de Buenos Aires,
4/1961, p. 71-87.

.40

2.2. DISCORSO INDICATIVO E DISCORSO


DIRETTIVO. QUALE ACCETTAZIONE?

Ripartiamo dal Ross degli anni successivi, quello che


avevamo lasciato, di Direttive e Norme, quanto ad analisi linguistica e filosofia morale. Questo Ross, ben si
inteso, ricalca i risultati dei suoi studi anni Quaranta, su
oggettivit e valori. Raccolgo un passaggio significativo
che rappresenta un punto di convergenza tra epistemologia, analisi del linguaggio e valori, tra il Ross 1946 ed
il Ross 1968: l obiettivit della conoscenza consiste nel
fatto che la verit o falsit di una proposizione dipende da
ci che essa dice e non dallatteggiamento che qualcuno pu
assumere nei suoi confronti. La possibilit di questa obiettivit dipende dallesistenza di procedure per controllare la
verit della proposizione, indipendenti dalle particolarit
soggettive degli individui24.
Quali le ricadute epistemologiche nellanalisi del linguaggio indicativo e direttivo, accettazione e valori? Le
seguenti:
a. Come Ross scriveva: entrambe [una proposizione e
una direttiva] descrivono un argomento (nel caso di
una direttiva, unidea di azione) che la proposizione
considera reale (cos ) e la direttiva presenta come
un modello di comportamento (cos deve essere).
Dire che unenunciazione vera precisamente accettare che cos . Pertanto solo le proposizioni possono essere vere25. Allora: alla differenza semantica
corrisponde una differenza sul piano dellaccettazione. Laccettazione di una proposizione indicativa, per Ross, di natura dichiarativa, ossia il
riconoscimento del valore di verit (oggettivit)
della medesima. Sia ben inteso che laccettazione,
nei termini di verit, entro i grandi quadri della sua
epistemologia dai segni oggettivamente moderati, non assoluta, ma relativa e riesaminabile. Nel
discorso direttivo, il cui esito non , propriamente, legato ad un riconoscimento della propriet di
verit intrinseche alle proposizioni, laccettazione,
che atto di volont, si atteggia diversamente. In
alcune di esse, nelle direttive personali, ossia quelle emanate nellinteresse del parlante, quelle basate
sullautorit, e sulla solidariet, ma anche, riguardo
alle direttive impersonali, ai quasi-comandi e alle

24 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 120.


25 Ivi, p. 168.

regole costitutive basate sul mutuo accordo, laccettazione dipendente dal contesto che, in modi
diversi, inficia la piena determinazione del volere26.
Ed ecco la forbice tra direttive personali ed impersonali, e tra quelle impersonali, le direttive autonome, ossia i principi e i giudizi morali: esse sono
dentro, pienamente, alla scala delluomo, sono prescritte esclusivamente dallindividuo, ed accettate
costitutivamente dallindividuo medesimo.
Concludendo sul punto: lassunto per cui laccettazione dei giudizi morali costitutiva garantito dalla sua prospettiva epistemologica secondo la quale
bene riannotarlo oggettivo, moderatamente
oggettivo, solo ci che, sottoposto al test procedurale dellintersoggettivit, resiste agli elementi soggettivi. La morale, per Ross, s visto anche questo,
fenomeno individuale, non tende a darsi n pu
darsi una forma razionale, per cui nessuna procedura razionalmente formale pu garantire la conoscenza morale. Se quanto a proposizioni indicative
Ross si apre, con cautela, ad una qualche moderata oggettivit, lo stesso non vale, assolutamente
non vale, per i giudizi di valori, per la stessa ragione
per cui, non possono oggettivamente conoscersi
i valori.
Laccettazione personale (del non-cognitivista) quanto a
direttive morali, sebbene dissolva ipotesi di fondamenti
morali assoluti, non si tiene tuttavia indenne dallesercizio del ragionamento morale. Il ragionamento morale
la via che segue laccettazione per giungere alla decisione; accettare cos Ross significa scegliere, con un
atto di volont, maturo e responsabile, valori o principi
26 Non vado a fondo del noto ed interessante contributo
di Ross quanto a norme giuridiche, quali norme sociali
che, nella sua veduta, alla guisa dei quasi-comandi, traggono la loro forza motivante, e dunque vincolante, in
un atteggiamento di obbedienza a cui gli individui sono
stati educati nei confronti di unautorit, eteronoma,
percepita come spersonalizzata. Su questo significativo
punto sono da ripercorre le pagine di Ross in Diritto e
Giustizia, cit., p. 13-19, 34-38, 50-57. Per un approfondimento della questione, si confronti la prospettiva del riconoscimento di Ross, con quella che H.L.A. Hart assume
essere divergente: H.L.A. Hart, Scandinavian Realism, in:
The Cambridge Law Journal, 1959, p. 233-240; A. Ross,
Reviews: The Concept of Law. By H.L.A. Hart. Oxford:
Clarendon Press, 1961 in: Yale Law Journal, 71/1962, p.
1185-1190.

41.

che, per parte loro, possono comporsi in un ordine gerarchico e costitutire le premesse di un ragionamento27.
Nel dire questo, Ross non intende che le premesse scelte
debbano conformarsi a modelli o ad ideali che si ritrovino nella ragione umana, nella natura umana o che siano
il prodotto di calcoli razionali. Gi il Ross 1953 aveva, in
molti luoghi, segnalato significativamente, nelle analisi
allidea di giustizia, che non ci fosse altra conoscenza che
quella empirica, per cui i principi generali di giustizia
ed i calcoli razionali di piacere, teorie giusnaturalistiche
e teorie utilitaristiche, fossero, parimenti, da mettersi al
bando. Per le dottrine del diritto naturale i principi-postulati trovano il fondamento nella natura umana, sono
da essa deducibili, e costituiscono le premesse (assolute)
di un ragionamento morale; parimenti, il pensiero utilitarista, da Locke a Bentham, il cui intento era stato
quello di spazzare via le idee assolute ed a priori di giustizia, di giusnaturalistica memoria, coglie dallesperienza di felicit e di infelicit degli individui, un principio
razionale guida delle azioni, il principio di utilit, e lo
pone a fondamento del ragionamento morale. La ragione, , dunque, per Ross, la stessa: giusnaturalisti ed
utilitaristi pongono un postulato a premessa (assoluta)
del loro ragionamento, ma, come ogni postulato etico,
esso metafisico, perch conoscibile per il tramite della
intuizione, e non per le vie della ragione28.
Una breve annotazione, a chiusura del paragrafo. Viene
da s che, anche se il Ross 1953 e il Ross 1968 ebbero, quanto ad utilitarismo, la formulazione originale
dellutilitarismo di Bentham a proprio interolcutore, si
sarebbero, di certo, tenuti stretti la autentica esigenza
non-cognitivista anche quanto alle successive versioni
di utilitarismo. Il ponte con Hare viene naturale. Il Ross
1968, s visto, una volta spogliatosi del suo emotivismo, aveva riesplorato dal lato della filosofia del linguaggio, nelle sue prime e peculiari intuizioni, in continuit
e discontinuit, le analisi linguistiche di Language of
Morals. Laltro Hare, successivo, quello che, muovendo da premesse di meta-etica non cognitiviste sarebbe
giunto, in linea con le nuove esigenze di etica sostantiva
diffuse a partire della met secolo scorso, a dire di argomentazione razionale in etica, per Ross, non avrebbe
colto nel segno.

27 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 126.


28 A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., pp. 273-279, ed in
particolare p. 276.

cosa nota che Moral Thinking 1981, e ancor prima,


Freedom and Reason 1963, raccolgono, in rinnovata dignit della dimensione sostanziale delletica ed oltre gli
abiti del naturalismo e dellemotivismo, i segni di unalternativa. Hare si tenne con la teoria meta-etica sulla
natura dei giudizi morali nei recinti del non-cognitivismo, ma successivamente elabor una sofisticata teoria
normativa di matrice utilitarista. Il suo fu un utilitarismo rivisitato che, a partire dal criterio di massimizzazione delle soddisfazione delle preferenze, armonizzava
inutizionismo e kantismo. In breve, nella sua veduta,
il pensiero morale si dispiega in due livelli, un primo,
intuitivo, in cui lagente morale, addestrato dalla educazione ricevuta, ricorre a principi prima facie semplici
e generali; un secondo livello, quello critico, in cui il
pensiero morale seleziona i principi prima facie, risolve i conflitti tra di essi, e formula, con la imparzialit
ed il potere di conoscenza tipici di un arcangelo, un
principio morale universale (riguardo ad una situazione
determinata) secondo cui ci che lagente disposto a
fare in una determinata situazione dovr essere disposto a fare per ogni altra situazione, ad essa, simile. Non
vado oltre: mi basta dire che lutilitarismo dellatto, nella
versione prescrittivista di Hare, non avrebbe sradicato
una pesante assunto di Ross. Larcangelo un osservatore ideale, un chiaroveggente29 che ci dice Hare
una volta giunto al termine della sua riflessione (critica)
dar risposta uguale a qualsiasi domanda sulla quale sia
possibile ragionare. chiaro che larcangelo seguir il
principio universale ed universalizzabile che tiene conto dellutilitarismo dellatto. Insomma, la versione sofisticata dellutilitarismo critico di Hare conferma alla
radice, anche se arricchisce, il benthamiano principio
dellutilitarismo quale calcolo razionale (ed universale) tra piaceri, e fondamento ultimo del ragionamento
morale.
Ross 1953 aveva scritto, a proposito del principio (universale) di massimizzazione: Lassunto utilitaristico un
enorme distorsione razionalistica della vita spirituale30.
Da non-cognitivista in filosofia morale, Ross, pur rappresentando la possibilit che diversi valori concorrano
in un ordine gerarchico a comporre le premesse di un
ragionamento morale, non pu accettare la possibilit
29 R.M.Hare, Il pensiero morale. Livelli, metodi, scopi,
Bologna, 1989, p. 77. Traduzione italiana di R.M. Hare,
Moral Thinking, New York, Oxford, 1981.
30 A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., p. 276-277.

.42

3. DIREZIONE PRATICA DEL DISCORSO DIRETTIVO.

Le pagine di Ross 1968, quelle dedicate al discorso direttivo e ai giudizi di valore, hanno un modo dessere, un
metodo, il cui esito , come s visto, distinguere fondamento (ultimo) della morale da forma del ragionamento morale. Mentre il fondamento della morale tutto
nel dominio della scelta, atto costitutivo, e sfugge ad
ogni tentativo di analisi razionale in virt della incommensurabilit di bisogni, considerazioni e motivazioni,
il ragionamento morale, quale struttura, possibile solo
nei termini di organizzazione di premesse, svuotate, tuttavia, di oggettivit. Non c spazio nelle proposizioni di
valore, per loggettivit, nemeno per una moderata oggettivit, proprio a ragione dellaccettazione costitutiva.

di una unica corretta conclusione del ragionamento.


una diversa geometria della razionalit pratica a costituire lo statuto proprio, entro i difficili canoni del
non-cognitivismo, del modello di Ross. In caso di disaccordo quanto alla fondatezza normativa di un corso dazione, un utilitarista sosterrebbe che solo gli argomenti
universalmente consequenzialisti sono rilevanti nella discussione e necessari ai fini della soluzione; un realista
non-cognitivista la Ross, sosterrebbe che, una volta
verificata la in/esistenza dei fatti, e la in/correttezza logica del ragionamento, nullaltro ci sarebbe da discutere
e che la soluzione al disaccordo quanto alla giustezza
dellazione sarebbe da affidarsi ad altri uffici di forza,
ad esempio, quelli degli argomenti, quelli del potere,
quelli economici31.
Che il non-cognitivismo in filosofia morale riguardo alla
scelta di direttive morali e alla risoluzione dei conflitti
morali, abbia significato, per Ross, accettazione costitutivamente individuale , propriamente, corretto. Che a
partire da questo assunto teorico, si vada in direzione
diversa, verso una pratica di indifferentismo o di nichilismo dei valori, , significativamente, un cosa che si vedr
nel prossimo, ed ultimo, paragrafo.
31 Faccio credito ad una idea di Svein Eng contenuta nel
suo Rettsfilosofi, Oslo, 2007, p. 437.

Se si confrontano le professioni di filosofia morale e valori, degli anni Quaranta e di quelle degli anni Cinquanta
e Sessanta, si direbbe che c una coerente continuit di
vedute. Il Ross 1946, per le vie della epistemologia, era
giunto a dire della natura non logica delle proposizioni
di valore. Il Ross 1953, in molti luoghi dedicati al concetto di diritto valido, diritto e moralit, allidea di giustizia, e non da meno ai rapporti tra scienza e politica, non
aveva nascosto le sue inquietudini quanto a conoscenza
oggettiva ed etica oggettiva. Veniva da s che dottrine
di diritto nautrale, kantismo ed utilitarismo ne fossero
travolte. Negli anni Sessanta, Ross d una spinta sistematica alla sua filosofia del linguaggio ed ampliando, nei
profili semantici, la nozione di enunciato, realizza, con
gli strumenti della filosofia analitica una sintesi profonda tra teoria del discorso e meta-etica non cognitivista.
Il perpetuo circolo in cui la sua filosofia morale e giuridica sembra riavvolgersi quello del nichilismo teorico,
una infelice espressione, egli stesso aveva detto, coniata
da alcuni esponenti della scuola di Uppsala32. Infelice
espressione, certo, perch aveva da troppo paventato lidea che ad esso, a quello teorico, avesse corrisposto un
nichilismo pratico.
Siamo allultimo punto. Si dovrebbe soggiungere che
linfelicit del perpetuo circolo c, non potrebbe non
esserci, e che fosse viziato da pratiche effettive di rigetto
di chicchessia valore morale o principio?
Dalle pagine di Ross non mai trapelata una idea di
scienza rinchiusa nella pace della ricerca. Piuttosto il
32 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 124.

43.

punto se il quieto nichilismo teorico dei valori sia rimasto chiuso nella scienza e sia stato, come molti critici spietati del realismo scandinavo hanno sostenuto, la
pi profonda sorgente da cui nascono pratiche di nichilismo33. Significative, su questo punto, sono, tra le altre, le critiche di Ross alle erronee interpretazioni duna
equazione tra nichilismo dei valori e nichilismo pratico
professate, negli anni Quaranta, dal sociologo danese
Theodor Geiger, e negli anni Sessanta, dal giurista norvegese Frede Castberg34.
In queste ultime note, prendo ad esempio le sue analisi di eguaglianza e democrazia e mi soffermo su come
esse si atteggiano e si distendono nei modi propri del
non-cognitivismo teorico, e poi, pratico.
Su eguaglianza. Le varianti di metafisica morale ci aveva detto il Ross 1953 essere diritto naturale, utilitarismo
33 Si noti. Non fu di certo soltanto Ross a scegliere una
trincea da cui combattere queste atroci critiche. Ross lo
aveva avvertito bene: allora che si sarebbe provato a difendere, ricordava che luso del termine nichilismo valutativo e le dispute legate alluso, avevano provenienze altre.
In particolare, il dibattito, giornalistico ed accademico,
sera incendiato, diversi anni prima, intorno alle tesi epistemologiche che il maestro Hgerstrm, filosofo della
morale ed appossionato attivista in politica, aveva elaborato a sostegno del suo non-cognitivismo. In questa sede
baster ricordare che il supposto nichilismo assiologico
professato alla Scuola di Uppsala, onde si gener, si disse
avere, nei pericolosi anni tra e durante le guerre, soffiato,
come vento, sul fuoco del relativismo morale ed incrementato, dietro la parvenza, pretenziosa, di una imparziale filosofia, lerosione delle condizioni della democrazia.
34 T. Geiger, Debat med Uppsala om Moral og Ret, Lund
1946, p. 1-247; A. Ross, Sociolog som Retsfilosof, in: Juristen,
1946, p. 259-269; A Ross, Review of Frede Castberg: freedom of Speech in the West. Oslo-London 1960, in: Nordisk
Tidsskrift for Rettsvitensakp, 1960, p. 224-228. A Geiger,
Ross rimproverava un fraintendimento dei contenuti della filosofia di Uppsala, quanto a proposizioni di valore
e termini di valore, tale da aver ingenerato la perniciosa
distorsione tra dimensione teorica e dimensione pratica
di nichilismo. A Castberg, esponente di un idealismo
normativista, Ross aveva deplorato la convinzione per cui
una filosofia sociale realista fondata sul non-cognitivismo avrebbe, e di fatto, agli occhi del norvegese, aveva,
implicato laccettazione di qualsivoglia valutazione morale purch sorretta dai desideri della maggioranza.

e benessere sociale si rincorrono nellaffannata ricerca di un principio assoluto dazione. Una fallacia, si era
risposto dal suo angolo non-cognitivista, fondata sulla
incommensurabilit dei bisogni e la reciproca disarmonia degli interessi35. Lideale di giustizia, nelle professioni
di diritto naturale quale criterio identificativo del diritto positivo, e declinato in virt onnicomprensiva, manifestazione del bene divino, natura umana, non dice
nulla quanto allesigenza di giustizia. Ross non si rassegna alla banalit della carica emotiva dellideale di eguaglianza, suum cuique tribuere: leguaglianza per Ross,
propriamente esigenza di eguaglianza distributiva36,
distribuzione concreta di vantaggi fra singoli individui
nel riconoscimento delle differenze. Leguaglianza, non
senza un evidente memoria non-cognitivista, per Ross
provo a mettere insieme alcune declinazioni formale in quanto il trattamento eguale si perfeziona con
la conformit, dal punto di vista procedurale, ad una
regola generale; relativa, in quanto essa esigenza che
gli eguali siano trattati in modo eguale; e razionale, in
quanto il trattamento deve essere predeterminato da criteri fissati dalle norme. Da queste premesse Ross, com
noto, dipana una serie di formulazioni, ispirate a diversi
parametri, non contenutistico-valorativi, di eguaglianza:
a ciascuno secondo il merito; a ciascuno secondo il lavoro; a ciascuno secondo il bisogno; a ciascuno secondo
la capacit; a ciascuno secondo il rango e la condizione37. Ross mette alla prova e collauda i criteri di eguaglianza secondo la loro rispondenza agli assunti del suo
nichilismo assiologico, li depura dogni istanza valorativa e rende ragione ad una idea formale di giustizia, di
contro ad una fanticamente emotiva idea materiale di
giustizia38.
Su democrazia. Sempre negli anni Quaranta, il Ross del
Hvorfor Demokrati? aveva segnato, in esemplare difesa
della democrazia, dun modo di intendere la democrazia, il socialismo democratico, quello che mi pare essere
il luogo pi esplicativo, come pochi, del nesso di distinzione tra nichilismo teorico e nichilismo pratico. Per il
35 A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., p. 279.
36 Ivi, p. 253.
37 Ivi, p. 254-256.
38 Su eguaglianza, cfr. A. Ross, Hvorfor Demokrati?,
Kbenhavn 1946. p. 142; A. Ross, Why Democracy?,
Cambridge 1952, in particolare, pp. 131-136

.44

mio speciale tema, ho solo premura di sottolineare alcuni punti, anche quanto a democrazia, che mi paiono utili per dar conforto al filo rosso di queste pagine:
democrazia e nichilismo teorico; e poi, democrazia e
nichilismo pratico.
Comincio, ricordando le pagine del Hvorfor Demokrati?,
con democrazia e nichilismo teorico. Come per eguaglianza, anche democrazia sperimenta, per il tramite
degli strumenti della filosofia analitica, la via del non-cognitivismo. Larco che, nelle pagine di Ross, ricongiunge democrazia a non-cognitivismo ha la sua chiave nella
non determinazione di alcun criterio che segni un percorso privilegiato verso la verit, piuttosto nella esposizione di concettualit correnti, democrazia, e dentro
dessa libert, a verificazione analitica. La rossiana equazione di democrazia e libert ha tutto il suo campo nella complessa interrogazione, eseguita con gli strumenti
della definizione duso, riguardo al come e non al cosa.
Dunque, democrazia in senso formale, democrazia in
senso contenutistico, e da esse, democrazia in senso politico e democrazia in senso economico39.
Ci che lesercizio di democrazia affida al non cognitivismo nellufficio dello studioso, di sgombrare il campo
da forme di ragionamento in termini semi-mistici ed allegorici, indagare i fatti reali che giacciono dietro le idee
di democrazia, e ragionare in termini di effettivit. Ross
d un senso preciso ed univoco allattivit della scienza,
pocedere per chiarificazioni e non invocare la sua autorit per persuadere riguardo alla correttezza delle condizioni e alla giustezza degli atteggiamenti di individui ed
istituzioni. La democrazia, nel suo nucleo irriducibile,
uno strumento, una forma di governo, un metodo politico, un procedere che dispone lazione di chi ne prende
parte, individui e politici40. Viene da ci il senso pi
profondo che da riconoscere al suo nichilismo teorico
quanto a democrazia.
Lelaborazione di concettualit di valore, eguaglianza e
democrazia, isolate da presunte qualit non empiriche
e non rivelate da una conoscenza a priori, non costituiscono la prova perentoria delleffettiva pratica dei
valori. Molti e significativi sono i luoghi che raccolgono questa suggestione. Si legga, tra le pagine pi vive:

sciocca lobiezione secondo cui negare riconoscimento


scientifico ai valori, voglia significare sbarrarsi la strada
che conduce al Bene e al Male e pascolare in una indifferente passivit41. E poi, un monito, in un altro bel passaggio: il filosofo non cognitivista ( ) considera la propria
morale come un atteggiamento personale, come un impegno personale cui vuole tenere fede con la propria personalit e la propria vita, e non come una conoscenza
impersonale e obbiettiva42. Per quanto sia sicuramente
irrazionale sottoporre gli atteggiamenti morali, immediati e non qualificati, a giustificazione ed argomentazione, per quanto la voce del mio cuore Ross, in ci,
protestava le ragioni di Kant43 - non sia altro che un
atteggiamento dogmatico foraggiato dal pregiudizio,
possibile che un punto di vista, entro la scala delluomo, pur restando un punto di vista, possa, non solo
cositituire la radice profonda di un personale impegno
di vita, ma essere condiviso da pi parti44.
A riprova, dunque, che laccettazione costitutiva di direttive morali non fosse assunta a giustificare esiti di
indifferentismo o di relativismo assiologico, Ross, in
consistenti pagine e lezioni, tornava a rappresentare
la sua professione pratica di valori. Sono le pagine in
cui Ross, mostra che il paventato circolo di nichilismo
assiologico e pratico non c, sono le pagine che egli
dedica, in particolare, come s visto, ad eguaglianza
e democrazia.
In chiusura, baster, non pi che qualche piccola, e non
esaustiva, annotazione. Democrazia vi scrive Ross
metodo, certo, ma anche compromesso; procedura,
criterio formale, principio di maggioranza, ma anche,
implicitamente, valore condiviso, compromesso, in una
sorta despansione assiologica, campo e luogo parafraso di tolleranza, rispetto per gli altri, volont di dare e
ricevere, cura per la pace e per la comprensione, piuttosto
che la soggezione e la guerra, insieme ad una credenza in
una qualche umanit comune, che unisca e che sia pi forte

41 A. Ross, Hvorfor Demokrati?, Kbenhavn 1946. Cfr. A.


Ross, Why Democracy?, Cambridge 1952 (TdA).
42 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 124.

39 A. Ross, Hvorfor Demokrati?, cit. p. 95-99.

43 A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., p. 348.

40 Ivi, p. 99.

44 Ivi, p. 94 (TdA).

45.

del particolare che divide45. Democrazia , ai suoi occhi,


nei suoi difficili anni post-bellici di rottura con comunismo, socialismo, dittature, autocrazie, capitalismo privato, costante esercizio di libert, , essa, dichiaratamente,
social-democrazia46. Nellesercizio del suo ufficio critico,
Ross svela gli inganni di democrazia economica, e democrazia culturale, la prima non altro che amministrazione centralizzata della produzione, e non equa s
visto qualche pagina fa a proposito di eguaglianza distribuzione dei benefici47, e di democrazia culturale, la
seconda della cultura. Democrazia questa la certezza
suprema riconosciuta e valorativamente condivisa per
usare una bella parola di Ross, forma di vita48.
Si intravedono profili, interessantissimi, di pratica dei
punti di vista. I profili o momenti pratici dellimpegno, personale, di Ross, volto alla effettiva promozione
di valori, nella politica e nel diritto, affermazione esplicita, ed implicita, che ha diretto questo mio lavoro49.

45 A. Ross, Why Democracy?, cit., pp. 117-118 (TdA).


46 Ivi, pp. v-vi. Fitte sono le pagine che Ross dedica, nel
suo corso di vita, da studioso e da attivista politico, al
suo programma di pratica assiologica, il socialismo-democratico, e che si offrono come guida al mio presente
lavoro. Segnalo, come punti davvio, Socialismen och demokratien, in: Tiden 7, 1947, p.p. 392-404; Kommunismen
og Demokratiet, Kbenhavn, 1945; Demokrati og
Universitetsstyre, in: Berlingske Aftenavis kronik, 8.
Januar 1971; Credo, in: Berlingske Aftens kronik, 21. June
1974; non da meno, come risulta da queste mie pagine,
il suo pi celebre Hvorfor Demokrati?, cit,. ed ancora, a
testimonianza del suo impegno pratico in compimento
di una democrazia nordica, la raccolta di lavori editi assieme al danese Hal Koch, teologo e storico della Chiesa,
Nordisk Demokrati, Copenhagen 1949.
47 A. Ross, Why Democracy?, cit., pp. 141-143
48 Ivi, p. 144; A. RossA. Ross, Hvorfor Demokrati?, Oslo
1969, p. 95. Sulle varie declinazioni di democrazia nel
pensiero di Ross, ed in particolare sul concetto di democrazia quale forma di vita rinvio ad un mio saggio, in
corso di stampa, dal titolo: Su democrazia libert eguaglianza. propos del Ross di Hvorfor Demokrati?.
49 A testimonianza del suo impegno di vita, da filosofo
non-cognitivista, quanto a democrazia e diritti umani si
veda J. Evald, Alf Ross-et liv, cit., in particolare p. 159-186,
306-321.

Vale, a mio avviso, per Ross, quello che Torben Spaak,


noto studioso del realismo giuridico scandinavo ed interprete del pensiero di Hgerstrm, scrisse a proposito del supposto nichilismo assiologico dello svedese.
Parafraso: la pluralit di culture, di classi sociali diverse
anche entro la medesima cultura spesso generano valori
conflittuali, per cui laccettazione del non-cognitivismo
etico (per Hgerstrm) e per Ross, io direi, nei termini della sua filosofia del linguaggio, dellaccettazione
costitutiva delle direttive morali avrebbe condotto con
molta probabilt ad un incremento della tolleranza fra
la gente50.
Questa affermazione, ai nostri fini, nella prospettiva
di congiunzione di direzione teorica e direzione pratica quanto a giudizi morali in Ross, va tenuta in giusto
conto. Il non-cognitivismo e la meta-etica delle direttive morali, sono potremmo dire una riserva, dentro
limpianto di Ross, dalla quale leggere e ricomporre la
sua pratica assiologica.

* Universit Telematica L. da Vinci di Torrevecchia Teatina.


Universit G. dAnnunzio di Chieti-Pescara

50 T. Spaak, (Review of ) Legal Theory (Peter Wahlgren ed.


2000), in: Arkiv fr Rechtsund Sozialphilosophie, 2002,
88/2, p. 301.

.46

Ivo Miguel Barroso*


A HETEROSSEXUALIDADE COMO
CARACTERSTICA SINE QUA NON
DO CONCEITO DE CASAMENTO,
LUZ DO IUS COGENS

47.

SUMRIO1:

Metodologia seguida
1. O artigo 16., n. 1, da Declarao Universal dos
Direitos do Homem...
1.1. Os conceitos de homem e mulher
1.1.1. Como interpretar o enunciado homem e
mulher?
2. Anlise de argumentao contrria
2.1. Os direitos de direito de contrair casamento e
de constituir famlia referidos ao mesmo sujeito
3. Uma garantia institucional, subjectivada com o correspondente reconhecimento de um direito a contrair
casamento
4. O artigo 16., n. 1, da Declarao Universal como
norma costumeira
4.1. A tradio histrica, antropolgica e jurdica
4.2. Classificao no mbito das normas de Ius
Cogens: uma norma que impe obrigao erga
omnes mediata por tutelar um interesse comum
colectivizado
4.2.1. Regime jurdico aplicvel
5. A consequente impossibilidade de reconhecimento
de casamentos entre pessoas do mesmo sexo, celebrados
noutros Estados, por parte dos tribunais portugueses
METODOLOGIA SEGUIDA

Na nossa maneira de ver, a metodologia de anlise


passa, em primeiro lugar, pela densificao do recorte conceitual de casamento, recorrendo ao instrumentrio das vrias fontes de Direito, designadamente do
Direito Internacional Pblico imperativo que tem sido
muito esquecido e tambm luz das coordenadas da
Constituio de cada Estado.
S numa segunda fase, poder ser feita a anlise da eventual possibilidade de haver casamento entre pessoas do
mesmo sexo.
O presente estudo um modesto contributo no sentido
de considerar as fontes de Direito Internacional Pblico,
muito em particular as normas iuris cogentis, que gozam de fora supraconstitucional, segundo a maioria da
Doutrina, entre as quais a norma do artigo 16., n. 1, da
Declarao Universal dos Direitos do Homem.

1. O ARTIGO 16., N. 1, DA DECLARAO


UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

Deste art. 16., n. 1, da Declarao Universal dos


Direitos do Homem decorrem trs requisitos para a
existncia do casamento, como conceito classificatrio2:
i A idade nbil3.
ii A enunciao da titularidade;
iii A concomitante natureza heterossexual do
casamento.
As normas decorrentes desta disposio da Declarao
Universal4 tm carcter de Ius Cogens5.
1.1. OS CONCEITOS DE HOMEM E
MULHER, SENDO DESCRITIVOS, E, MAIS
ESPECIFICAMENTE, EMPRICOS, PODEM SER
REPRESENTADOS COMO SIMPLES CONCEITOS
DA EXPERINCIA6, QUE FORNECE A
MATRIA-PRIMA PARA O SEU CONHECIMENTO7.

A Declarao Universal dos Direitos do Homem recolheu da realidade emprica esses contedos descritivos.
Esses factos so moldes, desempenhando a funo de
uma espcie de transformadores da lei8 eles apontam no sentido de comportamentos interconjugados entre homem e mulher.
Isso vem a tornar o casamento um conceito relativamente determinado, pois alguns dos seus pressupostos (pelo
menos, a diversidade sexual) so definidos de modo bastante preciso, atravs desta conotao descritiva9.
1.1.1. COMO INTERPRETAR O ENUNCIADO
HOMEM E MULHER?

Existem duas interpretaes possveis:


a. De acordo com a primeira, frisa-se que, no casamento-acto, homem e mulher tm o direito de casar entre si, mutuamente;
b. De acordo com a segunda, homem e mulher, isoladamente, podem contrair casamento; uma pessoa,
em idade nbil, teria o direito de casar (com algum, presume-se).

.48

Qual a interpretao a preferir deste enunciado?


A nosso ver, claramente a primeira, pelas razes expostas
de seguida.
a) Desde logo o elemento literal.

A segunda interpretao cabe de forma contrafeita na letra do preceito. Na lio de BAPTISTA MACHADO,
quando, como de regra, as normas (frmulas legislativas)
comportam mais que um significado, () a funo positiva do texto traduz-se em dar mais forte apoio a, ou sugerir mais fortemente um dos sentidos possveis. que,
de entre os sentidos possveis, uns correspondero ao significado mais natural e directo das expresses usadas, ao passo
que outros s cabero no quadro verbal da norma de uma
maneira forada, contrafeita. () na falta de outros
elementos que induzam eleio do sentido menos imediato do texto, o intrprete deve optar em princpio por aquele
sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao
significado natural das expresses verbais utilizadas ()10.
No obstante o fragmento da disposio referir Men
and women of full age (...) have the right to marry11,
evidente que a interpretao literal aponta no sentido de
uma pessoa de um gnero poder casar com uma pessoa
do outro gnero.
Por outro lado, sem prejuzo da verso inglesa da
DUDH, o certo que a maioria das tradues em lnguas romnicas, incluindo as lnguas oficiais das Naes
Unidas, utilizam o verbo na forma reflexa (casar-se)12.
Foi, pois, criada uma tradio interpretativa.
Embora estas tradues no tenham a natureza de uma
interpretao autntica do texto oficial, elas no podem
deixar de ser tidas em conta, estando longe de ser incuas em termos de subsdios interpretativos.
a) Uma posio diferente seria a de sustentar que, do
art. 16., n. 1, no se inferiria uma proibio. Poderse-ia argumentar trata-se de uma declarao de direitos,
com normas permissivas, sendo as normas proibitivas
excepcionais. Destarte, o casamento entre pessoas do
mesmo sexo nem seria permitido nem proibido.
Este argumento, que entronca na terceira posio, puramente formal, pois j decorre do art. 16., n. 1, a

delimitao do direito a contrair casamento entre homem e mulher.


No vemos ser necessria uma norma proibitiva expressa13. Ela seria suprflua, pois nada acrescentaria ao que j
decorre da letra do preceito. Quod abundat non nocet.
a) O elemento da falta de fora normativa da
Declarao falacioso.
Segundo uma objeco possvel, dir-se-ia que a referncia a homem e mulher seria descritiva de uma realidade assumida, mais do que prescritiva de uma estrutura
normativa para todos os tempos14.
A teoria aludida, do TC sul-africano, vem a desvalorizar,
de forma metodologicamente pouco aceitvel, o carcter
iuris cogentis do art. 16., n. 1, da DUDH15.
b) A inteno dos autores da Declarao
Universal dos Direitos do Homem

Tambm o elemento subjectivo de interpretao conforta a interpretao objectivista: a inteno da Comisso


que elaborou a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, em 1948, seguramente nunca ter sido consagrar o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
c) O elemento lgico

Casar implica casar com uma outra pessoa. Ora, com


quem havia de ser? Obviamente homem e mulher entre
si, mutuamente.
d) O elemento sistemtico

A formulao o homem e a mulher est longe de ser


acidental ou aleatria, num texto como a DUDH, fruto
de laboriosa preparao16.
Bem ao invs do que se pretende inculcar, verifica-se
que a nica vez que a DUDH a refere no articulado, ao prever a titularidade; o elemento sistemtico
de interpretao permite destacar esta frmula rara de
enunciao da titularidade17, bem diversa de todas as
restantes:

49.

Todos os seres humanos (artigos 1., 1. par., e 2., 1.


par.); Todo o indivduo (arts. 3., 15., n. 1), Todos os
indivduos (art. 6.); Todos (arts. 7., 23., n. 2, 27.,
n. 2); Toda a pessoa (arts. 8., 10., 11., n. 1, 13., ns.
1 e 2, 14., n. 1, 18., 20., n. 1, 21., ns. 1 e 2; 22., 23.,
ns. 1 e 4, 24., 25., 26., n. 1, 27., n. 1, 28.; tambm
17., n. 1); Ningum (arts. 4., 5., 9., 11., n. 2, 12.,
17., n. 2, 20., n. 2).
Tendo as palavras sido ponderadas como diamantes18,
no se v como pretender negar significado autnomo a
essa diferena.
e) O elemento teleolgico

A referncia a homem e mulher est longe de ser incua ela expressa um dever ser; um fragmento
normativo que se liga ao acto de celebrao mtua do
casamento.
Nem se diga que a referncia a homem e mulher teve
o intuito principal de salvaguardar o assentimento,
principalmente das mulheres, de casar antes de atingirem idade nbil (proibindo apenas os casamentos entre
crianas); que o elemento teleolgico no visou excluir
casamentos entre pessoas do mesmo sexo.
Uma interpretao que pretenda inculcar que, apesar
dessa afirmao de titularidade entrecruzada, no ficaram precludidos outros casamentos ou formas,
no mnimo atpicas, de casamento, no tem o mnimo
de apoio da letra nos trabalhos preparatrios e, menos
ainda, na letra do preceito. Uma tal leitura carece, por
isso, de qualquer credibilidade cientfica.
evidente que os Estados esto obrigados reconhecer o
casamento entre homem e mulher, apenas e to-s.
f) O elemento gentico

O elemento gentico19 dos trabalhos preparatrios:


corrobora plenamente a inteno: a frmula inicial
Todo o indivduo foi substituda por o homem e a
mulher20.

2. ANLISE DE ARGUMENTAO CONTRRIA

2.1. OS DIREITOS DE DIREITO DE CONTRAIR


CASAMENTO E DE CONSTITUIR FAMLIA
REFERIDOS AO MESMO SUJEITO

Um possvel escolho a esta interpretao seria que o art.


16., n. 1, da DUDH enuncia dois direitos diversos (o
direito de contrair casamento e o de constituir famlia) ligados a um mesmo sujeito (homem e mulher);
pelo que se poderia aventar haver uma imperfeio da
DUDH.
Em nosso entender, essa objeco no procede, mediante uma interpretao correcta da disposio.
Do ponto de vista literal, o art. 16., n. 1, da DUDH
reconhece ao homem e mulher, unidos pelo casamento,
o direito de constituir famlia (este segundo direito foi
inserido posteriormente, nos trabalhos preparatrios)21.
A dvida que pode colocar-se a de se se pretende inculcar que o casamento a nica fonte de relaes familiares. Duas respostas tm sido avanadas:
a. A teoria ou interpretao intramatrimonial parte
de uma relao unvoca de dependncia do direito de constituir famlia relativamente ao direito de
contrair casamento; este seria a nica fonte de relaes familiares22;
Esta concepo tradicional aparentemente afirmada em preceitos de Direito positivo tradicionais
- v. g., em Autores civilistas oitocentistas23, art.
1056. do Cdigo de Seabra; Decreto n. 1, de 25 de
Dezembro de 1910 (Lei do casamento como contrato
civil)24; mais explicitamente ainda, na Constituio
de 1933 (embora no isenta de contradies, pois
vem a considerar todas as faculdades casamento-acto, nascimento dos filhos legtimos, a sustentao e educao destes como a constituio de
famlia25), no Projecto apresentado pela Aliana
Democrtica na reviso de 1982 (Todos tm o direito de constituir famlia, contraindo casamento26)
e na Constituio italiana de 1947 (a Repblica reconhece os direitos da famlia como sociedade natural
fundada no matrimnio27);
b. A concepo supramatrimonial, rejeitando a referida relao de dependncia, reconhece o direito

.50

de constituir famlia, no s dentro, mas tambm


fora do casamento.
As declaraes tericas do Legislador no so, basicamente, actividade normativa, mas cientfica e, como tal,
sujeitas experimentao e ao escrutnio daquilo que
verdadeiro ou falso28 (as correntes doutrinais no devem
tentar capturar o legislador em seu favor, mas prosseguir a sua luta por outros meios29).
O exemplo italiano tpico de uma mera afirmao proclamatria da primeira teoria, que, porm, no resiste a
alguns momentos de reflexo30:
Desde logo, no comprovvel pelo prprio Direito
positivo, que, por um lado, consagra admite outras
fontes de relaes familiares (como a filiao natural,
a adopo31; a tutela e, embora o ponto seja controvertido, certas unies de facto); e, por outro, prev os
casamentos in extremis, que, pela sequente morte de
um dos cnjuges, pode no dar origem a qualquer s
ociedade familiar32.
Uma vez que no tem sustentabilidade, esse aspecto da
definio ter de ser relegado a uma mera orientao,
seno mesmo toda desconsiderada pelo intrprete, valendo como uma referncia pela via negativa, pois
antagnica com outras opes legislativas33.
Na DUDH, apesar de a letra dos nmeros 1 e 3 do art.
16. fazer eco da concepo tradicional, o elemento sistemtico parece arredar inevitavelmente a primeira teoria,
pois admite filhos nascidos fora do casamento34.
Tambm o elemento histrico aponta no sentido de a
concepo intramatrimonial no ter sido consagrada35.
Qual ser a interpretao prefervel, luz da DUDH?
Em nosso entender, atendendo ao sujeito comum o homem e a mulher, julga-se que a DUDH consagra, no
art. 16., n. 1, o direito de os cnjuges constiturem
famlia.
Sem prejuzo disso, do art. 16., n. 1, da mesma
Declarao, poder ser extrado, a fortiori, por via
implcita, ou eventualmente mediante interpretao extensiva36, um direito genrico de constituir
famlia37, no s ao nvel conjugal, mas tambm,

designadamente, ao nvel da famlia natural (a que deriva apenas do facto biolgico da gerao) e famlia
adoptiva38.
3. UMA GARANTIA INSTITUCIONAL, SUBJECTIVADA
COM O CORRESPONDENTE RECONHECIMENTO
DE UM DIREITO A CONTRAIR CASAMENTO

O casamento em si configura uma garantia institucional39, dada a dimenso histrica do casamento40, mas
no s.
No est apenas em causa uma garantia de instituto41,
dirigida aos Estados destinatrios para conformarem o
casamento.
Desde logo, hoje relativamente pacfica a subjectivizao da garantia institucional do casamento, com o correspondente reconhecimento de um direito a contrair
casamento42.
No seria concebvel pensar de outra forma, pelo
seguinte:
a. Desde logo, a DUDH no se dirige apenas aos
Estados; dirige-se diremos at sobretudo aos
indivduos43;
b. O direito de contrair casamento tem uma estrutura diferente de outros direitos, como o direito de
propriedade, que pode ser exercido singularmente,
apenas por um indivduo;
c. Se a DUDH veda os casamentos a contraentes com
idade inferior idade nbil; se probe discriminaes negativas; ento no se v como arredar que
consagre que o casamento celebrado entre um homem e uma mulher, vedando outros tipos de contraentes (casamento entre pessoas do mesmo sexo,
de pessoas com animais, etc.).
Ao consagrar que o direito a contrair casamento entre
homem e mulher, a DUDH opera a delimitao do mbito normativo desse mesmo direito;
d. Como explica SRVULO CORREIA, Nem sempre () as garantias institucionais se encontram totalmente dissociadas dos direitos. A propsito deste
relacionamento, podem identificar-se pelo menos dois
ngulos: por um lado, h que saber se um direito pode
ser rodeado de uma garantia institucional; pelo outro, cumpre perguntar se e, em caso afirmativo, como

51.

pode uma garantia institucional conduzir ao reconhecimento de um direito44.


Assim, conforme se aludiu, a garantia institucional do casamento, enquanto dimenso de Direito
objectivo, incindvel do direito a contrair casamento45, pois a distino no deve ser levada demasiado longe46, no cabendo aqui uma excessiva
compartimentao47. Trata-se de uma garantia
institucional de um direito humano48.
O art. 16., n. 1, no expressa apenas uma garantia institucional do casamento, reitere-se. Diremos at que a
ordem a inversa: consagra o direito de homem e mulher contrarem casamento; e s a partir da decorre a
dimenso objectiva do instituto do casamento.
A garantia institucional no se refere, sem mais, ao direito a contrair casamento49 individualiza o homem
e a mulher como os sujeitos entre os quais o casamento
celebrado.
Alis, a Declarao Universal (nem a CRP) distingue expressamente entre direito humano e garantia institucional, pelo que o regime jurdico aplicvel ser idntico,
sobretudo no que se refere vinculao das entidades
pblicas, mormente quanto preservao do contedo
essencial50.
O argumento segundo o qual o art. 16., n. 1, no
proibiria os casamentos entre pessoas do mesmo sexo
(pois o Ius Cogens visaria proteger a dignidade humana e no a natureza de institutos jurdicos) no colhe,
por isso.
4. O ARTIGO 16., N. 1, DA DECLARAO
UNIVERSAL COMO NORMA COSTUMEIRA

4.1. A TRADIO HISTRICA,


ANTROPOLGICA E JURDICA

I. A cadeia da tradio51-52, no s a fonte, mas vem


tambm corroborar o que j est contido no art. 16.,
n. 1, da Declarao.
[] a famlia [designadamente a oriunda do casamento]
que nos traz o esprito do passado, que nos vai transmitindo
as tradies e experincias humanas, permitindo o progresso

harmnico, ao mesmo tempo que vai formando o ideal de


cada nao e de cada povo53.
Apesar de no exacerbarmos a fora normativa da tradio54, esta ltima um dado cultural (e no s estritamente religioso) a que o Direito no poder ser alheio.
Bem pelo contrrio, julga-se que o Direito apresenta
uma estrutura temporal de historicidade55, no sendo
geralmente o horizonte do presente formado margem
do passado56.
Embora o contedo da tradio no seja estanque57, mas
antes varivel pois cada povo, em cada poca, tem
um modo peculiar de ver58 , a verdade que, em
toda a sua evoluo histrica, fica demonstrado que o
casamento pelo menos como instituio59 - tem por
objectivo a unio entre pessoas de sexo diferente, sendo
este um pressuposto estrutural dessa instituio, uma
invarivel antropolgica, presente desde poca remota60,
h milnios, muito recuada na Humanidade.
Com efeito, j no perodo do Homem Neanderthal (a
partir de 800.000 antes de Cristo) se denotam relaes
estveis e de entreajuda entre macho e fmea61 em tudo
similares ao casamento62.
II. Essas relaes perduraram e foram aprofundadas no
Homo sapiens e no Homo sapiens sapiens, tendo seguimento no perodo do Paleoltico, em que as sociedades eram de caadores recolectores.
Registaram-se mudanas radicais em relao aos perodos anteriores.
Com efeito, a organizao social das primeiras tribos
de caadores teve consequncias sobre a sua existncia
quotidiana63.
A disputa pelas mulheres do sexo feminino desanuviou-se. Na realidade, praticamente desapareceu.
Com efeito, embora a data no seja inteiramente precisa, a mulher passou a diferenciar-se das fmeas animais,
tornando-se sexualmente receptiva durante todo o ano.
Diferentemente das fmeas dos mamferos em geral, mais reservadas, menos facilmente excitveis, para
melhor preservarem a sua espcie, economizando os
seus recursos produzindo menos vulos -, a mulher

.52

tem um estado de receptividade permanente64. Essa


disponibilidade bastante maior permitiu que fossem
estabelecidas a monogamia e o seu corolrio: a vida
de famlia65.
Com efeito, uma mulher sexualmente receptiva durante todo o ano menos objecto de rivalidades entre
os homens66.
Assim, os vnculos que uniam os homens das primeiras
tribos tero sido radicalmente diferentes dos mantidos
pelos machos dos grupos animais (sendo que, nestes, h
conflitos permanentes entre jovens e velhos, entre dominantes e dominados67).
Atravs da evoluo aludida, o homem encontrou-se liberto de manifestar a sua agressividade perante os seus
congneres.
Trata-se de uma revoluo biolgica e sociolgica considervel, que favoreceu o estabelecimento de relaes,
at ento inditas, entre o homem e a mulher.
A aludida nova organizao social favoreceu a criao de
casais baseados na vida em comum de um homem e de
uma mulher68. Este sistema era, verosimilmente, mais
adaptado nova sociedade69.
O homindeo pde comear a estabelecer com a sua
companheira relaes assentes numa repartio das tarefas domsticas. As relaes entre homem e mulher
tornaram-se tambm mais corteses70.
Uma teoria cientfica defende tambm que houve uma
maior tranquilidade maior em relao ao nascimento
dos filhos, com uma gestao mais breve71.
Deste modo, e tambm fruto do desenvolvimento cognitivo, h registo, desde o Paleoltico superior, h mais
de 20.000 anos, da existncia de esttuas de deusas
da fertilidade e pinturas murais, aludindo s funes
reprodutivas da mulher72.
O homem e a mulher puderam adaptar-se mais facilmente aos diferentes meios ambientes, passando paulatinamente essa herana gentica para os seus filhos,
gerando uma hereditariedade diversa variada, que juntamente com o nosso patrimnio cultural - a coisa
mais preciosa que pode existir no mundo. ela que garante
a sobrevivncia da espcie humana73.

III. No perodo do Neoltico (a partir de 10.000 a.C.),


regista-se uma estaturia marcadamente feminina:
deusas de fertilidade, deusas-mes. Entre 7.000 a.C.
e 3.000 a.C., a figurao feminina tornou-se ainda
mais frequente, em toda a Europa e Prximo Oriente.
Com efeito, estas foram as primeiras populaes agrcolas. Da que a fertilidade assumisse relevo acentuado no contexto da sociedade sedentarizada. A noo
de Me Terra ou Grande Me (de que j tinha havido manifestaes nos perodos anteriores) teve amplos
desenvolvimentos74.
IV. Na Idade do Cobre (Calcoltico), o advento da escrita cuneiforme na civilizao sumria (que floresceu por
volta de 3.500 a.C.) modificou radicalmente a natureza
do casamento75.
Na literatura sumria, haja em vista poemas como o
Casamento de Dumizi76 ou o Casamento sagrado de
Iddin-Daggan77.
A festa de noivado precedendo a cerimnia do casamento ter sido inventada na civilizao de Creta, em
cerca de 3.000 a.C. uma oportunidade para quem
trabalhava com os metais fazer ornamentos apropriados para a ocasio.
Repare-se na beleza encantatria das palavras da esposa,
nestes versos, escritos durante o Imprio Novo egpcio:
meu corao tua medida,
para ti fao o que ele quer,
quando estou nos teus braos.
Tuas saudades so a pintura dos meus olhos,
ao ver-te brilham meus olhos;
a ti me estreito para te mirar,
amado dos homens, que meu corao governa!
Cada olhar com que me olhas
me sustenta, mais do que po e vinho.
As palavras que a mulher grega (e tambm, aparentemente, a romana, na coemptio80) proferia, ao dar entrada na casa do esposo81, so bem elucidativas:
Ubi tu gaius, ego gaia-.
Na moral republicana, anterior ao perodo do Imprio
e do estoicismo, o acto de contrair casamento constitua
mesmo um dos deveres do cidado romano84.

53.

V. O matrimnio o retrato admirvel da humanidade


unida nos braos do amor e do dever85.

Noutras obras, o objectivo da aco dos protagonistas


a celebrao do casamento. Noutros, nem tanto: h
desencontros entre o senso comum e a tradio do casamento rpido, por um lado, e a tentativa de estabelecer
um padro de racionalidade reflexiva para o casamento, assim adiando e desperdiando oportunidades88.

c. As noes de casamento religioso cristo, expressas pelos diversos Padres da Igreja, desde o final do
Imprio Romano, passando pelo perodo medieval
(no caso da Igreja Catlica, expressas nos Cdigos
de Direito Cannico de 191798 e de 1983, bem como
no Conclio Vaticano II99);
d. Na Doutrina civilista100;
e. A definio foi mantida no casamento civil: veja-se a definio de PORTALIS, na Exposio de
motivos do Cdigo Civil francs, sesso do Corpo
Legislativo do ano IX101;
f. ntre ns, no Cdigo de Seabra (art. 1056.) e no
Decreto n. 1, de 25 de Dezembro de 1910 (Lei do
casamento como contrato civil) (art. 1.).

VI. Como belo o casamento puro e verdadeiro, o de dois


seres iguais, associados na alegria e no sofrimento, em busca
das eternas verdades humanas (DUHAMEL).

... Historicamente, no verdade que a heterossexualidade no casamento tenha um fundamento unicamente


religioso.

Adaptando um pensamento do Professor MANUEL


GOMES DA SILVA, podemos interpretar as palavras
da mulher grega do seguinte modo:

Com efeito, se verdade que a tradio judaica (bem


como a posterior tradio crist, a partir do Imperador
CONSTANTINO) tem na sua base a celebrao religiosa, esquece-se, contudo, a relevantssima influncia
do Direito Romano, da Repblica e de grande parte do
perodo imperial (at ao Imperador CONSTANTINO
ter proclamado a religio crist como oficial do Imprio
Romano), que era a tal alheio.

Trs obras cimeiras da cultura ocidental o Cntico


dos Cnticos86, o par Penlope e Ulisses na Odisseia, a
pera Fidelio de BEETHOVEN exaltam o amor
conjugal heterossexual87.

[E]m breve se apagam o eu e o tu individuais, para


se votarem os cnjuges a um ns, em cujo bem se dissolve
o de cada consorte, por tal forma que a maior dificuldade
ser a de distinguir o que cada um faz para a felicidade
prpria ou alheia89.
No dizer de PLUTARCO, [o] amor, tal como dois licores
que se misturam, produz uma efervescncia, uma perturbao que, ao fim de um momento, se apazigua, se precipita
e estabiliza.
S conhecem a fuso total os esposos amorosos. Os outros amores parecem-se com esses encontros, com esses toques,
com essas combinaes de tomos acompanhadas de choques
e seguidos das separaes brutais de que fala Epicuro. Tais
unies no conseguem nunca essa unidade perfeita e completa do amor conjugal90-91.
VII. Poder-se-ia citar as definies de casamento em
tempos to diversos:
a. No Direito Romano92, v. g., a de HERENNIUS
no
Direito
Romano
MODESTINUS93;
Justinianeu94;
b. Na Idade Mdia, PEDRO LOMBARDO95,
HUGO DE SAINT-VICTOR (legitima societas
inter virum et feminam96); nas Siete Partidas de
AFONSO X97;

O conceito de casamento - presente na definio legal


do artigo 1577. do Cdigo Civil, at 2010, e em tantas
outras - tem um substrato histrico, do qual o Direito
Romano foi um esteio, amide esquecido, muito para
alm das mencionadas questes de ndole religiosa102.
A historicidade do Direito matrimonial, na sua totalidade, no pode ser ignorada, como fontes da actual cultura
ocidental e at mesmo mundial.
... No se estamoteia que houve, paulatinamente ou bruscamente, alteraes instituio do casamento (v. g., a progressiva exigncia do registo, com
o Cristianismo, fazendo evoluir a instituio do casamento no Direito Romano, que, em geral, no fazia essa exigncia, a par da concomitante proscrio
dos casamentos clandestinos103; a instituio do
casamento civil (embora com regime prximo do casamento religioso); o alargamento da titularidade a
todos, concomitantemente com a abolio progressiva
da escravatura104; a clarificao da necessidade de um
acordo expresso da noiva para contrair casamento105

.54

(sem interferncia paternal ou tutelar); em matria de


impedimentos, da igualdade de estatutos entre homem
e mulher, reduzindo e eliminando os poderes do marido em relao mulher, e, bem assim, a menoridade a
que a mulher se encontrava confinada, no casamento
- pesando a autoridade marital sobre a pessoa da mulher - e tambm na sociedade em geral; a abolio dos
obstculos ao casamento inter-racial).
Todavia, essas modificaes foram sempre feitas no pressuposto fixo e no quadro da heterossexualidade.
Ora, a Lei n. 9/2010 no teve em conta a perspectiva
histrica na Legstica formal e material106.
.. Como sabido, o Costume tem a sua base essencial
em valores culturais107.
Da tradio cultural resulta uma presuno de dever ser.
Inicialmente, durante o sculo XIX e at ao incio do sculo XX, tal norma no tinha respaldo nas Constituies
formais108, mas apenas ao nvel no Direito eclesistico,
designadamente o Direito cannico - que regulava a
nica forma de casamento admitida em vrios Estados
europeus confessionais -, da legislao civilstica.
Quando as garantias institucionais foram alcandoradas
ao nvel constitucional, comearam a ser plasmadas ao
nvel constitucional formal (v. g., na Constituio de
Weimar (art. 119., 1. par., 2. perodo), o pressuposto
da heterossexualidade foi consagrado expressamente em
vrias Constituies (v. g., na Constituio japonesa de
1946 (art. 24., 1. par.), entre muitas outras109), bem
como na legislao ordinria110.

convenes internacionais sobre direitos humanos,


que a seguiram, e que transcreveram esse enunciado: o
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
(art. 23., n. 1); em sistemas regionais, a Conveno
Europeia dos Direitos do Homem (art. 12.) e a
Conveno Americana sobre os Direitos do Homem, de
1969 (art. 17., n. 2)112-113.
O exposto que comprova o carcter costumeiro da caracterstica da heterossexualidade do casamento.
... Este argumento, de fcil verificao e de sensatez, leva, pois, concluso da existncia de uma norma
costumeira, quer ao nvel internacional, quer mesmo ao
nvel do costume interno de cada Estado:
Se o art. 16., n. 1, no fosse uma norma de Ius
Cogens (e tambm costumeira nos diversos ordenamentos jurdicos internos), ento como justificar
que todos, at 1989, e, a partir desta data, a esmagadora maioria dos ordenamentos jurdicos internos
do Mundo (com apenas menos de dez excepes,
desde 1989), inclusivamente ao nvel constitucional, s reconheam que o casamento entre homem
e mulher?
... Julga-se, pois, existir uma norma costumeira114,
recolhida na Declarao Universal dos Direitos do
Homem, que possui carcter iuris cogentis desde h
muito115.
[A] vontade colectiva (isto , da Comunidade e no de
cada um) dos Estados tambm tem um papel importantssimo, pois, regra geral, cabe a estes a deciso de criar precedentes que levam formao da norma costumeira116.

Por outro lado, entendimento comummente aceite de


que, mesmo sendo a Constituio silente em relao
heterossexualidade, esta se afigura necessria111.

Por outro lado, como fcil de verificar existe um enraizamento social de forma a surgirem expectativas quanto
ao seu respeito117.

Os exemplos de Constituies que seguem a formulao


da Declarao Universal dos Direitos do Homem e de
ordenamentos jurdicos que, apesar de no o fazerem,
se entende que o casamento celebrado entre homem
e mulher, so mltiplos e comprovam, ad nauseam, a
existncia de normas costumeiras internas (apoiadas ou
no em disposies da Constituio instrumental).

... No se afiguraria possvel uma interpretao evolutiva da primeira parte do art. 12. da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)118.

... O enunciado do art. 16., n. 1, da DUDH viria a ser utilizado por vrias Declaraes da ONU e

Em sentido contrrio, SUSANA ALMEIDA refere: a


letra do art. 12. no exige que um homem e uma mulher
casem um com o outro, o que confere flexibilidade suficiente
ao dispositivo de modo a permitir a sua interpretao dinmica no sentido de salvaguardar o direito ao casamento
homossexual119.

55.

Com o devido respeito, este raciocnio tem algumas


fragilidades:
i Em primeiro lugar, no nos parece que caiba na
letra do art. 12. da Conveno Europeia dos
Direitos do Homem120;
ii Em segundo lugar, ignora o elemento sistemtico
da frmula nica utilizada na CEDH, na enunciao da titularidade ( semelhana, de resto,
da DUDH);
iii A interpretao actualista e evolutiva, encetada pelo
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, implica que, para alcanar esse desiderato, adaptando
a Conveno evoluo dos usos e costumes das
mentalidades, o mesmo Tribunal leve em conta a
evoluo do Direito interno da maioria dos Estados
partes121; que, como sabido, consagra a regra da
heterossexualidade para a celebrao do casamento.
iv Por ltimo, a Autora parece esquecer que a interpretao encetada pelo TEDH no nesse sentido122.
4.2. CLASSIFICAO NO MBITO DAS
NORMAS DE IUS COGENS: UMA
NORMA QUE IMPE OBRIGAO ERGA
OMNES MEDIATA POR TUTELAR UM
INTERESSE COMUM COLECTIVIZADO

Trabalhando com a classificao proposta por


EDUARDO CORREIA BAPTISTA123, distinguindo
entre normas iuris cogentis que impem obrigaes
erga omnes mediatas por tutelarem um interesse comum colectivizado (no compostas por interesses que
dizem respeito apenas aos Estados), e as que, tutelando um interesse colectivo (composto pela soma dos interesses privados de cada Estado), impem obrigaes
erga omnes imediatas, as normas de e sobre direitos humanos inserem-se inequivocamente na primeira
categoria.
Estas normas dizem respeito ao ser humano124, incidem
sobre os seus interesses125 e tambm sobre os da colectividade, nas garantias institucionais -; ao contrrio das
primeiras, tm um fundo tico126.

alegada imposio de uma tica especificamente religiosa a toda a sociedade - a qual deveria ser repudiada,
mediante a invocao do princpio da separao das
confisses religiosas do Estado e da neutralidade ideolgica do Estado128. Trata-se, antes de mais, da decorrncia de uma norma de Ius Cogens.
Julga-se poder ir mais longe: a heterossexualidade
no casamento um dos pontos firmes da Histria da
Humanidade dos ltimos milnios.
... Outro dos valores o da o da ponderao minimamente equilibrada dos interesses em conflito129.
Julga-se que a norma tutela valores e interesses de vria
ordem130.
... Regime jurdico aplicvel
I. As diferenas de regime entre as normas pertencentes
s normas iuris cogentis que impem obrigaes erga
omnes mediatas por tutelarem um interesse comum colectivizado, e as que, tutelando um interesse colectivo,
impem obrigaes erga omnes imediatas (como ficou
explanado), consistem no seguinte:
i A impossibilidade de derrogao;
ii Possibilidades mais estreitas de modificao: uma alterao desta norma de Ius Cogens encontra-se sujeita a bem maiores dificuldades, por comparao
com as da primeira espcie; devido ao aludido fundo tico, exigiria mais do que simples violaes131.
Sendo uma norma assente em valores essenciais,
muito mais resistente a prticas contrrias132. Com
efeito, no se trata de uma norma (iuris cogentis) de contedo dispositivo, mas imperativo. H
um imperativo tico, subjacente norma de Ius
Cogens, que probe casamentos entre pessoas do
mesmo sexo, que impede que o legislador possa pr
termo tradio costumeira.

Em relao ao casamento, recorde-se que nele se funda, como um dos seus princpios absolutos, a moralidade de
uma colectividade127.

II. Como norma de Ius Cogens, o art. 16., n. 1, 1.


parte, da DUDH opera autonomamente, como limite
ao poder constituinte, na elaborao da Constituio
instrumental e na considerao de outras fontes da
Constituio formal (poder constituinte originrio),
bem como ao poder constituinte derivado, ao longo das
revises).

Ao contrrio do que certa Doutrina pretende, o pressuposto da heterossexualidade, no casamento, no uma

Pelo menos, como limite transcendente (ou supraconstitucional)133, julga-se que o pressuposto da

.56

heterossexualidade no poderia ser infirmado pelo


Legislador constituinte, sob pena de nulidade134-135.

pessoas do mesmo sexo pretensamente equivalentes ao


casamento144).

Por maioria de razo, tambm actos, praticados no


exerccio de outras funes do Estado constitudas
-, esto vinculados (a deciso do TC sul-africano de
2005136 e a lei do mesmo Estado, de 2006, so, pois,
nulas, em face do Ius Cogens137, semelhana de
outras aparentadas138).

Qualquer invocao da liberdade de circulao de


pessoas, no mbito de Estados membros da Unio
Europeia145, desconhecedora de normas superiores, de
Ius Cogens.

III. A Jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos


do Homem no obsta a esta posio.
O pressuposto da diversidade sexual foi reconhecido em
vrios arestos139.
Est, pois, longe de haver uma Jurisprudncia clarividente e pacfica.
Por isso, o argumento, segundo o qual a tese que perfilhamos no tem apoio jurisprudencial, no colhe.
5. A CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DE CASAMENTOS
ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO,
CELEBRADOS NOUTROS ESTADOS, POR
PARTE DOS TRIBUNAIS PORTUGUESES

Poder-se- colocar a questo num tribunal portugus:


dever este reconhecer o casamento celebrado entre pessoas do mesmo sexo, ao abrigo da lei pessoal do nubente?
A nosso ver, a resposta apenas pode ser negativa; seria incorrecto considerar o Direito estrangeiro fosse um mero
facto140.
Existe uma violao grosseira do Direito Internacional
costumeiro imperativo141. Esse casamento (no mnimo)
automaticamente nulo, face da lei pessoal (admitindo
o monismo com primado do Direito Internacional)142,
pelo que esta indagao no dever deixar de ser feita
por um tribunal portugus.
No deve haver, assim, qualquer aplicao directa, ou
mesmo analgica - ainda que mitigada -, das normas de
conflitos reguladoras do casamento143 (no Direito portugus, por isso, no devem ser aplicadas analogicamente
as normas de conflitos dos artigos 49. ss., a pretexto de
serem questes do mbito da lei pessoal, s unies entre

Alis, se um acto administrativo estrangeiro (de celebrao do casamento civil) juridicamente nulo, segundo
o ordenamento de origem146, sendo em absoluto privado
de quaisquer efeitos jurdicos, ento seria insustentvel
(lgica e juridicamente) que tal acto pudesse produzir efeitos, segundo determinao da lei do Estado de
acolhimento147.
.. Um outro instituto potencialmente aplicvel seria
o da ordem pblica internacional do Estado portugus
(artigos 22., n. 1, 1651., n. 2, 1668., n. 2, do Cdigo
Civil, )148, por violar a Constituio portuguesa (art.
36., n. 1, conjugado com o art. 16., n. 1, da DUDH,
por fora da regra interpretativa do art. 16., n. 2, da
CRP149)150.
Todavia, para alm de ser mais restritivo, referida a situaes invulgares de violao do cerne do Direito nacional151, trata-se de uma qualificao do Direito interno.
Ora, o que est em causa a violao de uma norma
internacional imperativa.
luz do Ius Cogens, independentemente do modo
como o Direito interno a perspectiva, a norma iuris
cogentis ter sempre prevalncia. Assim, o juiz deve o
acto em sentido contrrio; mesmo, se necessrio, oficiosamente, no caso de a violao no ser invocada152)153-154.
Nem sequer se trata de costume estrangeiro meramente interno (em relao ao qual poderia ser difcil determinar a existncia e o contedo155), mas de costume
internacional.
.. Note-se que no h aqui um controlo da constitucionalidade, luz da Constituio que encima a lei
pessoal dos pretensamente casados156.
Esse controlo externo suprfluo, em face da violao
das normas supraconstitucionais157.

57.

Em todo o caso, julga-se que as normas internas, que


declaram o casamento como sendo celebrado entre homem e mulher, sero de aplicao imediata158, em concurso real com o seu carcter iuris cogentis.
.. Em relao aos Estados federados norte-americanos
que adoptaram a soluo do casamento entre pessoas do
mesmo sexo, existe tambm uma dupla violao:
a. De uma norma de Ius Cogens;
b. De Direito Internacional pactcio: o art. 23., n.
1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, bem como a Conveno Americana sobre os Direitos do Homem, de 1969159.
Um tribunal portugus deve recusar o reconhecimento,
com o primeiro fundamento.

Cumulam-se assim a violao de norma constitucional


com a violao de norma iuris cogentis.
Um tribunal portugus deve recusar o reconhecimento
de um casamento de pessoas do mesmo sexo, no com o
primeiro fundamento, mediante a apreciao da constitucionalidade, mas pelo caminho mais directo da violao de uma norma pertencente ao Ius Cogens.
* Mestre em Direito e Assistente da Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa.

.58

NOTAS

1 ABREVIATURAS: anot. = anotao; art. / art. = artigo; arts. = artigos; Cap. = Captulo; CC = Cdigo Civil
de 1966; CRP = Constituio da Repblica Portuguesa,
de 1976, com incorporao das alteraes das sete leis
de reviso constitucional; diss. = dissertao; ed. = edio; DUDH = Declarao Universal dos Direitos do
Homem, aprovada por Resoluo da Assembleia Geral
da Organizao das Naes Unidas, em Dezembro de
1948; n. = nmero; ns. = nmeros; org. = organizao;
par. = pargrafo; Rn. = Randnumer (abreviatura de expresso alem; numerao ao lado da pgina); s.d. = sem
data; s.l. = sem local; trad. = traduo; TC = Tribunal
Constitucional; vol. = volume.
2 Cfr. U. SCARPELLI, Contributo alla semantica del
linguaggio normativo, Turim, 1959, pp. 75 ss., apud
ROBERTO BIN, Diritti e argomenti. Il bilanciamento
degli interessi nella Giurisprudenza costituzionale, Giuffr,
Milo, 1992, pg. 29 (nota 68); JOS CARLOS VIEIRA
DE ANDRADE, Direito administrativo. Sumrios ao
curso de 1995/96, lies policopiadas, Coimbra, 1996, pg.
17; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito
Administrativo, vol. II, 2. ed., com a colaborao de
PEDRO MACHETE e LINO TORGAL, Almedina,
Coimbra, 2011, n. 23.b), pgs. 119-120, n. 23.d), pg. 126.
3 Embora este, diversamente dos dois anteriores, no seja
um conceito classificatrio, conflua na caracterizao
do casamento.
4 O art. 16. da DUDH foi aprovado pela Assembleia
Geral da Organizao das Naes Unidas, por 44 votos a
favor, 6 contra e duas abstenes; o que bem demonstrativo do ampla adeso que granjeou.
5 Neste sentido, entre ns, por todos, cfr. EDUARDO
CORREIA BAPTISTA, Ius Cogens em Direito
Internacional, diss., Lex, Lisboa, 1997, pgs. 408, 413 (400415), 522; IDEM, Direito Internacional Pblico, volume II,
Sujeitos e Responsabilidade, 1. ed., Almedina, Coimbra,
2004, 32.1.1, pgs. 362 e 363 (cfr. 372).
Esta posio tem apoio nos rgos jurisdicionais internacionais e consensual na restante Doutrina
jusinternacionalista.
6 Aludindo a conceitos descritivos empricos, fixveis atravs da experincia comum, ROGRIO EHRHARDT
SOARES; VIEIRA DE ANDRADE, Direito administrativo. Sumrios ao curso de 1995/96, pg. 17; ISABEL
DE MAGALHES COLLAO, Da qualificao em
Direito Internacional Privado, Lisboa, 1964, pg. 58; JOO
BAPTISTA MACHADO, Introduo ao pensamento jurdico, Prefcio verso portuguesa da obra de KARL

ENGISCH, Introduo ao pensamento jurdico (Fundao


Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1965), in IDEM, Obra
dispersa, vol. II, Scientia Iuridica, Braga, 1993, n. 15,
pg. 47; JOS ADELINO MALTEZ, Curso de Relaes
Internacionais, Principia, So Joo do Estoril, 2002, 1.
ed., n. 4, pgs. 76-77; KARL ENGISCH, Introduo ao
pensamento jurdico (original alemo: Einfhrung in das
juristische Denken, 8. ed., Stuttgart, 1983), traduo de
J. BAPTISTA MACHADO, 6. ed., Fundao Calouste
Gulbenkian, Lisboa, 1988, pg. 211. RADBRUCH alude a
conceitos pr-jurdicos, que correspondem a situaes de
facto (in Filosofia do Direito, (original: Rechtsphilosophie),
Arsnio Amado, Coimbra, 1997, 15., n. 3, pg. 241), juridicamente naturalizados.
Para alm deste, existe um segundo tipo: o dos conceitos
jurdicos autnticos e genunos, construtivos e sistemticos (RADBRUCH, Filosofia do Direito, 15., n. 3, pg.
243) (por vezes, oriundo da linguagem comum, mas objecto de uma reformulao (Umformung) jurdica, uma vez
que conhecimento e linguagem se entrecruzaram estreitamente (MICHEL FOUCAULT, As palavras e as coisas
(original: Les mots et les choses), Edies 70, Lisboa, 1998,
IV, II.3, pg. 139), ou seja, o vocabulrio tcnico da linguagem jurdico, salvo raras excepes, tcnico no significado, mas vulgar ou comum na sua morfologia (NGEL
MARTN DEL BURGO Y MARCHN, El linguage del
Derecho, Bosch, Barcelona, 2000, p. 158; JOANA AGUIAR
E SILVA, Para uma Teoria hermenutica da Justia.
Repercusses jusliterrias no eixo problemtico das fontes e
da interpretao jurdicas, diss., Almedina, Coimbra, 2011,
pg. 59); esses conceitos possuem contornos mais rigorosos
do que os termos correspondentes de linguagem corrente
(cfr. BINDING, apud KARL ENGISCH, Introduo ao
pensamento jurdico, pg. 139; CARLOS FERREIRA DE
ALMEIDA, Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico, diss., Almedina, Coimbra, 1992, pg. 155; FERNANDO
JOS BRONZE, A Metodonomologia entre a semelhana
e a diferena (Reflexo problematizante dos plos da radical matriz analgica do discurso jurdico), diss., Coimbra
Editora, coleco Studia Iuridica do Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, 1994, pg. 341;
ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de
Direito Civil Portugus, I, Parte Geral, Tomo I, 3. ed.,
(2005), reimpresso, Almedina, Coimbra, 2007, n. 35.II,
pgs. 154-156, n. 76.II, pg. 305; MARIA LUSA DUARTE,
Introduo ao Estudo do Direito. Sumrios desenvolvidos (), AAFDL, Lisboa, 2003, pg. 17; HEINRICH
EWALD HRSTER, A Parte Geral do Cdigo Civil
Portugus. Teoria Geral do Direito Civil, reimpresso da
ed. de 1992, Almedina, Coimbra, 2000, Rn. 29, pg. 22;

59.

JOO BAPTISTA MACHADO, Introduo do Direito


e ao Discurso Legitimador, 9. (reimpresso), Almedina,
Coimbra, 1996, pgs. 285-286; FERNANDO AZEVEDO
MOREIRA, Conceitos indeterminados: sua sindicabilidade contenciosa, in Revista de Direito Pblico, n. 1, ano
I, Novembro de 1985, pg. 36; CARLOS BLANCO DE
MORAIS, Manual de Legstica. Critrios cientficos e tcnicos para legislar melhor, 1. ed., Verbo, s.l., 2007, pgs.
186-187; CASTANHEIRA NEVES, Metodologia Jurdica.
Problemas fundamentais, coleco Studia Iuridica do
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pgs. 113, 136-138;
JORGE REIS NOVAIS, As restries aos direitos fundamentais..., 2. ed., pg. 165 (nota 280); PAULO OTERO,
Lies de Introduo ao Estudo do Direito. Ano lectivo de
1997/1998, I vol., 1. tomo, Lisboa, 1998, pg. 33); tendo de
haver uma chave normativa para a respectiva compreenso (cfr. ISABEL DE MAGALHES COLLAO, Da
qualificao em Direito Internacional Privado, pg. 59; para
uma referncia crtica ao afastamento da linguagem jurdica em relao linguagem comum, e incompreenso,
por parte do cidado comum, dos termos jurdicos, v. o
clssico [JULIUS HERMANN] VON KIRCHMANN,
La Jurisprudencia no es ciencia [conferncia de juventude, proferida em Berlim, em 1847], traduccin y escrito
preliminar de ANTONIO TRUYOL Y SERRA, 3. ed.
espanhola, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983, pg. 43; um Direito que o povo j no conhece, que j
no vive na sua alma (pg. 44)).
JUAN RAMN CAPELLA sublinha a existncia de um
secular processo de adaptao, atravs do qual os termos
pertencentes linguagem comum vo adquirindo um
sentido tcnico-jurdico, processo que vem a culminar
na separao entre as linguagens natural e jurdica (in
El Derecho como linguage, Ariel, Barcelona, 1968, pp. 243
ss., apud JOANA AGUIAR E SILVA, Para uma Teoria
hermenutica da Justia. Repercusses jusliterrias no eixo
problemtico das fontes e da interpretao jurdicas, diss.,
Almedina, Coimbra, 2011, pg. 59).
A este propsito, pode ser convocada (pelo menos, por
analogia) a distino entre os conceitos propriamente ditos, susceptveis de representao atravs de uma
funo ou classe, e os conceitos formais (cfr. LUDWIG
WITTGENSTEIN, Tratado Lgico-filosfico (original:
Tractatus logico-philosophicus, Routledge and Kegan Paul,
Ltd., 1922), Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa,
2002, 4.126, pg. 67, e 4.1272, pg. 69) (discordando, porm, da dicotomia conceitos descritivos ou de facto /
conceitos normativos, na medida em que os primeiros nos surgem incrustados numa norma jurdica, cfr.

FERNANDO AZEVEDO MOREIRA, Conceitos indeterminados, pg. 30 (nota 3)).


Em todo o caso, diversos dos mencionados so os conceitos jurdicos verdadeiramente indeterminados (ou conceitos-tipo), que no permitem comunicaes claras quanto
ao seu contedo, em virtude de polissemia, da vaguidade,
da ambiguidade, da porosidade ou do esvaziamento, em
vrias reas do Direito - cfr. BERNARDO DINIZ DE
AYALA, O (dfice de) controlo judicial da margem de livre deciso administrativa (Consideraes sobre a reserva de
Administrao, as componentes, os limites e os vcios tpicos
da margem de livre deciso administrativa), Lex, Lisboa,
1995, pgs. 123-124; GOMES CANOTILHO, Direito
Constitucional e Teoria..., 7. ed., pg. 1217; ANTNIO
MENEZES CORDEIRO, Da boa f no Direito Civil,
diss., reimpresso, Almedina, Coimbra, 1997, pgs. 1176
ss..; SRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia
contratual nos contratos administrativos, diss., Almedina,
Coimbra, 1987, pgs. 117, 123, 124, 465 ss., 484, 488, 760;
DAVID DUARTE, Igualdade e imparcialidade na autovinculao da Administrao, Relatrio de Mestrado,
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa,
1992, pgs. 31-37; MARIA LUSA DUARTE, A discricionariedade administrativa e os conceitos jurdicos indeterminados (Contributo para uma anlise da extenso do
princpio da legalidade), Lisboa, 1987, pgs. 24-25; IDEM,
A liberdade de circulao de pessoas e a ordem pblica no
Direito Comunitrio, diss., Coimbra Editora, 1992, pg. 213;
JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepo no
Direito Constitucional, diss., II, Almedina, Coimbra, 1998,
pg. 1557 (1156-1558); JOO BAPTISTA MACHADO,
Introduo do Direito e ao Discurso Legitimador, pgs. 113114; IDEM, Lies de introduo ao Direito Pblico, in
IDEM, Obra dispersa, vol. II, Scientia Iuridica, Braga,
1993, pgs. 346-347; JORGE MIRANDA, Manual, II,
6. ed., n. 66.VI, pg. 309 (com base no Acrdo do TC
n. 107/88, de 31 de Maio, in Dirio da Repblica, 1. srie, n. 141, 21 de Junho de 1988); CARLOS BLANCO
DE MORAIS, Justia Constitucional, I, 2. ed., pgs. 143144; FERNANDO AZEVEDO MOREIRA, Conceitos
Indeterminados: sua sindicabilidade contenciosa, in Revista
de Direito Pblico, n. 1, ano I, Novembro de 1985, pgs.
15-89; CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra Editora, coleco Studia Iuridica, 1993, pgs. 110-112, 139-140; PAULO
OTERO, Instituies polticas e constitucionais, I, 1.
ed., 11.1.2, pgs. 551, 560,11.1.5, pg. 570, 11.1.6, pg. 571;
HELDER ROQUE, Os conceitos jurdicos indeterminados
em Direito da Famlia e a sua integrao, in Lex Familiae,
Revista Portuguesa de Direito da Famlia, Ano 2, n. 4

.60

- 2005, pgs. 93-98; JOO TIAGO SILVEIRA, Directivas


de auto-vinculao em poderes discricionrios, in Revista
Jurdica (AAFDL), nmeros 18-19, Dezembro / Janeiro de
1996, pg. 219; WALTER SCHMIDT, Einfhrung in die
Probleme des Verwaltungsrecht, Munique, 1982, pp. 37 ss.;
ZAGREBELSKY, Il Diritto mite, Eunaudi, Turim, 1992,
pgs. 186-187. Os conceitos-tipo invocam um tipo difuso de
situaes da vida; ao passo que o resultado hermenutico
dos conceitos classificatrios alcanado mediante interpretao (cfr. JOS MANUEL SRVULO CORREIA,
Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, diss., Almedina, Coimbra, 1987, pg. 117).
Alguma Doutrina chega mesmo a separar os conceitos descritivos dos conceitos indeterminados (embora
referindo-se, na terminologia utilizada acima, aos conceitos-tipo) (com essa opinio, MIGUEL TEIXEIRA
DE SOUSA, Linguagem e Direito, in Estudos em honra
do Professor Doutor Jos de Oliveira Ascenso, volume I,
Almedina, Coimbra, 2008, pg. 271).
7 Cfr. IMMANUEL KANT, Crtica da razo pura (edio da Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2001),
Introduo, I, B.2, pg. 37; I, Segunda Parte, Primeira diviso, Livro Primeiro, Cap. I, Terceira Seco, 13, B.118.
8 Cfr. MANUEL GOMES DA SILVA, Esboo de uma
concepo personalista do Direito. Reflexes em torno da
utilizao do cadver humano para fins teraputicos e cientficos, separata da Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, vol. XVII, Lisboa, 1965, pg. 164.
9 Neste sentido, KARL ENGISCH, Introduo ao pensamento jurdico, pgs. 212-213.
10 JOO BAPTISTA MACHADO, Introduo do
Direito e ao Discurso Legitimador, pg. 182 (nfases nossos).
11 Os fragmentos remanescentes do preceito (A partir da
idade nbil) coadjuvam a concluso de que o comportamento ter de ser recproco, um acordo de vontades.
12 Nas verses oficiais dotadas do mesmo valor autntico
da inglesa, em francs, refere-se lhomme et la femme (...)
ont le droit de se marier () (http://www.ohchr.org/EN/
UDHR/Pages/Language.aspx?LangID=frn); em castelhano, Los hombres y las mujeres (...) tienen derecho (...) a
casarse (mesma fonte).
Em outras lnguas romnicas, em italiano, a traduo
reza: Uomini e donne in et adatta hanno il diritto di sposarsi (...); em romeno: brbtul i femeia () au dreptul
de a se cstori i).
Estas ltimas tradues so igualmente relevantes como
prtica interpretativa dos Estados.
Curiosamente a traduo portuguesa no utiliza essa forma reflexa (casar-se). Porm, a nosso ver, a opo lingustica mais correcta era essa.

13 Assim, tambm em relao ao comando impositivo de


proibir os casamentos de pessoas sem idade nbil.
Poder-se-ia argumentar em contrrio que a simples meno idade talvez no bastasse para esta interpretao; e
que apenas o n. 2 conferiria apoio necessidade de proteger as pessoas dos casamentos contra a sua vontade e,
portanto, tambm crianas/juvenis, por no terem vontade formada na plenitude das suas futuras capacidades,
em associao com a idade nbil do n. 1. Neste caso, esta
interpretao enquadrar-se-ia plenamente na teleologia
dos direitos humanos: proteger os indivduos.
Salvo o devido respeito, discordamos. Julga-se que decorre cristalinamente da letra do n. 1 a proibio de casamentos entre pessoas abaixo da idade nbil: A partir da
idade nbil () (refere o preceito), no antes.
14 Acrdo do Tribunal Constitucional sul-africano, apud
Acrdo do TC n. 359/2009, n. 7.3.
15 Ao contrrio do que o TC sul-africano pretende, as
normas no so proposies descritivas, mas proposies
prescritivas: influem no comportamento dos seus destinatrios, para que estes actuem de acordo com que as
normas estabelecem - ANTONIO-ENRIQUE PREZ
LUO, Una Teora del Derecho. Una concepcin de la
experiencia jurdica, com a colaborao de CARLOS
ALARCN CABRERA / RAFAEL GONZLVEZTABLAS / ANTONIO RUIZ DE LA CUESTA, 7. ed.,
Tecnos, Madrid, 2008, Cap. XII, 1.1, pg. 173.
16 Cfr. NUNO GODINHO MATOS, Sesso n. 31, em
14 de Agosto de 1975, in Dirios da Assembleia Constituinte,
II, Assembleia da Repblica, Lisboa, 1995, pg. 849.
17 Apenas o 5. considerando do Prembulo se refere
igualdade de direitos dos homens e das mulheres.
18 Cfr. JEREMY BENTHAM, apud CARLOS
BLANCO DE MORAIS, Manual de Legstica. Critrios
cientficos e tcnicos para legislar melhor, 1. ed., Verbo,
s.l., 2007, pg. 137.
19 A Doutrina tradicional enquadra os trabalhos preparatrios no elemento histrico (teorizado, como sabido,
por SAVIGNY).
Porm, para algumas teorias de Autores alemes, como
FRIEDRICH MLLER, o elemento dos trabalhos preparatrios integra o denominado elemento gentico,
que, para essa perspectiva, deve ser dissociado do tradicional elemento histrico.
20 Mediante propostas de STEPANENKO (da
Bielorrssia), no seio do grupo de trabalho criado pela
Comisso dos direitos do homem, e de ELEANOR
ROOSEVELT (cfr. ALBERT VERDOODT, Naissance
et signification de la Dclaration Universelle des droits de
lhomme, Nauwelaerts, Lovaina, s.d., pg. 163).

61.

21 A nosso ver, existe uma imperfeio da DUDH na


enunciao da titularidade de ambos os direitos: com
efeito, o fragmento homem e mulher refere-se ao direito a contrair casamento; ao passo que o mesmo sujeito
tambm aplicado ao direito a constituir famlia. Ver-se-
como ultrapassar esta imperfeio da letra da DUDH.
22 Cfr. GERALDO DA CRUZ ALMEIDA, Da unio de
facto. Convivncia more uxorio em Direito Internacional
Privado, diss., Pedro Ferreira, Lisboa, 1999, pg. 168.
Um dos respaldos desta teoria a Doutrina da Igreja
Catlica, que tem sido reafirmada acriticamente ao longo
do tempo (por exemplo, BENTO XVI, Discurso (1), de
8 de Julho de 2006, in IDEM, Pensamentos sobre a famlia. Seleco de textos do Papa Bento XVI, Introduo
de LUCIO COCO, Lucerna - Principia, Parede, 2010,
pg. 15 (sublinhando o papel central da famlia fundada
no matrimnio).
23 [C]onsideramos o casamento uma fundao de famlia
- J. H. [JOS HOMEM] CORRA TELLES, Digesto
Portuguez ou Tratado dos direitos e obrigaes civs relativos
s pessoas de uma familia portugueza. Para servir de subsidio
ao novo Codigo Civil, Tomo II, 1835, (Ao leitor), pg. 1.
24 No art. 1.: o casamento um contrato celebrado entre
pessoas de sexo diferente, com o fim de constiturem legitimamente a famlia.
25 Cfr. art. 12., 1., 2. e 3. incisos.
26 Citado por NUNO DE SALTER CID, A comunho
de vida margem do casamento: entre o facto e o Direito,
diss., Almedina, Coimbra, 2005, pg. 509.
27 Art. 29., 1. par.
28 Cfr., a propsito das definies, CARLOS BLANCO
DE MORAIS, Manual de Legstica, 1. ed., pg. 137.
29 CARLOS BLANCO DE MORAIS, Manual de
Legstica, 1. ed., pg. 137.
30 GERALDO DA CRUZ ALMEIDA, Da unio de facto, pg. 181; v. pgs. 178-184.
31 A seguinte afirmao do Professor ANTUNES
VARELA afigura-se, pois, e salvo o devido respeito, contraditria: Pode haver relaes de carcter familiar ou
para-familiar, como a adopo ou a filiao natural (),
ilegtima ou extramatrimonial, margem do casamento.
Mas no h famlia ou sociedade familiar fora do casamento. (ANTUNES VARELA, Direito da Famlia, 1. volume, 5. ed., Petrony, Lisboa, 1999, pg. 177).
32 FERNANDO ANDRADE PIRES DE LIMA, O casamento putativo no Direito Civil portugus, diss., Coimbra
Editora, 1929, pg. 118 (nota).
33 Neste sentido, a propsito das definies legais, cfr.
JOS DE FARIA COSTA, As definies legais de dolo e de
negligncia enquanto problema de aplicao e interpretao

das normas definitrias em Direito Penal, in Boletim da


Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol.
LXIX, 1993, pgs. 377, 378.
34 Cfr. art. 25., n. 2, 2. parte: Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio () ( semelhana da
CRP no art. 36., n. 4, 1. parte).
35 Foi rejeitada a redaco proposta por MALIK (representante do Lbano), na reunio da Comisso plenria:
A famlia, fundada no casamento, o elemento natural e fundamental da sociedade. (apud ALBERT
VERDOODT, Naissance et signification de la Dclaration
Universelle des droits de lhomme, pg. 164); o que no veio
a ser consagrado explicitamente.
36 Cfr. JOO BAPTISTA MACHADO, Introduo do
Direito e ao Discurso Legitimador, pg. 186.
37 Diga-se, por fim, que temos reservas em relao expresso constituio de famlia.
Por saber fica qual o momento gentico: se o acto de celebrao do casamento (: casamento-acto), se o da concepo ou o do nascimento com vida do primeiro filho (em
nosso entender, em rigor, pelo menos aps a celebrao,
j h uma relao de famlia (ou seja, j h famlia) (neste sentido, cfr. JORGE DUARTE PINHEIRO, O ncleo
intangvel da comunho conjugal. Os deveres conjugais sexuais, diss., Almedina, Coimbra, 2004, pg. 299).
Por outro lado, aponta para um momento esttico: o acto
que est na origem da famlia; quando, a nosso ver, se deveria privilegiar o direito de ter famlia, a relao afectiva
familiar, continuada no tempo.
O casamento-instituio configura inequivocamente uma
relao familiar.
Considerar que a sua nica fonte originria o casamento-acto poder ser uma fico (em sentido diverso, art.
1576. do CC). Outrora, poderia no ser assim (atravs
do casamento-acto, constituir-se-ia uma nova famlia
que, em face dos cls ou casas de que saiu, seria algo
de independente cfr. HEGEL, Princpios da Filosofia
do Direito, 4. ed., Guimares Editores, Lisboa, 1990,
171, pg. 169). Admite-se que a famlia possa ter a sua origem em momento prvio: informal, numa unio de facto (em sentido contrrio, parte da Doutrina considera-a
uma relao parafamiliar FRANCISCO PEREIRA
COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de
Direito da Famlia, volume I, Introduo. Direito matrimonial, 4. ed., com a colaborao de RUI MOURA
RAMOS, Coimbra Editora, 2008, pgs. 35 e 55-56, 116118 (cfr. 59-60); JORGE DUARTE PINHEIRO), em
fase experimental ou j mediante um compromisso assumido, designadamente no noivado; ou formal (: a promessa de casamento - cfr. arts. 1591. a 1595. do Cdigo

.62

Civil), se for acompanhada de coabitao e inteno de


constituir famlia.
No de excluir tambm a unio de facto subsequente ao
divrcio (genuinamente ou, noutros casos, em fraude
lei, devido ao divrcio ter sido realizado por razes patrimoniais, para evitar que o patrimnio de um dos cnjuges fosse afectado pela responsabilidade comum solidria
por dvidas), numa relao que seria em tudo semelhante
do casamento.
Se o objectivo privilegiar a pequena famlia, ento faz
sentido considerar todo este leque de possibilidades.
38 Esta interpretao mais evidente no art. 36., n. 1,
da CRP, em que distingue a famlia do casamento (como
a Doutrina assinala).
39 Importa fazer uma preciso terminolgica. Alguma
Doutrina alem distingue entre formas de vida em sociedade ordenadas por complexos de normas de Direito
pblico (instituies) e normas de direito privado (institutos). Todavia, esta distino tem apenas uma funo heurstica (v. SRVULO CORREIA, Direitos Fundamentais.
Sumrios, AAFDL, Lisboa, 2002, pg. 90).
Desta forma, usamos as duas expresses como tendo significado idntico.
40 Este um dos requisitos para se poder falar de garantia institucional (neste sentido, SRVULO CORREIA,
Direitos Fundamentais..., pg. 90).
41 A garantia institucional (designao cunhada por
CARL SCHMITT, in Teora de la Constitucin, trad.,
Ariel, Barcelona, 1982 - institutionellem Garantien)
consiste no comando constitucional de preservao da
integridade dos elementos estruturantes e atributivos de
tipicidade de instituies e institutos dotados de forma
jurdica assente em complexos normativos (SRVULO
CORREIA, Direitos Fundamentais..., pgs. 89-90).
42 Como garantia institucional, a proteco no apenas objectiva, mas tambm subjectiva; da a subjectivizao, ou seja, o direito a contrair casamento (cfr.
ROBERT ALEXY, Teora de los derechos fundamentales
(original: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1986), (2.
ed. em castelhano), traduccin y estudio introductorio
de CARLOS BERNAL PULIDO, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pg. 211). No
mesmo sentido em relao s garantias constitucionais de
institutos de Direito privado (embora enjeite as garantias de instituto, a que ALEXY alude), cfr. MIGUEL
NOGUEIRA DE BRITO, A justificao da propriedade
privada numa Democracia constitucional, diss., Almedina,
Coimbra, 2007, pg. 792.
Em sentido mais mitigado, distinguindo, na senda de
Doutrina alem, entre garantias institucionais de direitos

fundamentais (grundrechtlichen Einrichtungsgarantien),


e, de outra banda, garantias institucionais que no foram
concebidas para servir um direito fundamental (grundrechtsfernen institutionellen Garantien), SRVULO
CORREIA, Direitos Fundamentais..., pgs. 94-95.
43 Desde logo o prprio ttulo o explicita.
Os 1. e 5. considerandos do Prembulo e o art. 2.
(Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declarao ()), tal como
os enunciados constantes nos preceitos da Declarao,
corroboram esta concluso.
Repare-se que, s no 6. e 7. considerandos do
Prembulos ou seja, aps a meno aos indivduos -,
se alude aos Estados (: Considerando que os Estados membros se comprometeram a promover, em cooperao com a
Organizao das Naes Unidas, o respeito universal e efectivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais
(6. considerando)).
A proclamao constante do Prembulo refere-se tambm
primeiro aos indivduos e, s a seguir, implicitamente, aos
Estados.
44 Cfr. SRVULO CORREIA, Direitos Fundamentais...,
pg. 94.
45 Neste preciso sentido, JORGE MIRANDA, Manual
de Direito Constitucional, Direitos Fundamentais, Tomo
IV, 5. ed., Coimbra Editora, 2012 (acordizada), n. 20.II,
pg. 91.
46 RITA LOBO XAVIER, A vinculao do Direito da
Famlia aos direitos da famlia, in Joo Paulo II e o
Direito. Estudos por ocasio do seu 25. aniversrio do seu
pontificado, ANTNIO PEDRO BARBAS HOMEM
/ EDUARDO VERA-CRUZ PINTO / GONALO
PORTOCARRERO DE ALMADA / PAULO
TEIXEIRA PINTO (organizadores), Principia, Cascais,
2003, pg. 155 (nota 25).
47 JORGE MIRANDA, Manual..., IV, 5. ed., n. 20.II,
pg. 91.
48 Adaptando ao Direito Internacional costumeiro expresso garantias institucionais de direitos fundamentais (grundrechtlichen Einrichtungsgarantien) (cfr.
SRVULO CORREIA, Direitos Fundamentais..., pg. 94).
49 Ao invs de outros enunciados, como o do art. 62.,
n. 1, da CRP.
50 Cfr., mutatis mutandis, JORGE MIRANDA,
Manual..., IV, 5. ed., n. 20.II, pg. 91; RITA LOBO
XAVIER, A vinculao do Direito da Famlia aos direitos
da famlia, pg. 155 (nota 25).
51 Sobre a definio de tradio, v. IVO MIGUEL
BARROSO, Pr-compreenso. Para uma reabilitao
adequada dos preconceitos na Metodologia das cincias

63.

sociais, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Jorge


Miranda, volume II, Direito Constitucional e Justia
Constitucional, coordenao de MARCELO REBELO
DE SOUSA / FAUSTO DE QUADROS / PAULO
OTERO / EDUARDO VERA-CRUZ PINTO, FDUL,
Coimbra Editora, 2012, II e III, pgs. 28-30, 32-33.
52 Nesta infinda dinmica de transmisso, encontram-se as
normas actualmente vigentes, as decises judiciais e os conhecimentos cientficos; em suma, as formas do pensamento jurdico comummente reconhecidas, atravs do trabalho
precedente de muitas geraes de juristas, graas ao qual alcanaram a sua configurao actual (cfr. KARL LARENZ,
Metodologia da Cincia do Direito (original: Methodenlehre
der Rechtswissenschaft, 6. ed., reformulada, Berlim, 1991),
3. ed., traduo de JOS LAMEGO, Fundao Calouste
Gulbenkian, Lisboa, 1997, pgs. 289, 290).
53 MANUEL GOMES DA SILVA, Curso de Direito de
Famlia, (Parte I; aditamentos), Apontamentos das Lies
proferidas pelo Sr. Prof. Doutor GOMES DA SILVA no
ano lectivo de 1966-67, coligidos pelos alunos Manuel
Ernesto Coutinho e Jorge Neto Valente, AAFDL, Lisboa,
1967, pg. 32.
54 Para a defesa do papel da tradio na pr-compreenso, cfr. HANS-GEORG GADAMER, Verdade e Mtodo.
Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica (original: Wahrheit und Methode, Tbingen, 1986), trad. de
FLVIO PAULO MEURER, reviso da trad. de NIO
PAULO GIACHINI, 3. ed., Vozes, Petrpolis, 1999,
Prefcio 2. ed., (pg. 21), Segunda Parte, 2.1, [pgs. 281
ss.] (416ss.).
Para uma crtica a esta posio, cfr. IVO MIGUEL
BARROSO, Pr-compreenso. Para uma reabilitao adequada dos preconceitos na Metodologia das cincias sociais,
III, pgs. 32-33.
55 RUY DE ALBUQUERQUE / MARTIM DE
ALBUQUERQUE, Histria do Direito Portugus, I
vol., 1. parte, 10. ed., Pedro Ferreira, Lisboa, 1999, pg.
79; KARL LARENZ, Metodologia..., pg. 263, seguindo
GERHART HUSSERL, Recht und Zeit. Fnf rechtsphilosophische Essays, Vittorio Klostermann, Francoforte sobre
o Meno, 1955, p. 22.
56 HANS-GEORG GADAMER, Verdade e Mtodo,
Segunda Parte, 2.1.4, [pg. 311] (457).
57 Um sistema s poderia fechar-se sobre si mesmo, se fosse pensado como um sistema esttico referido a um objecto tambm relativamente esttico (A. CASTANHEIRA
NEVES, O papel do jurista no nosso tempo, in IDEM,
Digesta. Escritos acerca do Direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros, vol. 1., Coimbra
Editora, 1995, pg. 47). Referindo a tendncia, intrnseca

no ordenamento, para a transformao, cfr. GUSTAVO


ZAGREBELSKY, Il Diritto mite, Eunaudi, Turim, 1992,
pg. 202.
58 Cfr. JOS ORTEGA Y GASSET, El espectador, tomo
I, 3. ed. (1. ed. de 1916), Ediciones de la Revista de
Occidente, Madrid, 1968, Confessiones de El espectador
(Fevereiro-Maro de 1916), Verdad y perspectiva, pg. 28.
59 J que, no casamento-acto, se regista a interveno do
o pai ou quem tutelava a noiva, pelo menos no equivalente actual promessa de casamento.
60 FRANCIS MARTENS, Un beau mariage?, in Rapport,
fait au nom de la Commission de la Justice, par Mme
KAAR (Rapport du 20.11.2002, Doc. n. 2 1173/3),
pg. 21, apud NUNO DE SALTER CID, A comunho de
vida margem do casamento, pg. 783.
Em sentido contrrio, MIGUEL VALE DE ALMEIDA,
A chave do armrio. Homossexualidade, casamento e famlia, Imprensa de Cincias Sociais, Lisboa, 2009, pgs. 68
ss., 112-113, 198-207, 208.
Afinal, citando o filsofo SREN KIERKEGAARD,
Louvado seja o casamento, louvado seja todo aquele que o
exalte! O que afirmo no e nenhuma nova descoberta, pois
seria bastante difcil encontrar novidade no que se refere
mais velha instituio do mundo.
61 O ADN do homem de Neanderthal (que desapareceu por volta de 40.000 a.C.) 99,84% idntico ao do
Homo sapiens sapiens.
62 Neste sentido, o cientista THOMAS WYNN afirma:
Skeletal evidence shows that Neanderthal men, women and
children led very strenuous lives, preoccupied with hunting
large mammals.
The small size of Neanderthal territories would have made
some form of marrying out essential.
We can also assume that Neanderthals had some form of
marriage because pair-bonding between men and women,
and joint provisioning for their offspring, had been a feature
of hominin social life for over a million years. They also protected corpses by covering them with rocks or placing them in
shallow pits, suggesting the kinds of intimate, embodied social and cognitive interaction typical of our own family life
(THOMAS WYNN, Into the mind of a Neanderthal, 18
de Janeiro de 2012, http://www.newscientist.com/article/
mg21328470.400-into-the-mind-of-a-neanderthal.html).
As mulheres (indivduos de sexo feminino), quando estavam grvidas ou tinham filhos pequenos, no podiam trabalhar; e, por isso, eram substitudas por outros membros
do Grupo (o mesmo sucedia com os idosos).
63 Cfr. ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem
(original: Naissance de lHomme, ditions du Seuil, 1980),
traduo de FERNANDO CASCAIS FRANCO, 3. ed.,

.64

Gradiva, Lisboa, 1995, pgs. 46.


64 Cfr. ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem,
pg. 46.
65 Cfr. ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem,
pg. 47.
66 ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 47.
67 ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 47.
Ao contrrio do modelo de estado de natureza preconizado por THOMAS HOBBES (1588-1679) (um estado
de guerra de todos os homens contra todos os homens, em
que todo o homem inimigo dos outros homens; no
havendo lei, e, desse modo, no havendo injustia (cfr.
THOMAS HOBBES, Leviat. Ou matria, forma e poder
de um Estado eclesistico e civil (publicado originariamente em 1651), traduo de JOO PAULO MONTEIRO /
MARIA BEATRIZ NIZZA DA SILVA, 3. ed., Imprensa
Nacional Casa da Moeda, Lisboa, 2002, Primeira Parte,
Cap. XIII, pgs. 111, 113)), se referido a uma etapa da evoluo da Humanidade, no h provas de uma agressividade
fundamental no homem (ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 49).
68 ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 46.
69 ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 46.
70 Cfr. ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem,
pg. 47.
71 Cfr. ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem,
pg. 47.
72 MARIA DO SAMEIRO BARROSO, Sob a proteco
de Lucina - aspectos da Medicina obsttrica e ginecolgica
antiga, in Medicina na Beira Interior. Da Pr-Histria ao
sculo XXI, Cadernos de Cultura, n. 20, Novembro de
2006 (reproduzido em http://www.historiadamedicina.
ubi.pt/cadernos_medicina/vol.XX.pdf ), pg. 86.
Para mais desenvolvimentos, v. JAVIER NGULO
CUESTA / MARCOS GARCA DIEZ, Sexo en piedra.
Sexualidad, reproduccin y erotismo en poca paleoltica,
Luzn, Madrid, 2005.
73 ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 50.
74 MARIA DO SAMEIRO BARROSO, Sob a proteco
de Lucina - aspectos da Medicina obsttrica e ginecolgica
antiga, pg. 86.
75 Com efeito, passou a ser possvel escrever notas, tais
como: I miss you my darling, when is that ratfaced husband of yours going on nights again (Eu sinto a tua falta,
querido, quando o meu marido com cara de rato est de
novo a ir para a noite, ausente de casa) (ALAN COREN,
A short history of marriage, artigo disponvel a partir de
https://www.google.pt/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&sour
ce=web&cd=16&ved=0CGwQFjAFOAo&url=http%3A
%2F%2Fwww.low.net.au%2Fmarriage.rtf&ei=Xly4UtG1

C6S50QWilYDwDQ&usg=AFQjCNEThQ__gM193D
MxZPBxTMplVDPBkw&sig2=YTab0ZKubQDjGwyG
10wI2g&bvm=bv.58187178,d.bGQ&cad=rjt).
76 In Cantigas de amor do Oriente antigo. Estudo e antologia, JOS NUNES CARREIRA, Cosmos, Lisboa, 1999,
pgs. 124-127.
77 Ibidem, pgs. 143-144.
78 Cantiga amena (para a grinalda da noiva) (fonte:
Papiro Harris 500), n. 17, in Cantigas de amor do Oriente
antigo. Estudo e antologia, JOS NUNES CARREIRA,
pg. 168.
79 Cantiga amena (para a grinalda da noiva) (fonte:
Papiro Harris 500), n. 18, in Cantigas de amor do Oriente
antigo, JOS NUNES CARREIRA, pgs. 168, 37.
80 Segundo refere CCERO, in Pro Morena 27. Como
sabido, a coemptio era apenas uma das formas de casamento, que no estava de todo incindivelmente ligada a
um acto a se que lhe desse origem. Por outro lado, cerimnia nupcial no era de todo necessria.
81 deductio in domum mariti.
82 A frmula mencionada por PLUTARCO (in
Quaestiones Romanae, 30).
Sem prejuzo de algumas flutuaes no significado ao
longo do tempo, a ideia parece ser a seguinte: Onde tu
estiveres, eu estarei tambm; Onde sejas feliz, eu serei
igualmente feliz.; ou, numa verso livre, Acompanharte-ei sempre. A felicidade s tu; a felicidade estar a
teu lado.
No Direito Romano, o significado aparentemente ter-se- alterado, uma vez que Gaius - que pode ser traduzido por Caio - e Gaia eram nomes prprios em
Latim; esse jogo de palavras transmite a ideia de que, na
sociedade conjugal, o marido e a mulher se pertencem
mutuamente (cfr. JOAQUIN SANCHEZ DE TOCA,
El matrmonio. Su ley natural, su historia. Su importancia
social, nueva edicin, tomo primero, A. de Carlos hijo,
editores, Madrid, 1875, pg. 89). Tomando gaius como
adjectivo, poder ser traduzido da seguinte forma: Onde
tu estiveres, a eu estarei tambm.
Na tradio judaica, existem dois versos semelhantes:
Eu sou para o meu amado / e o meu amado para mim.
(Cntico dos Cnticos, Cntico VI, 6: 3); O meu amado
para mim, / e eu sou para ele (Cntico, II, 2: 16).
83 No Direito grego, a cerimnia do casamento (gamos)
era iniciada com sacrifcios aos deuses, Zeus e Hera Teleia
(bem como a rtemis e ao gnio Pento).
A noiva tomava um banho nupcial.
Em casa dos pais da noiva, os nubentes, vestidos com as
suas melhores roupas, reuniam-se num jantar.
Quando chegava a estrela vespertina, o noivo conduzia

65.

a noiva para a sua casa, por entre um cortejo, no qual


os amigos e os familiares danavam e entoavam cnticos,
empunhando archotes (como demonstrado por uma
kratra corntia de 580-575 a. C., exposta no Museu
do Vaticano em Roma - MARION GIEBEL, Sappho,
Rovolt, Hamburgo, 1980, pg. 107; cfr. SOFIA A. SOULI,
Love Life of the Ancient Greeks, Editions Michalis Toubis,
Atenas, 1997, pg. 40).
No Canto XVIII da Ilada, HOMERO descreve uma
festa de casamento (cinzelada no escudo de Aquiles pelo
deus Hefesto):
E fez duas cidades de homens mortais,
cidades belas. Numa havia bodas e celebraes:
as noivas sadas dos tlamos sob tochas lampejantes
eram levadas pela cidade; muitos entoavam o canto nupcial.
Mancebos rodopiavam a danar; e no meio deles
flautas e liras emitiam o seu som. As mulheres
estavam de p, cada uma sua porta, maravilhadas. (HOMERO, Ilada, traduo de FREDERICO
LOURENO, Livros Cotovia, Lisboa, 2005, Canto
XVIII, versos 490-495, p. 382).
Ao chegar sua nova casa, a mulher proferia, em lngua
grega, as palavras referidas no texto.
Aps a noite de npcias, um novo dia de festejos sucedia (SARAH B. POMEROY, Womens History & Ancient
History, The University of North Carolina Press, 1992, pg.
54).
(Baseamo-nos na investigao de MARIA DO
SAMEIRO BARROSO, A mulher na sociedade antiga (a
partir do texto de base A glria das mulheres de cabelos ondulados. Algumas reflexes sobre a Histria das mulheres na
Antiguidade, publicado em As Faces de Eva. Estudos sobre
a Mulher, Universidade Nova de Lisboa, n. 16, ano 2006,
pg. 103), que cita as referncias mencionadas e contm
mais desenvolvimentos sobre a condio da mulher).
No Cntico dos Cnticos (atribudo, por vezes, ao Rei
Salomo, embora com fundamento histrico duvidoso),
a Esposa (Sulamite) diz: Ide ver, raparigas de Sio,
meu amado / trazendo o diadema que lhe ps sua me / no
dia dos esponsais, / no dia do jbilo do seu corao (cfr.
Cntico dos Cnticos, Cntico III, 3: 11; e a traduo in
O bebedor nocturno, poemas mudados para portugus, por
HERBERTO HELDER, Assrio & Alvim, Lisboa, 2010,
pg. 35).
84 Histria da Vida Privada, trad., Afrontamento, 1989,
pg. 48, apud ORLANDO BRAGA, http://espectivas.
wordpress.com/2013/08/03/a-confusao-do-neanderthal-contemporaneo, 3 de Agosto de 2013.
85 JOAQUIN SANCHEZ DE TOCA, El matrmonio.
Su ley natural, su historia. Su importancia social, nueva

edicin, tomo primero, A. de Carlos e hijo, editores,


Madrid, 1875, pg. 69.
86 Esta obra-prima notvel em termos estticos.
Citamos alguns excertos.
A Esposa Dai-me uvas passas,
reanimai-me com mas,
porque desfaleo de amor. (Cntico dos Cnticos, Cntico
I, 2: 5).
A Esposa - Suplico-vos, filhas de Jerusalm,
que, se encontrardes o meu amado,
lhe digais que desfaleo de amor (Cntico dos Cnticos,
Cntico V, 5: 8).
O Esposo - Roubaste meu corao,
minha irm, minha esposa!
Roubaste-me meu corao
com um s dos teus olhares (Cntico dos Cnticos, Cntico
III, 4: 9; cfr. IVO MIGUEL BARROSO, Universo azul
(flores da simbiose), Castlia, Charleston (EUA), 2013, pg.
21, em que utilizmos este trecho como epgrafe de um
poema de nossa autoria).
O Esposo - Como o lrio entre os cardos,
assim a minha amada entre as donzelas (cfr. Cntico dos
Cnticos, Cntico I, 2: 2, in O bebedor nocturno, pg. 35).
A Esposa Como a macieira entre as rvores da floresta,
assim o meu amado entre os jovens. (Cntico dos Cnticos,
Cntico I, 2: 3).
O Esposo Oh, como s formosa, minha amada,
como s formosa!
Os teus olhos so como pombas,
por detrs do teu vu.
()
Os teus lbios so como um fio de prpura,
e o teu falar doce.
A tua face como um pedao de rom
por detrs do teu vu.
()
Teus seios so como dois filhinhos gmeos de uma gazela,
()
Toda s formosa, amiga minha,
e no h mancha em ti.
()
Como tuas carcias so deliciosas,
minha irm, minha esposa!
()
Teus lbios, esposa,
destilam mel virgem (Cntico dos Cnticos, Cntico IV, 1:
1, 3, 5, 7, 11).
As curvas dos teus quadris
so como jias,
obra de mos de artista.

.66

Abre-se o teu umbigo como uma taa redonda


cheia de vinho perfumado.
O teu ventre um monte de trigo
cercado de lrios. (Cntico dos Cnticos, Cntico VI, 7: 3).
O Esposo - o amor forte como a morte,
a paixo violenta como o sepulcro,
teus ardores so chamas de fogo,
os seus fogos so fogos do Senhor.
As guas mltiplas no poderiam extinguir o amor,
nem os rios o poderiam submergir. (Cntico dos Cnticos,
Cntico VII, 8:6-7).
87 Convocamos este argumento de ordem cultural, pois,
na lio de BAPTISTA MACHADO, [n]enhuma ordem normativa se autolegitima. Pelo que tambm o Direito
s dos valores culturais pode retirar a sua legitimao (in
Introduo do Direito e ao Discurso Legitimador, pg. 197).
No plano teolgico, que aqui no cabe desenvolver, a
relao entre Deus e a comunidade metaforicamente
equiparada a um casamento, na qual Deus considerado
Esposo (Is, 54, 5) (cfr. Dt, 31, 16; Os, 2, 1-3, 5; Ez, 16,
1-63; Jr, 2, 2; o mesmo sucede no Novo Testamento Ef,
5, 23-27; Ap, 19, 7; Ap, 21, 2).
88 No filme A janela indiscreta (Rear Window, 1954),
de ALFRED HITCHCOCK - o nosso Realizador predilecto, filme com guio de JOHN MICHAEL HAYES,
baseado na histria curta de CORNELL WOOLDRICH
-, h um dilogo notvel entre a enfermeira da companhia de seguros, Stella, e o protagonista, Jeffrey (J.B.
Jeff, fotgrafo profissional, interpretado por JAMES
STEWART), quando a primeira lhe est a dar banho (devido sua perna esquerda estar fracturada engessada), na
casa de Jeffrey (onde este vigia o que as outras pessoas do
prdio em frente, para passar o tempo).
O dilogo, que se desenrola ao mesmo tempo em que
Jefferies est a tomar banho, alude ao casamento (minutos 10 a 13).
Trata-se de um dilogo admirvel em termos de conciso: o receio de Jefferies (Jeffrey) casar com uma mulher
que acha perfeita demais para si, e o senso comum da sua
enfermeira; e, por outro lado, a simplicidade das coisas
simples, vista por uma mulher comum, do povo.
Stella Sarilhos! ()
()
Jefferies Sabe, acho que tem razo, vai haver sarilhos por
aqui.
Stella Eu sabia.
()
Stella - Que tipo de sarilhos?
Jefferies A Lisa Fremont [interpretada pela deslumbrante
GRACE KELLY].

Stella Est a brincar? uma jovem linda e voc um homem razoavelmente saudvel.
Jefferies Ela espera que eu case com ela.
Stella Isso normal.
Jefferies Eu no quero.
Stella Isso anormal.
Jefferies Ainda no estou preparado para o casamento.
Stella Todos os homens esto preparados para o casamento,
quando aparece a rapariga certa.
E a Lisa Fremont a rapariga ideal para qualquer homem
esperto.
Jefferies Ela no m de todo
Stella Zangaram-se?
Jefferies No.
()
Stella (...) Alguns dos casamentos mais felizes comearam
sob presso, por assim dizer.
Jefferies Ela no rapariga (girl) para mim.
Stella Pois, ela s perfeita.
Jefferies perfeita demais, tem talento a mais, demasiado
bonita e sofisticada. Ela demais em tudo, excepto no que
eu quero.
Stella E pode falar aquilo que quer? ()
()
Stella As pessoas de bom senso pertencem ao stio onde esto.
Jefferies () Se ao menos ela fosse vulgar (ordinary)
Stella Voc nunca se vai casar?
Jefferies Devo casar-me um dia destes, mas vai ser com algum que pense que a vida mais do que um vestido novo,
um jantar de lagosta e o ltimo escndalo.
Preciso de uma mulher que esteja disposta a ().
Disposta a ir a qualquer lado, a fazer qualquer coisa e a
adorar isso. O que tenho de mais honesto a fazer acabar
com tudo, deix-la encontrar outra pessoa.
Stella Pois, j o estou a ouvir: Sai da minha vida, mulher
perfeita e maravilhosa! s boa demais para mim!.
Sr. Jefferies - No tenho estudos, mas posso dizer-lhe uma
coisa. Quando um homem e uma mulher se conhecem e gostam um do outro, devem ficar juntos, como dois txis na
Broadway, e no ficar a analisar-se um ao outro como dois
especmenes em frascos.
Jefferies A est uma abordagem inteligente do casamento.
Stella Inteligncia! Nada causou tantos problemas raa
humana como a inteligncia.
O casamento moderno
Jefferies Progredimos emocionalmente.
Stella Tretas!
Dantes conhecia-se uma pessoa, havia entusiasmo,
casava-se.
Agora lem muitos livros, discutem com muitas palavras

67.

compridas; fazem psicanlise um ao outro, at no conseguirem distinguir entre uma troca de carcias e um exame para
funcionrio pblico.
Jeffrey As pessoas tm nveis emocionais diferentes.
Stella Quando casei com o Myles, ramos os dois uns desajustados. Ainda somos uns desajustados, mas temos adorado
o tempo todo.
Jeffrey Ainda bem, Stella. Arranja-me uma sanduche, se
faz favor?
Stella Posso, e ponho tambm bom senso no po.
A Lisa tem-lhe imenso amor. Tenho um conselho de trs palavras para si: case com ela.
Jeffrey Ela pagou-lhe bem? (ironia) (ri-se).
89 MANUEL GOMES DA SILVA, Direito de Famlia,
Parte II, Do casamento, Tomo I, Apontamentos das Lies
proferidas pelo Sr. Prof. Doutor GOMES DA SILVA no
ano lectivo de 1970-71, coligidos pelo aluno Jos Manuel
Rocha Pimentel, AAFDL, Lisboa, 1971, pg. 23.
90 PLUTARCO, Erotika. Dilogo sobre o Amor, traduo,
Fim de Sculo, pgs. 82-83.
91 MANUEL GOMES DA SILVA aduz que a unio dos
cnjuges, por mais intensa que se mostre, sempre em grande
parte potencial, nunca consegue realizar a fuso completa
das duas personalidades que se mantm sempre duas apesar
de muito unidas. (in Direito de Famlia, Parte II, Do casamento, Tomo I, Apontamentos das Lies proferidas pelo
Sr. Prof. Doutor GOMES DA SILVA no ano lectivo de
1970-71, pg. 25).
92 No verdade que o Direito Romano tivesse consagrado, ainda que esparsamente, o casamento entre pessoas
do sexo masculino.
Com efeito, um dos requisitos de validade do matrimonium romano era o da capacidade natural dos nubentes,
que deveriam ser capazes de procriar (tal era aferido pela
puberdade).
Outro elemento fundamental para o matrimnio era a
affectio maritalis.
Por fim, nos fragmentos clssicos, no se d a mais pequena relevncia (ainda que social) s unies homossexuais estveis (neste sentido, DAVID MAGALHES,
Apontamento sobre o matrimnio de pessoas do mesmo sexo
no Direito Romano, in Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, vol. LXXXV, 2009, pg. 820).
Em sentido contrrio, alguns defensores do casamento
entre pessoas do mesmo sexo, como JOHN BOSWELL,
baseando-se numa passagem de CCERO sobre a relao entre MARCO ANTNIO e CURIO (CCERO,
Philippica, II, 44) (JOHN BOSWELL, Christianity, social
tolerance and homosexuality: Gay people in Western Europe
from the beginning of the Christian era to de Fourteenth

Century, University of Chicago Press, 1981, pg. 82; IDEM,


Same-sex unions in pre-modern Europe, Villard Books,
Nova Iorque, 1994, pg. 80; ambos citados por DAVID
MAGALHES, in Apontamento sobre o matrimnio de
pessoas do mesmo sexo no Direito Romano, in Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol.
LXXXV, 2009, pg. 812); bem como outros Autores que se
seguiram a BOSWELL). Outros argumentos so fontes
literrias (passagens de MARCIAL e de JUVENAL, de
carcter notoriamente satrico) e polticas (as prticas
dos Imperadores NERO e HELIOGBALO).
O facto de o casamento ser entre homem e mulher no
precludia, evidentemente, a celebrao de nupciais,
com pompa e ritos, imitando o aparato de casamentos
existentes, mas desprovidos de qualquer eficcia ou sequer
existncia jurdica.
O que mencionado refere-se evidentemente ao matrimnio da poca pag; pois, quanto ao matrimnio romano-cristo, no existe controvrsia de espcie alguma
(o matrimnio entre pessoas do mesmo sexo foi severamente punido; por exemplo, uma constituio / decreto,
no ano de 342, estabeleceu a proibio os de os homens
casarem como se fossem mulheres, sob pena de morte;
norma essa que foi reproduzida no Codex Theodosianus,
9, 7, 3).
Assim, no de todo verdade que a proibio do casamento entre pessoas do mesmo sexo tenha decorrido da
Bblia e sido interrompida pelo Direito Romano, antes
da influncia crist (em sentido contrrio, ROBERT
FRAKES, Why the Romans are important in the debate
about gay marriage, in History News Network, reproduzido em http://hnn.us/articles/21319.html).
Para a demonstrao e no sentido defendido, DAVID
MAGALHES, Apontamento sobre o matrimnio de
pessoas do mesmo sexo no Direito Romano, pgs. 812-813, e
816 ss., em particular, 820.
93 O matrimnio a unio do homem e da mulher [literalmente, unio entre macho e fmea], consrcio de toda a
vida e comunicao do Direito divino e humano (Nuptiae
sunt coiunctio maris et feminae et consortium omnis vitae,
divini et humani communicatio) (Mod. D. 13, 2, 1).
A expresso omnis vitae salienta os efeitos de ordem patrimonial, insusceptveis de serem postos de lado (neste
sentido, PEDRO DE ALBUQUERQUE, Autonomia da
vontade e negcio jurdico em Direito da Famlia (Ensaio),
Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal (146), Centro de
Estudos Fiscais, Lisboa, 1986, pg. 141 e nota 351).
94 a unio do homem e da mulher com inteno de viverem
em comunidade indissolvel. (Digesto, 23, 2, 1; Institutas
(Institutiones (Iustiniani)), 1, 9, 1; apud A. SANTOS

.68

JUSTO, Direito Privado Romano IV (Direito da famlia), coleco Studia Iuridica do Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora,
2008, pg. 61; NUNO DE SALTER CID, A comunho de
vida margem do casamento, pg. 85).
95 Recolhendo as reformas da definio de JUSTINIANO,
PEDRO LOMBARDO ( 1160) proporcionou uma definio que seria seguida pelos telogos e canonistas: As
npcias e o matrimnio so a unio marital de homem e
mulher, entre pessoas legtimas, que retm uma comunidade indivisvel de vida (Sunt igitur nuptiae vel matrimonium viri mulierisque coniunctio maritalis inter legitimas
personas, individuam vitae consuetudinem retinens) (apud
JOS ANTNIO GOMES DA SILVA MARQUES,
Direito sacramental, II, Universidade Catlica Editora,
Lisboa, 2004, pg. 12).
96 Apud DIOGO LEITE DE CAMPOS, A inveno do
Direito matrimonial (1986), in IDEM, Ns. Estudos sobre o
Direito das pessoas, Almedina, Coimbra, 2004, pg. 272.
97 Matrimnio es ajuntamiento de marido, e de muger
() (Ley I, Ttulo II).
98 Cdigo de Direito Cannico de 1917, cnone 1055, 1. O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si a comunho ntima de toda a vida, ordenada
por sua ndole natural ao bem dos cnjuges e procriao e
educao da prole ().
99 Este Conclio Vaticano II alude ao matrimnio como
a ntima comunidade conjugal de vida e amor [que] se
estabelece sobre a aliana dos cnjuges, isto , sobre o consentimento pessoal e irrevogvel (Gaudium et Spes, n. 48).
O Papa JOO PAULO II referiu-se a este texto, quando,
ao falar da plena doao que o matrimnio supe, acrescenta: isto , o pacto de amor conjugal ou escolha consciente
e livre, com que o homem e a mulher aceitam a comunidade
ntima de vida e amor, querida pelo prprio Deus () (Ex.
Ap. Familiaris consortio, n. 11) (apud JOS ANTNIO
GOMES DA SILVA MARQUES, Direito sacramental, II,
pg. 12).
100 Matrimnio a associao permanente do homem e
da mulher (...) (MANUEL BORGES CARNEIRO,
Direito Civil de Portugal, Tomo II. Continuao do Livro
I, Lisboa, 1851, pg. 16); O casamento um contracto (....)
pelo qual duas pessoas de sexo diverso se associam perpetuamente - Proposta de alterao de ANTONIO LUIZ DE
SEABRA, em sede da Comisso revisora (mencionada
por ANTONIO LUIZ DE SEABRA, in Duas palavras
sobre o casamento. Pelo redactor do codigo civil, Imprensa
Nacional, Lisboa, 1966 (pg. 5)).
101 Apud MESSIAS JOS CALDEIRA BENTO,
Itinerrios do Direito Matrimonial, in Estudos em

Memria do Conselheiro Lus Nunes de Almeida, Tribunal


Constitucional, Coimbra Editora, 2007, pg. 76.
102 Neste preciso sentido, DAVID MAGALHES,
Apontamento sobre o matrimnio de pessoas do mesmo
sexo no Direito Romano, in Boletim da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, vol. LXXXV, 2009, pg. 823.
103 Os matrimnios clandestinos (sem a presena do proco) foram declarados nulos e rritos pelo Conclio de
Trento (Sesso XXIV, De reformatione matrimonii, apud
PASCOAL JOS DE MELO FREIRE, Institutiones Juris
Civilis Lusitanis cum Publici tum Privatum, II, 1815 (traduo de MIGUEL PINTO DE MENESES: Instituies
de Direito Civil Portugus. Tanto pblico como particular,
1779, Livro II, Ttulo V, 10, reproduzido in Boletim
do Ministrio da Justia, nmeros 161 ss., disponvel em
http://www.fd.unl/Anexos/Investigacao/1007.pdf ) (apesar de, anteriormente, os casamentos clandestinos serem vlidos como o prova um passo das Ordenaes
Manuelinas (Livro 2, ttulo 47, I)). Todavia, em 1651,
foram estabelecidas penas civis e temporais por D. JOO
IV).
104 No Direito Civil, anteriormente dizia-se que os escravos entre si se dizem estar no em matrimnio, mas contubrnio (MANOEL BORGES CARNEIRO, Direito Civil de
Portugal, Tomo II. Continuao do Livro I, Lisboa, 1851,
pg. 31).
105 Este foi um aspecto em que, historicamente, se registaram oscilaes. No Direito grego, o contrato de casamento era feito entre noivo e pai da noiva; todavia, no
Direito romano, o princpio do consentimento da noiva
afirmou-se.
Igualmente se regista oscilao durante o perodo da
Idade Mdia e da Idade Moderna.
106 V., desenvolvidamente, ANTNIO MANUEL
HESPANHA, A perspectiva histrica e sociolgica, in
A feitura das leis, volume II, Comunicaes apresentadas no Curso organizado pelo Instituto Nacional
de Administrao, no mbito do Departamento de
Administrao Pblica, coordenao de JORGE
MIRANDA / MARCELO REBELO DE SOUSA, com
colaborao de MARTA TAVARES DE ALMEIDA,
Instituto Nacional de Administrao, Oeiras 1986, pgs.
59 ss.
107 Assim, EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito
Internacional Pblico, Direito Internacional Pblico.
Conceito e fontes, vol. I, 1. ed., Lex, Lisboa, 1998, pg. 93.
108 A ttulo de exemplo, as Constituies liberais monrquicas portuguesas no se referem ao casamento,
seno incidentalmente, ao regularem a cidadania, referindo-se aos filhos ilegtimos de Me portuguesa cfr.

69.

art. 21., 2. inciso, da Constituio de 1822; art. 7.,


2., da Carta Constitucional de 1826; art. 6., 2. inciso (cfr. tambm 3.) da Constituio de 1838), por duas
ordens de razes:
i) A ausncia de separao entre Estado e Igreja; sendo o
casamento catlico regulado pelo Direito cannico (mesmo Estados liberais em que o Estado era laico, sendo este
fenmeno recente, igualmente no consagrava esse direito
nas Constituies); tratava-se de um sistema matrimonial
exclusivamente religioso o Direito civil ignorava o instituto do casamento por completo (cfr. PAULO OLAVO
CUNHA, O sistema matrimonial portugus algumas consideraes acerca da coexistncia do casamento civil e do casamento catlico, in Direito e Justia, Revista da Faculdade
de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, volume
VII, 1993, pgs. 53-54, 56, 57).
Mesmo quando esse sistema deu lugar ao sistema de casamento civil facultativo, no Cdigo de Seabra, a nova
modalidade do casamento civil teve pouca adeso ou aplicao prtica;
ii) A ausncia de tratamento dogmtico das garantias
institucionais.
A Constituio de 1911 veio prever esparsamente o casamento, ao referir sucintamente que o estado civil e os
respectivos requisitos eram da exclusiva competncia da
autoridade civil. Na verdade, o conceito e o regime estavam regulados nas leis ordinrias, desde o interregno
que a precedeu, sobretudo no Decreto n. 1, de 25 de
Dezembro de 1910.
109 Muitos outros exemplos poderiam ser dados:
A Constituio hngara apenas reconhece o casamento entre homem e mulher (v. Table ronde. Constitution
et famille(s): Hungrie, in Annuaire International de Justice
Constitutionnelle, XXIV, 2008, Economica, Paris, 2009,
pg. 241).
110 Assim mesmo sucedia nos Estados da famlia constitucional de matriz sovitica (por exemplo, na legislao
sovitica sobre casamento e famlia: () As relaes familiares assentam na unio voluntria e marital entre um
homem e uma mulher () (art. 1.); na Lei jugoslava de
3 de Abril de 1966 (O casamento uma comunho de vida
entre homem e mulher ()); no Cdigo Civil Cubano
(O casamento a unio voluntariamente consentida entre
um homem e uma mulher ())).
111 Assim, a ttulo de exemplo, na Lei Fundamental de
Bona; na Constituio francesa de 1958, que no contm
um catlogo de direitos (a sentena da Cour de cassation
(Cass. civ., 1.er, 13 de Maro de 2005, n. 05-16-627) refere que, para ser legal o casamento ter de ser misto,
entendendo que viola a Constituio e o seu prembulo

(ARIANE VIDAL-NACQUET, Table ronde. Constitution


et famille(s): France, in Annuaire International de Justice
Constitutionnelle, XXIV, 2008, Economica, Paris, 2009,
pg. 194)).
112 reconhecido o direito de o homem e de a mulher contrarem casamento ().
113 Outras normas pressupem tambm a diversidade
de sexos: as constantes dos arts. 5. e 6., ns. 1 e 2, da
Declarao sobre a eliminao da discriminao contra
a mulher, de 7 de Novembro de 1967; o art. 16., n. 1,
alneas a), b) e c), da Conveno sobre a eliminao de
todas as formas de discriminao contra as mulheres, de
18 de Dezembro de 1979.
114 Considerando que se trata de uma norma em conformidade com a tradio e a conscincia jurdica universal, JORGE MIRANDA, em declaraes TSF, 1 de
Fevereiro de 2006.
115 Em sentido contrrio, considerando que s adquiriu carcter juris cogentis a partir de 1948, EDUARDO
CORREIA BAPTISTA, Ius Cogens em Direito
Internacional, pgs. 407-409.
116 Neste sentido, EDUARDO CORREIA BAPTISTA,
Direito Internacional Pblico, I, 1. ed., pg. 93.
117 Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito
Internacional Pblico, I, 1. ed., pg. 93. O enraizamento
ou efectividade constitui um facto a que so atribudos
efeitos jurdico-normativos, por fora de consideraes
sociolgicos (cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA,
Direito Internacional Pblico, I, 1. ed., pg. 93).
118 Considerando que a Jurisprudncia recente do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, aps o
Acrdo Goodwin, parece manter a exigncia de sexos diferentes (sem prejuzo de aceitar uma noo mais
lata de sexo), ANA MARIA GUERRA MARTINS,
Direito Internacional dos Direitos Humanos. Relatrio.
Programa, contedos e mtodos de ensino terico e prtico,
Almedina, Coimbra, 2006, pg. 241; tambm CRISTINA
MANUELA ARAJO DIAS, O casamento como contrato
celebrado entre duas pessoas (de sexo diferente ou do mesmo sexo(!)),in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor
Carlos Ferreira de Almeida, volume III, Comisso organizadora: JOS LEBRE DE FREITAS / RUI PINTO
DUARTE / ASSUNO CRISTAS / VTOR PEREIRA
DAS NEVES / MARTA TAVARES DE ALMEIDA,
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa,
Almedina, Coimbra, 2011, pg. 388.
119 SUSANA ALMEIDA, O respeito pela vida (privada e) familiar na Jurisprudncia do Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem: a tutela das novas formas de famlia,
diss., Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,

.70

Centro de Direito da Famlia, Coimbra Editora, 2008,


pgs. 252-253.
120 Cfr. JOO BAPTISTA MACHADO, Introduo do
Direito e ao Discurso Legitimador, pg. 182.
121 ANA MARIA GUERRA MARTINS, Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Relatrio, 2006,
pg. 197.
122 Como a Autora refere (SUSANA ALMEIDA, O respeito pela vida (privada e) familiar na Jurisprudncia do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, pg. 107).
123 EDUARDO CORREIA BAPTISTA, in Ius Cogens
em Direito Internacional, pgs. 284-287, 338, 345-346, 383
(nota 285), 387, 388-389, 395, 396, 474-475; et in Direito
Internacional Pblico, I, 1. ed., pgs. 130, 133-134, 138-139.
124 Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Ius
Cogens em Direito Internacional, pg. 388.
125 Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA - Ius
Cogens em Direito Internacional, pg. 382.
126 Sublinhando a ligao destas normas de Ius Cogens
a interesses de contedo tico, a valores culturais, que
a prtica afirma e concretiza ou cristaliza numa norma jurdica, EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Ius
Cogens em Direito Internacional, pgs. 287, 382-384 (e
nota 285), 389; IDEM, Direito Internacional Pblico, I,
1. ed., pgs. 91, 92.
A concretizao de certos valores numa norma pode no ser
lquida, mas a aplicao dessa norma em certos casos, ou a
afirmao da sua validade em abstracto pelos membros da
comunidade [leia-se, nas Constituies estaduais ou nas
leis internas, no caso do casamento], cria precedentes. Ora,
estes desenvolvem nos membros a expectativa legtima da
sua aplicabilidade futura e, portanto, da licitude dos actos
conformes a ela. (EDUARDO CORREIA BAPTISTA,
Direito Internacional Pblico, I, 1. ed., pg. 92).
127 HEGEL, Princpios da Filosofia do Direito, trad. de
ORLANDO VITORINO, 4. ed., Guimares Editores,
Lisboa, 1990, 167 - nota, pg. 167.
128 Este argumento aventado por JUSTIN T.
WILSON, in Preservationism, or The Elephant in the
Room: How Opponents of Same-Sex Marriage Deceive Us
into Establishing Religion, 14, Duke Journal of Gender Law
& Policy, January, 2007, pp. 561 ss. (apud JNATAS
MACHADO, A (in)definio do casamento no Estado
constitucional, in Famlia, Conscincia, Secularismo e
Religio, Coordenao Cientfica de GUILHERME
DE OLIVEIRA / JNATAS MACHADO / ROSA
MARTINS, Coimbra Editora, 2010, pg. 26 (nota 44)).
129 EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito
Internacional Pblico, I, 1. ed., pg. 92.
130 Nesta problemtica, importaria abordar os

fundamentos do casamento, que no cabe na economia


deste artigo.
131 EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Ius Cogens em
Direito Internacional, pgs. 382, 383-384, 388.
132 Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito
Internacional Pblico, I, 1. ed., pg. 92 (apesar de no se
referir explicitamente s normas juris cogentis que impem obrigaes erga omnes mediatas, por tutelarem
um interesse comum colectivizado).
133 Em sentido contrrio, cfr. CARLOS BLANCO DE
MORAIS, Justia Constitucional, I, 2. ed., pgs. 37-39.
134 Assim, so nulas as poucas leis estaduais que consagraram o casamento entre pessoas do mesmo sexo: a lei holandesa (Same-Sex Mariage Act, de 2001); a lei espanhola
(Lei n. 13/2005, de 1 de Julho, cujo artigo nico deu uma
nova redaco ao art. 44. do Cdigo Civil espanhol); a
norueguesa; a sueca; a francesa (em Abril de 2013, com
um processo legislativo que decorreu com muita contestao por parte da sociedade civil, designadamente em
mega-manifestaes); no Reino Unido (Maio de 2013); no
continente americano, o Canad (Civil Marriage Act,
de 2005); e alguns Estados federados norte-americanos:
Massachussets (2004), Connecticut (2008), Iowa (2009),
Vermont (2009), Maine (2009), New Hampshire (2010),
Washington (Fevereiro de 2012), Maryland (Novembro
de 2012, na sequncia de referendo), Maine (tambm em
Novembro de 2012, seguidamente a um referendo); na
Amrica do Sul, Argentina e Uruguai (Abril de 2013); na
Ocenia, a Nova Zelndia (Abril de 2013).
Ao nvel da Jurisprudncia, uma deciso do Supremo
Tribunal Federal de 1972 no admitia o casamento entre
pessoas do mesmo sexo.
Nos Estados Unidos da Amrica, foi aprovada a Lei de
Defesa do Casamento de 1996 (Defence of Marriage Act,
conhecida pela abreviatura DOMA). poca, no existiam leis dos Estados federados norte-americanos que
permitissem o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Posteriormente, quando comearam a existir algumas leis
que permitiam o casamento entre pessoas do mesmo
sexo, devido DOMA, casais do mesmo sexo no podiam receber o mesmo tipo de benefcios e direitos que
casais do sexo oposto, como isenes fiscais, penses de
viuvez, etc.
A esse respeito, no caso USA versus Edith Windsor, o
Supremo Tribunal dos EUA considerou que as normas
da aludida Lei de Defesa do Casamento de 1996 seriam
inconstitucionais.
Numa votao tangente (5 votos a favor, 4 contra), os
Juzes consideraram que a lei, ao definir o casamento
como a unio entre um homem e uma mulher, permitia

71.

negar benefcios pagos pelo Governo federal a casais homossexuais formados em estados que legalizaram estas
unies.
A inconstitucionalidade da lei residiria na privao
do acesso liberdade das pessoas que protegida pelo 5.
Aditamento.
Tal deciso judicial permite alargar aos casais homossexuais todos os direitos dos casais heterossexuais, nos
12 Estados e na cidade de Washington, onde existem
leis que permitem o casamento entre pessoas do mesmo sexo (cfr. notcia Supremo dos EUA reconhece direitos
iguais aos casais gay, in Pblico, 26 de Junho de 2013,
reproduzida em http://www.publico.pt/mundo/noticia/
supremo-dos-eua-reconhece-direitos-iguais-aos-casais-gay-1598453#/0).
135 Mais de metade dos Estados federados norte-americanos (pelo menos, 29), a comear pelo Estado do Hawai,
aprovou alteraes s respectivas Constituies, definindo o casamento como sendo celebrado entre homem e
mulher (para mais desenvolvimentos sobre tais alteraes
constitucionais, DUARTE SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos? O casamento entre pessoas
do mesmo sexo e o Direito portugus, diss., Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Centro de Direito
da Famlia, Coimbra Editora, 2009, pgs. 186, 193, 194,
198, 200-201).
Em rigor, tais revises constitucionais no eram necessrias, dado que havia desde logo violao do Ius Cogens
e tambm do Direito Internacional convencional o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e a
Conveno Americana sobre os Direitos do Homem
(tambm conhecido por Pacto de So Jos).
Em todo o caso, so expresses directas de reiterao da
soluo costumeira, que tem valor iuris cogentis.
136 Cfr. DUARTE SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos?, pg. 216.
137 Adiante, aludir-se- s consequncias dos actos derrogatrios de Ius Cogens.
138 Assinale-se tambm a curiosidade de haver uma antinomia, no mbito do Direito constitucional interno,
nos Estados cuja forma institucional monrquica: na
Holanda (cfr. art. 28. da respectiva da Constituio) e
em Espanha, a pessoa titular da Chefia de Estado encontra-se excluda da titularidade desse direito de contrair
casamento com uma pessoas do mesmo sexo (o art. 58.
da Constituio espanhola la Reina consorte o el consorte de la Reina no podrn asumir funciones constitucionales,
salvo lo dispuesto para ala Regencia); pode falar-se numa
antinomia ao nvel da ordem jurdica (e, em termos jusfundamentais, em perda da titularidade (cfr. DUARTE

SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos?,


pgs. 156 e 157).
139 A diversidade sexual, como caracterstica conceitual do casamento, foi reconhecido nos Acrdos do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Rees versus United Kingdom, de 24 de Janeiro de 1986, A 106,
49; Sheriff e Horsham v. Reino Unido, de 30 de Julho de
1998, R98-V, 66 (tambm no Relatrio de 7 de Maro
de 1989, Queixa n. 111 095, Dcisions et Rapports 63, p.
34, e Deciso de 9 de Novembro de 1989, Queixa n. 14
573/89, Dcisions et Rapports 63, p. 213) (apud IRENEU
CABRAL BARRETO, A Conveno Europeia dos Direitos
do Homem. Anotada, 4. ed., Coimbra Editora, 1999, anotao ao art. 12., pg. 300).
Note-se que o Acrdo de 11 de Setembro de 2002
(Goodwin versus Reino Unido, 100-101), proferido
a propsito de um casamento de um trans-sexual, no
alterou o pressuposto da diversidade sexual, no tendo
alargado a definio do casamento para l de uma unio
entre pessoas do mesmo sexo (sem prejuzo de ter abandonado o critrio do sexo biolgico (cromossmico), anteriormente defendido) (v. DUARTE SANTOS, Mudam-se
os tempos, mudam-se os casamentos?, pgs. 98, 164-265 (nota
565), 268 (nota 567), 279, 281; NUNO DE SALTER
CID, A comunho de vida margem do casamento, pgs.
507 (nota), 705-706) (ao contrrio do que foi afirmado no
caso Teresa e Helena (Teresa Pires e Helena Paixo), nas
alegaes de recurso no Tribunal Cvel de Lisboa, apud
DUARTE SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os
casamentos?, pg. 63; e no Acrdo n. 121/2010 do TC).
140 Posio de insignes Autores da especialidade, designadamente A. FERRER CORREIA, Lies de Direito
Internacional Privado. I, Almedina, Coimbra, 2000, pg.
427; JOO BAPTISTA MACHADO, Lies de Direito
Internacional Privado, 3. ed., reimpresso, Almedina,
Coimbra, 1999, pg. 248; LUS DE LIMA PINHEIRO,
Direito Internacional Privado, I, 2. ed., Almedina,
Coimbra, 2008, Cap. XIII; ANTNIO MARQUES
DOS SANTOS, A aplicao do Direito estrangeiro, in
Revista da Ordem dos Advogados, ano 60, II, Abril de
2000, pgs. 660 ss. (645-668). Cfr. PAULO OTERO,
Legalidade e Administrao Pblica, pgs. 505-506, com referncias bibliogrficas.
141 Alis, nem seria necessrio que a norma internacional violada fosse iuris cogentis - neste sentido, Instituto
de Direito Internacional, Resoluo sobre a actividade do
juiz interno nas relaes internacionais do Estado (art.
3., n. 1, 2. parte); EDUARDO CORREIA BAPTISTA,
Ius Cogens em Direito Internacional, pg. 523 (nota 97),
com mais referncias (designadamente Institut de Droit

.72

de lInstitut de Droit International, na Resoluo The activities of national judges and the International relations of
their State, artigo 3., in Annuaire International de Droit
International, vol. 65, II, 1994, pp. 318-323); LUS DE
LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado, I, 2.
ed., n. 48.A, pg. 599: o Direito Internacional Pblico
um limite aplicao do Direito estrangeiro, diverso do
da reserva da ordem pblica.
142 Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Ius
Cogens em Direito Internacional, pgs. 516, 522-525.
143 Em sentido contrrio, LUS DE LIMA PINHEIRO,
Direito Internacional Privado, II, 3. ed., Almedina,
Coimbra, 2009, n. 71.C), pg. 523.
A norma do art. 46., n. 2, da Lei belga de 16 de Julho
de 2004 (Loi portant le Code de droit international priv) (que revogou, entre outros, o art. 170ter do Cdigo
Civil belga) consagrou uma soluo de anti-bloqueio:
afasta a disposio, aplicvel s condies de validade do
casamento, que proba o casamento de pessoas do mesmo
sexo, quando uma das partes tenha a nacionalidade de
um Estado ou a sua residncia habitual num Estado que
permita esse casamento (pelo que, mesmo que a lei nacional de qualquer dos nubentes considerasse nulo ou inexistente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, aqueles
poderiam prosseguir com o processo, desde que um deles
fosse nacional de um pas que admitisse esse casamento
ou tivesse a sua residncia habitual. O que, na prtica,
permitiria que dois cidados portugueses, residentes num
pas cuja legislao consagrasse o casamento entre pessoas
do mesmo sexo (como a Holanda) e que a tivessem contrado matrimnio, vissem a sua unio reconhecida na
Blgica (seria tambm permitido que dois portugueses,
desde que um deles residisse na Blgica, pudesse contrair
casamento nesse pas).
A nosso ver, a norma citada nula, em face do Ius Cogens
(cfr. ANTNIO FRADA DE SOUSA, Celebrao de casamentos homossexuais por estrangeiros em Portugal uma
singularidade portuguesa, pg. 42 e nota 19; DUARTE
SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos?, pg. 164 (e nota 327); LUS DE LIMA PINHEIRO,
Direito Internacional Privado, II, 3. ed., Almedina,
Coimbra, 2009, n. 71.C), pg. 523 (nota 1266)).
144 Em sentido contrrio, LUS DE LIMA PINHEIRO,
Direito Internacional Privado, II, 3. ed., Almedina,
Coimbra, 2009, n. 71.C), pg. 523.
145 Argumento de CALVO CARAVACA /
CARRASCOSA GONZLEZ, in Derecho Internacional
Privado, vol. II, 9. ed., Granada, 2008, pp. 1304 ss.,
apud LUS DE LIMA PINHEIRO, Direito Internacional
Privado, II, 3. ed., n. 71.C), pg. 523 (nota 1268).

146 Adoptando, claro est, a teoria do monismo, com primado do Direito Internacional.
147 Assim, precisamente, PAULO OTERO, Legalidade e
Administrao Pblica, pg. 505.
Para mais desenvolvimentos sobre a recepo dos actos
pblicos estrangeiros, v. PIERRE CALL, Lacte public
en droit international priv, diss., Economica, Paris, 2004,
pgs. 163 ss., em especial, 243-351.
148 Sobre a noo de ordem pblica em Direito
Internacional
Privado,
v.,
desenvolvidamente,
ANTNIO MARQUES DOS SANTOS, As normas de
aplicao imediata no Direito Internacional Privado. Esboo
de uma Teoria Geral, diss., I vol., Almedina, Coimbra,
1991, pgs. 200-226.
149 Conforme defendemos em Casamento entre pessoas
do mesmo sexo: um direito fundamental medida da lei
ordinria?, in Lex Familiae. Revista Portuguesa de Direito
da Famlia, Centro de Direito da Famlia, Coimbra
Editora, ano 7, n. 13, 2010, pgs. 61-63; e, sucintamente, em Declarao Universal dos Direitos do Homem, in
Enciclopdia da Constituio Portuguesa, coordenao
de JORGE BACELAR GOUVEIA / FRANCISCO
PEREIRA COUTINHO, Quid Juris, Lisboa, 2013, pgs.
101- 102.
150 Segundo alguma Doutrina, a prpria lei aplicvel, v.
g., em matria de relaes entre os cnjuges, no pode
ser indiferente justia conflitual e por conseguinte ao
sistema axiolgico do ordenamento jurdico; no sendo as
normas de conflitos regras axiologicamente neutrais ANTNIO FERRER CORREIA, A reviso do Cdigo
Civil e o Direito Internacional Privado, in IDEM, Estudos
vrios de Direito, Coimbra, 1982, pg. 283.
151 Criticando o recurso excessivo reserva de ordem
pblica internacional, ANTNIO MARQUES DOS
SANTOS, As normas de aplicao imediata no Direito
Internacional Privado. Esboo de uma Teoria Geral, diss., I
vol., Almedina, Coimbra, 1991, pgs. 171 ss.
152 J que vale entre ns o princpio jura novit curia ANTNIO MARQUES DOS SANTOS, A aplicao do
Direito estrangeiro, pg. 661.
153 Salvo o devido respeito, por estas razes, no se
pode acompanhar a concluso do Professor MIGUEL
TEIXEIRA DE SOUSA, que defende o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo, devido
a no violar a ordem pblica internacional (in O casamento em Direito Internacional Privado: alguns aspectos, in
Estudos em Memria do Professor Doutor Antnio Marques
dos Santos, volume I, Almedina, Coimbra 2005, pgs. 440441; tambm com essa opinio, RITA LOBO XAVIER,
Ensinar Direito da Famlia, Publicaes Universidade

73.

Catlica, Porto, 2008, pgs. 83-84 (nota 70); LUS DE


LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado, II, 3.
ed., n. 71.C), pgs. 523-524, embora no invocando essa
fundamentao a ttulo principal (citando apenas Autores
estrangeiros e nacionais que a invocam (nas nota 1269 e
1270)).
154 a) Diferente o casamento poligmico, pois aqui inexiste norma iuris cogentis (pelo menos, universal) aplicvel que o proba (em rigor, o art. 16., n. 1, da DUDH
no se refere ao casamento poligmico; destarte, no o
probe); pelo que acompanhamos MIGUEL TEIXEIRA
DE SOUSA e RITA LOBO XAVIER, nas obras referidas; entendimento semelhante tem sido defendido pela
Jurisprudncia francesa (cfr. tambm JORGE DUARTE
PINHEIRO, O ncleo intangvel da comunho conjugal,
2004, pgs. 520-521; considerando que, apesar de violar a
ordem pblica internacional do Estado portugus, h uma
operao de sinpica (a sinpica consiste na ponderao
dos efeitos das decises sobre casos sub judice; a traduo da expresso alem Synepeik, ao que sabemos, ter
sido introduzida na Doutrina portuguesa pelo Professor
ANTNIO MENEZES CORDEIRO sobre a sinpica, cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administrao
Pblica, pg. 267; ANTNIO MENEZES CORDEIRO,
Tratado de Direito Civil Portugus, I, Parte Geral, Tomo
I, 3. ed., Almedina, Coimbra, n. 34.VI-VII, pgs. 152153; IDEM, Tendncias actuais da interpretao da lei: do
juiz-autmato aos modos de deciso jurdica, in Revista
Jurdica (AAFDL), ns. 9-10, Janeiro-Junho de 1987, pg.
15; IDEM, Introduo edio portuguesa da obra de
CLAUS-WILHELM CANARIS, Pensamento sistemtico
e conceito de sistema na Cincia do Direito (original alemo: Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,
2. ed., Duncker & Humblot, Berlim, 1983, Berlim),
Introduo e traduo de A. MENEZES CORDEIRO,
Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, pgs. CX-CXI, e bibliografia citada (W. FIKENTSCHER, Synepeik und eine
synepeische Definition des Rechts, Entstehung und Wandel
rechtlicher Traditionen, 1980, pp. 53-120) (flexibilizao
da ordem pblica internacional em relao aos efeitos, restringindo estes ltimos), LUS DE LIMA PINHEIRO,
Direito Internacional Privado, I, 2. ed., n. 47.B, pgs.
594-595; tambm ANA RITA GIL, Do reconhecimento de
efeitos jurdicos a casamentos poligmicos (reproduzido em
http://www.fd.unl.pt/Anexos/2502.pdf )).
b) A questo jurdica a de saber se existir um Ius
Cogens regional proibitivo (admitem o Ius Cogens
regional: EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Ius
Cogens em Direito Internacional, pgs. 291, 389-390, 354
(nota 212); IDEM, Direito Internacional Pblico, I, 1. ed.,

pg. 428; ANDR GONALVES PEREIRA / FAUSTO


DE QUADROS, Manual de Direito Internacional
Pblico, 3. ed., Almedina, Coimbra, reimpresso da edio de 1993, 1997).
JORGE MIRANDA rejeita-o (in Curso de Direito
Internacional Pblico, 5. ed., Principia, Cascais, 2012,
n. 54). Cfr. a queixa apresentada , em 1992, Comisso
Europeia dos Direitos do Homem, em que uma mulher
pretendia reunir-se com o marido, julgada inadmissvel
em virtude da concepo de famlia monogmica preponderante na Europa.
155 Cfr. ANTNIO MARQUES DOS SANTOS, A
aplicao do Direito estrangeiro, pg. 663.
156 Cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administrao
Pblica, pg. 507.
157 Ainda que assim se no entendesse, a doutrina do
Direito Internacional Privado entende que o poder de
um tribunal portugus emitir um juzo de inconstitucionalidade, face a uma Constituio estrangeira, deve
ser bastante comedido, exigindo-se a mxima prudncia
(devendo existir, para alm do pressuposto da existncia
de um sistema de fiscalizao jurisdicional que preveja
a fiscalizao concreta, Jurisprudncia e um sector bem
representativo da Doutrina, existentes naquele pas, que
j se tenham pronunciado sobre a matria; sendo desaconselhveis decises inovatrias ou originais) (neste
sentido, por exemplo, JOO BAPTISTA MACHADO,
Lies de Direito Internacional Privado, 3. ed., reimpresso, Almedina, Coimbra, 1999, pg. 244 (tambm
245 e 246); JORGE MIRANDA, Manual de Direito
Constitucional, Constituio, Tomo II, 6. ed., Coimbra
Editora, 2007, n. 80.II (a 7. ed. encontra-se no prelo),
pg. 357 (o Autor exige, dubitativamente, que se trate de
uma inconstitucionalidade evidente); PAULO OTERO,
Direito Constitucional Portugus, volume II, Organizao
do Poder Poltico, 1. ed., Almedina, Coimbra, 2010,
20.2.2b).III, pg. 446 (aludindo ao especial melindre para
o Estado do foro, se a interpretao da Constituio
estrangeira for difcil); FLORBELA DE ALMEIDA
PIRES, Conflitos de leis. Comentrio aos artigos 14. a 65.
do Cdigo Civil, Coimbra Editora, 2009, pg. 49).
158 Um dos exemplos dados de uma norma de aplicao
imediata precisamente o das que regulam o casamento
(v. ANTNIO MARQUES DOS SANTOS, As normas
de aplicao imediata no Direito Internacional Privado.
Esboo de uma Teoria Geral, volume II, diss., pgs. 927-928
(nota 2892), 932, 953-954 (nota 2958)).
159 Cfr. a clusula federal, prevista no art. 28. da
Conveno Americana sobre os Direitos do Homem,
de 1969.

.74

Massimo la Torre*
DIREITO NATURAL, POSITIVISMO JURDICO E O
LUGAR DO DIREITO COMO INSTITUIO

PRELIMINARES

Um tpico central da cincia, teoria e filosofia do Direito


a controvrsia e distino entre o Direito Natural e o
positivismo jurdico. Este tpico central porque o que
est aqui em jogo o conceito de Direito, ou seja, aquilo
que o Direito . Mas por que razo que uma questo
conceptual dever ter interesse para juristas e estudantes
de Direito ao invs de permanecer simplesmente um assunto de disputas estreis entre filsofos? Por que razo
deveremos envolver-nos em consideraes e numa discusso que no parece ser capaz de influenciar a resoluo de questes jurdicas concretas?
Gostaramos, em primeiro lugar, de destacar uma caracterstica especial da prtica jurdica, que se consubstancia no facto de que esta almeja, sendo frequentemente
concluda por, ou levando a, uma definio do que o
Direito , embora tal seja normalmente feito com referncia a uma ocasio em concreto. As pessoas estudaram
e continuam a estudar Direito para poderem ganhar a

vida a declarar aquilo que o Direito . Mas aquilo que


o Direito uma questo controversa. Na realidade,
uma questo jurdica , de certa forma, uma luta acerca
de qual o Direito que deve ser declarado como sendo o
Direito.
Para alm disso, a realidade que o Direito define no
um qualquer pedao de matria, no realidade dura,
uma pedra; no um item de facto bruto, algo parecido com uma tempestade ou um terramoto. A realidade
que o Direito define , de certa forma, imaterial. Em
particular, no Direito o que o Direito de facto o que
o Direito deve ser, tem de ser. O Direito a sua normatividade. feito por assim dizer de normatividade.
No fcil identificar e localizar a normatividade. As
pessoas precisam de se pr de acordo em relao a esta.
No existe simplesmente; deve ser apoiada. Acaba, dessa
forma, por depender daquilo que as pessoas acreditem
que ela . No final, no caso do Direito, ela depende parcialmente do que acreditamos e julgamos que o Direito

75.

. O Direito no tem verdade, mas h uma verdade do


Direito sem verdade que, na realidade, no uma questo de deciso. uma questo de discurso. Desta forma, mas qui s desta, poderemos dizer que o Direito
auto referencial1. Se esta for a nossa posio fenomenolgica perante o Direito, a busca e a discusso acerca da
sua definio, poderemos agora ver a controvrsia entre
o Direito Natural e o positivismo jurdico no s como
uma questo para filsofos do Direito, isolados em torres de marfim ou em departamentos de filosofia, mas
tambm como um assunto para os juristas que exercem
e para os tribunais.
Se esta for a nossa posio fenomenolgica perante o
Direito, bem como perante a procura pela sua definio,
poderemos agora ver a controvrsia entre o Direito natural e o positivismo jurdico no s como uma questo
para filsofos do Direito isolados em torres de marfim ou
em departamentos de filosofia, mas tambm como um
assunto para os juristas que exercem e para os tribunais.
<< Any reading of law is an explanation of law >>2 esta uma viso confirmada pela prtica. Mas ento, se
o Direito , de certa forma, a sua prpria definio, a
concluso que poderemos plausivelmente retirar a de
que o Direito a sua filosofia. O Direito uma filosofia
do Direito.
1. O DIREITO NATURAL E O POSITIVISMO JURDICO.

Comecemos por uma curta explicao ou interpretao


da oposio entre o Direito Natural e o positivismo jurdico. Podemos interpretar esta distino pelo menos de
trs formas diferentes.
(i) De uma primeira forma, o Direito Natural enquanto
sistema de regras independentes da vontade humana
contrastado com o Direito positivo (o Direito segundo o

positivismo jurdico) como sendo prescries completamente dependentes da vontade humana. Aqui, a distino entre os dois tipos de Direito , por vezes, tida como
equivalente existente entre o Direito pr-moderno e
o Direito moderno. The modern age diz Hannah
Arendt believes that truth is neither given nor disclosed to but produced by the human mind3.
Verum factum esta a frmula famosa de Giovambattista
Vico: Ns no recebemos a verdade passivamente; ns
fazemo-la. Assim sendo, a verdade pode somente ser
predicada em declaraes respeitantes a entidades que
ns humanos sejamos capazes de fabricar. Do que no
podemos fabricar no somos capazes de dizer qualquer
verdade. A crena, por outro lado, experienciada como
vontade em acreditar. A verdade, de certa forma, o
que acreditamos e temos vontade que seja verdade. De
facto, a partir de tal perspectiva a prpria realidade
uma questo de vontade: Das Sein des Seiendes erscheint in der neuzeitlichen Metaphysik als der Will
diz Martin Heidegger4.
Desta forma, se esta for a viso paradigmtica da era moderna, ento o seu verdadeiro Direito no pode deixar de ser positivo, aquele que fabricado pelos seres
humanos. Daqui resulta que todo o Direito verdadeiro
Direito criado, sendo que a criao de uma norma jurdica uma questo de vontade e de deciso. O Direito
Natural, um Direito que no pode ser produzido, ou
que no uma questo de vontade, que no podemos na
realidade transformar numa questo de deciso, dificilmente poder, por isso, ser um Direito da modernidade.
(ii) A segunda forma de modelar aquela distino conceber o Direito Natural como um Direito justificado por,
e vlido numa, situao especial (normalmente pensada
no como histrica, mas somente como hipottica):
o estado de natureza, ao passo que o Direito positivo o
conjunto de normas que conseguimos que sejam produzidas a partir do momento em que acordemos (atravs
de um contrato social) em abandonar o estado de natureza e em entrar num estado civil. Historicamente (na
histria das ideias), o positivismo jurdico pode ser visto
como uma derivao de tal doutrina, que, na medida em

1 Ao diz-lo, deixa ento de haver necessidade de se fazer referncia metafsica jurdica barroca oferecida por
Niklas Luhmann. Cf., por exemplo, o seu Das Recht der
Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1993, e o nosso Rules, Institutions, Transformations. Considerations on
the Evolution of Law Paradigm, in Ratio Juris, 1997,
Vol. 10, pp. 316-350.

3 H. Arendt, Truth and Politics, in Id., Between Past and


Future, ed. por J. Kohn, Penguin, London 2006, p. 226

2 M. Oakeshott, The Concept of a Philosophical


Jurisprudence, in Politica, Setembro de 1938, p. 204.

4 M. Heidegger, Was heisst Denken?, Max Niemeyer,


Tbingen 1954, p. 77.

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que enfatiza a deliberao contratual como o momento


constituinte de um corpo poltico, tem sido rotulada de
contratualismo. Um contrato , de novo, algo que
os seres humanos constroem, fabricam, ou um modelo
artificial que usado para reconstruir e tornar explcitas das reivindicaes normativas de instituies polticas. O contratualismo , de facto, uma verso de uma
teoria moral e poltica construtivista.
(iii) A terceira possibilidade a do Direito Natural
enquanto teoria que conecte o raciocnio jurdico ao
raciocnio moral, ao passo que o positivismo jurdico
insiste na auto-suficincia ou autonomia do raciocnio
jurdico. Dito de outra forma, o Direito Natural uma
definio do que o Direito que recorre a um conceito
moral, ao passo que o positivismo jurdico uma teoria
do que o Direito que pretende ser adequada independentemente de qualquer referncia moral. Nesta segunda verso, no tanto o raciocnio jurdico mas sim
a definio da natureza do Direito que est relacionada
ao raciocnio jurdico.
Esta terceira viso possvel a que mais preocupa os juristas e os jurisconsultos. Na realidade, algum tipo de
Direito implcito reconhecido mesmo pelos mais ardentes defensores do positivismo. Aqui, no entanto,
h excepes radicais que, de certa forma, revelam o
ncleo decisionista do positivismo. O falecido Kelsen,
por exemplo, acaba por negar, contra as suas convices anteriores, a validade das regras lgicas implcitas
no Direito positivo.5 Contudo, os juristas normalmente
presumem, de facto, a existncia de uma panplia de
regras implcitas como, por exemplo, a respeitante
adequao gramatical e lingustica. Assim, h elementos
de Direito implcito que so reconhecidos pela grande
maioria dos positivistas. O assunto srio que est sobre
a mesa no tanto o da natureza implcita das normas,
nem sequer a possvel derivao dessas normas a partir
de um hipottico contrato social, mas sim o de saber
se, de forma a conferir significado a uma norma num
caso concreto, poderamos colori-la por assim dizer
atravs do uso de julgamentos morais. A relao entre a justia e a validade jurdica algo que est sempre
presente perante os olhos do jurista, e neste ponto que
contrastar o Direito Natural com o positivismo jurdico
faz diferena para a prtica jurdica.
5 Ver H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Manz,
Wien 1978.

2. QUATRO TIPOS DE DEFINIO

Temos, normalmente, quatro tipos de definio de


Direito. Estes so: (i) estrutural, (ii) funcional, (iii)
ontolgico e (iv) normativo. No abordaremos aqui o
assunto espinhoso da alternativa entre definies nominais e reais. Contudo, uma definio interessante,
que pretenda ter algum tipo de validade intersubjectiva,
no pode simplesmente ser nominal ou estipulativa.
Num argumento que tenha alguma ambio em ser verdadeiro uma definio no pode ser simplesmente uma
questo de deciso ou de estipulao subjectiva. Para
alm disso, uma definio lexical, de forma a explicar o objecto sobre o qual incida, ser completamente
subdeterminada precisando, na realidade, de uma (bastante implcita) referncia realista. O seu potencial
epistemolgico , em qualquer caso, bastante baixo. Por
outro lado, uma definio explicativa ou reconstrutiva, de forma a ser testada atravs de assertabilidade
geral, teria que reduzir drasticamente os seus elementos estipulativos. Presume-se, assim sendo, que uma
definio uma tentativa de descrever a realidade do
seu objecto. Esta presuno no leva, necessariamente, a
que se adopte uma estratgia definicional essencialista.
Pode-se arguir que uma parte da realidade que objecto da definio fornecida atravs da interaco e da
controvrsia que ocorre dentro do prprio debate definicional sem que, contudo, tal signifique que estejamos
perante um mero jogo decisionista subjetivo. Poder-se-,
por exemplo, apresentar o conceito de Direito como essencialmente contestado e, ainda assim, arguir que tal
no uma definio estipulativa.
Uma definio ou teoria do Direito estrutural uma
viso do Direito segundo a qual este (o Direito) deve
ser conhecido ou reconhecido atravs da forma dos seus
componentes (por exemplo, atravs da estrutura lgica
das normas jurdicas) e/ou atravs da forma da conexo ou relao desses mesmos componentes uns com os
outros. Paradigmtica de tal aproximao ou tentativa
definicional so a viso de Hans Kelsen da ordem jurdica como uma estrutura hierrquica, Stufenbau, de decises hipotticas respeitantes aplicao de sanes6,
e a teoria do sistema jurdico enquanto combinao de
regras que impem obrigaes com regras que conferem
6 O Locus classicus de tal ponto de vista o manifesto positivista de Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Manz, Wien
1934.

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poderes, isto , de regras primrias e secundrias, de


Herbert Hart, tendo as primeiras os cidados por destinatrios ao passo que as segundas so dirigidas aos
detentores de cargos pblicos. 7 O Direito seria, principalmente, ou uma cadeia de comando estruturada ou
um certificado de pedigree.
Segundo uma definio funcional do Direito, este seria
identificado ou conhecido atravs de uma funo especial cuja prossecuo seria alcanada sem, no entanto,
haver qualquer referncia a um ponto de vista moral.
So exemplos desta abordagem a teoria do Direito como
soma de trabalhos do Direito, de Karl Llewellyn, bem
como a viso do Direito enquanto empreendimento
em subjugar a conduta humana a regras, de Lon Fuller
e, em geral, todas as teorias que concebem o Direito em
termos de resoluo de disputas8.
Uma definio que almeje determinar o Direito como
sendo um tipo especial de coisa ou de entidade poder ser rotulada de ontolgica. Como exemplos de tal
abordagem poder-se- mencionar a teoria da natureza
do Direito, de Joseph Raz9, ou as vrias tentativas em
considerar o Direito como uma instituio, pensado
enquanto dimenso especial da realidade social10.
Uma definio normativa ser aquela segundo a qual
o Direito identificado ou reconhecido atravs de critrios normativos, ou seja, atravs de algum tipo de
requerimento-de-dever ou de ponto de vista avaliativo.
Aqui, poder-se- distinguir entre definies normativas (i) fortes e (ii) fracas. Uma definio normativa forte
ser aquela segundo a qual o Direito identificado atravs de critrios normativos fortes, isto , atravs da sua
correspondncia com uma teoria moral completa que
se assume como estando j justificada ou como sendo
verdadeira. Na verso forte de uma definio normativa
a ideia central a de que pelo menos algumas normas
7 Ver H. L. A. Hart, The Concept of Rule, Clarendon,
Oxford 1961, cap. 3 and 4.
8 Ver K. Llewellyn, The Bramble Bush, Oceana, New York
1930, p. 13.
9 Ver J. Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford
University Books, Oxford 2009, especialmente pp. 91 ff.
10 Ver, por exemplo, N. MacCormick, O. Weinberger,
An Institutional Theory of Law, Kluwer, Dordrecht 1985.

fundamentais se encontram completamente justificadas


pela sua derivao de princpios morais primordiais ou
bens bsicos.
Um argumento a favor de uma definio normativa forte seria o que reconecta o objectivo ou papel ou
funo que se diz que o Direito serve com a noo de
um bem moral11. Segundo esta perspectiva, uma funo seria considerada como sendo prpria do Direito
na medida em que fosse um bem intrnseco e evidente
como, por exemplo, a vida e liberdade humanas, ou o
bem comum.
Segundo uma definio normativa fraca, o Direito
identificvel atravs de um requerimento normativo
fraco, ou seja, atravs de uma reivindicao de justia
que ainda precisa de ser justificada atravs de uma teoria
moral completa, sendo uma teoria moral completa (a)
uma teoria que se assume como justificada, e (b) uma
teoria que possa oferecer uma soluo substantiva e uma
directiva substantiva sem que lhe seja adicionado qualquer outro momento deliberativo. Para uma abordagem
definicional normativa fraca sempre significativo que
se declare uma proposio de Direito como verdadeira
sem que se tenha ainda confirmado a sua congruncia
com princpios morais. requerido somente que uma
proposio de Direito possa reivindicar ser moralmente verdadeira. Para a abordagem definicional forte,
pelo contrrio, a verdade moral de uma proposio de
Direito condio necessria para que seja descartada
ou estabelecida como Direito.
3. TRS PONTOS DE VISTA: EXTERNO,
INTERNO, ULTRAEXTERNO.

Permita-se-nos que expliquemos as trs principais perspectivas que, em nosso entender, se podem adoptar ao
considerar uma prtica. O ponto de vista externo lida
com regularidade e causao. O ponto de vista interno
lida com regras, no com regularidades, e com significado (bem como com normatividade fraca). Podemos
distinguir entre um ponto de vista interno cognitivo e

11 <<If law is a functional kind then necessarily law serves


some good and thus, necessarily, law is in that way related
to morality>>(M. S. Moore, Law as a Functional Kind,
in Natural Law Theory. Contemporary Essays, ed. de R. P.
George, Clarendon Press, Oxford 1992, p. 221).

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normativo. Aquele no implica que quem assuma esse


ponto de vista deva aderir aos valores expressos na normatividade sob considerao. O ponto de vista interno
normativo, pelo contrrio, pressupe que esses valores so assumidos pelo agente que considere as regras
em questo.
A diferena entre normatividade fraca e forte centra-se nos diferentes tipos de crtica que a respectiva violao justifica. No caso da normatividade fraca h crtica,
mas tal no involve uma avaliao da integridade do
agente a quem a violao censurada. Pelo contrrio,
no caso da normatividade forte a crtica implica uma
censura da integridade do agente. Dito por outras palavras, ao passo que crtica respeitante normatividade fraca se pode objectar falta de entendimento ou de
formao, no se cr que o mesmo seja aceitvel no caso
de uma crtica no domnio da normatividade forte. Se
algum no fala ingls correctamente, pode ser criticado
por causa da sua falta de formao ou de entendimento
adequados; isto, contudo, no leva a uma crtica do carcter geral desse indivduo enquanto pessoa. Se o indivduo for criticado por no ter mantido uma promessa,
ou por ter furtado alguma coisa, ser, pelo contrrio,
colocado em cheque no por falta de entendimento, mas
devido a leviandade moral.
Um ponto de vista ultraexterno lida com obrigaes e
justificaes, ou seja, com normatividade forte. Esta
perspectiva no a que imediatamente assumida atravs do ponto de vista normativo interno. No se trata
somente da crena na fora vinculativa de uma regra. ,
ao invs, a perspectiva que assumimos assim que pedimos uma justificao das regras que damos por adquiridas a partir da perspectiva normativa interna. Esta ,
em certo sentido, a perspectiva filosfica, a que, por um
lado, capaz de discriminar entre conceitos descritivos
e normativos e que, por outro lado, procura um alicerce
para o conceito e prtica normativos em termos de um
universalizvel do que bom.12 Assim, ultraexterno
significaria, aqui, essencialmente contrafactual.

12 Retiramos esta terminologia (perspectiva ultraexterna) do livro de Carlos Nino Derecho, moral y poltica. Una revisin de la teora general del derecho, Ariel,
Barcelona 1994, pp. 43-44. Contudo, Nino parece tomar
em considerao tal perspectiva externa apenas enquanto aparelho epistemolgico, sem implicaes morais fortes e justificadoras.

Cremos ser necessria uma coordenao de todos estes pontos de vista ao tentar estabelecer o conceito de
Direito. Na realidade, os juristas, ao tentarem avaliar
a verdade de uma proposio de Direito, acabaro por
abarc-los a todos.
(i) Precisamos de um ponto de vista externo para comear a nossa investigao. Isto est longe de ser trivial.
Precisamos de uma noo de Direito primafacie mais ou
menos emprica de forma a colocarmos os ps em terra
firme, isto , numa rea de investigao concreta. Uma
perspectiva deste gnero est envolvida na pr-compreenso que temos dos fenmenos jurdicos antes de
comearmos a investigar as suas caractersticas definitivas. Uma viso pr-interpretativa do Direito assume que
o Direito est a, de tal forma que pode ser observado.
Contudo, um ponto de vista externo explcito ter que
ir para alm da epistemologia de senso comum, e construir um modelo explanatrio aberto a comprovao
e falsificao.
(ii) Precisamos de um ponto de vista cognitivo interno
para compreender o que que a prtica com a qual estamos a lidar significa, para compreender o seu sentido.
Temos, todavia, que registar no s o contedo das regras mas tambm o seu objectivo. De outra forma, no
seramos capazes de nos aperceber do que que a aco
ou conduta que guiada pelas regras e representa. A
existncia de uma prtica so as suas regras, mas tambm
o objectivo do jogo que jogado, ou seja, da prtica que conduzida por essas regras. a instituio implementada por essas regras, mas tambm o seu Witz
(que poderemos chamar - numa nota diferente - a sua
ide directrice13).
(iii) Precisamos de assumir um ponto de vista normativo
interno se quisermos agir dentro dessa prtica. Atravs de
um ponto de vista cognitivo um indivduo compreende
a prtica e as suas regras mas no tem, ainda, razes para
a justificar nem para se sentir adstrito, obrigado, por
estas. Compreende-as como possveis razes para actuar,
mas no ainda como razes verdadeiras ou vlidas para
actuar passveis de dirigir a sua conduta. De forma a dar
um passo, a partir do significado (e compreenso), em
direco justificao (e possivelmente obrigao), necessrio que esse mesmo indivduo adopte um ponto de
13 Ver M. Hauriou, Aux sources du droit: le pouvoir, lordre
et la libert, Cahiers de la Nouvelle Journee, Paris 1925.

79.

vista normativo interno. Tem que considerar as regras


em questo correctas e justificadas e, assim, como directivas vinculativas para a sua actuao.
(iv) Para efectuar completamente esta passagem, da
compreenso para a justificao e obrigao, o ponto
de vista normativo interno requer a mudana para uma
perspectiva localizada mais alm, ou seja, o que poder ser chamado de ponto de vista ultraexterno, que
uma postura e pressuposio contrafactual, uma terra de
dever-ser - por assim dizer. Isto poder ser conceptualizado - cremos - como uma espcie de stio nenhum,
um ponto arquimediano a partir do qual se pode avaliar
o que que as regras, em termos explcitos, requerem
que faamos. A terra de dever-ser, ou o ponto de vista
ultraexterno, , de certa forma, alcanado indutivamente. No um exerccio de deduo a partir de padres
abstractos ou de provas racionais. Contudo, a justificao vai para alm de um teste de encaixe de critrios
normativos fortes numa prtica de cumprimento de regras, referindo-se necessariamente a um modelo de justificao normativo forte que tem que ser descoberto e
arguido, de certa forma, independentemente da prtica
em questo.
4. CONECTANDO PONTOS DE VISTA E
ESTRATGIAS DE DEFINIO

Os quatro tipos e estratgias de definio acima introduzidos podero ser considerados como interligados com
os trs pontos de vista acima mencionados. Poderemos
dizer que as definies estruturais pertencem ou ao
ponto de vista externo ou ao ponto de vista cognitivo
interno, o que depende de essas mesmas definies estruturais usarem e basearem-se, ou no, na noo de
regra. Se asseverarmos que uma regra um pedao da
estrutura do Direito, e tivermos dela a noo de uma
razo para actuar, no poderemos evitar a concluso de
que tal regra, enquanto razo, faz sentido, e pode somente, ou principalmente, ser entendida por um agente
dentro de uma prtica, ou seja, do ponto de vista interno
respeitante dita prtica.
Poderamos ento dizer que as definies funcionais pertencem ou ao ponto de vista externo, ou ao interno,
dependendo de como uma funo seja conceptualizada. Se for vista como sistmica, intrnseca prtica,
no sentido causal, o ponto de vista a assumir ser o
externo. Um observador poderia asseverar uma funo

assim intencionada registando somente as cadeias causais do comportamento em questo e as suas consequncias empricas. Se, no entanto, tal funo for vista
como a inteno prosseguida pelos participantes na
prtica, ou o ideal que est envolvido em tal participao, o ponto de vista assumido ser o cognitivo interno. Se, para alm disso, a funo for considerada como
estando intrinsecamente ligada a um bem moral ou
moralidade como um todo, a dita funo, de forma a
ser argumentativamente suportada, ter de se referir a
um ponto de vista ultraexterno.
As definies ontolgicas pertenceriam ou ao ponto de
vista interno ou ao externo, dependendo do quo necessria a prtica seja para conceber a essncia do Direito.
Esta poderia ou ser derivada atravs da observao sem
se perguntar acerca do significado e da instanciao efectiva de uma prtica, ou poder-se-ia referir prtica como
condio necessria para o seu significado.
As definies normativas, por outro lado, pertencem ou
ao ponto de vista interno, ou ao ponto de vista ultraexterno, dependendo do quo requerida seja a justificao
para ser vista como actuando sob aquela regra ou padro
ao qual o ponto de vista normativo se refere. Poderamos
definir, por exemplo, uma regra como somente uma razo sem implicaes morais, e, ainda assim, revestida
com um tipo de fora vinculativa (por exemplo, as regras
das lnguas naturais), ou como uma razo que, excluindo outras razes, tem, assim, uma implicao moral,
ou ento poderamos considerar as regras como razes
que se arrogam justas, ou como razes que so justas na
medida em que possam derivar de um padro objectivo
supremo de justia.
De forma a obtermos um entendimento completo da
prtica complexa do Direito, poderamos plausivelmente crer que uma combinao dos trs tipos de definio requerida. Nenhum destes pode, por si mesmo,
ser considerado suficiente para explicar o Direito atravs de um conceito apropriado. No entanto, dizer que
precisamos de uma combinao dos trs tipos de definio implica, na realidade, recorrer a uma definio
normativa com uma base ontolgica, ou, se se preferir,
complementar uma definio ontolgica com alguma
referncia normatividade. Isto parece especialmente
plausvel no que respeita ao objecto de explicar e definir o que o Direito , visto que o Direito reivindica
vincular o comportamento tanto de titulares de cargos
pblicos como dos cidados.

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Na realidade, uma definio normativa no exclui todos os outros tipos de definio; reivindica somente
funcionar como a concluso, o passo final, do empreendimento definicional. Tomemos, por exemplo,
a tentativa do Professor Ronald Dworkin de definir
o Direito. Ele cr que isto pode ser feito atravs da
identificao de duas dimenses especiais da prtica
do Direito, que, aqui, vista como interpretao construtiva. H duas etapas na interpretao, que so chamadas: (i) adequao, e (ii) justificao14. Adequao
a correspondncia entre a nossa declarao do que
que determinada prtica e um caso concreto, que
ser obtida atravs de definies funcionais e estruturais. Desta forma, teremos uma declarao primafacie do que que o Direito vlido para esse caso
especial. Contudo, a adequao pode ainda permitir
uma pluralidade de proposies de Direito verdadeiras para esse caso. Precisamos de estreitar o escopo da
14 Ver R. Dworkin, Laws Empire, Fontana, London 1986,
pp. 255-256, e cf. R. Dworkin, A Matter of Principle,
Clarendon Press, Oxford 1985, cap. 5.

adequao, e alcanar a resposta correcta que dever,


em princpio, constituir a nossa deciso. Entraremos,
assim, no domnio da justificao, seleccionando entre
as declaraes que passam o teste da adequao aquela
que poder, com sucesso, ser provada perante o teste da
justificao. Para alcanar a justificao, todavia, uma
definio funcional ou estrutural do Direito no seria
suficiente, embora seja necessria. Aqui, precisaremos
de uma abordagem e definio normativa adicional.
Poderamos, no entanto, interrogar-nos se Dworkin
poderia parar aqui, e se no deveria referir-se a um
conceito de Direito baseado num dos tipos de definio ontolgica. Ele parece, por vezes, dar a entender
que a justificao o passo final. Esta concluso pode
ser plausivelmente desafiada assim que nos recordarmos de que a justificao de uma prtica dificilmente consegue sobreviver sem que se inquira acerca do
seu sentido. Regras e funes tambm dependem do
sentido. necessria, aqui, uma definio ontolgica,
embora no possa ser meramente emprica ou sociolgica. Enfrentamos, aqui, a questo que se prende com
o tipo de realidade em que um contexto social de aco
e artefactos sociais como regras ou direitos consistem.

81.

5. O INSTITUCIONALISMO COMO
VISO COMPREENSIVA.

A nossa conteno a de que o institucionalismo, assim


que um conceito liberal - por assim dizer - de instituio for adoptado, ser uma abordagem jurdico-filosfica que poder fazer justia complexidade da prtica
jurdica e pluralidade de definies e pontos de vista
possveis. Uma abordagem liberal instituio no poder realar a sua qualidade ontolgica distintiva sem se
referir semntica das frases usadas para interpretar e
reproduzir as suas implicaes prticas para os actores.
Precisaria tambm de uma justificao normativa forte,
na medida em que aquelas implicaes prticas sejam
concebidas como testveis contra padres de correco
e de justeza.
Segundo o institucionalismo - deveremos record-lo -, o
objectivo do Direito no o de submeter a conduta humana a prescries ou regras. Nem o da coordenao.
Considera-se que o seu objectivo principal no tanto
o de permitir que esquemas diferentes de aco possam
ser executados sem interferncia mtua, ou que um esquema colectivo de aco possa ser o resultado de uma
srie de vrios cursos individuais de aco em separado.
A funo do Direito tem, aqui, um efeito mais permeado e invasivo. Tem uma significncia ontolgica
quase imediata, na medida em que capaz de produzir
tipos ou formas de conduta, e, atravs da implementao ou da observncia das suas regras, a correspondente instanciao ou sinais, isto , condutas concretas
que, de outra forma (sem o Direito e aquele Direito),
no seriam concebveis e, por conseguinte, realizveis.
A tarefa do Direito no , portanto, tanto a de controlar a realidade social como a de a produzir. Segundo o
institucionalismo, o caso focal de uma regra o caso
constitutivo, no o regulativo, isto , a regra que
condio necessria para a possibilidade dessa conduta
sobre a qual a mesma dispe.15 No Direito, a conduta relevante no logicamente independente das suas regras
(constitutivas).
Uma das falhas tradicionais da teoria institucional a
sua abordagem metodolgica monista, que alarga para
15 Acerca das regras constitutivas e regulativas, a referncia fundamental continua a ser o livro de John R.
Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language,
New ed., Cambridge University Press, Cambridge 1969.

alm de toda a plausibilidade a relevncia de uma definio funcional. O institucionalismo tambm muito
raramente pode ser associado a uma viso pluralista da
sociedade que aceite a tenso entre conceitos do bom e
do correcto. Contudo, o principal problema entre doutrinas institucionais a sua tentao recorrente de eliminar o discurso moral atravs da sua substituio por uma
forma de vida colectiva auto-fixada. Para alm disto,
no h escopo possvel para uma apreciao da justia e
inclusive para uma vida boa. Tal limitao poderia, sem
embargo, ser ultrapassada atravs de uma noo de instituio maior e mais generosa, onde a dimenso ontolgica no seja considerada capaz de sub-repticiamente
produzir sentido e justificao normativos. A partir de
uma perspectiva institucionalista liberal deste tipo16,
uma definio ontolgica seria composta, por um lado,
por uma definio estrutural e funcional (devendo fazer uso tanto de regras como de objectivos, pelo menos
enquanto ferramentas metodolgicas); por outro lado,
deveria fazer referncia a uma definio normativa (forte). Esta seria, em primeira instncia, derivada a partir de uma reconstruo de instituio enquanto parte
do ser, ou seja, enquanto resultado de regras que so
parte do dever-ser. Aqui, o dever-ser das regras no
ser prescritivo ou regulador, mas sim principalmente
constitutivo. Para alm disso, uma instituio dever ter
um significado, um sentido, de forma a fazer com que
a regra constitutiva desempenhe um papel coerente. O
sentido das regras no completamente dado quer pelo
seu significado lingustico, quer pela sua relao com
outras regras ou pela sua observncia efectiva. H um
Witz para usar a expresso de Wittgenstein17 , isto ,
o objectivo de um jogo e a correspondente forma de
vida. Este sentido ou objectivo - cremos - poder ser
traduzido em princpios e valores, ou melhor explicado nestes termos. No se trata tanto de que, aqui, um
objectivo ou sentido deva ser avaliado atravs da sua
melhor teoria possvel mas sim de como este sentido
poder ser relacionado a um conceito do que bom,
visto que se refere a uma forma de vida que reivindica
ser uma instanciao de uma vida boa. Tal sentido est,
16 Para uma teoria jurdica institucionalista de tal forma
liberal, ver O. Weinberger, Norm und Institution, Manz,
Wien 1990.
17 Ver, por exemplo, L. Wittgenstein, Philosophische
Untersuchungen, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1977,
p. 237: <<Das Spiel, mchte man sagen, hat nicht nur
Regeln, sondern auch einen Witz>> (itlicos no texto).

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portanto, aberto justificao, isto , a uma dimenso-de-dever-ser que desta vez, contudo, ser equivalente
normatividade forte da moralidade.
O Direito, assim concebido como instituio, tanto se
baseia em regras constitutivas como se refere a um sentido normativo forte. Este ltimo consiste, em ltima
instncia, num conjunto de princpios ao qual se apela
de forma a conferir instituio a sua justificao. O
institucionalismo, na verso por ns aqui proposta, distancia-se de uma abordagem wittgenstainiana segundo
a qual formas de vida e instituies no podem ser testadas contra padres mais elevados18. Uma instituio
assim intencionada no um alicerce final para a aco,
mas pode ser testada contra uma teoria moral. Precisar,
portanto, tanto de uma definio ontolgica como de
um definio normativa, que tero de se complementar
e encaixar uma na outra.
Uma definio normativa no , por si s, suficiente; as
instituies no so completamente manejveis e compreensveis atravs de princpios. Da mesma forma, uma
mera definio ontolgica ficar aqum do seu sentido
definitivo e compreensivo; a realidade social no capaz, enquanto tal, de nos oferecer princpios normativos
fortes e de ser explicvel e traduzida em termos de uma
teoria moral completa.
No entanto, o Direito enquanto instituio assim intencionada permitiria uma definio estrutural e uma
definio funcional. Estruturalmente, o Direito poderia, aqui, ser conceptualizado como a combinao de
regras constitutivas e reguladoras ou prescritivas. Ao
passo que a moralidade um domnio onde s existem
regras prescritivas, o Direito combina regras que prescrevem, dirigem e sancionam a conduta humana com
regras constitutivas que no prescrevem ou sancionam
mas que oferecem conduta humana um espao e escopo novos. Vista a partir desta perspectiva, a especfica definio funcional no seria tanto a de regular ou
orientar a conduta humana como, ao invs, a de a tornar
possvel enquanto aco, significando aco aqui uma
actividade que ocorre para seu prprio benefcio. O objectivo especfico do Direito seria assim o de permitir s
pessoas agirem em conjunto publicamente, e, por conseguinte, terem um lugar onde pertenam e reivindiquem
18 <<Das Hinzunehmende, gegebene knnte man sagen seien Lebensformen (ivi, p. 363, itlicos no texto).

direitos reciprocamente. O Direito torna possvel que o


raciocnio moral pblico tenha um espao, e, assim,
um sentido.
6. POSITIVISMO (E DIREITO NATURAL)
INCLUSIVO E EXCLUDENTE.

Cremos que o institucionalismo poder oferecer-nos


uma soluo para a controvrsia entre o Direito Natural
e o positivismo jurdico. De forma a explicarmos as razes pelas quais cremos que tal possvel necessrio
mencionarmos, sinteticamente, um debate recente no
contexto do positivismo jurdico.
No contexto do positivismo jurdico, desenvolveu-se um
confronto entre dois modos de se conceber a separao
entre o Direito e a moral, doutrina esta que vista como
a marca definidora daquela abordagem jus-filosfica.
Segundo o positivismo jurdico excludente, a moral
no pode nunca desempenhar qualquer papel na avaliao do que o Direito . A definio de Direito no necessita de qualquer referncia moral nem requer qualquer
tipo de raciocnio moral. Apesar de o raciocnio moral
estar aberto aos juristas, este no ser especfico da sua
funo ou prtica. A natureza do Direito baseia-se fundamentalmente no facto de este ser autoritrio; todas
as outras propriedades so consideradas irrelevantes para
identificar o Direito enquanto tal. A natureza do Direito
no interpretativa, e, portanto, independente do facto de o pblico estar, ou no, a par da sua existncia19.
O positivismo jurdico inclusivo, por outro lado, consiste na tese de que a moral pode ser incorporada no
Direito, e, por isso, pode ser instrumental para o seu
reconhecimento, se for explicitamente includa na regra de reconhecimento. Dito por outras palavras, o
Direito positivo pode declarar que a moral uma das
suas fontes. Contudo, as fontes no precisam de ser
factos sociais: podem tambm ser princpios morais.
Desta forma, a tese das fontes (o pilar do positivismo) manter-se-ia vlida; sem embargo, a separao entre o Direito e a moral seria somente uma propriedade
contingente do prprio Direito, no a sua qualidade
19 Cf. J. Raz, Between Authority and Interpretation, p. 94:
<<Our concept of law does not make an awareness of it
in a society a precondition of that society being governed
by law>>.

83.

essencial e permanente. A separao ser agora reinterpretada como separabilidade entre o Direito e a moral.
Nesta verso mole ou negativa <<positivism is true,
then, just in case we can imagine a legal system in which
being a principle of morality is not a condition of legality for any norm: that is, just as long the idea of a legal
system in which moral truth is not a necessary condition
of legal validity is not self contradictory>>20
No domnio do Direito natural encontramos tambm
uma oposio entre dois modos de o pensar. Poderamos
igualmente usar os termos inclusivo e excludente
para rotular os dois pontos de vista aqui em confronto21. Por um lado, encontramos uma ideia de Direito
derivvel de um princpio moral supremo ou de bens
elementares ou absolutos sem necessidade de um procedimento institucional e pblico de forma a aced-los e
reconhec-los. A imoralidade substantiva seria, por esta
perspectiva, suficiente, pelo menos em domnios elementares especficos da conduta humana, para avaliar a
invalidade jurdica, ou a ilegalidade, de uma certa regra
prescriptiva. O Direito natural, neste sentido, exclui a
operacionalizao e reconhecimento institucionais dos
princpios do Direito natural. Estes so capazes de nos
dar, pelo menos em certos casos, a resposta correcta que
se nos pede que encontremos na prtica do Direito.
Tal exclusivismo radicalizado atravs da negao
do convencionalismo conceptual. Os significados so
reconsiderados em termos de essncias. Um conceito relaciona-se, aqui, directamente com o seu objecto
sem a mediao de convenes da linguagem e da teoria.
O Direito, enquanto conceito, imediatamente reflecte
e explicita a natureza do Direito que existe independentemente do conceito. Isto acaba por implicar que
os conceitos no podem ser objecto de controvrsia;
as coisas existem para serem expostas e descobertas
atravs de conceitos. Estes no desempenham qualquer
papel especial e interpretativo. Consequentemente, j
no se assume a prtica jurdica como sendo um empreendimento interpretativo, negando-se ao ponto de
vista interno (isto , o daqueles que praticam e usam o
Direito) qualquer privilgio epistmico.
20 J. L. Coleman, Negative and Positive Positivism, in
Journal of Legal Studies, Vol. 11, 1982, p. 143.
21 Cf. M. La Torre, On Two Distinct and Opposed Versions
of Natural Law: Exclusive Versus Inclusive, in Ratio
Juris, Vol. 19, 2006, pp. 197-216.

A partir de um segundo ponto de vista, o Direito natural indeterminado tanto epistmica como moralmente.
A sua legitimidade completa resultar do procedimento adoptado de forma a que se possa conhecer e apoiar
os seus prprios princpios de Direito natural. O acesso epistmico ao Direito natural no operar, nesta
circunstncia, sem apoio. Isto implica que o Direito natural tem que fazer referncia ao Direito positivo, s suas
instituies e convenes para ser completamente determinado e legtimo. Tem que incluir o Direito positivo
de forma a reivindicar validade jurdica num caso concreto. Deste ponto de vista, as convenes fazem, de facto, parte da natureza do Direito. Tal abertura ao Direito
positivo torna igualmente possvel a esta segunda verso
do Direito natural tomar em linha de conta o carcter
controverso do conceito de Direito, visto que tem de admitir que as prescries finais do Direito precisam, e so
o resultado, do filtro da discusso e deliberao pblicas.
No que respeita ao positivismo jurdico, poder-se-ia
arguir que a sua verso excludente mais coerente
e abrangente enquanto teoria do conceito de Direito.
Isto pode ser reivindicado, mas o preo a pagar o de
excluir no s a moral, mas tambm o ponto de vista
interno. O Direito, para a perspectiva excludente, poderia somente ser o que avaliado a partir do ponto de
vista do observador, visto que o participante no poderia
evadir-se da reivindicao do Direito em ser vinculativo,
e, consequentemente, de ter uma espcie de justificao
moral. Deve-se lidar com o Direito atravs de fontes
que so factos sociais, e, desta forma, deve ser identificado atravs de uma atitude neutra e descritiva.
O raciocnio moral - diz-se - possvel para um jurista ou para o titular de um cargo pblico, mas segundo
termos que no so intrnsecos s suas operaes. No
entanto, se for verdade que o raciocnio moral constitui
parte do raciocnio e adjudicao jurdicos, estas actividades podero facilmente ser separadas da verdade mais
fundamental de que o Direito existe para ser declarado
de uma forma descritiva antes de ser usado. Esta ltima
concluso parece empurrar o exclusivista em direco
a uma parede jus-filosfica que, no final, mais no do
que um repositrio de pontos de vista irrelevantes para
o praticante do Direito. Sem embargo, o positivismo
jurdico excludente tem o mrito de apresentar uma
teoria de filosofia geral do Direito bastante coerente. A
natureza do Direito no se encontra radicada num contexto local ou paroquial; pode ser avaliada e conceptualizada em termos universais, de certo modo categricos: o

.84

Direito encontra-se conceptualmente ligado somente


sua capacidade em ser executvel, ao passo que a sua moral no uma propriedade essencialmente definicional.
O positivismo jurdico inclusivo parece ser menos
coerente. demasiado contingente para servir enquanto
tese de filosofia geral do Direito. A ligao do Direito
moral , aqui, uma questo de desenho sistmico: pode,
ou no, existir, dependendo de como o sistema jurdico
seja moldado, isto , dependendo dos contedos da regra elementar (a regra de reconhecimento) do sistema
sob considerao. <<Substantive moral principles it is
said can count as part of a communitys binding law
in virtue of their status as moral principles provided the
relevant rule of recognition includes a provision to that
effect>>22. um positivismo mole na medida em que
no reivindica que a separao entre o Direito e a moral
subsiste em todos os casos. No parece, igualmente, partilhar a tese das fontes como alicerce fundamental do
positivismo. As fontes, sob este ponto de vista, no so
geralmente identificadas em termos de factos sociais,
visto que considera-se que as regras morais, desde que
incorporadas numa regra de reconhecimento, actuam
como fontes sem que, contudo, sejam consideradas
factos sociais.

de uma prescrio de Direito contingente, positiva e


distinta, considerando-se que esta confere moral a sua
validade institucional? Poderemos supor que a normatividade (forte) moral seria transformada numa fora positiva (fraca) vinculativa aps se tornar contedo de uma
regra jurdica positiva.
verdade que o Direito , por vezes, visto como uma
ferramenta usada para compensar a fraqueza motivacional e cognitiva da moral. Ainda assim, a fonte de
normatividade permanecer, nesta perspectiva, dentro da prpria moral. O Direito serve a moral, melhora a sua efectividade. A moral, contudo, permaneceria
vlida e (fracamente) operativa, mesmo que o Direito
no a apoiasse. O Direito , aqui, subserviente moral,
retirando a sua justificao e legitimidade do facto de
ser capaz de implement-la. Tal acontece sempre, visto
que esta relao algo inerente natureza do Direito:
o Direito existe para ser usado para proteger a moral.
Este, contudo, no o ponto de vista do positivismo jurdico, para o qual pode existir Direito no relacionado
com padres morais.

A questo fundamental nesta abordagem a de que,


aqui, no suficientemente claro qual o papel que o
Direito desempenha quando inclui a moral, ou, melhor, que consequncias ontolgicas e normativas que
este facto provocar. Em que sentido poderamos dizer,
dentro de uma abordagem jurdico-positiva, que a moral continua a ser a moral, isto , que a moral mantm a
sua normatividade forte aps ser includa no contedo

Poder-se-ia tambm arguir que, assim que a moral se


converta em Direito positivo pelo seu reconhecimento atravs da regra elementar do sistema jurdico, deixar de ser vista como moral, mas simplesmente como
Direito positivo. O seu reconhecimento atravs da regra
elementar um facto, e somente este facto importar
numa perspectiva jurdico-positiva centrada nas fontes
enquanto factos sociais. Assim que a moral seja recebida pelo Direito, ser, por assim dizer, consumida, digerida e transformada em algo diferente, numa parte
do Direito positivo. Os juristas no mais consideraro a
moral enquanto tal, mas sim como uma prescrio positiva, e, para que um terico avalie o que o Direito no
ser igualmente necessrio assumir um ponto de vista
ultraexterno. No final, tanto o positivismo jurdico inclusivo como o excludente apontaro em direco ao
mesmo facto (o facto do reconhecimento atravs da
regra positiva) de forma a declararem o que o Direito,
e quando que uma proposio de Direito verdadeira.
Em ambos os casos, o padro fundamental para apurar
a verdade jurdica seria a correspondncia para com os
factos sociais.

22 J. Coleman, Authority and Reason, in The Autonomy


of Law. Essays on Legal Positivism, ed. de R. P. George,
Clarendon, Oxford 1996, 287-288.

A problemas de certo modo semelhantes est exposta


uma teoria excludente do Direito natural. O Direito
natural excludente - como o positivismo excludente
- no consegue integrar os trs tipos de ponto de vista,

Atravs desta referncia permanente forma contingente assumida pela regra de reconhecimento, contudo, o
positivista inclusivo no parece ser capaz de oferecer
uma definio universal da natureza do Direito, de tal
forma que, nalguns casos, o Direito consegue receber
ou contar a moral entre as suas fontes, sem, todavia,
conseguir faz-lo noutros casos. A diferena, aqui, indicada atravs do facto de que conseguimos reconhecer
(observar?) a validade de um qualquer requerimento
moral dentro do domnio da regra positiva elementar.

85.

nem consegue utilizar as quatro estratgias de definio.


Est exposto, em particular, mesma crtica de ignorar o
ponto de vista interno. Isto , de certa forma, paradoxal,
visto que o Direito natural normalmente parte da assumpo da definio paradigmtica de Direito efectuada pelos juristas. Contudo, este s um primeiro passo
que tem, rapidamente, de fazer referncia a um ponto
de vista ultraexterno, o do bem absoluto ou do princpio
moral arquimediano. Considera-se que este ltimo capaz de converter o ponto de vista interno (isto , o momento deliberativo dentro do contexto institucional em
questo) e de oferecer uma deciso final e independente,
pelo menos em questes morais sensveis.
Assim, na definio da natureza do Direito dada pelo
jus-naturalista exclusivista o momento deliberativo,
que - deve ser enfatizado - uma parte essencial do
ponto de vista interno, no est sempre presente nem
especialmente relevante. Na realidade, as teorias excludentes de Direito natural negligenciam, de certa forma,
o momento constitucional no Direito; a constituio
do Direito pensada como sendo dada anteriormente no seu princpio arquimediano. Discute-se mais o
momento da aplicao, que surpreendentemente visto como, por vezes, requerendo um maior ou menor
escopo de discrio.
7. UMA SADA

Como anteriormente dito, cremos que o institucionalismo (isto , um conceito de Direito elaborado em termos
de instituio) uma soluo ou conciliao possvel
para a controvrsia entre o Direito natural e o positivismo jurdico. Tal ser defendido em duas contenes
distintas. Diramos, em primeiro lugar, que um ponto
de vista mais plausvel, e simultaneamente uma sada da
luta entre aqueles dois pontos de vista, possivelmente
dado pelo Direito natural inclusivo. Este, estando bastante prximo do positivismo jurdico inclusivo, tem,
sem embargo, a vantagem de no ter de fazer referncia
contingncia sistmica. A normatividade forte aqui
vista como uma propriedade essencial, no acidental,
do Direito. O Direito positivo no pode deixar de ser
apoiado e suplementado atravs de normatividade forte,
isto , atravs de princpios morais, e, consequentemente, atravs de raciocnio moral. A normatividade forte,
por outro lado - argi-se -, no consegue funcionar sem
o Direito positivo (deliberaes e regras pblicas positivas), tanto por razes epistmicas como ontolgicas. O

Direito natural inclusivo consegue, assim, levar a srio


o facto de o Direito ser criado de uma forma construtiva
e convencional (positiva).
Em segundo lugar, arguiramos que uma teoria institucional do Direito o melhor modelo para um Direito
natural inclusivo. O Direito natural inclusivo considera a deliberao e as instituies como caractersticas
fundamentais do Direito, na medida em que a moral,
para ser publicamente legtima e vlida, precisa de deliberao e apoio pblicos. Neste sentido, a positividade
do Direito requerida e desempenha um papel legitimador, no s no momento de aplicao mas tambm no
da sua constituio. O institucionalismo enriquece esta
concluso, na medida em que o Direito enquanto instituio seja considerado no s uma questo de justificao para a normatividade pblica, mas seja visto como a
essncia do fenmeno jurdico.
Uma instituio aquela poro da existncia no domnio da qual far sentido levantar questes que precisam
de ser resolvidas atravs de deliberao pblica moral23.
Para um exerccio de raciocnio moral respeitante a uma
esfera pblica, precisamos, em primeiro lugar, deste espao pblico, sendo que o mesmo equivale, mais ou
menos, a uma instituio. Tal pode, sem embargo, ser
testado atravs de critrios morais, e de ser desafiado de
acordo com os mesmos. A normatividade, nesta perspectiva, , de certa forma, um processo que segue um
movimento de dentro-para-fora. O ponto de vista interno nunca pode ser evitado. Mas no ter a ltima palavra acerca do que deve ser feito.
Traduo de Pedro Tiago Ferreira

*Catedrtico de Filosofia Jurdica da Faculdade de Direito


da Universidade de Catanzaro, Itlia.
Professor convidado da Faculdade de Direito
da Universidade de Hull, Reino Unido.

23 Ver, para uma exposio mais detalhada desta questo, M. La Torre, Law as Institution, Springer, Dordrecht
2010.

.86

Paulo Otero*
PARA A HISTRIA DA RESPONSABILIDADE
CIVIL POR ATO LEGISLATIVO EM PORTUGAL
TRS DOCUMENTOS INDITOS DE 1967

1. Em Portugal, desde os primeiros anos do sculo XX,


a doutrina tem assumido posio sobre a temtica da
responsabilidade civil do Estado no mbito do exerccio
da funo legislativa, registando-se que a maioria a repudia (: Cunha Gonalves1, Jos Gabriel Pinto Coelho2
e Rocha Saraiva3), encontrando-se em Martinho Nobre
de Melo a primeira defesa da responsabilidade do Estado
pelo exerccio inconstitucional da atividade legislativa4 e
em Fezas Vital o reconhecimento da admissibilidade de

responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes


de leis individuais5.
No incio dos anos setenta, ainda em plena vigncia da
Constituio de 1933, Gomes Canotilho dirigiria fortes
crticas ao Decreto-Lei n 48051, de 21 de novembro de
1967, por no consagrar a responsabilidade por facto das
leis, acusando-o de uma timidez inaceitvel e de ser
pouco digno de um Estado de Direito material e muito menos de um Estado Social, defendendo resultar da
Constituio a imposio de o legislador consagrar esse
tipo de responsabilidade do Estado6.
A Constituio de 1976 tornaria doutrinalmente inequvoca a responsabilidade do Estado no mbito da
funo legislativa7, sendo o tema objeto de aprofunda-

1Cfr. LUIZ DA CUNHA GONALVES, A


Responsabilidade Civil da Administrao Pblica pelos
Actos dos seus Agentes, Coimbra, 1905, p. 113.
2Cfr. JOS GABRIEL PINTO COELHO, Da
Responsabilidade Civil baseada no Conceito de Culpa,
Coimbra, 1906, p. 206.
3Cfr. ALBERTO DA CUNHA ROCHA SARAIVA,
Construco Jurdica do Estado, II, Coimbra, 1912, p. 73.
4Cfr. MARTINHO NOBRE DE MELO, Teoria Geral
da Responsabilidade do Estado Indemnizaes pelos
danos causados no exerccio das funes pblicas, Lisboa,
1914, pp. 117 ss.

5Cfr. FEZAS VITAL, Da responsabilidade do Estado no


exerccio da funo legislativa, in Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, 1916, pp. 514 ss.
6Cfr. JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, O
Problema da Responsabilidade do Estado por Actos
Lcitos, Coimbra, 1974, pp. 171 ss., em especial, p. 173.
7Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO / VITAL
MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, Coimbra, 1978, p. 87; JORGE MIRANDA,
O regime dos direitos, liberdades e garantias, in JORGE
MIRANDA (org.), Estudos sobre a Constituio, III,
Lisboa, 1979, p. 65.

87.

mento dogmtico atravs de uma dissertao de mestrado8 e de uma dissertao de doutoramento9, sem
prejuzo de diversos outros estudos autnomos, apesar de s encontrar consagrao legislativa com a Lei
n 67/2007, de 31 de dezembro.
2. Numa aparente simplicidade, dir-se- que s com a
Lei n 67/2007, de 31 de dezembro, o legislador perdeu
a timidez inaceitvel e positivou, ao nvel da legislao
ordinria, a responsabilidade do Estado por danos resultante do exerccio da funo legislativa.
O recente acesso ao esplio documental do Professor
Doutor Joo de Matos Antunes Varela, Ministro da
Justia entre 1954 e 1967, por gentil disponibilidade dos
seus herdeiros, permite escrever uma parte da histria
da responsabilidade civil do Estado pelo exerccio da
funo legislativa que se tem como indita. Essa histria resume-se nos seguintes termos:
t Ao contrrio do que se pensava, a elaborao do
Decreto-Lei n 48051, de 21 de novembro de 1967,
no foi apenas obra do Prof. Afonso Queir, contando tambm com a participao ativa do Prof.
Pires de Lima, tendo existido duas verses do projeto do diploma;
t Ambas as verses do projeto do diploma foram
enviadas pelo Ministro da Justia, Prof. Antunes
Varela, ao Presidente do Conselho de Ministros,
Oliveira Salazar;
t Na segunda verso do projeto, todavia, o Prof.
Afonso Queir resolveu acrescentar, sem previamente ter concertado a soluo com o Prof. Pires
de Lima, uma disposio prevendo a responsabilidade do Estado por atos legislativos;
t A soluo legislativa agora proposta, prevendo o
princpio geral da responsabilidade civil do Estado
por sacrifcios oriundos do exerccio da funo
legislativa, teve como fonte a jurisprudncia do
Conselho de Estado francs;
t A proposta de consagrar a responsabilidade do
Estado por ato legislativo suscitou, todavia, fortes
resistncias por parte do Prof. Pires de Lima e do

8Cfr. RUI MEDEIROS, Ensaio Sobre a Responsabilidade


Civil do Estado por Actos Legislativos, Coimbra, 1992.
9Cfr. MARIA LCIA C. A. AMARAL PINTO
CORREIA, Responsabilidade do Estado e Dever de
Indemnizar do Legislador, Coimbra, 1998.

Ministro da Justia, tendo a resoluo da controvrsia sido remetida para o prprio Presidente do
Conselho;
t Salazar, todavia, confessa desconhecer a matria
e, sem querer opinar talvez tambm visando ganhar tempo , recomenda, sob a forma interrogativa, a convenincia de se ouvirem os Professores de
Lisboa (e outros peritos) sobre a matria.
II

3. Carta do Prof. Afonso Queir para o Ministro da


Justia:
Coimbra, 30.V.67
Meu caro Varela:
Aqui vai o projeto de decreto-lei sobre a responsabilidade
por atos de gesto pblica, aps acordo com o Doutor Pires
de Lima.
Apenas me permiti, depois da entrevista com ele, introduzir
uma modificao no ltimo artigo, relativamente responsabilidade por atos lcitos e por atos legislativos.
Verifiquei que a ltima edio do Vedel, chegada entretanto Faculdade, d notcia de que o Conselho de
Estado admitiu, por ltimo, a responsabilidade pelo facto
da lei, quando esta gerar para pessoas determinadas um
sacrifcio anormal, com vista satisfazer o interesse geral
dando, deste modo, completa consagrao ao princpio
da igualdade perante os encargos pblicos. Assim, agora,
em Frana, quando o legislador entender que o Estado
no deve indemnizar em casos destes, ter que o impor
especialmente.
Pareceu-me que Portugal poderia aparecer como o pioneiro
pais (ou talvez o primeiro, no sei bem) a consagrar legislativamente aquela soluo de vanguarda. No receio que
ela cause embaraos s finanas estaduais, at porque o legislador, quando achar invivel a indemnizao, incluir
preceito a isentar o Estado de qualquer dever de reparar.
Em vez, portanto, de, como sucede agora, s haver, em tais
casos, dever de indemnizar quando o legislador o consagrar,
passar a haver obrigao de indemnizar se o legislador
no excluir essa obrigao. Estou certo que esta orientao ter sucesso internacional.

.88

para pr considerao de Vossa Excelncia um problema


que requer soluo urgente.
Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, pode
sustentar-se que caducaram os artigos que no Cdigo
velho regulavam, embora em termos muito deficientes, a responsabilidade do Estado pelos chamados ato de
gesto pblica. Para preencher a lacuna dai resultante,
h muito encarreguei o Doutor Queir de me preparar
o texto do diploma que regulasse a matria em novos e
melhores termos.
O projeto inicial do Dr. Queir foi j apresentado e tem
sido bastante discutido entre mim, o autor e os Drs. Vaz
Serra e Pires de Lima. Conhecidos os nossos pontos de
vista, pedi aos Drs. Queir e Pires de Lima que redigissem, em conjunto, um projeto legislativo.
esse segundo projeto que junto tenho a honra de enviar
a Vossa Excelncia.

Tendo perfilhado esta orientao, tive, logicamente, de retirar do texto do artigo a expresso de contedo discricionrio para admitir, em geral, uma responsabilidade do
Estado por atos administrativos legais. Tambm neste
domnio, portanto, se o legislador entender invivel a
indemnizao, ter, em cada caso especial, de dispor
nesse sentido. Deste modo, tomaremos uma posio progressiva sem incorrer no pecado de criar embaraos financeiros indeterminados ao Estado.

H, todavia, nesse projeto um artigo o ltimo acerca


do qual eu e o Dr. Pires de Lima temos as maiores dvidas
e apreenses, entendendo mesmo que ele deveria ser pura e
simplesmente eliminado, pelos graves riscos e prejuzos que
pode trazer para o Estado. O Dr. Queir, que mestre na
matria, defende-o, porm, com unhas e dentes.
Eu peo licena para juntar a ltima carta, com que ele faz
por escrito a defesa do seu ponto de vista.

No seu caso, eu perfilharia estas solues, at por razes polticas. Ningum se orgulhar de ter um sistema mais justo
e mais progressivo do que o nosso.

Vossa Excelncia ficar assim melhor elucidado e mais facilmente me poder dar a palavra de orientao de que
necessito para acabar o diploma, antes que comecem a levantar-se as questes e as crticas sobre a matria que importa, na verdade, regular de novo.

Sempre ao seu dispor. Um abrao amigo do seu ex-colega,

Apresento a Vossa Excelncia os meus respeitos cumprimentos,

A.Queir.

Joo de Matos Antunes Varela.

4. Carta do Ministro de Justia para o Presidente do


Conselho:
6.6.67

5. A carta do Ministro da Justia receberia uma resposta


escrita pelo punho de Oliveira Salazar, em duas pginas,
arrancadas de um bloco de notas, ainda que no assinadas, com o seguinte teor:

Senhor Presidente:

Justia

Aproveito uma pausa da visita do Ministro Gama e Silva,


que continua a decorrer em termos bastante agradveis,

Li a carta de V.Ex. de 6, a carta do Doutor Queir e


o projeto de decreto. No conheo a matria e por isso

89.

no posso pronunciar-me sobre ela apenas pela impresso


que me deixou a leitura. Acontece que nem sequer sei o
que constava do Cdigo Civil. Parece-me que V.Ex no
tem dvidas acerca dos primeiros artigos e s acerca do
ltimo que o Doutor Queir expressou esse entusiasmo,
agora sobretudo que o Conselho de Estado francs lhe d
uma achega importante. Penso que efetivamente alguma
coisa se deva fazer mas receio as consequncias de irmos
demasiado longe. No ser possvel ou prtico ouvir sobre o projeto os professores da Faculdade de Direito de
Lisboa Paulo Cunha, Marcelo Caetano ou outros peritos
na matria?
9.VI.967.
III

6. Quais os factos subsequentes s mencionadas cartas?


Desconhece-se se o Ministro da Justia acatou a sugesto
do Presidente do Conselho, solicitando a opinio de outros sbios sobre a matria referente consagrao legal
da responsabilidade do Estado pelo exerccio da funo
legislativa10. Sabe-se apenas o seguinte:
t O Prof. Antunes Varela deixou o Ministrio da
Justia, em 22 de setembro de 1967, sem que o diploma sobre a responsabilidade civil extracontratual do Estado tenha sido aprovado pelo Presidente
do Conselho de Ministros;
t Em testemunho dado na primeira pessoa, o sucessor do Prof. Antunes Varela na pasta da Justia,
o Prof. Mrio Jlio de Almeida Costa foi pouco
depois abordado pelo Prof. Afonso Queir, indagando o destino do projeto de diploma sobre a responsabilidade do Estado, assegurando-lhe o novo
Ministro da Justia que procuraria saber o que se
passava junto do Presidente do Conselho;
t Em reunio entre o novo Ministro da Justia e
o Presidente do Conselho, ao relato daquele da
questo colocada pelo Prof. Queir, Oliveira
Salazar levantou-se, abriu uma gaveta e tirou umas
folhas, entregando-as ao Ministro da Justia,

10Segundo informao fornecida pelo Prof. Diogo Freitas


do Amaral, o Prof. Marcello Caetano havia elaborado, em
1966, um articulado alternativo ao inicial projeto de responsabilidade civil extracontratual do Estado feito pelo
Prof. Afonso Queir.

dizendo-se se concordar assine e manda-se publicar. No queria que fosse o seu antecessor a decidir
a questo;
t O texto entregue ao novo Ministro da Justia foi
a primeira verso do diploma, sem qualquer referncia responsabilidade do Estado por atos legislativos, o qual, sem nunca ter ido a Conselho
de Ministros, mereceu a assinatura do Ministro da
Justia (e de todos os restantes ministros), acabando publicado como Decreto-Lei n 48051, de 21 de
novembro de 1967.
7. Duas dvidas no podem deixar de se colocar:
t Foi o puro acaso que fez o Presidente do Conselho
entregar ao Ministro da Justia a primeira verso do
projeto do diploma que estava guardado na gaveta
ou, pelo contrrio, Salazar, deliberadamente, entregou o texto que no consagrava a responsabilidade
por atos legislativos?
t Exista j em incios de junho de 1967 uma clara
animosidade de Oliveira Salazar contra Antunes
Varela, fazendo aquele que este no ficasse com o
mrito de ter o nome associado publicao do diploma sobre a responsabilidade do Estado, ou, em
alternativa, tendo j decidido a substituio do seu
Ministro da Justia, pretendia que fosse o novo titular a decidir a matria?
As respostas a encontrar mostram-se algo irrelevantes
face ao ngulo do problema escolhido para analisar: a
tentativa de introduo, por via legal, em finais da dcada de sessenta do sculo XX, da responsabilidade civil do
Estado por atos legislativos, antecipando em quarenta
anos a Lei n 67/2007, de 31 de dezembro.
8. A reproduo do texto dos documentos e o relato dos
factos ficam agora feitos, numa homenagem tambm ao
vulto do Professor Doutor Afonso Rodrigues Queir,
insigne jusadministrativista, no ano do centenrio do
seu nascimento (1914-1995).
*Professor Catedrtico de Direito da Universidade de Lisboa

.90

| jurisprudncia |
Nazar da Costa Cabral*
REDUO DE PENSES EM CURSO DE ATRIBUIO
E O PRINCPIO DA PROTEO DA CONFIANA:
ALGUMAS REFLEXES SOBRE O MODO
DE SUPERAO DESTE IMPASSE, A PROPSITO DO
ACRDO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N. 862/2013

1. INTRODUO

Nos ltimos anos, desde que a crise financeira e econmica chegou e se instalou em Portugal, o Tribunal
Constitucional tem sido chamado recorrentemente
a pronunciar-se sobre as vrias medidas adotadas ainda pela anterior governao, mas sobretudo pela atual.
Fundamentalmente, tm estado em causa normas contidas nos sucessivos oramentos do Estado (desde 2011
e at ao ano corrente), embora estas ltimas, que agora
apreciamos, constassem de legislao diversa. A crise e
com ela a poltica de austeridade, marcada, de um lado,
por cortes massivos em salrios e em prestaes sociais
(sobretudo penses) e, de outro, pelo agravamento da
carga fiscal (mormente a nvel da tributao direta), parecem estar a implicar, a ttulo estrutural e no apenas
conjuntural, uma mutao paradigmtica do Estado
social em Portugal, uma redefinio do seu alcance e
dos seus limites fticos, financeiros e jurdicos. Ao que
tudo indica, j nada ser como dantes. Perante o retrocesso, perante o recuo nos nveis de generosidade e na
abrangncia do Estado Social, o TC chamado a desempenhar novos papis (a profuso dos Acrdos relacionados com a poltica de cortes elucidativa), at
aqui pouco encontrados na jurisprudncia anterior. De
um lado, o Tribunal agora convidado a fazer anlises de
conjuntura econmica e pronunciamentos sobre a situao financeira do pas e a equacionar medidas de estabilizao macroeconmica. De outro lado, mas com o que

antecede relacionado, o TC parece ser chamado a agir


politicamente, extravasando, nesta medida, aquela que
a sua funo tpica. De certa forma, isto at natural.
No quadro atual de restrio das polticas e dos direitos
sociais, a apreciao da eventual violao das regras jurdicas que preveem esses direitos ou dos princpios gerais
que os ancoram pode, na verdade, implicar uma apreciao sobre a existncia de alternativas (polticas). A fronteira entre uma apreciao jurdico-constitucional estrita
e a avaliao da poltica , por vezes, infelizmente, tnue.
O exemplo mais recente desse invocado ativismo judicial o Acrdo do Tribunal Constitucional n
862/2013, de 7 de janeiro de 20141, no qual o Tribunal
foi chamado a pronunciar-se sobre o diploma que previa
a chamada convergncia de penses entre sector pblico
(Caixa Geral de Aposentaes CGA) e sector privado2.

1 (Processo 1260/13, Relator: Conselheiro Lino Rodrigues


Ribeiro).
2 Para uma viso crtica do Acrdo do TC ora em apreo, sublinhando o forte pendor ativista do mesmo, leia-se COUTINHO, Lus Pereira (2014), A convergncia
de penses como questo poltica. Disponvel aqui:
http://e-publica.pt/convergenciapensoes.html [acesso:
14.02.20]

91.

2. A DECISO E OS ARGUMENTOS PRINCIPAIS


DO ACRDO N. 862/2013

No Acrdo em apreo, o Tribunal Constitucional decidiu, na sequncia de pedido de fiscalizao preventiva


apresentado pelo Presidente da Repblica, pronunciar-se pela inconstitucionalidade das alneas a), b), c) e
d) do n 1 do artigo 7. do Decreto da Assembleia da
Repblica n. 187/ XII, com base na violao do princpio da confiana, nsito no princpio do Estado de direito
democrtico consagrado no artigo 2. da CRP.
Do artigo questionado, estava em causa, de um lado,
a previso constante das suas alneas a) (penses de
aposentao) e c) (penses de sobrevivncia), que determinava a reduo, em 10%, do valor destas penses,
calculadas segundo as regras (anteriormente aplicveis)
do Estatuto de Aposentao e, do outro lado, a previso das alneas b) (penses de aposentao) e d) (penses
de sobrevivncia) que previam o reclculo da parcela P1
da penso, a parcela apurada segundo as regras antigas
de determinao da remunerao de referencia (a mdia
dos dez melhores dos ltimos quinze anos), de forma a
garantir agora, com este reclculo, uma taxa de substituio de penso, relativamente a esta remunerao de
referncia, no superior a 80%.
O TC analisou as normas em causa e a reduo dos
montantes de penses que elas implicavam luz do
princpio da proteo da confiana, tendo em conta
o interesse pblico prosseguido por tal medida. E entendeu que, a esta luz, no se poderiam sacrificar exclusivamente os direitos dos pensionistas das CGA
em funo das invocadas razes de consolidao oramental. Solues sacrificais motivadas por razes de
insustentabilidade financeira dirigidas apenas aos beneficirios de uma das componentes do sistema (...)
so, por isso, necessariamente assistmicas ou avulsas e
enfermam de um desvio funcional: visam fins evitar,
com o sacrifcio exclusivo dos pensionistas da CGA, o
aumento das transferncias do OE que no se enquadram no desenho constitucional de um sistema pblico de penses unificado. O Tribunal aduziu ainda que
a medida em causa traduz-se numa medida avulsa,
isolada, ad hoc, que se concretiza numa simples ablao abrupta do montante das penses. Ela no se insere num contexto de reforma sistemtica, (...) no visa
apreender o sistema de proteo social na sua globalidade, perspetivando-o apenas de uma forma unilateral
atravs da preocupao de corte imediato das penses

atribudas pela CGA. Concluiu assim o Tribunal: a


violao das expectativas em causa s se justificaria
no contexto de uma reforma estrutural que integrasse de forma abrangente a pownderao de vrios fatores. S semelhante reforma poderia, eventualmente,
justificar uma alterao dos montantes das penses a
pagamento, por ser acompanhada por outras medidas
que procedessem a reequilbrios noutros domnios
(sublinhado nosso).
3. CARACTERIZAO SUMRIA DA
JURISPRUDNCIA CONSTITUCIONAL
EM MATRIA DO DIREITO PENSO

Compulsada a jurisprudncia do TC, mais antiga e agora, tambm, a argumentao constante do Acrdo n.
862/2013, encontramos algumas linhas de fora ou tendncias comuns e que permitem afirmar um posicionamento integrado do Tribunal quanto caracterizao do
direito penso:3
t O Tribunal tende a no aceitar a aplicao dos
princpios da Constituio Fiscal s alteraes no
domnio das penses (designadamente quando impliquem reduo de montante). A abordagem faz-se assim pelo lado da despesa e no pelo lado da
receita, no quadro da relao jurdica especfica da
prestao de segurana social;
t O Tribunal propende a rejeitar a concepo do direito penso como um direito patrimonial (direito
propriedade privada), considerando que o direito
penso tem um tratamento prprio, autnomo,
na Constituio Portuguesa, em que considerado
expressamente um direito social;
t O Tribunal, considerando embora que o direito
penso tem dignidade jusfundamental, tende a
aceitar a capacidade de conformao por parte do
legislador ordinrio, mormente no que diz respeito
ao quantum de penso. Os argumentos so de dupla ordem: por um lado, no existe exata equivalncia entre aquilo que pago a ttulo de contribuio
e o que percebido como prestao; por outro
lado, pelo facto de o nosso sistema previdencial ser
de um sistema de repartio e no de capitalizao,
3 Identificando tambm as linhas de fora do TC em matria de penses, veja-se ALEXANDRINO, Jos de Melo
(2014), Economia Social de Mercado e Confiana O caso
das penses e reformas em Portugal, Direito & Poltica.

.92

pelo que (em termos que consideramos errneos,


tal como adiante procuraremos demonstrar) no
garantiria, por causa disso, a concretizao do montante de penso;
t O Tribunal assume uma diferena entre os direitos
sociais e os direitos fundamentais de liberdade (os
direitos fundamentais de primeira gerao), aceitando a tese de que relativamente aos primeiros
legtimo traar a fronteira entre o ncleo duro do
direito e aspetos colaterais, mormente para efeitos
de determinao do regime aplicvel e concretamente do disposto no artigo 18. da Constituio.
Ainda assim;
t O Tribunal tem-se colocado, em diversos arestos,
na perspetiva de olhar para as redues de penses
sob a forma de restries do direito (ou seja, implicitamente tratando o tema como se de um direito
de liberdade se tratasse), procurando em cada caso,
designadamente, em face dos princpios parmetro
da Constituio, princpio da igualdade, princpio
da proporcionalidade e princpio da proteo da
confiana, avaliar da legitimidade da restrio, ou
seja, do grau de tolerabilidade da mesma.
4. AS RESTRIES AO DIREITO PENSO
E O GRAU DE TOLERNCIA ADMISSVEL:
EM PARTICULAR, NO CONFRONTO COM O
PRINCPIO DA PROTEO DA CONFIANA

4.1. NOTA PRVIA

No cabe no escopo do presente comentrio entrar na


discusso de saber se o direito penso configura ou
no um direito fundamental. Ainda que tendo por base
argumentos algo diversos daqueles que geralmente so
encontramos em favor do carcter jusfundamental dos
direitos sociais4, defendemos que as penses de natureza contributiva configuram direitos com uma especial
densidade (atenta justamente a sua natureza contributiva), e so por isso direitos fundamentais na sua integralidade. Ou seja, defendemos que falar em direito
penso significa no apenas falar em direito em aceder
4 Como o caso, sobretudo, de NOVAIS, Jorge Reis
(2010), Direitos Sociais Teoria Jurdica dos Direitos Sociais
enquanto Direitos Fundamentais, Coimbra Editora,
Coimbra.

penso (uma vez verificados os requisitos legais), mas


tambm no direito a um determinado montante de
penso, apurado este em razo das regras de clculo
vigentes e ao tempo aplicveis situao do contribuinte/beneficirio. Isto assim, na verdade, porque,
contrariamente quilo que tem vindo a ser afirmado
pelo TC, o nosso sistema, sendo embora de repartio, um modelo de benefcio definido. Na verdade, tecnicamente, e ao contrrio do que vem sendo alegado
pelo TC, no seria pelo facto de o nosso sistema ser
de capitalizao (por contraposio repartio) que
o levaria a garantir aos pensionistas montantes de penso. A distino entre repartio e capitalizao nada
tem que ver com a garantia dos benefcios: apenas
uma distino que opera no plano da gesto financeira
do sistema. Na repartio, o Estado financia-se junto
dos contribuintes atuais para pagar as penses dos pensionistas atuais, comprometendo-se a restituir aos
primeiros aquele financiamento, pagando-lhes a eles
tambm uma penso, uma vez reunidos os requisitos
respetivos de acesso. Tecnicamente, pois, quer o modelo de repartio, quer o modelo de capitalizao podem
ser de benefcio definido e, alis, at h pouco tempo,
eram-no, maioritariamente. Como veremos adiante, a
tendncia vai justamente no sentido de alterar a fisionomia de ambos os sistemas: os modelos de benefcio
definido tm transitado para modelos de contribuio
definida. Esta uma tendncia que, como veremos
frente, se vem afirmando escala europeia, no quadro
de processos de reforma adotados em diversos pases,
nas ltimas duas dcadas.
4.2. A IMPORTNCIA DO PRINCPIO DA PROTEO
DA CONFIANA NO ESTADO DE DIREITO
E NAS ECONOMIAS DE MERCADO

Ao aceitarmos assim que o direito s penses de natureza


contributiva um direito social fundamental, a restrio deste direito, para ser legtima, tem de passar pelo
crivo dos princpios parmetros da nossa Constituio.
CANAS (2014)5 qualifica-os de forma muito apropriada. Assim: A trilogia da constituio prima facie no

5 CANAS, Vitalino (2014), Constituio prima facie:


igualdade, proporcionalidade, confiana (aplicado ao
corte das penses). Disponvel aqui:
http://e-publica.pt/constituicaoprimafacie.html [acesso:
14.02.14]

93.

liberdade, igualdade, fraternidade mas sim igualdade,


proporcionalidade, confiana. Os princpios da igualdade, da proporcionalidade e da proteo da confiana
tm em comum, pelo menos, a funo que desempenham: so instrumentos de mediao de operaes de
ponderao e otimizao e, nessa medida, veculos da
constituio prima facie.
O princpio da proteo da confiana, pelo facto de se
traduzir num princpio e no numa regra jurdica expressa do texto constitucional no deve, por essa razo,
ser menosprezado. Na verdade, como refere MORAIS
(2012: 179-1806), o grau de cogncia dos princpios
varivel, constituindo exemplos de plena efetividade
jurdica (no sentido de relao entre incumprimento e
sano) o caso precisamente dos princpios da proteo da confiana, da igualdade e da proporcionalidade.
A estes princpios qualifica de atributos fundacionais
do Estado Democrtico de Direito contemporneo
(Ibidem: 180). E nessa medida que eles tm sido convocados, pela jurisprudncia e doutrina constitucionais, como princpios-parmetro da Constituio
portuguesa.
Conquanto princpio implcito (ainda que entre ns
conhea concretizaes expressas, mormente no disposto no n. 2 do artigo 18. da Constituio), o princpio da tutela da confiana constitui, na verdade, um
princpio matricial do Estado de Direito, Estado liberal
que organiza e estrutura as sociedades ou economias de
mercado ocidentais: nestas, as relaes entre os agentes
econmicos (empresas e famlias), desde as mais simples
s mais complexas, baseiam-se justamente na relao de
confiana. Alis, veja-se como, na deciso do TC, ora
apreciada, este fundamenta a inconstitucionalidade por
violao do princpio da proteo da confiana, invocando para o efeito o disposto no artigo 2. da Constituio
(Princpios do Estado de Direito democrtico).
Nos Estados de Direito, o Direito apropria-se pois da
confiana e, de uma forma ou de outra, institucionaliza-a, sendo certo, contudo, que a confiana precede o
6 MORAIS, Carlos Blanco de (2012). O controlo de inconstitucionalidade por omisso no ordenamento brasileiro e a tutela dos direitos sociais: um mero ciclo ativista
ou uma evoluo para o paradigma neoconstitucionalista?, Revista de Direito Constitucional Internacional
RDCI, Ano 20, 78, Jan.-Maro, 2012 , Editora Revista
dos Tribunais, p. 153 ss..

Direito e s vezes existe para l dele e sem ele.7 A base


do princpio da tutela da confiana assim a existncia
de relaes contratuais entre as pessoas, seja no trato comercial seja, to-simplesmente, na sua vida pessoal. A
confiana preside aos negcios familiares (desde logo o
casamento) e aos negcios comerciais. A confiana , na
verdade, o postulado fundamental do contrato, seja ele
um contrato escrito ou no escrito. Alis, ela dispensa de
facto a formalidade; nas relaes informais, a confiana
condio de normalidade e de sanidade (no sentido de
ausncia de patologia).
Sendo a base das relaes contratuais, a confiana assume relevncia especial no quadro de relaes contratuais duradouras. Como refere ARAJO (2007: 379)8,
a confiana recproca vai-se formando ao longo das
relaes contratuais duradouras, ao mesmo tempo que
a prpria durao vai incrementando e acumulando
as oportunidades e abuso. Mas adiante, acrescenta o
mesmo Autor (Idem: 385), quanto mais longa a relao
contratual maior a probabilidade de ocorrer uma no-simultaneidade das prestaes estipuladas no contrato,
e essa no-simultaneidade que abre espao ecloso
de dois dos principais problemas com que se defronta a
disciplina contratual: o do oportunismo e o da alterao
das circunstncias (a ocorrncia de contingncias imprevistas), dois problemas de desequilbrio ex post na onerosidade e na distribuio dos riscos. O oportunismo
est, por sua vez, associado ao endgame, ou seja, o facto
de, num jogo de lances sucessivos, o que tem a ltima
palavra a dizer, poder afinal alterar inesperadamente a
sua conduta, incumprindo a sua parte. Estamos perante
um problema de hold up, aquilo que no Direito conhecemos como venire contra factum proprium - basicamente uma forma de m f.
Convocando ento a perspetiva da Anlise Econmica
do Direito, que encontramos nas observaes anteriores,
podemos compreender melhor o que est em causa na
alterao legislativa sub judice. O legislador invoca a alterao das circunstncias (a crise e o problema da sustentabilidade financeira da segurana social, sobretudo da
7 Sobre as relaes entre a confiana e o Direito, veja-se, por todos, FRADA, Manuel A. Carneiro da (2001),
Teoria da Confiana e Responsabilidade Civil, Faculdade de
Direito de Lisboa, Teses.
8 ARAJO, Fernando (2007), Teoria Econmica do
Contrato, Almedina, Coimbra.

.94

CGA) para incumprir a sua parte: na verdade, aproveita-se do facto de a ele pertencer o ltimo lance (o de pagar
as penses), pois que a contraparte j havia cumprido totalmente as suas obrigaes (fazer os descontos exigidos
pela lei ento aplicvel), para alterar significativamente
a sua conduta, e no pagar nos termos comprometidos.
Resta saber se este comportamento de hold up de
facto legtimo, ou se estamos, na verdade, perante uma
conduta de m f, oportunista, ainda que a pretexto dessas novas circunstncias. Seja como for, e qualquer que
seja a apreciao que se faa da conduta do legislador, o
que antecede refora uma ideia que aqui, infelizmente,
no conseguimos desenvolver mais: o princpio da tutela confiana sai especialmente reforado e densificado
no quadro de relaes contratuais ou bilaterais como
aquelas que, afinal, agora discutimos (as relaes jurdicas contributivas versus prestacionais, no seio do sistema previdencial da CGA). Logo, o direito penso (ou
aposentao) que se forme numa base contratualizada
tambm mais denso do que o direito penso que no
suponha prvias obrigaes contributivas.

contratuais constitui um precedente grave, uma caixa


de pandora, que no podemos de nimo leve abrir.
Isto, por duas razes. Em primeiro lugar, pela mensagem, pelos incentivos econmicos que o Estado assim
transmite a toda a economia. Se ele prpria falha nos
seus compromissos, por que no o podero os privados nas suas relaes contratuais entre si? Em segundo
lugar, porque um incumprimento de tais compromissos pode abrir a porta, num futuro, a outros incumprimentos, de formas ainda mais gravosas: expropriaes
sem direito a justa indeminizao, nacionalizaes arbitrrias, etc., etc.. Numa tica liberal pura e dura, isto
algo que no pode deixar de perturbar...

Sendo um princpio matricial do Estado de Direito, ele


constitui tambm, em nossa opinio, uma instituio jurdica fundamental das economias de mercado ocidentais. Recorde-se a lio de FRANCO (1982: 106-118)9,
para quem os sistemas econmicos podiam ser diferenciados em razo das suas instituies econmicas e jurdicas, da tcnica utilizada e do mbil prosseguido. Ao
capitalismo, apontava como instituies econmicas, o
mercado, a empresa e o capital e, como instituies jurdicas, a propriedade privada dos meios de produo e as
liberdades econmicas fundamentais (liberdade de iniciativa privada, de empresa, de trabalho, de contratao,
de deslocao, etc.). Ora, a estas instituies jurdicas,
cremos que deve ser acrescentada a confiana. Na verdade, a confiana a garantia de segurana e de estabilidade nas relaes jurdicas entabuladas entre os agentes
econmicos, sem as quais o mercado (a instituio econmica central) pura e simplesmente no funciona.
Economias de mercado sem confiana so economias
disfuncionais, patolgicas, corrompveis, e sem capacidade de progresso econmico.

A jurisprudncia constitucional portuguesa tem recorrido sobejamente ao princpio da proteo da confiana,


fundamentalmente em duas reas: i) At 1997 no quadro
das relaes jurdico-fiscais, para enquadrar e justificar
as situaes de retroatividade fiscal; ii) Nas ltimas duas
dcadas, na legislao relativa a direitos de carcter prestativo, mormente nas reas da segurana social e laboral,
designadamente para avaliar incurses legislativas que,
de uma forma ou de outra, ponham em causa os chamados direitos adquiridos e em formao.

Logo, o incumprimento por parte do Estado de


compromissos assumidos num quadro de relaes
9 FRANCO, Antnio L. De Sousa (1982), Noes de
Direito da Economia, 1. volume, A.A.F.D.L., Lisboa.

4.3. AS FORMULAES DO PRINCPIO


DA PROTEO DA CONFIANA

4.3.1. AS DUAS DIMENSES DO PRINCPIO


DA PROTEO DA CONFIANA

O princpio da tutela da confiana aparece relacionado, numa dimenso estritamente objetiva, com dois
tpicos essenciais: de um lado, com a questo da aplicao das leis no tempo (ou seja, como que factos
que se formam juridicamente no tempo devem conviver com a legislao que sucessivamente lhes vai sendo
aplicvel); do outro lado, com o domnio da Boa F.
Assim, luz do primeiro tpico, do que se trata de
verificar a existncia ou no de retroatividade, verificar
depois qual o grau de retroatividade e avaliar, enfim,
da tolerabilidade dessa retroatividade. Tendo em conta
esta primeira perspetiva, o princpio da tutela da confiana est intimamente relacionado com o princpio
da segurana jurdica e com a ideia de estabilidade na
definio e implementao do quadro normativo que
temporalmente informa as relaes entre os sujeitos.
luz do segundo tpico, e tal como j antes referido,

95.

procura-se vedar ou limitar condutas de m f, de venire contra factum proprium, isto , situaes em que
uma das partes sugere deliberadamente, atravs de ao
convincente, a adopo futura de comportamentos,
que depois, ao fim e ao cabo, vem a defraudar.
Mas o princpio da tutela confiana, pelo menos tal
como vem sendo enquadrado e concebido pela jurisprudncia constitucional portuguesa nos Acrdos
mais emblemticos, tem sido normalmente apresentado com uma dimenso subjetiva (veja-se sobre o tema
CANAS, Ob. Cit.). De acordo com esta dimenso, o
princpio da tutela da confiana aparece doseado ou
calibrado pelo princpio da proporcionalidade. Nesta
medida, avaliar da leso da confiana envolve, tendo
presente a jurisprudncia mais recente do TC, uma tripla apreciao (as duas ltimas parecem descortinar-se, como elemento novo, justamente no Acrdo que
agora apreciamos):
i A ponderao das expectativas ou dos interesses lesados, em face de outros considerados

materialmente superiores (proporcionalidade em


razo dos fins desejados);
ii O confronto entre as medidas impostas com outras
medidas alternativas que prosseguissem os mesmos
ou melhores desideratos, eventualmente at com
menos sacrifcios, ou com sacrifcios mais justos ou
mais equitativos (proporcionalidade em razo dos
meios), e, por ltimo, com isto relacionado;
iii O confronto entre os sacrifcios impostos e os resultados alcanados (em suma, proporcionalidade em
razo da eficcia da medida).
No primeiro caso, procura-se proibir, acima de tudo, a
restrio excessiva, ou seja, a restrio desproporcionada.
No segundo e terceiro casos, avalia-se no apenas se a
medida peca por excesso, mas tambm, eventualmente,
se o faz por defeito. Como facilmente se apercebe, esta
tripla apreciao abre espao a decises judiciais impregnadas de subjetivismo, em que, e recordamos o que antes dissemos, a fronteira entre uma apreciao jurdica
estrita e a avaliao (poltica) das polticas pblicas se
torna numa fronteira pouco firme.

.96

4.3.2. O PRINCPIO DA PROTEO DA CONFIANA


NO DIREITO FISCAL: RETROATIVIDADE E AS
DIMENSES OBJETIVA E SUBJETIVA NOS
TESTES DA PROTEO DA CONFIANA10

Uma das mais importantes aplicaes do princpio da


segurana jurdica (de que vertente a proteo da confiana) consiste na proibio de leis retroativas. Isto mesmo apresenta especial relevncia em certos ramos do
Direito Pblico, com destaque para o Direito Penal e
para o Direito Fiscal.
No Direito Fiscal, assistimos a uma evoluo curiosa no
modo de conceber a proibio da retroatividade e, por
antinomia, o princpio da tutela da confiana. Fez-se
uma evoluo da dimenso subjetiva da ideia de retroatividade (por conseguinte tambm da leso da confiana)
para uma dimenso claramente objetiva.
Assim, at reviso constitucional de 1997, como a
retroatividade no era expressamente proibida pela
Constituio, o TC, apoiado na doutrina fiscalista, comeou a laborar na identificao dos critrios de aferio
da legitimidade ou tolerabilidade da retroatividade das
leis em matria fiscal, com base em critrios subjetivos,
ou seja, partindo de uma viso subjetiva da prpria tutela da confiana. O Tribunal considerou ento, de forma marcante, no Acrdo n. 287/90, de 30 de outubro
(Proc. n. 309/88), ocorrer uma situao de arbitrariedade ou excessiva onerosidade, para efeito da aplicao do
princpio da segurana jurdica na vertente material da
confiana, sempre que se verificassem os seguintes pressupostos, o primeiro de natureza objetiva, o segundo de
dimenso subjetiva:
a. a)A inadmissvel afectao de expectativas em sentido desfavorvel, por virtude de uma mutao da
ordem jurdica com que, razoavelmente, os destinatrios das normas dela constantes no possam contar (pressuposto objetivo); e ainda
b. b)E que tal no fosse ditado pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses
10 Sobre esta matria de que agora tratamos, leia-se tambm o nosso texto anterior: CABRAL, Nazar
da Costa (2010). Comentrio ao Acrdo do Tribunal
Constitucional n. 188/2009, de 22 de abril de 2009
(Processo n. 505/08), Revista de Finanas Pblicas e
Direito Fiscal, Ano III, 3 (Outono), p. 326 ss.. Muitos
dos argumentos ento apontados, so agora recuperados
e desenvolvidos.

constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (devendo recorrer-se, aqui,


ao princpio da proporcionalidade, explicitamente
consagrado, a propsito dos direitos, liberdades e
garantias, no n. 2 do artigo 18. da Constituio)
(pressuposto subjetivo).
Estava assim esboado o duplo teste da proteo da
confiana.
A reviso constitucional de 1997 ditou a proibio expressa da retroatividade fiscal (cf. n. 3 do artigo 103.
da Constituio), considerando-se que essa proibio
respeitaria to-s retroatividade autntica (neste sentido NABAIS, 2005: 14511)12. Desta forma, o princpio da
segurana jurdica, na vertente da tutela da confiana (
luz note-se da sua dimenso subjetiva), teria sido praticamente absorvido pelo preceito constitucional, tornando-se at redundante. Posteriormente, no Acrdo n.
128/2009, de 12 de maro (Proc. n. 772/2007)13, reiterou-se que, uma vez expressa no texto da Constituio
a proibio da retroatividade em matria fiscal, esta
proibio deve ser vista j no numa dimenso subje11NABAIS, Jos Casalta (2005), Direito Fiscal, 3. ed.,
Almedina, Coimbra.
12 A distino entre retroatividade prpria, autntica ou
de primeiro grau e retroatividade imprpria, inautntica ou de segundo grau (tambm chamada retrospetividade) importante. Como refere CANOTILHO (2001:
261-262), haver retroatividade autntica, sempre que se
aplique a lei nova a factos anteriores entrada em vigor da
lei nova e retroatividade inautntica quando a norma jurdica, conquanto pretenda ter efeitos para o futuro, incide
sobre situaes ou relaes jurdicas j existentes. Assim,
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes (2001), Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed, Almedina,
Coimbra. Esta distino particularmente relevante no
Direito Fiscal, mormente para impostos que sejam de
formao contnua no tempo (v.g. IRS) ou seja, formados ao longo de um perodo de tempo correspondente ao
exerccio fiscal , pois que a se trata de definir precisamente a tolerabilidade de alteraes legislativas durante
esse perodo, ou seja, avaliar em que termos a retrospetividade pode ser aceite.
13 Cujos argumentos voltaram a ser usados no Acrdo
n. 85/2010, de 3 de Maro (Proc. n. 653/2009). Ainda
sobre estas questes, vide tambm Acrdo n. 494/2009,
de 29 de Setembro (Proc n. 595/06).

97.

tiva (dependendo, em concreto, do contexto dos sujeitos


da relao tributria resultante da aplicao da lei), mas
antes numa dimenso objectiva. Agora, proibio expressa da retroatividade da lei fiscal no pode deixar de
estar nsita uma garantia forte de objectividade e auto-vinculao do Estado pelo Direito.
Mas a vertente subjetiva da tutela da confiana no
perdeu, ainda assim, utilidade total no Direito Fiscal.
Designadamente, como refere ainda NABAIS (Idem:
145), porque ele serve de critrio de ponderao em situaes de retroatividade imprpria, inautntica ou falsa, bem como em situaes em que, no se verificando
qualquer retroatividade, prpria ou imprpria, h que
tutelar a confiana dos contribuintes depositada na atuao do Estado. Para estes casos, e esmiuando o duplo
teste anteriormente formulado, o TC props-nos, no
referido Acrdo n. 128/2009, o qudruplo teste da
proteo da confiana. De acordo com este, para que
haja lugar tutela jurdico-constitucional da confiana
necessrio que:
i O Estado (mormente o legislador) tenha encetado
comportamentos capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade;
ii Devem tais expectativas ser legtimas, justificadas e
fundadas em boas razes;
iii Devem os privados ter feito planos de vida tendo
em conta a perspectiva de continuidade do comportamento estadual;
iv ainda necessrio que no ocorram razes de interesse pblico que justifiquem, em ponderao, a
no continuidade do comportamento que gerou a
situao de expectativa.
Os trs primeiros requisitos, repare-se, continuam a
navegar nas guas do objectivismo. Vislumbra-se que
a questo da aplicao das leis no tempo continua presente (recorde-se que ela nosso primeiro tpico da
dimenso objetiva), mas a questo da Boa F (o segundo tpico que apontmos dimenso objetiva) que
agora ganha uma relevncia que no se extraa do duplo teste formulado anos antes. Os trs primeiros testes concretizam pois a ideia de que o Estado, nas suas
relaes com os cidados, deve usar da boa f e deve ser
pessoa de bem: no deve sugerir, atravs de ao convincente, a adopo futura de comportamentos, que
depois, ao fim e ao cabo, vem a defraudar. O quarto
teste praticamente reproduz o segundo, do duplo teste:
o subjetivismo mantm-se vivo e a exigir muito, desde
logo do poder judicial.

4.3.3. A TRANSPOSIO DOS TESTES DA PROTEO


DA CONFIANA PARA O DOMNIO DAS
PENSES E SUA ARTICULAO COM A
TEORIA OS DIREITOS ADQUIRIDOS

Se, no domnio do Direito Fiscal, a proibio expressa


da retroatividade fiscal, aps a reviso constitucional de
1997, parece ter tornado algo redundante a aplicao do
duplo ou do qudruplo testes antes descritos, a verdade
que a jurisprudncia posterior tem utilizado proficuamente os seus argumentos, designadamente a propsito
de medidas de restrio de direitos sociais. E assim que
os testes em causa vm sendo utilizados na jurisprudncia mais recente no domnio das penses e, em particular, no Acrdo que agora comentamos. Curiosamente,
nas decises mais relevantes e mais recentes, o Tribunal
aplica os quatro testes a situaes que qualifica de situaes de retroatividade inautntica. Ou seja, parte do
pressuposto do qual discordamos - de que as redues
nos montantes de penses j atribudas constituem no
uma forma de retroatividade prpria, mas sim uma forma de retrospetividade. Para concretizarmos as razes da
nossa discordncia que depois ter relevncia prtica
precisamos de convocar a famosa teoria dos direitos
adquiridos.
A expresso direitos adquiridos uma expresso mal
compreendida, mal conhecida, e esse desconhecimento
leva a que seja muito injustamente tratada. Instituiuse junto de uma grande parte da comunidade poltica
e da opinio pblica portuguesas, com uma boa dose
de demagogia, uma averso em relao aos direitos adquiridos, como se de privilgios injustos e ilegtimos se
tratassem. Esta forte carga negativa, pejorativa, resulta
pois, em grande parte, do desconhecimento acerca do
significado histrico e da grande utilidade deste princpio. Na verdade, o princpio do respeito pelos direitos
adquiridos no mais do que a transposio, para a rea
da segurana social, de princpios to fundamentais e to
caros ao Estado de Direito, como precisamente o princpio da segurana jurdica, na vertente da tutela da confiana. Pois que, sendo a segurana social, tipicamente,
um domnio em que se formam direitos ao longo do
tempo (mormente quando est em causa a formao das
penses) - semelhana de certos impostos, estaro aqui
em causa factos jurdicos de formao contnua -,
importante acautelar de que forma as sucessivas leis que
forem sendo aprovadas ao longo do perodo de formao da penso relevam no acesso e no clculo da mesma.
Por isso, a teoria do direitos adquiridos , desde logo,

.98

como bem assinalava TELLES (2001: 280)14, uma teoria


sobre a aplicao das leis no tempo. Se assim , ela procura, ou deve procurar, definir, em nossa opinio, critrios
que permitam a concretizao, em doses equilibradas,
de dois objetivos que no tm de ser antagnicos: i) Por
um lado, garantir a flexibilidade legislativa, isto , que a
legislao de segurana social no esteja petrificada no
tempo, podendo ir sendo alterada, atualizada e adaptada s circunstncias e exigncias (sociais, econmicas,
financeiras) de cada momento; ii) Por outro lado, salvaguardar os direitos dos contribuintes/beneficirios e acomodar, na medida do possvel, as respetivas expectativas.
Esta , alis, uma primeira distino importante a fazer,
a que separa, de um lado, os direitos subjetivos adquiridos e, do outro, as meras expectativas. Como refere
ainda o mesmo Autor (Ibidem: 280), a expectativa no
ainda um direito subjetivo adquirido. Essa expectativa,
em princpio, no goza de proteo jurdica; uma simples
esperana, uma atitude anmica ou psicolgica desprovida
de tutela legal, consistente apenas (como a palavra diz)
em esperar vir a ser titular de certo direito
As sucessivas Leis de Bases aprovadas aps a
Constituio de 1976 - seguindo a tradio legislativa antiga da previdncia social -, tm acolhido de forma expressa a necessidade de salvaguardar os direitos
adquiridos. O artigo 100. da atual Lei de Bases reza
assim, em termos similares ao que j sucedia nas Leis
anteriores: O desenvolvimento e a regulamentao da
presente lei no prejudicam os direitos adquiridos, os
prazos de garantia vencidos aos abrigo de legislao anterior, nem os quantitativos de penses que resultem
de remuneraes registadas na vigncia daquela legislao. Ou seja, o legislador vem dizer que, mau grado as
alteraes provocadas pela nova Lei, ficaro sempre salvaguardadas as situaes jurdicas constitudas ao abrigo de legislao anterior, tais como prazos vencidos,
remuneraes registadas, etc..
Quer isto significar, assim, que, quando esto em causa
processos de reforma do sistema de penses que procuram restringir as regras de acesso penso ou do clculo
respectivo, o legislador deve procurar garantir, porque

14 TELLES, Inocncio Galvo (2001), Introduo ao


Estudo do Direito, Vol. I, 11. ed. (reimpresso), Coimbra
Editora, Coimbra.

estamos perante factos de formao contnua, que o sentido das alteraes apenas valha para futuro. 15
Repare-se, por outro lado, que nas sucessivas Leis de
Bases da Segurana Social, a expresso comummente
usada a de direitos adquiridos e em formao (cf.
epgrafe do artigo 100. da atual Lei). Os direitos adquiridos so direitos fechados, so situaes constitudas. J
a expresso direitos em formao equvoca: deveria
pretender salientar to-s que a formao dos direitos
penso, por ser de longo prazo, se deve sujeitar s vicissitudes que o tempo encerra (fticas, legais, etc.). Assim,
o que de facto sucede, nos direitos em formao, que
neles encontramos, quer verdadeiros direitos (aqueles j
constitudos ao abrigo de legislao antiga), quer expectativas jurdicas. Ora, a Segurana Social concebeu, ao
longo da sua histria, tcnicas prprias que constituem
instrumentos adequados para proteger, nos direitos em
formao, os verdadeiros direitos adquiridos, evitando que eles sejam postergados em virtude de alterao
penalizadora.
Comecemos por ver como que, no contexto da formao de direitos penso, se protegem os direitos adquiridos, quer para efeitos de acesso penso (abertura do
direito), quer para efeitos de clculo da mesma.
Os requisitos de acesso penso so, fundamentalmente, do ponto de vista substantivo, o cumprimento do
prazo de garantia e a idade legal de acesso penso (fixada atualmente nos 65 anos). Ora, considera-se que a
situao j est juridicamente constituda se, data da
aprovao da nova Lei, que altera as regras de acesso, os
requisitos definidos pela anterior tiverem sido cumpridos. Um exemplo: supondo que se alterava hoje o prazo
de garantia para acesso penso de velhice; passaria dos
atuais 15 para 17 anos. Ora, relativamente queles beneficirios que j tivessem cumprido o prazo ao abrigo da
legislao at a vigente, no poderia ver-se aumentado,
quanto a eles, o prazo de garantia. isto que significa respeitar os direitos adquiridos para efeitos de acesso
penso.
15 Claro est que este tipo de preocupaes no se coloca
(ou pelo menos com a mesma acuidade) relativamente s
alteraes aos regimes das prestaes imediatas (v.g. desemprego, doena), justamente por se tratarem de prestaes de formao de curto prazo (determinadas no
ao ano, mas ao ms), ou seja, de formao praticamente
imediata.

99.

Sucedem, porm, situaes de fronteira, situaes de


expectativas, que no sendo ainda verdadeiros direitos, esto prximas disso. So expectativas fortes e que,
por isso, tendem a merecer uma tutela acrescida pelo
Direito. Veja-se a ttulo de ilustrao, o outro requisito,
o da idade legal de acesso penso. Este um requisito
final: s se exige aquando do requerimento da penso.
Suponhamos agora que o legislador decide elevar a idade legal de acesso. Evidentemente, que os que forem j
pensionistas no sero tocados pela medida. Mas relativamente aos outros, aos que ainda esto em fase de
formao da penso, a tutela que o Direito deve dar a
beneficirios mais velhos, que praticamente tinham j
a idade para se reformar antes de se dar a alterao, e
a tutela que deve dar a beneficirios jovens que ainda
esto longe da reforma deve ser, com certeza, diferente. E, por isso, a legislao de Segurana Social foi
desenvolvendo tcnicas apropriadas para respeitar estas situaes de fronteira entre o campo dos direitos
adquiridos e aquilo que ainda se pode considerar uma
mera expectativa.
Trata-se de mecanismos de transio para a adopo plena
das novas regras (que geralmente constam das disposies
finais e transitrias da nova lei) e que podero ser mais
ou menos alongados no tempo, consoante o legislador
pretenda tornar menos ou mais rpido o efeito da alterao. Foi isso que sucedeu com a alterao idade
de acesso penso, pelas mulheres, em 1993. Previu-se
ento, no artigo 103. do Decreto-Lei n. 329/93, de
25 de setembro, que a transio da idade dos 62 para
os 65 anos de idade, se faria de forma gradual, ou seja,
ela seria estabelecida em 1994 em 62 anos e 6 meses,
acrescentando-se posteriormente, por cada ano civil, o
perodo de 6 meses idade fixada para o ano anterior
(n. 2). No caso, como bem se v, embora a transio
at tenha sido clere, procurou-se, apesar disso, respeitar
as expectativas das mulheres que, aquando da alterao
legislativa, j quase reuniam os requisitos previstos pela
anterior lei. Tinham elas uma forte expectativa quanto
ao momento de aceder penso que o legislador procurou, tanto quanto possvel, no defraudar. A elevao,
recentemente anunciada pelo atual Governo, da idade
legal de acesso penso, dos 65 para os 66 anos, dever,
segundo julgamos, garantir uma transio similar.
De igual modo, no que diz respeito ao clculo da penso, a Segurana Social concebeu tcnicas que permitem fazer repercutir as alteraes no clculo das penses,
mas com garantia de respeito pela parte j formada, j

constituda, ao abrigo da legislao anterior. Trata-se de


clusulas de proporcionalidade no clculo da prestao:
parcela da remunerao obtida durante a vigncia da lei
antiga, so aplicveis as regras antigas de determinao
da referncia e de clculo da prestao; parcela da remunerao obtida aps a nova lei, sero as suas regras
aplicveis. Estas clusulas ou frmulas de proporcionalidade esto contidas no Decreto-Lei n. 187/2007,
de 10 de maio, seguindo, alis, a soluo aplicada pelo
Decreto-Lei n. 35/2002, de 19 de fevereiro, que aprovou as novas regras de determinao da remunerao
de referncia para acesso penso de velhice. Com uma
diferena, significativa at: aplicou esta regra de proporcionalidade a todas as situaes que eram abrangidas
pela lei antiga (no caso, o Decreto-Lei n. 329/93), deixando a cair a possibilidade dada pelo Decreto-Lei n.
35/2002, de opo pela regra de determinao da remunerao de referncia que fosse mais favorvel ao beneficirio (que inclua ver a sua penso calculada apenas
segundo as regras antigas).16
A situao complica-se quando o legislador avana para
l destes limites e invade o campo dos direitos completamente adquiridos. Nos ltimos anos, tm surgido situaes em que isto acontece, algumas suscitando, como
natural, a interveno do TC. caso do Acrdo n.
188/2009, de 22 de abril (Proc. n 505/08), no qual se
apreciou a constitucionalidade do Artigo 101. do DL
187/2007, que introduziu um teto mximo de 12 vezes o
Indexante dos Apoios Sociais para o apuramento de P117.
o caso, de forma ainda mais evidente, do Acrdo ora
em apreo. Na verdade, ao pretender de forma expressa
(no caso das alneas b) e d) desse artigo), ou de forma
implcita (alneas a) e c)), recalcular as penses j atribudas, o legislador avana sobre, com o grau mximo de
intensidade, e captura direitos completa e integralmente
16Frmula de clculo para inscritos at 2001: uma frmula proporcional
P = ((PE1 x C1) + (PE2xC2))/C,
em que,
PE1: regras antigas de determinao do valor da remunerao de referncia (RR) DL 329/93, de 25/09;
PE2: novas regras de determinao do valor da RR (DL
35/2002)
C1: n. de anos civis at 2006
C2: n. de anos civis desde 2007
C: n. de anos civis para taxa de formao.
17 Vide nota de rodap anterior.

.100

sentido prprio do termo, pois que o direito j est, ento, completamente formado.
A medida em apreo configura, pelas razes apresentadas, a forma mais violenta e mais abrupta de retroatividade (alis indita entre ns e tambm inaudita),
configurando pois uma restrio clara a um direito subjetivo j formado e perfeito. Nesta medida, o TC poderia ter enveredado por dois caminhos argumentativos.
O primeiro, que em nossa opinio dispensaria a ousada
sequncia argumentativa em que acaba por enveredar,
consistiria pura e simplesmente em afirmar que, estando perante uma retroatividade prpria ou autntica, ela
deveria ter-se por simplesmente vedada. Reconhecia-se
to simplesmente que a medida em causa fere, de forma
muito violenta, direitos adquiridos. No deve haver receio, nem complexo, pelas razes que antes expusemos,
e com o sentido que lhe demos, em usar o termo direitos adquiridos. O respeito pelos direitos adquiridos
uma condio de sobrevivncia das relaes de confiana
mtua existentes entre o Estado e os cidados. Estaria
em causa, por isso, uma dimenso estritamente objetiva
da proteo da confiana, aquela que, como dissemos
antes, releva to-s de dois domnios fundamentais: de
um lado, o regime da aplicao das leis no tempo (e que
preserva as situaes juridicamente j constitudas); do
outro lado, as regras da Boa F. Nesta dimenso objetiva, bastaria assim deixar funcionar as regras elementares do Estado (liberal) de Direito.
adquiridos. Repare-se que o facto de estarem em causa
penses em curso de atribuio no significa que o direito
em causa no seja j um direito completamente fechado, ou, como lhe chamamos, um direito perfeito. Pois
que, de novo, luz da tradio legislativa da segurana
social, os direitos ficam fechados a partir da data do requerimento, ou at, em certos casos, antes disso, ou seja,
desde a data em que os requisitos de acesso prestao
estejam todos reunidos, pese embora ela no seja desde
logo requerida. Os direitos s no esto fechados quando se encontram em curso de formao e ainda assim existem, como vimos antes, direitos que se vo adquirindo
durante esse perodo de formao, a merecer tutela pelo
Direito. Por estas razes, discordamos da qualificao da
retroatividade ora operada pelo TC (apoiado em alguma doutrina), como retroatividade inautntica. No nos
parece que assim seja. Apesar de se tratar de um facto
de formao contnua, o reclculo a posteriori da penso
configura, salvo melhor opinio, uma retroatividade no

Mesmo a segunda linha argumentativa implicaria, salvo melhor opinio, qualificar a retroatividade em causa, como autntica. Simplesmente, no havendo para
as penses uma proibio expressa da retroatividade,
como vimos suceder para as relaes jus-fiscais, nem
sequer uma regra constitucional de irredutibilidade das
penses, o Tribunal acederia em convocar, como acaba por fazer, o duplo ou o qudruplo testes, recorrendo ento dimenso subjetiva da tutela da confiana.
Esta, como dissemos antes e tendo presente a prpria
jurisprudncia constitucional, faz apelo a um critrio de
proporcionalidade, seja em face dos fins desejados, seja,
agora tambm, em face dos meios e em face do resultado
alcanado.
Ora, o derradeiro teste, falha, do ponto de vista do
TC, no tanto porque os interesses a prosseguir com
a medida sub judice sejam inferiores aos interesses por
ela lesados (ou seja, o TC no rejeita de forma clara a
proporcionalidade em face dos fins desejados), mas

101.

sobretudo porque, por um lado, considera que os meios


no so os mais adequados em face de outras putativas
alternativas (falece o critrio da proporcionalidade em
face dos meios) e, por outro lado, por entender que as
medidas ora apreo nem sequer seriam as mais adequadas para alcanar os resultados pretendidos - o reforo
da sustentabilidade financeira futura da segurana social
(falha, portanto tambm, o critrio da proporcionalidade em razo da eficcia). Na verdade, quanto a esta ltima linha argumentativa, o TC explica-nos, e voltamos
a citar, que a violao das expectativas em causa s se
justificaria no contexto de uma reforma estrutural que
integrasse de forma abrangente a ponderao de vrios
fatores. S semelhante reforma poderia, eventualmente, justificar uma alterao dos montantes das penses
a pagamento, por ser acompanhada por outras medidas
que procedessem a reequilbrios noutros domnios (sublinhado nosso). Ou seja, a medida ora gizada ineficaz
em face dos objetivos desejados e por isso no passa no
teste da proporcionalidade em razo dos meios e em razo da eficcia.
O facto de o TC equacionar uma hiptese de ao poltica diferente daquela que foi seguida pelo legislador
significa evidentemente uma conduta pr-ativa que ultrapassa a sua funo tpica. Mas como no o fazer? O
que espantoso que no tenha sido quem o deveria
- o decisor poltico -, a equacionar essas solues alternativas. Trata-se esta, de facto, de uma violao pueril
do princpio da tutela da confiana, que no conhece
precedente na histria da legislao da segurana social e
reveladora at de uma certa ingenuidade e ignorncia
relativamente s tcnicas legislativas especficas que esta
habitualmente utiliza. Falta de consulta? Falta de apoio
jurdico? Teimosia do legislador? No compreendemos.
5. A TCNICA LEGISLATIVA DA SEGURANA SOCIAL
E OS MECANISMOS DE SUPERAO DO IMPASSE

5.1. DO MODELO DE BENEFCIO DEFINIDO AO


MODELO DE CONTRIBUIO DEFINIDA:
CARACTERIZAO DO SISTEMA SUECO E
SUA TRANSPOSIO PARA PORTUGAL

Na deciso ora comentada, o TC no veda, de todo, a


possibilidade de se introduzirem alteraes que eventualmente reduzam montantes de penso em curso de
atribuio. Desde que tal suceda o contexto de uma

reforma global do sistema previdencial de segurana social. Vrias hipteses podem ser perspetivadas.
Da nossa parte, consideramos que uma das opes mais
vlidas estaria na substituio do atual modelo de beneficio definido, por um modelo de contribuio definida.
Tratar-se-ia de uma mudana idntica s que vm sendo
feitas, desde finais do sculo passado, em vrios pases
europeus, evidenciando-se, de entre eles, a Sucia (para
uma caracterizao do modelo de contribuio definida
e do sueco em particular, leia-se BARR e DIAMOND,
201018 e, entre ns, MENDES, 2011: 87-8919).
O modelo sueco vulgarmente conhecido como modelo de capitalizao virtual ou nocional, pois embora
implique a criao de contas individuais de poupana,
permitindo o clculo anual de um rendimento de valorizao em razo das contribuies efetuadas, essa valorizao resulta contudo de uma taxa fixa determinada pelo
Estado e no em virtude de uma qualquer rendibilidade
de aplicaes financeiras (determinada de acordo com as
regras dos mercados financeiros), que aqui nem sequer
tm lugar. Por outro lado, embora a gesto financeira
mantenha as caractersticas da repartio (o financiamento quotidiano do sistema assenta em contribuies
dos ativos que assim asseguram o pagamento das penses), a verdade que se verifica, nele, uma deriva clara
para um modelo de contribuio definida. Isto porque
a formao da penso vai sendo adaptada em funo
de trs fatores que o beneficirio no domina, ou no
domina pelo menos inteiramente. Em primeiro lugar,
o fator demogrfico, ou seja, a evoluo da esperana
mdia de vida. Em segundo lugar, o fator econmico, a
saber, a evoluo do PIB ou a taxa de crescimento dos
salrios. Em terceiro lugar, o fator financeiro stricto sensu, ou seja, o acervo de receita cobrada pelo sistema, o
que por sua vez depende do nmero de ativos que em
cada momento existem a financi-lo. O modelo sueco
vai alis mais longe, na medida em que estende essa possibilidade de conformao ou de adaptao das penses,
mesmo relativamente s que j tenham sido atribudas.
Ou seja, em tese, as penses a atribuir ou j atribudas
18 BARR, Nicholas e DIAMOND, Peter (2010), Pension
Reform A Short Guide, Oxford Unversity Press, Oxford,
New York.
19 MENDES, Fernando Ribeiro (2011), Segurana Social
O Futuro Hipotecado, Fundao Francisco Manuel dos
Santos, Lisboa.

.102

so objeto de permanente reclculo, em funo da evoluo, que tambm permanente, daqueles fatores ou
variveis (podendo haver assim atualizaes negativas
do valor das penses).
Este modelo apresenta como grande vantagem, sobre os
modelos de capitalizao convencionais, o fato de tornar
os sistemas de penses menos dependentes do funcionamento voltil dos mercados financeiros, menos atreitos
pois ideia de mercantilizao dos riscos sociais, mas
sendo ao mesmo tempo capaz de incorporar nas penses
a volatilidade das condies demogrficas e econmicas
- e disso depende, hoje, em grande medida, a sustentabilidade de longo prazo do prprio sistema.
Em Portugal, um destes fatores o demogrfico - est
j incorporado no sistema de penses e traduz-se no fator de sustentabilidade, aplicvel data do requerimento
da penso. A sua criao significou uma mudana paradigmtica importante, a substituio de um sistema de
benefcio definido puro, por um sistema de benefcio
definido mitigado, isto , um sistema com um doseamento de contribuio definida. A concretizao plena
do modelo sueco envolveria trazer os outros dois fatores: o fator econmico e o fator financeiro stricto sensu.
Tratar-se-ia pois de recalcular o benefcio, numa base
permanente e ao longo da sua formao, em funo do
crescimento da economia e do montante de receitas cobradas pelo sistema. O sistema tornar-se-ia assim mais
flexvel, no sentido de fazer refletir no rendimento de
valorizao a evoluo daqueles fatores.
Mais radical ainda seria a aplicao destes mesmos fatores a penses j atribudas. Esta soluo teria uma inegvel vantagem financeira para o sistema, mormente em
contextos econmicos ou demogrficos desfavorveis.
Pois as penses poderiam sofrer, nesses anos piores, quedas abruptas, aquelas que a economia e as receitas do
sistema permitissem, naquele momento, suportar.
5.2. O MODELO DE CONTRIBUIO DEFINIDA LUZ
DO PRINCPIO DA PROTEO DA CONFIANA

A transformao do sistema previdencial portugus num


modelo de contribuio definida, sendo embora possvel, deve fazer-se com as cautelas requeridas pelo princpio da tutela da confiana. natural que assim seja e isso
prprio dos Estados de Direito civilizados. O sistema
jurdico deve, assim, conceder uma garantia s penses

em curso de atribuio, o que impede a alterao das


regras do jogo, quando o jogo j foi jogado. Cortes horizontais no valor das penses, ou solues afins, so dificilmente tolerveis pelo Direito, pois do que a se trata
de alterar, a posteriori, as regras de determinao ou de
clculo das penses.
Mas a dificuldade em avanar-se para um modelo de
contribuio definida (mais ou menos prximo do modelo sueco) no inultrapassvel, ainda que exija destreza tcnica e sageza poltica que envolva designadamente:
i) A capacidade de negociao e de concertao com as
partes interessadas (incluindo com as associaes representativas dos atuais pensionistas); ii) O exerccio da pedagogia junto dos cidados e, acima de tudo; iii) Uma
atitude de transparncia e de lealdade para com as diferentes geraes envolvidas.
No plano tcnico, afigura-se prefervel uma alterao
que se faa, no pelo lado das regras de clculo (redefinindo-as, como dissemos, a posteriori), mas sim pelo
lado das regras de atualizao das penses. Alteraes
deste tipo foram feitas em 2007 (com o novo regime de atualizao das penses Decreto-Lei n.
53-B/2006, de 29 de dezembro20), indexando a atualizao das penses no apenas evoluo da inflao,
mas tambm taxa de crescimento da economia. A
implementao da soluo sueca implicaria rever assim as regras de atualizao que, afinal, dispem
apenas para futuro -, concebendo para determinadas
penses (mormente as de montante elevado) atualizaes negativas, sempre que os fatores determinantes
ocorressem (v.g. recesso econmica ou saldo negativo
no sistema previdencial, ou seja, menos receitas cobradas do que despesas pagas). Ainda do ponto de vista
tcnico e como forma justamente de salvaguardar a
tolerabilidade da medida, quer em face da tutela da
confiana quer em face do princpio da proporcionalidade, dever-se-iam depois considerar as seguintes
clusulas de salvaguarda:
t Diferenciao positiva: as atualizaes negativas
de penses deveriam salvaguardar as de valor mais
baixo e fariam sentir os seus efeitos de forma progressiva em razo do valor da penso;
t Limitao temporal para as atualizaes negativas
(por exemplo, no poderia haver uma perda no
20 Este diploma introduziu entre ns um novo Indexante
dos Apoios Sociais (IAS).

103.

valor da penso por um perodo superior a trs anos


consecutivos): estariam vedadas perdas ad aeternum
no valor da penso, mesmo admitindo um cenrio
quase catastrfico de uma recesso econmica muito prolongada ou de uma deteriorao grave duradoura nas contas da segurana social;
t A medida, recorde-se, uma medida de flexibilidade, devendo prever-se um ajustamento automtico
das penses: assim, da mesma forma que os maus
anos econmicos, financeiros, demogrficos, relevariam negativamente no valor das penses,
tambm os bons anos deveriam traduzir-se em
aumentos de penses, em conformidade;
t A medida deveria tanto quanto possvel ficar a salvo da arbitrariedade e da discricionariedade poltica do momento; da a importncia, antes referida,
de ser previamente negociada e, tanto quanto possvel concertada, entre governo e parceiros sociais
e envolvendo desejavelmente a concordncia do
maior nmero de foras partidrias. Esta, sim,
um exemplo a assumir no contexto de um verdadeiro pacto de regime. Este aspeto da negociao, voltamos a fris-lo, to essencial quanto
difcil de alcanar. Na verdade, a contraparte do
Estado constituda por milhares de indivduos
(os pensionistas), com vontades plurais e informal
e insuficientemente representados pelas associaes que reproduzem os seus interesses (contrariamente ao que sucede com as organizaes que
representam os trabalhadores no ativo). Estes aspetos conjugados implicam elevados custos de
transao que obstam ou dificultam grandemente as possibilidades de encetar processos de renegociao dos contratos assumidos. A perspetiva
da Anlise Econmica do Direito til e ajuda-nos a perceber o que est em causa. E corrobora
a importncia dos consensos ou da concertao.
Citando de novo ARAJO (Idem: 629), em ambientes de elevados custos de transao que dificultem a renegociao, ou quando a lei se lhe
oponha (por sacralizao da tutela das expectativas, por exemplo), a soluo mais eficiente para
qualquer alterao das circunstncias que agrave a
onerao do devedor ou reduza as suas contrapartidas a modificao do contrato de acordo com
a vontade consensual das partes, ou seja, o equivalente material de uma renegociao.
A soluo por ns ora proposta, de reviso das regras de
atualizao das penses, no , como bem se v, isenta

de dificuldades, mas, ao menos, procura contornar o


bice constitucional da leso da tutela da confiana,
pois as regras de atualizao, pela sua prpria natureza, apenas dispem para futuro. Uma soluo como
esta implicaria, em suma, rever as regras nas quais se
estriba o contrato social intergeracional. Ao que tudo
indica, de resto, assim ter que ser, em qualquer caso...
Na verdade, no atual contexto, qualquer que seja a opo do legislador, ela ser sempre complexa e vai ter
de delinear-se em vista de um equilbrio difcil de alcanar: ser capaz de dosear, em propores justas, os
ganhos que cada gerao pode retirar do seu sistema
de penses, e os sacrifcios que com ele tem de fazer,
o mesmo dizer, ser capaz de assegurar uma partilha
de riscos econmicos, financeiros e demogrficos, entre
ativos e inativos, de uma forma equitativa. Embora a
opo seja complexa, existem solues tcnicas e jurdicas capazes de alcanar este equilbrio. Somos de opinio que dessa capacidade poltica e tcnica depender,
em grande medida, a reabilitao do contrato intergeracional e a preservao da coeso social no nosso pas.
6. CONCLUSO

A deciso do TC que agora analismos, alm de ter identificado bem o cerne do problema, a tolerabilidade da
restrio do direito penso em face do princpio da
proteo da confiana, acaba por definir, a essa luz, parmetros de ao poltica nesta rea. Abre a porta a reformas integradas e sistemticas na rea da segurana social,
de acordo com as preferncias e a legitimidade poltica
democrtica que o decisor tenha no momento de ao.
O ativismo da deciso judicial em apreo no deve, portanto, ser dramatizado: pois que o TC, afinal, devolve
ao legislador o grau mximo da deciso poltica, que
o de se fazer uma Reforma, independentemente do seu
sentido (poltico) e orientao.

*Professora Associada da Faculdade de Direito de Lisboa

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