UNIJU UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

CATISCIA BARCELOS DOS SANTOS

A (IN) EFETIVIDADE DO DIREITO SADE E A ATUAO JUDICIAL COMO

GARANTIA

IJU (RS)
2011

CATISCIA BARCELOS DOS SANTOS

A (IN) EFETIVIDADE DO DIREITO SADE E A ATUAO JUDICIAL COMO

GARANTIA

Monografia final do Curso de Graduao em

Direito objetivando a aprovao no componente
curricular Monografia.
UNIJU Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS Departamento de Cincias Jurdicas e
Sociais.

Orientadora: MSc. Eloisa Nair de Andrade Argerich

IJU (RS)
2011

CATISCIA BARCELOS DOS SANTOS

A (IN) EFETIVIDADE DO DIREITO SADE E A ATUAO JUDICIAL COMO

GARANTIA

Trabalho final do Curso de Graduao em Direito

aprovada pela Banca Examinadora abaixo subscrita,
como requisito parcial para a obteno do grau de
bacharel em Direito e a aprovao no componente
curricular de Trabalho de Curso
UNIJU Universidade Regional do Noroeste do
Estado do Rio Grande do Sul
DCJS - Departamento de Cincias Jurdicas e
Sociais

Iju, 15 de dezembro de 2011.

___________________________________________
Eloisa Nair de Andrade Argerich Mestre UNIJUI

___________________________________________
Marco Aurelio Protti Especialista UNIJU

Dedico este trabalho a minha me Rose, minha av

Eronita, minha tia Raquel e ao meu namorado
Eduardo pelo carinho, auxlio, compreenso e
incentivo durante esses anos da minha caminhada
acadmica, e a todos que de uma forma ou outra
contriburam nessa etapa da minha vida.

AGRADECIMENTOS

A Deus, acima de tudo, pela vida,

inteligncia e fora para continuar minha
caminhada em busca dos meus objetivos.
minha orientadora Eloisa Argerich por
seu auxlio, sua dedicao e incentivo.
A professora Anna Zeifert
compreenso e disponibilidade.

pela

Aos meus familiares que colaboraram

durante a trajetria de construo deste
trabalho, tributo meu agradecimento!

S pode sentir-se parte de uma sociedade quem

sabe que esta sociedade se preocupa ativamente
com sua sobrevivncia digna. Assim, verifica-se que
a cidadania uma relao de mo-dupla: dirige-se
da comunidade para o cidado, e tambm do
cidado para a comunidade. Portanto, s se pode
exigir de um cidado que assuma responsabilidades
quando a comunidade poltica tiver demonstrado
claramente que o reconhece como membro seu,
inclusive atravs da garantia de seus direitos sociais
bsicos.
Paulo Bonavides

RESUMO

Os direitos sociais, em especial o direito sade, pertencem a chamada segunda

gerao/dimenso dos direitos fundamentais, os quais foram efetivamente introduzidos no
ordenamento jurdico brasileiro atravs da Constituio Federal de 1988. A sade, por tratarse de um direito fundamental de prestao, necessita de uma ao solidria dos Entes
Federados para ser efetivada. Diante da ausncia de prestao por parte do Estado, os
indivduos esto recorrendo ao judicirio para terem seu direito garantido. Dessa forma, o
presente estudo monogrfico objetiva fazer uma anlise do direito sade e a necessidade da
atuao judicial para garantir sua concretizao, diante da (in) efetividade desse direito. No
entanto, possvel verificar que a concretizao do direito sade no depende
exclusivamente de uma atuao estatal, sendo necessrio que os cidados privem-se da prtica
de comportamentos prejudiciais esse direito, o qual essencial para a garantia de uma vida
digna aos cidados.

Palavras-Chave: Direitos sociais. Sade. Dignidade. Efetividade. Responsabilidade

Solidria.

ABSTRACT

Social rights, in particular the right to health, are a second generation/dimension of

fundamental rights, which were effectively introduced into the Brazilian legal system through
the Federal Constitution of 1988. Health, because it is a fundamental right provision, requires
a common action of the federal entities to take effect. Given the absence of provision by the
state, individuals are turning to the courts to have their rights guaranteed. Thus, this
monographic study aims to analyze the right to health and the need for judicial action to
ensure its implementation, before the (in) effectiveness of this right. However, it can verify
that the realization of the right to health does not depend exclusively on a state action,
requiring that private citizens from the practice of behavior prejudicial to this right, which is
essential for ensuring a dignified life for the citizens.

Keywords: Social Rights. Health. Dignity. Effectiveness. Responsibility Solidarity.

SUMRIO

INTRODUO.........................................................................................................................9

1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS..............................................................11

1.1 Conceito e caractersticas dos direitos humanos e fundamentais.................................11
1.2 Geraes dos direitos fundamentais................................................................................15
1.2.1 Direitos fundamentais de primeira gerao...................................................................16
1.2.2 Direitos fundamentais de segunda gerao...................................................................17
1.2.3 Direitos fundamentais de terceira gerao....................................................................18
1.2.4 Direitos fundamentais de quarta gerao......................................................................19
1.3 Aplicabilidade e garantia dos direitos fundamentais.....................................................20
1.4 O regime jurdico constitucional dos direitos fundamentais sociais............................23
1.4.1 Fundamentabilidade material dos direitos fundamentais sociais.................................23

2 CONCRETIZAO DO DIREITO SADE: DEVER DO ESTADO E SUA (IN)

EFETIVIDADE.......................................................................................................................27
2.1 O direito sade, seu regime jurdico e sua eficcia.....................................................27
2.2 Exigibilidade do direito sade face ao princpio da dignidade da pessoa humana e o
mnimo existencial...................................................................................................................29
2.3. A (in) efetividade do direito sade: ausncia do Estado?..........................................33
2.3.1 Anlise de casos de atuao do Poder Judicirio diante da omisso do Estado..........35
CONCLUSO.........................................................................................................................41
REFERNCIAS......................................................................................................................42

INTRODUO

A problemtica dos direitos humanos tem sido objeto de muitos estudos debates e
embates tericos testemunhados pelos registros escritos em livros, peridicos e textos legais
de mbito nacional e internacional.

A efetividade desses direitos que na Declarao Universal dos Direitos Humanos, j

no seu art. 1 define que todos nascem livre e iguais em dignidade e em direitos, devendo agir
com esprito de fraternidade umas com as outras, tem sido um desafio permanente s pessoas
e s instituies encarregadas essencialmente de propugnar, em sua atuao, por uma
sociedade justa e cidad.

Embora haja avanos significativos no sentido da garantia de direitos, impossvel

ignorar as repetidas resistncias e violaes presentes em decises e posturas de pessoas
fsicas, jurdicas e nos servios pblicos, em especial quando se trata do atendimento s
populaes menos favorecidas cultural e economicamente.

Com estudos na rea do Direito, observaes em estgios e compreenso da

complexidade dessa problemtica surgiu a motivao para o tema desta Monografia, que
delimita a discusso em torno da a (in) efetividade do direitos sade e a atuao judicial
como garantia. No se tem, porm, a pretenso de fazer um estudo exaustivo dessa questo.
Deseja-se ampliar o nvel de entendimento pessoal sobre o assunto e acessar fontes que
futuramente possam ser subsdio para a prtica profissional.

Este estudo monogrfico, portanto, se estrutura em dois captulos, alm da Introduo

e da Concluso.

10

No primeiro captulo aborda-se, de forma sucinta, a questo dos Direitos e Garantias

Fundamentais, explicitando conceitualmente os direitos humanos e fundamentais e
respectivas caractersticas, as diversas geraes/dimenses dos direitos fundamentais,
aplicabilidade e garantias e, por fim, o regime jurdico constitucional dos direitos sociais.

O segundo captulo trata da especificidade do tema central da Monografia, direito

sade, seu regime jurdico e sua eficcia, sua exigibilidade em face ao princpio da dignidade
da pessoa humana e a ausncia do Estado, apresentando (in) efetividade do direito sade:
ausncia do Estado demonstrada com uma rpida anlise de casos de atuao do Poder
Judicirio.

11

1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Os direitos e as garantias fundamentais esto previstos na Constituio Federal,

basicamente entre os artigos 5 a 17. No entanto importante ressaltar que os direitos e
deveres, tanto individuais quanto coletivos, so contedos que podem ser encontrados ao
longo do texto constitucional, pois no so exaustivos.

Os direitos fundamentais apresentam carter material e esto associados todos os

cidados. J as garantias, possuem carter instrumental, tendo em vista que podem ser
consideradas como os meios necessrios utilizados para a efetividade daqueles direitos. Ou
seja, so as garantias fundamentais que garantem a concretizao e validade dos efeitos dos
direitos fundamentais.

Para um adequado entendimento dos direitos e garantias fundamentais, necessria

uma anlise acerca da conceituao, caractersticas e diferenciao entre direitos humanos e
direitos fundamentais e da evoluo dos direitos fundamentais. Nesse primeiro captulo
pretende-se abordar a conceituao, aplicabilidade e abrangncia dos direitos fundamentais,
analisando suas garantias, geraes e os direitos-deveres previstos na Constituio Federal.

1.1 Conceito e caractersticas dos direitos humanos e direitos fundamentais

O direito universalmente atribudo ao sujeito e, dessa forma, universalmente

exigvel. O sujeito de direito pode ser considerado como sujeito universal. Entretanto, o
indivduo passa a ser entendido, pela primeira vez, como um sujeito universal de direitos
universais, somente com o advento da Revoluo Francesa, com a Declarao dos Direitos do
Homem e do cidado (1789). (TOLEDO, 2003).

Em decorrncia da ampliao e das transformaes ocorridas nos direitos humanos e

fundamentais, no h um conceito esttico para defini-los. Jos Afonso da Silva (2010, p.
179) informa que a a ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no
evolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. No entanto, pode-se

12

dizer que ambos so um conjunto de prerrogativas e instrues, indispensveis a uma

sociedade poltica e inerentes prpria condio humana.

Para alguns constitucionalistas, apenas as expresses direitos humanos e direitos

fundamentais diferem, mas o significado o mesmo, sendo a primeira a denominao
preferida dos tratados e documentos internacionais. (SILVA, 2003).

J os demais doutrinadores (a maioria) diferenciam a terminologia de direitos

fundamentais e direitos humanos, referindo que os direitos do homem enquanto unicamente
naturais, seriam os direitos humanos, enquanto que os direitos do homem positivados, seriam
os fundamentais.

Bruno Galindo (2006, p. 48-49, grifo do autor) concorda com a existncia de uma
diferenciao entre os direitos humanos e direitos fundamentais:
[...] entendemos os primeiros como aqueles imanentes, inerentes a todos os
seres humanos em qualquer poca e lugar, enquanto os segundos so os
direitos humanos efetivamente positivados e reconhecidos pelos
ordenamentos jurdicos na esfera estatal e internacional. Todos os direitos
fundamentais so direitos humanos, mas nem todos os direitos humanos se
tornam fundamentais, pois [...] a expresso direitos fundamentais que
tem um sentido mais restrito, j que se refere, no nosso entender, apenas aos
direitos humanos positivados, enquanto que a locuo direitos humanos
mais abrangente, abarcando todo e qualquer direito inerente pessoa
humana, positivado ou no.

Portanto, pode-se entender que os direitos humanos formam um conjunto de valores

absolutos, indispensveis para a dignidade e vida humana, ainda no positivados. E, para que
esses direitos apresentem forma jurdica, tornando-se exigveis e formalmente universais,
devem ser positivados no ordenamento jurdico nacional, transformando-se em direitos
fundamentais. Considerando que tais direitos so criados atravs das relaes intersubjetivas
da populao, so democraticamente concebidos e no impostos, sendo os indivduos seus
destinatrios/co-autores.

Os direitos fundamentais so considerados um produto da cultura humana,

conquistados pelo homem atravs da conscientizao de um grupo de valores histricos,
estando em constante modificao, acompanhando as evolues sociais e buscando responder
s demandas trazidas por tais modificaes.

13

Acerca da diferenciao entre direitos humanos e direitos fundamentais, Toledo (2003,

p. 55, grifo do autor) refere que

[...] os direitos humanos apresentam-se como um grupo de valores [...]

nsitos pessoa humana, indispensveis para o desenvolvimento do homem
em sua dimenso biolgica, psquica e espiritual, reunidos na figura dos
direitos humanos, que so, portanto, o contedo dos direitos fundamentais,
os quais, por seu turno, do-lhes a forma jurdica.

Apesar da divergncia sobre a existncia ou no de diferena entre o significado de

direitos fundamentais e direitos humanos, possvel dizer que ambos possuem seu
fundamento e contedo nas relaes sociais e materiais nos diferentes momentos histricos,
informando a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico.

Silva ( 2010, p. 178, grifo do autor) sustenta que

Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este
estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do
mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico,
reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e
instituies que ele concretiza em garantias e convivncia digna, livre e
igual de todas as pessoas.

Isso possibilita o entendimento de que, independente do designativo utilizado para

classificar e diferenciar os direitos humanos dos direitos fundamentais, no h oposio dos
particulares ao Estado, pois ambos fundamentam sua existncia na soberania popular, nas
lutas constantes ao longo dos tempos e na conquista histrica da efetividade de tais direitos
(SILVA, 2010).

Alm da caracterstica histrica, os direitos humanos e os fundamentais so universais,

tendo em vista que, conforme j referido, so inerentes condio humana.
Consequentemente no h como afastar o dever de respeito e promoo desses direitos em
decorrncia da peculiaridade de leis locais.

A universalidade, no entanto, no implica em absoluta uniformidade, uma vez que

esses mesmos direitos devem zelar pelo respeito s diferenas e identidades existentes na
sociedade.

14

Outras caractersticas dos direitos humanos e os fundamentais dizem respeito a

irrenunciabilidade, a imprescritibilidade, a inalienabilidade, a intransferibilidade e ausncia de
contedo patrimonial. Segundo Pedro Lenza (2008, p. 591), como so conferidos a todos,
so indisponveis, no se pode alien-los por no terem contedo econmico-patrimonial. Ou
seja, embora possa deixar de exercit-los na prtica, o ser humano no perde seus direitos com
o passar dos anos, no podendo ser desinvestido, nem mesmo dispor de seus direitos
fundamentais.

Toledo (2003, p. 59-60, grifo do autor) defende a idia de que essas caractersticas so
apenas dos direitos fundamentais, tendo em vista que, diferente dos direitos humanos, no se
apresentam como inatos e absolutos por serem, conforme j referido, produto da cultura
humana. Sobre os direitos fundamentais afirma que
So irrenunciveis, inalienveis e intransferveis em virtude de seu carter
personalssimo, inerentes que so individualidade da pessoa humana no
que ela tem de indisponvel: sua vida e sua dignidade. No possuem
contedo patrimonial por no serem dotados de expresso econmica
intrnseca, a despeito do seu mais elevado valor tico. A sua leso que
reprimida e passvel de converso em indenizao pecuniria para reparao
das perdas e danos sofridos. , ento, a indenizao que se integra ao
patrimnio, porque economicamente aprecivel, e no os direitos
substanciais desrespeitados. Finalmente, so imprescritveis porque a
prescrio instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a
exigibilidade dos direitos apenas de carter patrimonial, nunca deixando os
direitos fundamentais, portanto, de ser exigveis.
Desse modo, os direitos fundamentais no se apresentam como inatos e
absolutos, modo como a concepo jusnaturalista concebeu os direitos
humanos, entendendo-os como direitos naturais. Ao contrrio, so os direitos
fundamentais obra humana [...] e no algo dado pela natureza ao homem
desde seu nascimento [...]

Prossegue na mesma linha, enfatizando que por outro lado, reconhecida aos direitos
fundamentais a caracterstica de historicidade [...], haja vista que os direitos fundamentais
passaram por diversas revolues, destacando a Revoluo Americana, em 1776 e Revoluo
Francesa, em 1789, chegando aos dias atuais. Continua afirmado que
Se histricos como qualquer direito, no podem ser, portanto, absolutos.
diferena dos demais direitos, contudo, por consubstanciarem o que de mais
elevado axiologicamente foi produzido pela sociedade, muitos dos direitos
fundamentais (aqueles de natureza de direitos humanos) tendem a assumir a
forma dos chamados invariantes axiolgicos, ncleo valorativo que, uma vez
objetivados, integram a realidade normativa social de maneira constante,
vindo a sofrer apenas modificaes, adaptaes s particularidades do

15

contexto histrico em que se encontram. (TOLEDO, 2003, p. 59-60, grifo

do autor).

As constantes modificaes que ocorrem com os direitos fundamentais, fazem surgir

uma distino entre eles, para atender aos anseios sociais do momento histrico em que cada
direito fundamental criado. Esses direitos podem ser classificados em direitos individuais,
direitos polticos e direitos sociais, sempre respeitando outra caracterstica dos direitos
fundamentais: a indivisibilidade, tendo em vista que os direitos fundamentais formam um
todo, sendo complementares entre si e no excludentes.

Na busca de um pertinente entendimento sobre a classificao dos direitos

fundamentais, necessria, se faz, uma anlise acerca do surgimento de cada uma das
geraes/dimenses supramencionadas, o que se far no item a seguir.

Salienta-se que um tema que suscita muitos debates, razo pela qual no inteno
do presente estudo abord-los em exausto, tendo em vista que o principal objetivo a anlise
do direito sade e sua efetividade

1.2 Geraes dos direitos fundamentais

H um debate terico acerca das mltiplas geraes ou dimenses dos direitos

fundamentais, sendo o modelo tridimensional ou trigeracional o aceito pela maioria dos
doutrinadores clssicos que tentam conciliar o surgimento de determinados direitos
fundamentais, juntamente com as trs principais correntes do pensamento jurdico, quais
sejam, o positivismo normativista, o positivismo sociolgico e o jusnaturalismo. Cabe referir
que h uma pequena diferena em relao aos perodos histricos do surgimento dos direitos,
mas que de forma alguma deixam de ter a mesma importncia. No entanto, como os direitos
fundamentais fazem parte de uma construo cultural do prprio homem e que so criados de
acordo com a necessidade social e histria da humanidade, fala-se, tambm, em uma quarta
gerao, com surgimento no final do sculo XX. (GALINDO, 2006).

16

conveniente ressaltar que as geraes/dimenses de direitos no so sucessivas e sim

complementares, visto que as geraes que surgem complementam s j existentes, visando a
construo de uma sociedade mais justa e livre.

1.2.1 Direitos fundamentais de primeira gerao

Os direitos humanos de primeira gerao surgiram com as revolues liberais e com a

ascenso do constitucionalismo, situando-se entre o final do sculo XVIII e na primeira
metade do sculo XIX (GALINDO, 2006). Dizem respeito aos direitos e liberdades do
indivduo diante do Estado. Como exemplo possvel citar os direitos vida, liberdade de
religio e de conscincia, de expresso, o direito propriedade, inviolabilidade de domiclio e
igualdade (formal) perante a lei.

Os direitos individuais de primeira gerao possuem como caracterstica comum, a

proteo do indivduo contra o arbtrio ou abuso de poder por parte do Estado, abrangendo os
chamados direitos negativos. Para Galindo (2006, p. 59):

[...] Eles permitem aos cidados de um Estado no s o exerccio das

liberdades fundamentais consagradas, mas a proteo das mesmas
mediante as garantias fundamentais estabelecidas. Estas ltimas
tornam possvel a defesa contra os abusos que possam advir da parte
daqueles investidos do exerccio do poder do Estado.
Sobre o tema, sustenta Gilmar Antnio Bedin (2002, p. 43) que
[...] estes direitos estabelecem um marco divisrio entre a esfera pblica
(Estado) e a esfera privada (sociedade civil). Esta distino entre esfera
pblica e privada bom ressaltar uma das caractersticas fundamentais
da sociedade moderna, e a partir dela que se estrutura o pensamento liberal
e o pensamento democrtico.

Observa-se, assim, que esses foram os primeiros direitos a serem consagrados nas
constituies advindas com o liberalismo e garantiram a livre iniciativa, bem como as
liberdades polticas e pblicas apenas para aqueles que possussem os meios e recursos para
exercer tais liberdades. Logo, a igualdade que referida nesse perodo, apenas formal e no
real.

17

1.2.2 Direitos fundamentais de segunda gerao

A segunda gerao dos direitos fundamentais surgiu na metade do sculo XIX,

impulsionada pela Revoluo Industrial europia (LENZA, 2008), em um perodo em que as
condies gerais dos trabalhadores frente liberdade e igualdade previstas no liberalismo
eram apenas garantidas legalmente.

Essas contradies do liberalismo ensejaram o advento do Estado social, justamente

um Estado com uma proposta de realizao dos direitos fundamentais econmicos e sociais de
segunda gerao. (GALINDO, 2006, p. 62), que compreendem os chamados direitos
garantidos por meio do Estado, atravs da implementao de polticas pblicas, visando o
bem-estar social. Entretanto, se o Estado no possuir recursos, no ser possvel efetivar os
direitos de segunda gerao, pois dependem de uma atuao do Estado, no sendo, em sua
maioria, auto-aplicveis.

Essa problemtica faz com que os direitos fundamentais de segunda gerao

apresentem
[...] fora normativa duvidosa, pois as constituies passaram a estabeleclos como normas programticas, isto , aquele tipo de norma sem eficcia
imediata, representando antes um compromisso do Estado com a possvel
realizao dos programas socioeconmicos, sem, no entanto, tomar
providncias imediatas para tal. Para modificar esse carter meramente
programtico dos direitos fundamentais sociais e econmicos, a maioria das
constituies modernas, entre elas a do Brasil, consagraram o preceito da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, inclusive os de segunda
dimenso. Com este dispositivo da aplicabilidade imediata no dias atuais, o
postulado neoliberal cogita a excluso de muitos direitos dessa natureza por
serem considerados irrealizveis. (GALINDO, 2006, p. 64-65, grifo do
autor).

Com tal entendimento possvel concluir que os direitos fundamentais de segunda

gerao so direitos do cidado que, na maioria das vezes, necessita da atuao estatal,
respeitando os limites da legalidade e legitimidade para serem concretizados, transformando a
liberdade formal em liberdade real.

18

1.2.3 Direitos fundamentais de terceira gerao

A terceira gerao caracteriza-se por apresentar direitos de solidariedade ou

fraternidade e surgiu a partir da idia de universalidade dos direitos humanos, bem como da
compreenso de que haveria uma categoria de direitos fundamentais ligada ao prprio gnero
humano, possuindo, em geral, uma titularidade indefinida e indeterminada com alcance
difuso.

So exemplos de direitos de terceira gerao os direitos ao desenvolvimento,

comunicao, paz, ao meio ambiente, qualidade de vida, como consequncia do direito ao
meio ambiente, e autodeterminao dos povos.

Segundo Lenza, (2008, p. 588-589), esses direitos so

[...] marcados pela alterao da sociedade, por profundas mudanas na
comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento
tecnolgico e cientfico), as relaes econmico-sociais se alteram
profundamente. Novos problemas e preocupaes mundiais surgem, tais
como a necessria noo de preservacionismo ambiental e as dificuldades
para proteo dos consumidores [...] O ser humano inserido em uma
coletividade e passa a ter direitos de solidariedade.

Tais direitos caracterizam-se por serem normas programticas, meras declaraes de

inteno. E, em decorrncia da dificuldade para atend-las, permanecem, em sua maioria, sem
regulamentao legislativa para lhes proporcionar a eficcia jurdica.

Para Bedin (2002, p. 73), os direitos de solidariedade pertencem quarta gerao.

Afirma, que houve um [...] deslocamento dos direitos diante do Estado e, independente da
classificao a que pertencem esses direitos, seu deslocamento supramencionado fica
demonstrado a partir do momento em que no mais se tem como destinatrio apenas o
interesse de alguns indivduos, ou um determinado Estado mas o que se quer a proteo da
humanidade.

Sustenta, ainda, que

19

A presente desnacionalizao dos indivduos singulares e dos grupos sociais

fundamental, pois constitui-se na condio de possibilidade do surgimento
das declaraes, cartas e pactos internacionais, ou seja, a condio que
tornou possvel o surgimento da proteo dos indivduos, dos grupos sociais,
bem como da humanidade fora do mbito dos estados. (BEDIN, 2002, p. 73)

Ademais, possvel dizer que os direitos de solidariedade no so taxativos nem

exaustivos, podendo surgir novos direitos com a evoluo humana. Cabe referir que para o
gozo dos direitos individuais, sociais e econmicos necessrio, em grande parte, a proteo
dos direitos fundamentais de terceira gerao.

1.2.4 Direitos fundamentais de quarta gerao

A existncia de uma quarta gerao dos direitos fundamentais resulta da globalizao

de tais direitos, que esto relacionados ao progresso da cincia, especificamente os avanos na
engenharia gentica.

Para Galindo (2006, p. 69), os direitos de quarta dimenso so [...] a democracia, a

informao e o pluralismo. Desses direitos depende a consolidao de uma sociedade aberta
no futuro, em uma dimenso de mxima universalidade. Segue afirmando que esses direitos
podem ser considerados como novos direitos de terceira dimenso, os quais, como j
explicitado, no so taxativos nem exaustivos. (GALINDO, 2006).

Paulo Bonavides (2002, p. 198) tambm sustenta a tese da incluso de uma nova
gerao de direitos

Partindo do pressuposto que os direitos fundamentais esto na sua essncia

ligados intimamente, direita ou indiretamente, valores concernentes a vida ,
a liberdade, a igualdade e a fraternidade ou solidariedade, resguardando
sempre a dignidade do ser humano, possvel esta esfera dos direitos
fundamentais da quarta gerao (direito democracia, direito informao e
direito ao pluralismo). Pois a globalizao poltica est na iminncia de seu
objetivo sem referncia de valores. Assim, globalizar os direitos
fundamentais, configura a universalizao dos mesmos para que os direitos
da quarta gerao atinjam sua objetividade como nas duas geraes de
direitos anteriores sem destituir a subjetividade da primeira gerao para a
consecuo de um futuro melhor, sem deixar de ser uma utopia o seu
reconhecimento no direito positivo interno e internacional.

20

O reconhecimento de uma quarta gerao de direitos, demonstra a preocupao

existente com a valorizao e respeito ao homem em face da globalizao e a universalizao
dos direitos fundamentais.

1.3 Aplicabilidade e garantia dos direitos fundamentais

Segundo dispe o artigo 5, pargrafo 1 da Constituio Federal de 1988, as normas

que definem os direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata ou direta e
vinculatividade. Ou seja, sob o aspecto jurdico-normativo, as normas de direitos
fundamentais

so

completas,

com

possibilidade

de

aplicabilidade

imediata,

independentemente de necessitarem ou no de norma infraconstitucional para serem

aplicveis ao caso concreto, ou que a prpria Constituio Federal crie restries ou
limitaes sua efetivao.

Portanto, possvel considerar que os direitos fundamentais possuem todos os meios e

elementos necessrios sua executoriedade, seja para a realizao ou para vedao dos
interesses e situaes neles previstos.

Entretanto, existem excees para aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.

So elas: quando a Constituio determinar que a concretizao desses direitos seja exercida
na forma da lei ou quando os direitos fundamentais no contiverem os elementos bsicos que
garantam sua aplicabilidade, por no apresentarem normatividade para tanto. Nesse ltimo
caso, ser necessria a atuao do Judicirio, como legislador.

Assim, considerando que alguns direitos fundamentais necessitam de regulamentao

infraconstitucional para serem efetivados, pode-se dizer que, enquanto normas jurdicas de
valor constitucional, os direitos fundamentais produzem efeitos jurdicos imediatos, tais como
a revogao e identificao de inconstitucionalidade da legislao infraconstitucional
incompatvel com esses direitos.

21

Em decorrncia de tal condio, h a necessidade da previso de garantias aos direitos

fundamentais, as quais so utilizadas como sinnimos de proteo jurdica, apresentando
disposies assecuratrias e, igualmente, devem ser dotadas de aplicabilidade imediata.

Muitas vezes no h uma diviso ntida entre os direitos e garantias, at porque muitos
direitos fundamentais so tambm garantias. comum ocorrer, na mesma disposio
constitucional ou legal, a fixao da garantia como declarao do direito.

A Constituio, de fato, no consigna regra que aparte as duas categorias,

nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias. Assim que
a rubrica do Ttulo II enuncia: Dos direitos e garantias fundamentais [...]
O Captulo I desse Ttulo traz a rubrica: Dos Direitos e deveres individuais
e coletivos, no menciona as garantias, mas boa parte dele constitui-se de
garantias. Ela se vale de verbos para declarar direitos que so mais
apropriados para enunciar garantias. Ou talvez melhor diramos, ela
reconhece alguns direitos garantindo-os. Por exemplo: assegurado o
direito de resposta [...] (art. 5, V).[...] garantido o direitos de
propriedade (art. 5, XXII) [...] Outras vezes, garantias so enunciadas pela
inviolabilidade do elemento assecuratrio. Assim a casa o asilo inviolvel
do indivduo. (art. 5, XI) [...] Temos ainda garantias expressas neste artigo
(art. 5, 2), garantias da magistratura (art. 195). O art. 138 menciona
garantias constitucionais. Fica difcil distinguir as diferenas ou
semelhanas entre o que sejam garantias fundamentais, garantias individuais
ou garantias constitucionais. (SILVA, 2003, p. 185-186, grifo do autor).

As garantias dos direitos fundamentais podem ser divididas em dois grupos, quais
sejam: as garantias gerais, que visam assegurar a existncia e a efetividade (eficcia social)
desses direitos. Em conjunto, essas garantias gerais formam a estrutura social que permite a
real existncia dos direitos fundamentais; o outro grupo denomina-se de garantias
constitucionais que so as instituies e determinaes pelas quais a prpria Constituio
tutela a observncia. Essas garantias podem ser agrupadas entre garantias constitucionais
individuais, garantias dos direitos coletivos, dos direitos sociais e dos direitos polticos.

Segundo Toledo (2003, p. 106, grifo do autor), a respeito da aplicabilidade e fruio

das garantias e dos direitos fundamentais,

[...] para que esses direitos possam ser frudos e exercidos e para que as
prprias garantias constitucionais processuais possam existir em sua maior
amplitude, necessrio que se trate de uma ordem jurdica instituidora de
um Estado Democrtico de Direito. Compe essa ordem institutos e
princpios jurdicos que so originariamente inerente a esse tipo de Estado,
sem os quais, portanto, deixa ele de ser Democrtico de Direito. Para o
asseguramento da continuidade, estabilidade e desenvolvimento desse

22

modelo estatal constitucionalmente determinado, aqueles institutos jurdicos

so protegidos pelo que se convencionou chamar, a partir da doutrina
constitucional alem, de garantias institucionais, proibies dirigidas ao
poder legislativo para no ultrapassar, na organizao do instituto, os limites
alm, dos quais seria ele aniquilado ou desnaturado, ao passo que vrios
daqueles princpios so considerados no s como integrantes da essncia do
Estado Democrtico de Direito, mas apresentados como, simultaneamente,
seus garantidores.

No mbito deste entendimento, possvel afirmar que, conjuntamente, as garantias dos

direitos fundamentais formam a proteo social, poltica e jurdica desses direitos e possuem
como caracterstica a imposio, seja positiva ou negativa, limitativa da conduta dos rgos
do Poder Pblico, visando assegurar a observncia ou reintegrao dos direitos fundamentais.

Reportando aos direitos fundamentais, consagrados nas primeiras Declaraes de

Direitos, j citados, cumpre mencionar que os direitos declarados apresentavam-se na forma
de direitos subjetivos, centrados nas pretenses do indivduo.

Mariana Filchtiner Figueiredo (2007, p. 43, grifo do autor) aduz que:

Na verdade, importa salientar, no que respeita dimenso subjetiva que se

lhes reconhece, que os direitos fundamentais do origem a uma srie de
posies jurdicas diversas, outorgando ao titular do direito pretenses de
defesa, proteo e prestao, quer perante o Estado, na concepo clssica;
quer diante de particulares, tanto como destinatrios diretos das normas
jusfundamentais caso da grande maioria dos fundamentais socais dos
trabalhadores previstos pela Constituio de 1988, por exemplo seja de
modo indireto, mediante interpretao extensiva do texto constitucional. Em
sntese, a noo de direitos fundamentais como direitos subjetivos,
geralmente indica o poder que o titular tem de exigir ou impor judicialmente
a efetivao do direito que possui; o direito subjetivo consagrado por uma
norma de direito fundamental se manifesta por meio de uma relao
trilateral, formada entre o titular, o objeto e o destinatrio do direito.

O que se quer dizer que na maioria das vezes, o reconhecimento dos direitos
fundamentais sociais, como por exemplo o direito sade, tema central desta pesquisa,
necessitam da intermediao do Poder Judicirio para a sua efetivao.

Observa-se, ainda, que os direitos fundamentais sociais foram consagrados no

ordenamento constitucional brasileiro de forma ampla a partir da Constituio Federal de
1988, a qual apresenta como ponto de equilbrio o princpio da dignidade da pessoa humana,
fundamento da Repblica Federativa do Brasil.

23

Importante ressaltar que os direitos fundamentais sociais configuram-se no como

direitos voltados igualizao de todos de maneira uniforme, mas sim s diferenciaes
visando uma compensao exigindo, para tanto, a vinculatividade dos Poderes Pblicos no
cumprimento das prestaes materiais sociais.

1.4 O regime jurdico constitucional dos direitos fundamentais sociais

Os direitos sociais foram introduzidos amplamente no ordenamento constitucional do

Brasil, atravs da Constituio Federal de 1988, a qual trouxe em seu texto os mais
diversificados direitos fundamentais sociais e tornou clara a prevalncia do ser humano sobre
outros valores.

Os direitos sociais,
[...] como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes
positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos
mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes scias
desiguais. (SILVA, 2003, p. 285).

Assim concebidos, possvel assumir que esses direitos buscam estabelecer uma
igualdade material e uma liberdade real, uma vez que esto ligados concepo de igualdade
(e no uniformidade), mesmo que para tanto sejam necessrias discriminaes pois, conforme
supramencionado, buscam a compensao das desigualdades.

1.4.1 Fundamentabilidade material dos direitos fundamentais sociais

A fundamentalidade de um direito est diretamente relacionada possibilidade de

consider-lo como essencial, atribuindo-lhe caractersticas peculiares.

24

O constituinte brasileiro, ao positivar a maior parte dos direitos sociais no artigo 6 da

Constituio Federal, dentro do ttulo destinado aos direitos e garantias fundamentais (Ttulo
II), considerou-os como autnticos direitos fundamentais.

No entanto, a positivao constitucional dos direitos diz respeito fundamentalidade

formal e, para a doutrina majoritria, no basta que estejam arrolados no texto constitucional
para

constiturem-se

como

direitos

fundamentais,

sendo

necessria,

tambm,

fundamentalidade material, que est diretamente relacionada ao objetivo maior dos direitos.

Para Peces-Barba Martne (apud FIGUEIREDO, 2001, p. 64), a afirmao da

fundamentabilidade dos direitos sociais dependeria [...] da observao do fim ou objetivo
ltimo atribudo ao direito em causa pela tica pblica ou justia, porque nesse mbito que
se lhe estabelece o contedo.

Nessa compreenso pertinente considerar os direitos sociais como fundamentais,

uma vez que possuem como ncleo a dignidade da pessoa humana, tendo como fundamento o
favorecimento dos cidados e a organizao de sua vida em sociedade, sempre levando em
conta os valores considerados indispensveis em certa poca e local.

Segundo Figueiredo (2007, p. 67),

A identificao da fundamentalidade material de um direito, portanto, passa
pela definio de elementos que possam redirecion-lo ordem de valores
dominante e consensualmente aceita em certa comunidade, bem como s
demais circunstncias de carter social, poltico, econmico e cultural
consagradas pelo sistema constitucional de que se trate. No ordenamento
constitucional brasileiro, esse quadro valorativo pode ser depreendido, entre
outros, dos princpios fundamentais (CF, art. 1), dos objetivos fundamentais
(CF, art.3), dos princpios das relaes internacionais (CF, art. 4) e dos
valores contidos no Prembulo do texto constitucional.

Por outro lado, diferentemente de outros direitos fundamentais como os direitos

individuais e civis, os direitos sociais apresentam como caracterstica a desigualdade ftica de
condies entre as pessoas, impossibilitando-as de satisfazerem suas necessidades de forma
autnoma. O mesmo ocorre com os direitos econmicos e culturais. Enquanto nos direitos
individuais e civis existe uma universalidade e igualdade no ponto de partida, no admitindo
qualquer tratamento desigual entre os indivduos, nos direitos sociais, econmicos e culturais

25

parte-se da idia de uma desigualdade ftica de condies entre as pessoas, fazendo com que
no seja possvel satisfazer suas necessidades de forma autnoma.
[...] A relevncia dessas diferenas move as discriminaes de fato,
econmicas, sociais e culturais, exatamente para oferecer instrumentos,
normalmente direitos fundamentais de tipo prestacional, a quem se encontre
em situao de inferioridade. Nota-se, ento, que a universalidade dos
direitos sociais opera como objetivo a ser alcanado no ponto de chegada; ou
seja, no se trata de pressuposto, mas do fim a que se dirige o direito [...]
Nesse sentido, devem ser titulares de direitos econmicos, sociais e culturais
somente aquelas pessoas que tenham necessidade de ajuda, jamais quem
assim no se apresente. (FIGUEIREDO, 2007, p. 65)

Portanto, nos direitos sociais no se fala em igualdade como equiparao, j que

necessrio analisar as situaes desiguais para, ento, atingir a igualdade.

O artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal de 1988, prev a possibilidade de

direitos no previstos no texto constitucional serem considerados como fundamentais.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
(VADE MECUM, 2009, p. 7 e 11)

Cabe frisar que os direitos so definidos como fundamentais quando presentes os dois
critrios: formal e material, os quais so complementares. Consequentemente so direitos
fundamentais aqueles relacionados dignidade da pessoa humana e aos valores dominantes
em determinada comunidade, positivados no texto constitucional. Caso no assentados na
Constituio, ainda podem ser considerados como fundamentais, desde que de acordo com
seu objeto e significado possam ser equiparados aos demais, nos termos do artigo 5,
pargrafo 2 da Constituio Federal de 1988.

Anote-se, que a consagrao constitucional expressa de direitos sociais, impe ao

Estado um dever, na medida em que tais direitos, dotados de fundamentabilidade, so
direitos universais. (BITENCOURT NETO, 2010, p. 77)

26

Em outras palavras, pode-se afirmar que a existncia de direitos sociais diretamente

prescritos na norma constitucional, reconhece o carter social do Estado e este no pode
deixar de atender as demandas que se lhe apresentam, por exemplo, na rea da sade, tendo a
obrigao/dever de construir uma sociedade mais justa e igualitria.

Imperiosos se fazem os seguintes questionamentos:

- Impe- se ao Estado a obrigao de reconhecimento de um direito mnimo para uma

existncia digna? Isso pressupe a concretizao do direito sade? dever do Estado
assegurar direitos a prestaes materiais na rea da sade? Tm sido efetivas as aes
judicialmente propostas para exigir o cumprimento destas prestaes materiais?

No intuito de produzir fundamentada compreenso sobre essas questes que permeiam

as discusses jurdicas e a vida dos cidados necessitados das garantias dos direitos
anteriormente caracterizados, a seguir aborda-se a problemtica da concretizao do direito
sade como dever do Estado e a (in) efetividade das aes judiciais para assegurar o direito a
prestaes materiais. E se o faz na senda da construo da justia social mais prxima
possvel de uma convivncia igualitria na materialidade das prestaes dos servios pblicos.

27

2 CONCRETIZAO DO DIREITO SADE: DEVER DO ESTADO E SUA (IN)

EFETIVIDADE

A forma da positivao e a funo dos direitos fundamentais esto diretamente

relacionadas sua eficcia e aplicabilidade, sendo possvel classific-los em dois grupos:
direitos de defesa e direitos de prestao.

O direito sade previsto como um direito fundamental de prestao, no possuindo

aplicabilidade imediata e necessitando, portanto, de uma ao para ser efetivado.

No presente captulo objetiva-se realizar uma anlise acerca da problemtica da

efetivao e concretizao do direito sade no Brasil, buscando identificar quem (so) o
(s) responsvel (eis) pela prestao do direito fundamental sade aos cidados.

2.1 O direito sade, seu regime jurdico e sua eficcia

A idia de que a sade um direito social fundamental, resulta de uma longa evoluo
do significado de sade e do direito como um todo. Mas foi na Declarao Universal dos
Direitos do Homem, promovida pela Organizao das Naes Unidas, que a sade passou a
ser considerada como um direito fundamental do homem, sendo que hodiernamente, sade
pode ser considerada como qualidade de vida e bem-estar, estando equiparada a vida digna e
saudvel.

H de se considerar que o conceito de vida digna bastante subjetivo, no sendo

possvel definir, de forma esttica, o que seria o direito sade. Por isso, o referido direto pode
ser considerado como aquele que abrange
[...] a fruio de toda uma gama de facilidades, bens, servios e condies,
necessrios para que a pessoa alcance e mantenha o mais alto nvel possvel
de sade, compreendendo dois elementos: o direito conservao do capital
de sade herdado, por um lado, e o direitos de acesso aos servios de sade
adequados em caso de dano a esse capital, por outro. (FIGUEIREDO, 2007,
p. 84)

28

O direito sade, recorda-se, est previsto entre os direitos sociais de prestao, os

quais tm por objeto uma conduta positiva. O objeto desse direito est ligado a uma prestao
do Estado, relacionada destinao, distribuio, redistribuio e criao de bens materiais,
sendo que sua efetividade depende de lei regulamentadora. O que no ocorre com os direitos
sociais de defesa, os quais possuem aplicabilidade imediata gerando, por si s, direitos
pblicos subjetivos.

Ingo Wolfgang Sarlet, (apud CURY, 2005, p. 137), refere que

Os direitos sociais prestacionais, ao contrrio dos direitos de defesa, no se
dirigem proteo da liberdade e igualdade abstratas, mas sim, encontramse intimamente vinculados s tarefas de melhoria, distribuio e
redistribuio dos recursos existentes, bem como criao de bens
essenciais no disponveis para todos os que dele necessitem.

Segue, argumentando que precisamente em funo do objeto precpuo e da forma

como costuma ser positivado [...] que se travam as mais acirradas controvrsias envolvendo o
problema de sua efetividade e aplicabilidade. (CURY, 2005, p. 137).

Na Constituio Federal, o direito est assegurado no texto do artigo 196, o qual prev
que a sade um dever do Estado.
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao. (VADE MECUM, 2009, p. 63)

No entanto, h um flagrante desrespeito ao dispositivo legal supramencionado,

fazendo com que os cidados recorram ao Poder Judicirio a fim de terem atendido seu
direito. A no aplicao dos dispositivos da Constituio Federal relacionados sade ocorre,
principalmente, devido a problemas burocrticos, econmicos e polticos, tendo em vista que,
em grande parte das situaes, necessria uma prvia organizao de procedimentos e
estruturas para que o direito sade possa ser efetivado.

Para Figueiredo (2007), a responsabilidade pela efetivao dos direitos sociais no se

constitui apenas dever do Estado, mas tambm da comunidade. Nesse sentido, o direito
fundamental sade pode ser considerado simultaneamente como um direito de defesa e de
prestao. Direito de defesa pois determina o dever de respeito, cabendo ao seu titular

29

resguard-lo, de modo a no afetar a sade sua ou de outrem. Na dimenso de prestao,

imputa um dever, principalmente ao Estado, de realizar medidas concretas objetivando o
fomento e a efetivao da sade do povo.

Tais dimenses, defensiva e prestacional, referem-se tanto aos aspectos individuais da

sade quanto aos coletivos.
Como direito individual, o direito sade privilegiaria o valor liberdade,
garantido ao indivduo a liberdade de escolha do tipo de relao que ter
com o meio ambiente, a cidade onde vive, as prprias condies de trabalho,
o tipo de vida que pretende para si. Tambm abrangeria a liberdade de opo
do recurso mdico-sanitrio a ser procurado e o tipo de tratamento a se
submeter; e, em sentido oposto, mas complementar, significaria que o
profissional mdico tem a liberdade de escolha da teraputica que considere
mais adequada ao tratamento do doente.
No concerne ao aspecto coletivo ou social do direito sade [...] h
prevalncia do valor igualdade, justificando a imposio de limitaes a
comportamentos humanos, com o intuito de preservao da sade de todos
os que vivem, pois a ningum permitido induzir outrem a adoecer, nem
tampouco impedir que alcance o bem-estar. (DALLARI apud
FIGUEIREDO, 2007, p. 88-89)

Assim, pode-se afirmar que a efetivao do direito sade, visando a preservao de

uma vida digna, a integridade da pessoa humana, bem como a garantia de elevados nveis de
sade dependem no s da atuao pblica, mas tambm da atuao da comunidade, como
um todo e dos indivduos separadamente. necessria uma absteno aos comportamentos
lesivos sade em conjunto com uma promoo e elaborao de medidas assecuratrias desse
direito fundamental.

2.2 Exigibilidade do direito sade face ao princpio da dignidade da pessoa humana e o

mnimo existencial

A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como sua qualidade intrnseca e
o ncleo bsico do ordenamento jurdico brasileiro conferindo, juntamente com os direitos
fundamentais, suporte tico e axiolgico ao sistema constitucional. Deve ser protegida pelo
Estado contra qualquer tipo de interveno servindo, tambm para limitar a atividade estatal,
definindo o ser humano como finalidade ltima do Estado.

30

Acerca do tema, leciona Figueiredo (2007, p. 59).

Configura
a
dignidade
humana,
por
conseguinte,
elemento
extraconstitucional e transpositivo dos direitos fundamentais [...] Torna-se
relevante para a ponderao de bens jurdicos necessria resoluo de
conflitos normativos, assim como constitui critrio irrenuncivel
determinao do contedo essencial dos preceitos servindo, portanto, como
limite dos limites, que a estes podem ser impostos ou reconhecidos. O
princpio da dignidade da pessoa humana contribui para a abertura material
do sistema jurdico dos direitos fundamentais. Apenas dessa natureza
principiolgica, no configura mera abstrao, mas vigora por meio de
normas positivas e realiza-se mediante o consenso social que suscita,
inclusive na conscincia jurdica constituinte da comunidade.

Fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro, prevista no artigo 1, inciso

III da Constituio Federal, a dignidade humana utilizada como base dos direitos
fundamentais, notadamente dos direitos sociais, tendo em vista que possui um maior valor
vinculante da ordem jurdica brasileira. E, na medida em que as demandas da sociedade giram
em torno da categoria dos direitos sociais, salientando-se o direito sade, torna-se necessrio
verificar como isso vem ocorrendo, por ser uma norma de eficcia contida, que exige do
Estado uma prestao positiva para a sua concretizao.

Certamente que, ao fazer referncia ao direito sade, no se est excluindo os demais

direitos sociais explicitados no artigo 6 da Constituio Federal, mas na rea da sade que
se pode identificar, com substantiva facilidade, a importncia da dignidade da pessoa humana.

Thiago Bonfim, (2008, p. 71), afirma que o princpio da dignidade da pessoa humana
tem se consubstanciado como um vetor interpretativo e impe a todos os entes federativos e
sociedade a responsabilidade e solidariedade para dar efetividade e materialidade ao direito
sade. Nessa linha de interpretao, ressalta o autor que:

Este , sem dvida, um dos princpios que vem despontando no Brasil, e no

mundo, como um dos vetores das transformaes por que vem passando o
sistema jurdico e, consequentemente, um dos principais exemplos da
moderna perspectiva principiolgica que vem orientando a hermenutica
constitucional. A Constituio de 1988 mostra uma preocupao efetiva com
as condies materiais de existncia dos indivduos, pressuposto de sua
dignidade, dedicando-lhe considervel espao no texto constitucional e
impondo a todos os entes da Federao a responsabilidade comum de
alcanar os objetivos a respeito do tema.

31

Significa compreender que o princpio da dignidade da pessoa humana assume um

papel relevante na medida em que as pessoas se dirigem ao Poder Judicirio para ter seus
direitos concretizados, principalmente quando se refere prestao material sade. Observase que o princpio da dignidade humana tem sido utilizado de forma muito acentuada nas
decises judiciais, motivando as fundamentaes dos Magistrados, tendo em vista que seu
contedo est associado aos direitos fundamentais, intrnseco aos direitos individuais,
polticos e sociais.

Sustenta, tambm, Lus Roberto Barroso, (2008, p. 335) que a

Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios

incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo jurdico do
princpio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos
direitos individuais, polticos e sociais. Seu ncleo elementar composto do
mnimo existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades
bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria
liberdade [...] O elenco de prestaes que compem o mnimo existencial
comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas
parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e
educao fundamental.

Resta ento demonstrado que o princpio da dignidade da pessoa humana est presente
em todos os setores da vida em sociedade, e que no h como dissoci-lo da efetivao do
direito sade, sendo indispensvel para a exigibilidade e eficcia dos direitos fundamentais.
parte integrante da esfera jurdica individual e no h como deixar de aplic-lo para a
concretizao do mnimo existencial, tendo em conta efetivao do direito sade.

H muitas discusses acerca do reconhecimento desse conjunto mnimo de valores

inerentes a todo ser humano, o chamando mnimo existencial, e quais direitos estariam sob a
proteo do Estado. Todos os direitos sociais fazem parte desse mnimo existencial? O Estado
tem o dever de tutelar todos os bens jurdicos necessrios a uma sobrevivncia digna?

Corroborando com tal afirmao Bonfim (2008, p. 72, grifo do autor) escreve que:

[...] em que pese no haver muita dvida quanto necessidade de se

reconhecer um conjunto mnimo de valores a todo ser humano por sua
simples existncia no mundo, muito se discute quanto a que bens jurdicos
estariam abarcados no conceito do mnimo existencial. Apesar da dificuldade
em se delimitar o objeto da proteo mnima, alguns autores arriscam que o
contedo do mnimo existencial incluiria renda mnima, sade bsica,

32

educao fundamental e um elemento instrumental que seria o acesso

justia [...]

Nesse aspecto, pode-se definir o mnimo existencial como um direito fundamental

originrio podendo, como tal, ser reclamado perante o Judicirio independente de prvios
procedimentos. Entretanto, cabe o Poder Judicirio exigir apenas a garantia e estipulao do
essencial, para que no seja invalidada a competncia legislativa.

No tocante dificuldade de exigibilidade dos direitos sociais, Figueiredo (2007, p.

191) afirma que
[...] no se referem propriamente eficcia jurdica, mas menor densidade
normativa dos preceitos que os consagram, por vezes carente de interposio
legislativa conformadora e do posterior e pouco aplicado pelo Supremo
Tribunal Federal controle das omisses inconstitucionais. Presentes tais
ressalvas, a concepo de mnimo existencial pode ser reconduzida ao
intento de superao prtica das dificuldades de concretizao dos direitos
sociais e prestaes materiais.

salutar destacar, ainda, que apesar das normas de direitos fundamentais possurem
um carter principiolgico, h um ncleo mnimo em cada direito social, estabelecido pelo
prprio direito e em observncia ao principio da dignidade da pessoa humana que jamais pode
ser ultrapassado. Um mnimo absoluto deve ser assegurado pelo Estado, caso contrrio ser
negado o prprio direito, os demais direitos fundamentais e a dignidade da pessoa que o titule.

Portanto, a efetivao dos direitos fundamentais, principalmente os relacionados com

o mnimo existencial, em especial o direto sade, est intimamente vinculada aos valores
eleitos pelo constituinte originrio, o qual estabeleceu a dignidade da pessoa humana como
um dos fundamentos que sustentam a Repblica Federativa do Brasil. E, para garantir tal
dignidade, necessria a observncia de prestaes mnimas, as quais devem levar em conta o
tipo de sociedade em que se vive, bem como suas exigncias, tendo em vista que o direito no
esttico nem alheio aos interesses da comunidade.

Certamente, como j se explicitou anteriormente, a existncia digna depende de

condies materiais que sero garantidas pelo direito mnimo, e isto significa proporcionar a
manuteno de condies j existentes, ou prestaes materiais necessrias preservao da
dignidade da pessoa humana (BITENCOURT NETO, 2010, p. 118), e o Estado tem o dever
de cumprir o disposto na Constituio Federal de 1988.

33

Dessa forma, possvel afirmar que o Poder Judicirio, ao agir determinando que o
Estado, por meio de seus entes polticos (Unio, Estado e Municpio), cumpra o seu papel,
est agindo para concretizar o bem-estar constitucionalmente consagrado.

2.3 A (in) efetividade do direito sade: ausncia do Estado?

A prestao do direito sade est prevista na Constituio Federal de 1988, em seu

artigo 196, como um dever do Estado, impondo a ele a obrigao de criar condies objetivas
que viabilizem o efetivo acesso de todos, sem qualquer distino, ao referido direito, ou seja,
mais do que a prestao material, propriamente dita, cabe ao Estado a organizao de
procedimentos e instituies aptos a garantir a concreta proteo da sade do povo.

No h uma previso de qual entidade estatal deve ser responsabilizada pela prestao
da sade aos cidados, podendo os servios de sade serem exigidos de um ou mais entes da
federao, uma vez que direito solidrio.

Para Cury (2005, p. 126),

A CRFB/88 estabeleceu competncia privativa da Unio para legislar sobre

a seguridade social (artigo 22, inciso XXIII); contudo, cuidar da sade e da
assistncia pblica, nos exatos termos do artigo 23, inciso II, competncia
comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Assim,
embora, de acordo com o inciso VII do artigo 30 da CRFB/88, seja
competncia dos Municpios, diretamente ou atravs dos entes da
administrao indireta, prestar, com a cooperao tcnica e financeira da
Unio e dos Estados, servio de atendimento sade da populao, tal
responsabilidade linear, alcanando tambm a Unio e os Estados.

Outros doutrinadores, afirmam que somente o Poder Executivo teria competncia para
resolver os problemas relacionados sade, tendo em vista que a atividade sanitria depende
de verbas que so controladas por esse Poder as quais, por sua vez, so dependentes de uma
vontade poltica. Sobre o assunto, Toledo (2003, p. 120-121, grifo do autor) refere que

O poder estatal diretamente responsvel pela efetivao dos direitos

fundamentais e, portanto, pela materializao da finalidade do Estado
Democrtico de Direito o Executivo, haja vista ser ele o competente para a

34

concretizao das determinaes legais formuladas pela sociedade. ele

quem deve, ento, traar polticas e fixar programas a serem executados pela
Administrao Pblica, de modo a realizar a vontade popular declarada e,
lei, com a verba pblica arrecadada nas formas tambm por ela dispostas.

Apesar do Executivo exercer um papel fundamental na efetivao do direito sade,

tendo em vista que est constitucionalmente encarregado de controlar os recursos destinados
rea sanitria, vrios so os fatores que influenciam para que o Estado no consiga implantar
a sade para todos de forma igualitria, entre eles a ganncia e falta de tica de alguns
profissionais da sade, que buscam o enriquecimento prprio.

Em que pese existirem na Constituio Federal diversos artigos determinando aos

Poderes Pblicos a responsabilidade solidria na rea da sade, no podendo os entes
federados eximirem-se de tal obrigao, constante o desrespeito aos dispositivos legais.
Segundo Germano Schwartz (2001, p. 158), o que se verifica que a sade deixada em
segundo plano, em detrimento de outras opes que a vontade poltica julgue premente.

Ocorre que para que seja atingido o objetivo maior da sociedade brasileira, que o
respeito a dignidade da pessoa humana, no possvel que a sade esteja condicionada a
promessas polticas, nem que seja colocada em plano inferior. Portanto, possvel verificar
que a ausncia de efetividade do direito sade decorre, em grande parte, na ausncia de
vontade poltica.

[...] se certo que a sade juridicamente protegida, tambm pode-se

arriscar, com margem mnima de erro, que uma parcela de culpa da
inefetividade do art.196, CF/88, encontra-se na falta de vontade poltica, na
ausncia de respeito Constituio por parte dos Poderes Pblicos e na
ausncia de compreenso do porqu de existirem Poderes Constitudos
imbudos da defesa do interesse pblico e que no entanto no cumprem sua
funo. (SCHWARTZ, 2000, p. 159)

Diante da omisso ou ausncia de efetividade no cumprimento dos dispositivos

constitucionais e demais normas infraconstitucionais relacionadas ao direito sade, cabe ao
Poder Judicirio, desde que provocado, garantir a sua concretizao, corrigindo eventuais
desigualdades na rea sanitria. Para Schwartz (2001, p. 163), essa tarefa pode ser
considerada como a mais importante do Judicirio.

35

O Judicirio tem importante dever na proteo dos direitos sociais [...] A

sade, como direito pblico subjetivo e fundamental do ser humano que ,
quando lesionada, no pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio.
Essa , no constitucionalismo contemporneo, a tarefa mais elevada do
Poder Judicirio: garantir a observncia e o cumprimento dos direitos
fundamentais do homem. E no se pode falar em ditadura do Judicirio, j
que sua atuao secundria, ou seja, os Poderes Pblicos principalmente
o Executivo tm todos os meios e oportunidades para cumprirem com seu
papel. Ademais, o Poder Judicirio [...] possui competncia legal para tanto.

Portanto, a atuao judicial ocorre em momento secundrio em relao aos deveres

dos demais poderes pblicos, aps feita a constatao de que as aes positivas estatais no
garantiram o direito sade, no havendo que se falar em ruptura do princpio da harmonia e
interdependncia dos poderes. Alm disso, a Constituio Federal Brasileira confere ao
Judicirio a obrigao de exigir o cumprimento dos deveres atribudos s autoridades, bem
como possibilita condies para a busca de solues efetivas que garantam a sade para todos
os cidados do pas.

E, num Estado de Direito, democrtico e social, no se pode desconhecer a tarefa

fundamental dos Poderes de Estado, seja o Executivo, Legislativo ou Judicirio: a construo
do bem-estar, a qual no pode ser vista apenas como prioridade poltica e social, mas tambm
jurdica, impondo-se aos Poderes estatais que atuem em prol da viabilizao do direito
mnimo para uma existncia digna, em especial na rea da sade, que carece de recursos
financeiros e de polticas pblicas.

Objetivando demonstrar com nfase a (in) efetividade do direito sade, diante da

ausncia do Estado-Administrao, no tpico a seguir, passa-se anlise de casos concretos.

2.3.1 Anlise de casos de atuao do Poder Judicirio diante da omisso do Estado

Visando garantir a previso constitucional de universalizar o servio da sade, o

Judicirio est intervindo, atravs de determinaes que a Administrao Pblica fornea
gratuitamente tratamento, medicamentos e aes de promoo sade. Inmeros so os
processos ajuizados por particulares para terem garantido seu direito sade.

36

O Tribunal de Justia Gacho, majoritariamente, entende que responsabilidade dos

entes pblicos o custeio de medicao ou tratamentos que visem assegurar o direito vida e
sade dos cidados. E, sendo responsabilidade solidria, nos termos dos artigos 196, 200 e 23,
inciso II da Constituio Federal e Lei n. 9.908/83, cabe ao cidado optar contra quem ser
ajuizada a ao para fornecimento de medicamentos, pois todos os entes federativos tm
responsabilidade em garantir a sade pblica, no sendo oponvel contra o cidado, a diviso
de competncias existente na gesto do Sistema nico de Sade. Afirma que o direito pblico
subjetivo sade deve ter sua integralidade velada pelo Poder Pblico, a quem cabe implementar e
formular polticas sociais e econmicas que objetivem garantir populao brasileira o acesso
universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar.

Nesse sentido:
APLEAES CIVEIS. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO,
EXAME
OU
PROCEDIMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA. SOLIDRIEDADE DOS
ENTES FEDERATIVOS. A Constituio da Repblica prev o dever de
prestar os servios de sade de forma solidria aos entes federativos, de
modo que qualquer deles tem legitimidade para responder s demandas que
visam ao fornecimento gratuito de medicamento, exame ou procedimento. A
diviso de competncias no mbito da gesto interna do Sistema nico de
Sade no oponvel ao particular. Precedentes do STJ. VIA
ADMINISTRATIVA. ESGOTAMENTO. DESNECESSIDADE. O prvio
exaurimento da via administrativa no constitui requisito para que se possa
demandar em juzo o cumprimento da obrigao dos entes pblicos de
fornecer o devido acesso sade. Precedentes do TJRS. ACESSO
SADE. PROTEO SUFICIENTE. O acesso sade direito
fundamental e as polticas pblicas que o concretizam devem gerar proteo
suficiente ao direito garantido, sendo passveis de reviso judicial, sem que
isso implique ofensa aos princpios da diviso de poderes, da reserva do
possvel ou da isonomia e impessoalidade. HONORRIOS
ADVOCATCIOS DEFENSORIA PBLICA. CONDENAO DO
MUNICPIO. ADMISSIBILIDADE. FIXAO NOS TERMOS DO
ARTIGO 20, 4, DO CPC. Cabvel a condenao do Municpio ao
pagamento de honorrios advocatcios Defensoria Pblica. Nas causas em
que vencida a Fazenda Pblica, os honorrios devem ser fixados consoante
apreciao eqitativa do juiz, nos termos do 4 do art. 20 do CPC. CUSTAS
E EMOLUMENTOS. ISENO. Iseno das pessoas jurdicas de direito
pblico ao pagamento de custas e emolumentos, consoante o art. 11 da Lei
Estadual n 8.121/1985, com a redao dada pela Lei n 13.471/2010.
RECURSO DO ESTADO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. RECURSO
DO MUNICPIO PARCIALMENTE PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL,
2011)
A Constituio Federal de 1988 elencou a sade como direito subjetivo de todos,

indistintamente e independentemente de contribuio, podendo os cidados exigi-lo do Estado

(gnero), uma vez que dever dos Poderes Pblicos e da sociedade.

37

Atendendo esses ditames, a deciso abaixo mostra quanto o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul respeitado e h muito tempo se mantm atento, tutelando o direito sade
como um direito fundamental e como uma prerrogativa jurdica indisponvel. Suas decises
tm sido mantidas pelo Supremo Tribunal Federal, quando l chegam via Recurso
Extraordinrio.

PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANIDE E DOENA

MANACO-DEPRESSIVA CRNICA COM EPISDIO DE TENTATIVA
DE SUICDIO PESSOAS DESTITUDAS DE RECURSOS
FINANCEIROS DIREITO VIDA E SADE NECESSIDADE
IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZES DE CARTER
TICO-JURDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITOS ESSENCIALFORNECIMENTO
GRATUITO
DE
MEDICAMENTOS
INDISPENSVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES-DEVER
CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS.5, CAPUT, E 196)
PRESECENTES (STF) ABUSO DO DIREITO DE RECORRER
IMPOSIO DE MULTA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O
DIREITO

SADE
REPRESENTA
CONSEQENCIA
CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA.
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica
indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio
da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado,
por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a
quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas
idneas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio
assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de
qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O
Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no
plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente
ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por
censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE
TRANSFORM-LA
EM
PROMESSA
CONSTITUCIONAL
INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196
da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que
compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado
brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional
inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado. DISTRIBUIO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE
MEDICAMENTOS ESSENCIAIS PRESERVAO DE SUA VIDA
E/OU DE SUA SADE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O
ESTADO NO PODE DEIXAR DE CUMPRIR.
O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio
gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a preceitos
fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, "caput", e 196) e
representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de

38

apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e

nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua
essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCCIO
ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer
- por qualificar-se como prtica incompatvel com o postulado tico-jurdico
da lealdade processual - constitui ato de litigncia maliciosa repelido pelo
ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpe
recurso com intuito evidentemente protelatrio, hiptese em que se legitima
a imposio de multa. A multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC possui
funo inibitria, pois visa a impedir o exerccio abusivo do direito de
recorrer e a obstar a indevida utilizao do processo como instrumento de
retardamento da soluo jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes.
(BRASIL, 2007)

Observa-se, portanto, que o direito sade tem sido reconhecido em todas as

instncias judiciais e as decises sustentam a tese de ser o direito sade um direito
fundamental, sendo dever do Estado zelar operativamente pela sua concretizao.

Cury (2005), bem refere que apesar se ser majoritrio o entendimento de que o direito
sade dever solidrio de todos os entes que compem a Repblica Federativa do Brasil,
nele estando compreendidos o fornecimento gratuito de remdios e demais servios
necessrios efetivao da sade, parte da doutrina e algumas decises negam essa prestao,
sob afirmao de que as normas previstas na Constituio Federal so programticas, ou seja,
no especificam qual conduta deve ser adotada pelo poder pblico para efetiv-las

Outros julgados fundamentam a negativa com base na limitao oramentria, ou seja,

impossibilidade de realizar despesas sem previses oramentrias. Ou no fato de o
procedimento ou medicamento pleiteado no constar na listagem do prprio poder pblico,
no sendo dever solidrio dos entes federativos, diante da existncia de Portarias elaboradas
pelo Ministrio da Sade.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. DIREITO SADE. SERVIO PBLICO DE

SADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RELAO
NACIONAL. LISTA DO GESTOR ESTADUAL DO SUS. BEM COMUM.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. DEFENSORIA PBLICA. 1. O direito
sade exercido pelo acesso igualitrio s aes e servios prestados pelo
Estado. Assim, a gesto dos recursos destinados sade deve levar em
considerao o bem de todos os membros da comunidade e no apenas o do
indivduo isoladamente. 2. Considerando a distribuio dos recursos
oramentrios, o fornecimento de medicamentos pelo Estado do Rio Grande

39

do Sul somente alcana os medicamentos especiais constantes da relao da

Portaria n 22, de 2003, da Secretaria da Sade e os medicamentos
excepcionais inclusos no rol das Portarias n 1.318/2002, do Ministrio da
Sade, e n 921/2002, da Secretaria de Assistncia Sade [...] Recurso da
Autora desprovido por maioria. Recurso do Estado do Rio Grande do Sul
provido em parte por maioria. Recurso do Municpio de Passo Fundo
provido em parte por maioria. Sentena mantida, quanto ao mais, em
reexame necessrio. (RIO GRANDE DO SUL, 2006)

A afirmao de que a gesto dos recursos destinados sade deve levar em

considerao o bem estar de toda a coletividade e no apenas do indivduo, isoladamente, no
justifica a ausncia de prestao estatal ao direito sade, nem mesmo motivo para no
fornecer ao cidado o medicamento ou tratamento que necessita para ter sua vida preservada.

Diante da no concretizao de programas efetivos para garantir a sade de todos, nos

termos constitucionalmente previstos, a nica alternativa disponibilizada ao cidado para ter
seu direito garantido, o ajuizamento de ao judicial

Segundo Cury, (2005, p. 130),

[...] o argumento de falta de previso oramentria no justifica a omisso da

administrao pblica na prestao de servio essencial como a sade;
quanto recusa do fornecimento de medicamentos sob a alegao de no
estar o mesmo includo na lista da entidade federativa, deve ser observado
que no possvel limitar as suas necessidades e o avano da cincia mdica
a um rol de remdios, que tem como nica finalidade nortear os repasses da
Unio para os Estados e para os Municpios, consoante a Lei n 8.080/90.

Ademais, segundo o Desembargador Armnio Jos Abreu Lima da Rosa, em deciso

proferida perante o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

a compensao entre Municpios, Estados e Unio dos recursos que um

tenha que despender a mais do que o outro, tarefa de inter-regulao que
somente a eles e entre eles dir respeito, de forma a acomodar as eventuais
disparidades ou episdicas oneraes excessivas de um determinado ente,
mas, sempre, sem repercutir na populao que precisa do servio. Tampouco
se pode exigir que se submeta a parte hipossuficiente a contemplar este
debate em um processo que contra qualquer um deles promova, relegando o
problema prioritrio a ser solucionado que o do pronto atendimento. (RIO
GRANDE DO SUL, 2008)

40

Por conseqente possvel reafirmar que a sade dever solidrio do Poder Pblico, o
qual deve promover polticas sociais e econmicas, alm de programas para implementao e
manuteno da sade para todos os cidados. A alegada ausncia de previso oramentria,
ou mesmo ausncia de previso de medicamentos ou tratamentos em listas especficas de cada
ente federado, no deve ser utilizada como motivao para a no prestao de um direito
essencial vida digna do ser humano, uma vez que possvel a compensao dos gastos entre
os entes, no podendo esta onerar material e moralmente (ou ignorar) a pessoa que necessita
do servio de sade.

Logo, diante da falta de efetividade do referido direito, dada a possibilidade ao

indivduo para exigir compulsoriamente as prestaes asseguradas nas normas constitucionais
definidoras dos direitos fundamentais sociais, como o caso do direto sade, previsto no
artigo 6 da Constituio Federal de 1988, o que poder ser feito mediante o ajuizamento de
ao perante o Poder Judicirio em face de qualquer dos entes da federao, a fim de garantir
seus direitos, em especial o da sade, o qual est intimamente relacionado ao direito vida e
ao princpio da dignidade da pessoa humana, como se tem demonstrado sobejamente.

41

CONCLUSO

Os direitos humanos so indispensveis concretizao de uma vida humana digna,

uma vez que surgem atravs das relaes entre os seres humanos em determinado momento
histrico. No entanto, para tornarem-se exigveis no mundo jurdico, necessria sua
positivao, transformando-se em direitos fundamentais.

Os direitos sociais, em especial o direito sade, pertencem segunda

gerao/dimenso dos direitos fundamentais, os quais visam uma compensao das
desigualdades existentes na sociedade. Para serem efetivados necessitam de uma atuao
Estatal, seja atravs da implementao de polticas pblicas, seja pela regulamentao
infraconstitucional, a fim de que seja garantido o bem-estar social de todos.

Apesar de terem sido consagrados de forma ampla no ordenamento jurdico brasileiro,

atravs da Constituio Federal de 1988, os direitos sociais muitas vezes no so efetivados
em decorrncia de problemas burocrticos, econmicos e polticos, necessitando da atuao
do Poder Judicirio para sua concretizao. O agir do judicirio objetiva fazer com que o
Estado, atravs de seus entes polticos, cumpra com a concretizao do bem-estar social
constitucionalmente assegurado.

A Constituio Federal de 1988 estabeleceu o direito sade como um dever solidrio

dos entes federados. No entanto para que seja concretizado esse direito, visando preservar a
vida digna dos cidados e a integridade do ser humano, alm da atuao estatal para garantir
sua proteo e o livre acesso de todos sade, necessria a atuao da comunidade,
abstendo-se aos comportamentos lesivos sade. Somente assim, atravs de um conjunto de
aes entre indivduos e Estado ser possvel elevar os nveis de sade da populao, a qual
no pode ter seus direitos fundamentais suprimidos por discusses burocrticas e polticas.

42

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