Introduction

Histoire du droit des obligations
Yves Lassard 2007/08
INTRODUCTION
GNRALITS, NOTIONS PRLIMINAIRES
Ds le dbut de ce cours, nous entendons souligner le caractre de culture

gnrale de cet enseignement. L'tude de l'volution historique du droit des
obligations a pour principal objet d'clairer et d'approfondir les origines et le
dveloppement de notre droit civil, dans le domaine des contrats et celui de la
responsabilit, qui dominent l'ensemble des rapports juridiques entre les
hommes. La thorie des obligations est l'origine non seulement du droit civil,
mais du droit tout entier : le droit commercial, le droit administratif, le droit
international, priv ou public, sont base de rapports obligatoires, et il n'est
nullement exagr de dire que le concept obligationnel constitue l'armature et le
substratum du droit et mme, d'une faon plus gnrale, de l'ensemble des
sciences sociales.
La prennit de ce concept s'explique par cette circonstance que la matire
des obligations est une des plus abstraites, et partant des plus interchangeables
qui soient ; les mmes rgles peuvent convenir des socits qui ont, sur le
droit des personnes, ou sur l'organisation de l'tat, les ides les plus varies.
Cependant, il faut se garder de raisonner d'une manire troitement logique en
dtachant les rgles du milieu social auquel elles appartiennent. S'il est vrai que
la technique juridique a conserv en cette matire l'empreinte du droit romain, il
ne faudrait pas croire que notre conception de l'obligation soit en tous points
semblable aux principes romains. Ce qui reste vrai, c'est que certaines rgles
morales, certains besoins conomiques, existent partout et toute poque.
Certes, les Romains ont fait accomplir d'immenses progrs la notion
d'obligation. Mais pas plus qu'ils n'ont labor une thorie gnrale du contrat,
ils n'ont dgag un principe gnral de responsabilit. C'est seulement dans
notre ancien droit, sous l'influence des canonistes et plus tard de l'cole du droit
naturel, qu'apparat la thorie des obligations. Aux XVIIe et XVIIIe sicles, les
jurisconsultes (Domat, Pothier) laciseront les rgles religieuses et, sur les textes
des Institutes et du Digeste, prsenteront une thorie qu'utiliseront ensuite les
Rdacteurs du Code civil. Il ne s'agit donc pas d'une thorie romaine, mais d'une
thorie construite avec des lments emprunts au droit romain.
Aprs avoir prcis le sens de la notion juridique d'obligation (I), nous nous
intresserons aux caractres du droit franais des obligations (II), puis aux
divisions chronologiques de l'histoire du droit romain (III), depuis la priode
archaque jusqu' la mise en oeuvre du Code civil de 1804.
I. - La notion juridique d'obligation
Le mot obligation fait son apparition dans la langue franaise au dbut du
XIIIe sicle (1235) pour exprimer l'action d'engager. Comme aujourd'hui, il
dsigne la fois l'engagement et l'acte authentique par lequel on s'engage. Ce
n'est que plus tard, aux XIVe et XVe sicles, que l'obligation prend le sens plus
gnral de lien moral puis de dette de reconnaissance . A la fin du
Second Empire (1868-1872), le terme acquiert une nouvelle signification, plus
technique : celle de titre ngociable (v. Jean-Baptiste de La Curne de SaintePalaye, Dictionnaire historique de l'ancien langage franois, publi par L. Favre,
Niort, 1876-1882, 10 vol. ; Frdric Godefroy, Dictionnaire de l'ancienne langue
franaise, Paris, 1880-1902, 10 vol. ; Dictionnaire historique de la langue
franaise, sous la dir. de Alain Rey, Le Robert, Paris, 1992, sous l'art. obliger ;
G. Piri, Obligation , Archives de philosophie du droit, 1990, pp. 221-231 ;
Jean-Louis Gazzaniga, Introduction historique au droit des obligations, coll. droit

fondamental, P.U.F., Paris, 1992, n 16, pp. 28-29).
Si le langage courant s'avre moins prcis que le vocabulaire juridique, tous
deux s'accordent sur le sens du terme obligation : tre oblig signifie tre
contraint quelque chose. En droit romain, il s'agit de la contrainte qui pse sur
une personne pour qu'elle fasse quelque chose, pour qu'elle s'acquitte de
quelque chose (Institutes, 3, 13 ; v. Joseph-Louis-Elzar Ortolan, Explication
historique des Instituts de l'empereur Justinien, 6e d., Paris, 1857, t. 3, ns
1177-1179, pp. 127-128 ; Theo Mayer-Maly, Obligamur necessitate ,
Zeitschrift der Savigny-stifung fr Rechtsgeschichte : Romanistische Abteilung,
83, Weimar, 1966, pp. 47-67). Le jurisconsulte Paul ajoute que la substance des
obligations ne consiste pas nous rendre propritaires d'une chose, ou titulaires
d'une servitude, mais astreindre une personne envers nous : soit transfrer
la proprit (dare), soit faire quelque chose (facere), soit encore praestare,
c'est--dire livrer une chose pour en user ou en jouir, comme dans le cas du
louage (Digeste, 44, 7, 3).
A la lumire de ce qui vient d'tre dit, trois lments peuvent tre dgags
dans une obligation : elle cre un rapport entre des personnes (A) ; elle a un
objet, la dette, ce qui est d (B) ; elle prsente un caractre contraignant (C).
Sur la notion de praestare et ses domaines d'application en droit positif.- On
trouvera des indications prcieuses dans les articles de Madame le Pr.
Genevive Pignarre : A la redcouverte de l'obligation de praestare. Pour une
relecture de quelques articles du Code , Revue trimestrielle de droit civil, 1,
2001, pp. 41 et suiv. ; L'obligation de l'employeur de mettre un emploi la
disposition du salari , Dalloz, 2001, pp. 3547 et suiv.
A. - Un rapport entre des personnes
Emprunt au verbe ligare, signifiant lier , attacher , le mot obligatio
exprime l'ide de s'engager dans des liens . A Rome, son emploi semble
tardif : on ne le trouve dans aucun fragment des XII Tables ni dans aucun
vestige de la langue juridique de cette priode. Ce n'est que progressivement,
au terme d'une volution dont nous connaissons mal les tapes, que les
jurisconsultes classiques dgageront l'ide d'un lien de droit entre deux
personnes, avec un sujet actif, le crancier (creditor, reus credendi), et un sujet
passif, le dbiteur (debitor, reus debendi). Cette dfinition fait aujourd'hui encore
l'unanimit. C'est la premire caractristique de l'obligation, c'est aussi la plus
ancienne.
Rvle par Ulpien au dbut du IIIe sicle de notre re, la notion de lien de
droit, vinculum juris, nous a t transmise au VIe sicle par la glose des
Institutes de Justinien dite de Turin. Elle en donne une dfinition assez courte :
Lien de droit, c'est dire le droit, parce que le droit est un lien . On la retrouve
chez Placentin (+ 1192), Pierre de Fontaines (l'auteur du Conseil un ami),
Philippe de Beaumanoir (vers 1250-1296), Jacques de Revigny (+ 1296), dans
le Dictionnaire de droit civil et canonique d'Albric de Rosate (+ 1351), chez
Balde (+ 1400) et enfin au XVIe sicle chez les Matres de l'cole de Bourges,
en particulier Hugues Doneau (1527-1591). Les anciens commentateurs du droit
romain avaient pour habitude de dire : on lie les boeufs par les cornes et les
hommes par les paroles... ; d'o l'on fit ce vieux proverbe franais : Comme
les boeufs par les cornes on lie, aussi les gens par les mots font folie ;
l'espagnol dit galement : Al buey por el cuerno, y al hombre por el vierbo
(v. les Institutes coutumires d'Antoine Loysel, avec les notes d'Eusbe de
Laurire, Paris, 1846, t. 1, n 357, p. 359).
Le mot creditor (du latin credere, signifiant croire , confier ) implique
une notion de confiance. Plutt que d'exiger satisfaction immdiate, le crancier

se fie au dbiteur pour l'excution de l'obligation : toute l'opration repose sur le
crdit accord par le crancier au dbiteur. L'obligation, explique Eugne
Gaudemet (1872-1933), c'est le crdit considr au point de vue juridique
(Thorie gnrale des obligations, publie par H. Desbois et J. Gaudemet, Sirey,
Paris, 1937, p. 10 ; rimp. 1965).
Sur la notion de lien de droit.- V. Pierre de L'Hommeau, Maximes gnrales du
droict franois divises en trois livres, Rouen, 1614, Paris, 1657 et 1665, max.
9 ; Antoine Despeisses, OEuvres.., Lyon,1665-1696, t. 1, p. 464, rd. Toulouse,
1778 ; Gerhard Beseler, Bindung und Lsung , Zeitschrift der Savigny-stifung
fr Rechtsgeschichte : Romanistische Abteilung, 51, Weimar, 1931, pp. 398401 ; Grard Sautel et Marguerite Boulet-Sautel, Verba ligant homines,
taurorum cornua funes , Mlanges Pierre Petot, Paris, 1959, pp. 507-517 ;
Franois Dumont, Obligatio , Mlanges Philippe Meylan, Lausanne, 1963, t.
1, pp. 77-90 ; Lelio Lantella, Note semantiche sulle definizioni di obligatio ,
Studi Grosso, 4, 1971, pp. 198-226 ; Andr-Edmond Giffard et Robert Villers,
Droit romain et ancien droit franais (Obligations), prcis Dalloz, 4e d., Paris,
1976, ns 1-2, pp. 2-3 ; Derecho romano de obligaciones, Homenaje al prof.
Jos Luis Murga Gener, Madrid, 1994 ; Jean Gaudemet, Droit priv romain, 2e
d., Montchrestien, Paris, 2000, pp. 257-258 ; Emmanuelle Chevreau, Le temps
et le droit : la rponse de Rome. L'approche du droit priv, Thse d'histoire du
droit, sous la dir. du Pr. Michel Humbert, Paris II, 2001, pp. 231-249.
B. - Un objet
L'obligation a toujours pour finalit d'obtenir un avantage, le plus souvent
d'ordre conomique : somme d'argent (pecunia certa), chose certaine (res certa)
ou incertaine (res incerta), service, prestation, et parfois mme une abstention
(non facere). Cette chose due, la res, c'est ce qu'on appelle vulgairement la
dette, le debitum (Digeste, 46, 2, 1 ; 2, 14, 9). Etymologiquement debitum
viendrait du latin de habitum (de habere), signifiant avoir en moins : il y a en
effet appauvrissement pour celui qui doit, le dbiteur, une diminution de son
patrimoine correspondant la dette.
Cependant, le crancier n'exerce pas un droit direct sur la chose due, celle
qui doit tre transfre (dandum). Il ne peut que s'adresser au dbiteur qui a pris
des engagements. En cela le droit des obligations s'avre trs loign du rgime
des droits rels. On doit en effet viter toute confusion entre le rapport
obligatoire unissant le crancier au dbiteur et le droit du propritaire sur la
chose. Non seulement le droit rel procure une jouissance immdiate son
titulaire, mais il est durable, il emporte droit de suite et droit de prfrence. Le
droit de crance, au contraire, ne permet pas au crancier de suivre un lment
du patrimoine du dbiteur, ft-ce la chose due, entre les mains d'un tiers.
Affirme par les jurisconsultes classiques (Digeste, 44, 7, 3), la distinction
fondamentale entre droit personnel et droit rel semble avoir t perue ds la
plus haute Antiquit. Ainsi les XII Tables (6, 1a) distinguent dj l'acte crant un
rapport avec effet obligatoire entre deux parties (nexum) de celui qui procure la
matrise d'un bien (mancipium) ; mais d'obligation les juristes ne parlent pas
encore.
C. - Un caractre contraignant
Comme nous l'avons dj soulign, la personne oblige peut tre contrainte
l'excution de ce quoi elle s'est engage et plus gnralement l'excution
de l'obligation qui pse sur elle. Dans ce but, les jurisconsultes romains
associent toujours l'obligation l'action : toute obligation civile produit une action
de droit civil. De obligationibus et actionibus, portent les titres du Digeste et du
Code consacrs cette matire (Digeste, 44, 7 ; Code, 4, 10 ; v. Andr
Magdelain, Les actions civiles, Publications de l'Institut de droit romain, XI, Paris,
Sirey, 1954).
En droit romain l'obligation est sanctionne par des actions dites in
personam, par opposition aux actions in rem portant sur un droit rel. Selon la
nature de l'obligation, l'action in personam peut tre riperscutoire ,
lorsqu'elle tend l'indemnisation pure et simple du prjudice caus, ou bien
pnale , lorsqu'elle tend la punition du dbiteur, la suite d'un dlit (Gaius,
Institutes, 3, 88-89). Dans le domaine contractuel, les actions riperscutoires se
subdivisent leur tour en deux catgories : les actions de droit strict , dites
judicia stricta ou condictiones, qui sanctionnent les obligations unilatrales,
certaines (somme d'argent, chose dtermine) ou incertaines (chose
indtermine, obligation de faire), nes par exemple d'un contrat de mutuum ou
d'une sponsio ; et les actions de bonne foi ou iudicia bonae fidei, qui visent
les obligations synallagmatiques, parfaites (contrats consensuels de vente,
louage et socit) ou imparfaites (contrat consensuel de mandat ; contrats rels
de bonne foi de dpt, commodat, gage et fiducie ; quasi-contrats de tutelle et
gestion d'affaires ; etc.).
Mais pourquoi y a-t-il contrainte ? Parce que des circonstances particulires
ont produit une rupture d'quilibre dans les rapports entre deux personnes, dont
l'une se retrouve crancire et l'autre dbitrice. Cela semble vident lorsque la
cause est un acte illicite dommageable, un dlit : le crancier victime de l'acte
dommageable du dbiteur a droit un ddommagement qui rtablira cet
quilibre en sa faveur (nos actuels dommages-intrts). Il en va de mme en
matire d'obligation contractuelle : le vendeur d'une chose reste crancier du
prix dont son acqureur est dbiteur envers lui, parce qu'il s'est appauvri en se
sparant d'un lment faisant jusqu'alors partie de son patrimoine. Le paiement
du prix permettra de rtablir l'quilibre premier.
II. - Caractres du droit franais des obligations
A la diffrence de la notion de proprit, que l'on rencontre chez tous les
peuples, la notion d'obligation suppose un tat de civilisation relativement
avanc. Elle implique une ide de prvoyance, de confiance et de crdit, qui
dpasse les concepts des peuples primitifs. Elle suppose des relations d'affaires
assez frquentes, dans lesquelles l'argent constitue un lment essentiel des
rapports humains. Cela n'existe pas chez les populations primitives.
Diffrentes hypothses ont t proposes pour expliquer la formation de la
notion d'obligation : certains romanistes (Murehead, Girard, Cuq, Declareuil,
Fliniaux, Albertario) pensent qu'un systme de rparation du dommage caus
par la violence et l'injustice aurait d'abord donn naissance aux obligations
dlictuelles ; d'autres (Betti, Biondi), en revanche, considrent que l'origine de
l'obligation doit plutt tre recherche dans le contrat, l'engagement personnel,
la promesse (sponsio). Son dveloppement rsulterait essentiellement de
l'accroissement des relations sociales (v. Jean-Louis Gazzaniga, Introduction
historique.., op. cit., n 10, pp. 20-22).
Les ethnologues donnent une toute autre explication. Ils mettent en avant des
considrations o domine l'ide de rciprocit : la premire forme d'obligation
rsulterait d'un systme d'change, d'un ensemble de devoirs rciproques, ns
du don et parfois de la vengeance, qui lie les hommes entre eux et qui repose
sur le sentiment commun de donner et de rendre. Ainsi, l'origine de l'obligation,
il n'y a plus proprement parler de contrat ou de dlit, mais bien plutt un
transfert de puissance et de biens (v. Marcel Mauss, Essai sur le Don, forme et
raison de l'change dans les socits archaques , L'Anne sociologique, 2e

srie, 1923-1924, t. 1, pp. 30-186). Les travaux les plus rcents de
l'anthropologie juridique paraissent confirmer cette hypothse (v. Norbert
Rouland, L'anthropologie juridique, coll. Que sais-je ?, P.U.F., Paris, 1988, 2e
d., 1995). Ce n'est que progressivement, au terme d'une longue volution, que
les juristes romains dgageront une notion abstraite de l'obligation.
En France, depuis le XVIIIe sicle, le droit des obligations domine toute notre
activit sociale. Il se distingue des autres branches du droit priv la fois par sa
fidlit au droit romain (A) et par sa nature thorique et abstraite, qui lui permet
de s'adapter facilement aux exigences de la vie conomique (B).
A. - Permanence de la tradition romaine
Le droit franais des obligations perptue la tradition romaine d'une faon
infiniment plus fidle que les autres branches du droit priv, soumis dans une
moindre mesure aux influences intellectuelles, sociales et ethniques. Une bonne
connaissance du droit romain apparat donc particulirement utile en ce
domaine.
Ce phnomne de survivance se manifeste dans l'ensemble de l'Europe
Occidentale (Belgique, Suisse, Allemagne, Italie, etc.), mais galement en
Orient (Code japonais de 1896-1898) et en Amrique latine (Code brsilien de
1916). C'est en effet dans la matire des obligations que les lgislations
europennes sont les plus proches les unes des autres. On envisagea mme
durant l'entre deux guerres de faire un Code des obligations commun l'Italie et
la France, dont on a pu observer la ralisation sur un plan doctrinal (Projet de
Code des obligations et des contrats, approuv Paris en octobre 1927).
Vritable grammaire juridique internationale dans le temps et dans l'espace, le
droit romain des obligations a travers le droit savant du Moyen-Age pour
imprgner la plupart des codes modernes (v. Le Code civil, 1804-1904, Livre du
Centenaire, publi par la Socit d'tudes lgislatives, Paris, 1904, t. 2, pp. 582951).
L'importance fondamentale du droit romain vient de ce que la jurisprudence
classique sut laborer un systme d'une grande perfection technique (sources,
classification, principes gnraux). Les Romains ne sont certes pas les premiers
avoir labor un droit des obligations mais ils ont acquis dans ce domaine une
matrise sans gale dans l'Antiquit. Les philosophes grecs, galement,
menrent une rflexion sur la notion de rapports juridiques entre les personnes.
Un terme revient chez Aristote, concernant l'obligation, c'est celui de
synallagma (Aristote, Ethique Nicomaque, 1131, a, 1, sq. ; v. Alberto Maffi,
Synallagma e obligazioni in Aristote , Atti II Seminario gardesano, Milan,
1990, pp. 11-35). Aristote l'utilise pour dsigner un lien n d'une convention
( ekousia synallagma = vente, prt, engagement, etc.) ou d'un dlit ( akousia
synallagma = vol, empoisonnement, adultre, violence, homicide, etc.). Mais
son emploi demeure peu frquent. A la diffrence des Romains, les Grecs ne
parvinrent pas dgager un concept abstrait de l'obligation (v. Jean Gaudemet,
Droit priv romain, 2e d., op. cit., pp. 254-255).
Bien qu'imagin pour une autre conomie, celle de l'Antiquit romaine, le
domaine des obligations suit parfaitement les mandres des mutations du
monde moderne. Ayant simplement pour objet le rglement d'intrts
pcuniaires, il s'adapte sans difficult aux volutions de la vie commerciale. Les
progrs de la volont et de l'individualisme, aux XVIIe-XVIIIe sicles,
contriburent ce rapprochement avec notamment le dveloppement des
socits et le renforcement de l'activit contractuelle.
B. - Incidences de l'conomie sur le droit
La politique conomique, le machinisme, le progrs technique qui vont

marquer la transformation de la socit au milieu du XIXe sicle trouveront
immdiatement leur traduction dans les relations juridiques. Les besoins plus
nombreux multiplient les changes, ils imposent une plus grande souplesse
dans les relations contractuelles et donc une lgislation mieux adapte. Le
dveloppement du crdit, galement, entraine une augmentation du nombre des
contrats : il favorise la spculation boursire et les placements de la petite
bourgeoisie (obligations passes devant notaire, billets souscrits par des
particuliers). Durant la seconde moiti du XIXe sicle, la terre cessant
progressivement d'tre une forme privilgie de placement, les valeurs
mobilires (titres, actions) occuperont une part de plus en plus importante de la
fortune des particuliers (v. Jean Hilaire, Introduction historique du droit
commercial, P.U.F., Paris, 1986 ; Romuald Szramkiewicz, Histoire du droit des
affaires, Montchrestien, Paris, 1989 ; Henri Legohrel, L'conomie des temps
modernes, coll. Que sais-je ?, P.U.F., Paris, 1991 ; Jean-Louis Gazzaniga,
Introduction historique.., op. cit., n 75, pp. 89-91).
Avant la Rvolution de 1789, la terre constituait le principal outil, la principale
source de richesse, la grande valeur de placement. Elle tait, par essence,
instrument de production. Mais en prescrivant le partage gal entre les enfants
(art. 1er du dcret des 8 et 15 avril 1791), comme l'crit Balzac la lgislation
rvolutionnaire fit un peu figure de machine hacher le sol . Peu peu, l'on
assiste ainsi une dvalorisation des biens immobiliers. Le nombre des cotes
foncires passa de 9.000.000, en 1815, plus de 13.000.000 en 1881 : soit une
augmentation de 46 %. D'o un glissement progressif du centre d'intrt des
biens immobiliers vers les valeurs mobilires.
Durant la rvolution industrielle, les valeurs mobilires occupent une place de
premier plan. La stabilit montaire favorise la thsaurisation et permet la
formation des capitaux ncessaires au dveloppement des entreprises : des
sommes considrables vont ainsi tre runies pour crer les usines, les grands
magasins, exploiter les dcouvertes scientifiques, ouvrir des mines, etc. Entre
1780 et 1880, la production industrielle augmente de 2,3 % par an. En moyenne,
elle triple de 1830 1870 pour la production du charbon, fer, coton. Pour
l'ensemble des Franais, cependant, les valeurs mobilires ne prennent une part
relativement importante dans la valeur totale des patrimoines qu'aprs 1870.
L'volution a t beaucoup plus prcoce dans la bourgeoisie et dans les grandes
villes (Paris, Lyon, Lille..). A Lyon, par exemple, la progression des placements
boursiers devient particulirement visible ds le Second Empire : en 1869, le
portefeuille des cadres et professions librales se compose d'actions pour les
deux tiers (v. Jacques Ellul, Histoire des institutions, t. 5, Le XIXe sicle, 6e d.,
coll. Thmis sciences politiques, P.U.F., Paris, 1969, p. 211 et suiv. ; Adeline
Daumard, Progrs et prise de conscience des classes moyennes , dans
l'Histoire conomique et sociale de la France de Fernand Braudel et Ernest
Labrousse, rd., coll. Quadrige, P.U.F., Paris, 1993, t. 3, pp. 913-915).
Par ailleurs, l'influence du machinisme et les progrs de l'industrialisation
jourent un rle important sur le dveloppement du droit de la responsabilit.
Face la multiplication des accidents du travail, les tribunaux usrent de leur
pouvoir d'apprciation pour qualifier certains faits dommageables de fautifs,
mme en l'absence de manquement une obligation quelconque. Il en fut de
mme, au dbut du XXe sicle, dans les accidents de la circulation (Code civ.,
art. 1384-1). Le lgislateur et la jurisprudence essayrent progressivement de
substituer le risque la faute (v. Louis Josserand, Cours de droit civil positif
franais, t. 2, Thorie gnrale des obligations, Librairie du Recueil Sirey, Paris,
1930, ns 556-558, pp. 270-273 ; Marcel Planiol, Trait lmentaire de droit civil,
t. 2, 3e d., Paris, L.G.D.J., 1949, ns 1046 et suiv., pp. 362 et suiv.).
Sur le morcellement de la proprit foncire.- V. les tudes de Robert Laurent,

Tradition et progrs : le secteur agricole , Histoire conomique et sociale de
la France, op. cit., t. 3, pp. 632-636 ; Jean-Lopold Cot, Dictionnaire de la
lgislation des tats Sardes, 2e d., Chambry, 1841, t. 3, p. 2204 ; Ambroise
Colin, Le droit de succession dans le Code civil , Le Code civil, 1804-1904..,
op. cit., t. 1, pp. 297 et suiv. ; Genevive Pignarre, L'effet pervers des lois ,
Revue de la Recherche Juridique, droit prospectif, 1994-4, n XIX-59, Presses
Universitaires d'Aix-Marseille, pp. 1 et suiv. ; Yves Lassard, La condition
juridique de la femme marie en Savoie Propre de 1782 1882, thse droit,
Grenoble, 1991, pp. 27-29 et 81-82. Pour un contre-exemple, on se reportera
l'article de Jrme Ferrand, Les stratgies successorales dauphinoises
l'preuve de la lgislation rvolutionnaire ou l'impossible rgnration des
moeurs par la loi , dans la Revue Historique de Droit franais et tranger, 3,
2001, pp. 306-314.
III. - Divisions chronologiques de l'histoire du droit romain
L'histoire, particulirement riche, de la civilisation romaine couvre une trs
longue priode d'environ vingt deux sicles, depuis la fondation de Rome, en
753 avant notre re, jusqu' la chute dfinitive de l'Empire byzantin, en 1453.
Durant cette priode, nous assistons au dveloppement des institutions
juridiques romaines : d'abord la naissance d'un droit encore imparfait et
archaque, n de la fusion des coutumes des diverses peuplades qui ont
contribu la fondation de la cit romaine, puis la formation d'une science
juridique, contenue pour l'essentiel dans l'oeuvre de Justinien (482-565), dont
l'influence se fera sentir en Europe jusqu'au XIXe sicle. Il ne suffit donc pas
d'tudier le droit romain en lui-mme : il faut en suivre la trace jusqu' nos jours,
afin de permettre une meilleure comprhension du droit franais actuel et des
nombreux droits trangers qui ont hrit des principes romains en matire
d'obligations.
Traditionnellement, on distingue trois grandes tapes dans l'volution du droit
romain : priode du droit ancien ou archaque, des origines de Rome la fin de
la troisime guerre punique (chapitre 1) ; priode classique, de la fin de la
troisime guerre punique l'avnement de Diocltien (chapitre 2) ; priode du
Bas-Empire et du droit byzantin, de l'avnement de Diocltien la prise de
Constantinople par les Turcs (chapitre 3). En Occident, aprs une priode de
dcadence, du Ve au XIe sicle, se produit une vritable renaissance du droit
romain ; l'tude de l'oeuvre de Justinien renouvellera dans toute l'Europe la
connaissance du droit : c'est la renaissance bolonaise ou irnrienne, dont les
consquences pour le droit franais vont tre considrables dans le Nord
comme dans le Midi (chapitre 4). La France sera dsormais divise en pays de
coutumes et en pays de droit crit (ou de droit romain).
Sur l'Histoire romaine.- Pour d'excellentes vues d'ensemble, on retiendra les
ouvrages gnraux de Theodor Mommsen, Histoire romaine, Paris, 1864-1889,
11 vol., rd., Laffont, 1985, 2 vol. ; Louis Halphen et Philippe Sagnac, coll.
Peuples et civilisations, Histoire romaine, 2 vol. par Piganiol et Albertini, Librairie
Flix Alcan, Paris, 1927-1929 ; Gustave Glotz, dans l'Histoire gnrale : Histoire
romaine en 4 tomes (6 vol.) par Pais, Bayet, Bloch, Carcopino, Homo, Besnier et
Piganiol, P.U.F., Paris, 1927-1952 ; Lon Homo, Les institutions politiques
romaines de la Cit l'tat, coll. L'volution de l'Humanit (n 18), Albin Michel,
Paris, 1933 ; Lon Homo, L'Italie primitive et les dbuts de l'imprialisme romain,
coll. L'volution de l'Humanit (n 16), Albin Michel, Paris, 1938 ; Andr Piganiol,
Histoire de Rome, coll. Clio, P.U.F., Paris, 1939, rd. 1949, 1954 et 1962 ;
Lon Homo, Nouvelle Histoire romaine, coll. Grandes tudes Historiques,
Fayard, Paris, 1943, mise jour, 1969 ; Ernst Kornemann, Rmische
Geschichte, 1938-1939, 2 vol., rd., Stuttgart, 1971 ; Cambridge Ancient

History, 1923-1998, 13 vol. ; Luigi Pareti, Storia di Roma e del mondo romano,
U.T.E.T., Turin, 1952-1961, 6 vol. ; Marcel Bordet, Prcis d'histoire romaine, 3e
d., coll. U Histoire ancienne, Armand Colin, Paris, 1998 ; Marcel Le Glay, JeanLouis Voisin et Yann Le Bohec, Histoire romaine, 6e d., Paris, P.U.F., 1999 ;
Claude Nicolet, Rome et la conqute du monde mditerranen, coll. Nouvelle
Clio, P.U.F., Paris : t. 1, Les structures de l'Italie romaine, 10e d., 2001 ; t. 2,
Gense d'un empire, 6e d., 2001 ; Heinz Bellen, Grundzge der rmischen
Geschichte, W.B.G., Darmstadt, 1998, 2 vol. ; Franois Hinard, Histoire romaine,
t. 1, Des origines Auguste, Fayard, Paris, 2000. On peut galement se reporter
la bibliographie de Jacques Poucet, sur le site de l'Universit catholique de
Louvain (Belgique).
Chapitre 1. - Droit ancien ou archaque
La priode dite archaque commence en 753, date lgendaire de la
fondation de Rome par Romulus, lors de la cration des premires colonies
latines (septimontium), sur les monts Albains, 20 kilomtres au Sud-Est de
Rome (v. Andr Piganiol, Essai sur les origines de Rome, Paris, 1917, cole
franaise de Rome, fasc. 110 ; Jacques Poucet, Les origines de Rome, Tradition
et histoire, Bruxelles, 1985, 360 p.). Elle englobe la fois la priode de la
Royaut, jusqu'au VIe sicle, et une grande partie de celle de la Rpublique, de
509 134.
A la fin du VIIe sicle et au dbut du VIe, les Grecs mnent une vaste
offensive colonisatrice dans le bassin occidental de la Mditerrane ; les
Phocens fondent Marseille qui devient, en concurrence avec Syracuse, le
grand centre politique et commercial de l'hellnisme occidental. Pour contrer
cette mene expansionniste, et briser le cercle qui menace de les touffer, les
trusques fdrent l'Italie o ils introduisent une brillante civilisation : ils y
dveloppent l'architecture de pierre, les techniques du drainage et de l'irrigation,
l'agriculture, le commerce et l'industrie. Rome cesse alors d'tre une
agglomration de villages pour devenir une vritable ville.
Sur le rgime politique instaur par les trusques nous ignorons l'essentiel,
en dehors de l'existence de rois trusques Rome dans la seconde partie du
VIIe sicle et au cours du VIe. La tradition donne trois noms de rois, relis entre
eux par parent naturelle ou artificielle : Tarquin l'Ancien (616 - 578), fils d'un
aristocrate migr de Corinthe et d'une trusque, qui ordonna la construction du
forum et l'installation des premiers gouts ; Servius Tullius (578 - 534), ancien
chef de bande, latin semble-t-il, qui entoura le rduit de la cit d'une enceinte ; et
enfin Tarquin le Superbe (534 - 509), qui fit difier le temple de Jupiter Capitolin.
Les historiens anciens expliquent la chute de la monarchie par la politique
belliqueuse du dernier roi, celui que la tradition dsigne sous le nom de Tarquin
le Superbe ; de royaut militaire, la monarchie trusque serait devenue tyrannie
au sens complet du terme. Tarquin se serait empar du pouvoir par la force, en
faisant prir son beau-pre Servius Tullius. Avec Servius Tullius, crit TiteLive, disparut la royaut la fois rgulire et lgitime : simul justa ac legitima
regna occiderunt (Histoire romaine, I, 48, 7). Rendu mfiant par la conscience
de ses crimes, Tarquin vcut sous la protection d'une garde de mercenaires,
s'imposant par la terreur, rendant seul des sentences arbitraires, faisant prir
des snateurs, gouvernant au mpris du Snat (Tite-Live, Histoire romaine, I,
59-60). Il aurait t renvers par la Rvolution de 509, qui conduisit la
proclamation de la Rpublique. Mais il s'agit l de thmes rhtoriques, inspirs
par une idologie dmocratique tardive. Les historiens modernes s'accordent
penser que, trs probablement, la chute des rois ne laissa pas immdiatement la
place un rgime rpublicain (v. Santo Mazzarino, Dalla Monarchia allo stato
repubblicano, Catane, 1945 ; Paul Marius Martin, L'ide de royaut Rome, t. 1,
Des origines au consensus rpublicain, d. Adosa, Clermont-Ferrand, 1982, pp.

289-388 ; Franois Hinard, Histoire romaine, t. 1, Des origines Auguste, op.
cit., n 7, p. 124 ; Jean Gaudemet, Les institutions de l'Antiquit, 7e d., coll.
Domat droit public, Montchrestien, Paris, 2002, pp. 139 et suiv.).
Le nouveau rgime s'appelle Respublica, Res populica : la chose du populus
(le populus tant l'ensemble de la population, et non pas le peuple au sens
social, qui correspond la plebs). Cependant, la chute de la royaut profite
surtout l'aristocratie. Le patriciat, form d'une quarantaine de gentes, en
majorit latines (Quincti, Claeli) et sabines (Claudi, Valeri), met la main sur le
gouvernement et tablit la place du Roi, magistrat unique et permanent, des
praetores (plus tard Consules), magistrats annuels et collgiaux d'origine
patricienne. Les gentes exercent seules le pouvoir, au dtriment des familles
plbiennes, issues le plus souvent des quartiers bas de Rome, comme le
Vlabre ou l'Aventin, qui ne peuvent accder aux magistratures nouvelles. D'o
la raction des plbiens qui, ds la seconde moiti du Ve sicle, vont engager
la lutte pour obtenir l'accs aux magistratures. Le combat sera long (Ve-IIIe
sicle), mais la plbe l'emportera (v. Antonio Guarino, La rivoluzione della plebe,
Naple, 1975, 336 p. ; J.-Cl. Richard, Les origines de la plbe romaine. Essai
sur la formation du dualisme patricio-plbien , cole franaise de Rome,
Rome-Paris, 1978, n 232, 653 p. ; Mittchell, Patricians a. Plebeians, Cornell
Univ. Press, 1990 ; Andr Magdelain, La plbe et la noblesse dans la Rome
archaque , Convergences, Quimper, 1991, pp. 305-323).
La fin de la priode du droit archaque concide avec trois vnements de
premire importance historique : la fin des guerres puniques entre Rome et
Carthage, qui eurent notamment pour motif le contrle de la Sicile (264-146) ; la
prise et la destruction de Carthage (146) ; et enfin la rduction de la Grce en
province romaine, aprs qu'Attale III de Pergame eut lgu son royaume
Rome (133). Elle correspond galement l'introduction de la loi Aebutia (vers
134), qui gnralise un nouveau systme de procdure, la procdure dite
formulaire , et marque le dbut de la priode classique, la grande priode du
droit romain.
Pour examiner les conditions dans lesquelles s'est form l'ancien droit romain
(section 1), il convient d'abord de revenir l'aube de l'histoire romaine, dans la
Rome du Ve sicle, celle des premiers consuls ; puis d'envisager succinctement
les rapports entre droit et structure sociale dans la Rome archaque (section 2).
Section 1. - Origines du droit romain
Un simple regard sur les sources de l'ancien droit romain suffit
dconcerter : on y trouve peu de lois. La loi des XII Tables, la plus clbre de ce
temps, ne comportait gure plus d'une centaine de textes trs brefs. Il n'y a donc
rien de comparable entre la loi des XII Tables et les deux mille deux cent quatrevingt-un articles de notre Code civil. Ce faible dveloppement de la thorie
juridique s'explique en partie par l'inculture de la population romaine.
La publication de la loi des XII Tables ( 1), au milieu du Ve sicle avant
Jsus-Christ, eut notamment pour effet le renforcement de la procdure dite des
actions de la loi ( 2).
1. - La loi des XII Tables
Les prtres de la religion romaine (pontifes), choisis parmi les patriciens,
dtenaient l'origine le monopole du droit. C'est eux que l'on s'adressait avant
de saisir la justice, afin de connatre la loi, encore non crite semble-t-il. Mais
depuis l'instauration de la Rpublique les plbiens protestent contre cette
situation de monopole. Vers 493, aprs avoir fait scession, ils se retirent sur le
mont Sacr, petite colline situe quatre kilomtres et demi au Nord-Ouest de
Rome, sur la rive droite de l'Anio, prs de la voie Nomentane. L'insurrection
s'achve par un trait (foedus) entre patriciens et plbiens. Si celui-ci ne
reconnat pas davantage de droits aux plbiens, il leur attribue des dfenseurs,
les Tribuns (Tribuni plebis), qui peuvent opposer leur volont toute dcision
nuisible la plbe. D'aprs la tradition, deux tribuns furent crs en 491, puis
quatre en 471, et enfin dix en 457 (v. Jean-Louis Halprin, Tribunat de la plbe
et haute plbe, 493-218 av. J.-C. , Revue Historique de Droit franais et
tranger, 2, 1984, pp. 161-181).
Les historiens romains prsentent la loi des XII Tables comme le rsultat
principal du conflit entre plbiens et patriciens. Selon Tite-Live, les plbiens se
plaignaient de ne pas avoir de droits, et de l'attitude des magistrats qui pouvaient
agir de faon arbitraire. Aussi, en 462, le Tribun Terentilius Harsa proposa-t-il de
nommer cinq hommes pour prparer un ensemble de lois afin de limiter
l'Imperium (le pouvoir suprme) des consuls. Toutefois les patriciens
s'opposrent cette mesure. Aprs des annes de conflit le Snat proposa de
faire rdiger un code commun aux plbiens et aux patriciens. D'aprs l'historien
grec Denys d'Halicarnasse (Archologie romaine, X, 52, 54), trois commissaires
furent envoys Athnes et dans les villes grecques, chargs d'en rapporter des
modles de lois, celles de Solon et Lycurgue notamment (455). En ralit,
malgr d'apparentes ressemblances, l'influence grecque semble peu prs
nulle. Seule la rgle d'aprs laquelle la proprit d'une chose vendue n'est
transmise qu'aprs le paiement du prix pourrait tre d'origine grecque
(v. Michle Ducos, L'influence grecque sur la loi des XII Tables, Paris, 1978 ;
Michel Humbert, Les XII Tables, une codification ? , Droits, 27, 1998, pp. 87111 ; Remo Martini, XII Tavole e diritto greco , Labeo, 45, 1, 1999, pp. 20-37).
Le jurisconsulte Pomponius (IIe s. ap. J.-C.) rapporte qu'en 450 une
commission de 10 membres, les dcemvirs, composa dix lois qu'elle fit graver
sur des tables d'ivoire, disposes la vue de tous en plein forum (place de
Rome, situe entre le Capitole et le Palatin, o le peuple s'assemblait pour
discuter des affaires publiques). L'anne suivante, une seconde commission en
ajouta deux. Ainsi seraient nes les XII Tables. Dtruites lors de la prise de
Rome par les Gaulois (387 av. J.-C.), le texte se trouva ensuite reconstitu et
nouveau affich. Cicron explique qu'au Ier sicle avant Jsus-Christ les enfants
l'apprenaient encore par coeur dans les coles. Sa diffusion fut assure dans
tout l'Empire, mme une poque tardive : d'aprs saint Cyprien, on le trouvait
au Forum de Carthage en 254.
La loi des XII Tables vise la fois la sphre des intrts collectifs et le
domaine des relations prives : procdure, droit familial, droits rels, droit des
obligations, droit successoral, dlits privs et publics. Il s'agit d'une loi commune,
applique de la mme manire tous les citoyens, plbiens et patriciens. Elle
reprsente la premire codification du droit romain. Cependant, elle ne nous a
pas t transmise intgralement. En subsistent uniquement quelques citations
faites par des juristes, avocats et grammairiens (Aulu-Gelle, Sextus Aelius
Paetus Catus, Labon, Gaius, etc.).
Sur l'histoire des XII Tables.- V. L'Histoire romaine de Tite-Live, II, III & VI ;
Heinrich Dirksen, bersicht der bisherigen Versuche zur Kritik und Herstellung
des Textes der Zwlf-Tafeln-fragmente, Leipzig, 1824 ; William Smith,
Dictionnaire des antiquits grecques et romaines, Londres, 1875 ; M. Voigt, Die
XII Tafeln, Leipzig, 1883 ; Paul Frdric Girard, L'Histoire des XII Tables ,
Nouvelle Revue Historique de Droit franais et tranger, 1902, pp. 381-436, et
La loi des XII Tables , Leons faites l'Universit de Londres en mai 1913,
Londres, 1914 ; F. D'Ippolito, Questioni decemvirali, Naples, 1993 ; Jean
Gaudemet, Les institutions de l'Antiquit, 7e d., op. cit., pp. 226-229.
10
2. - Les actions de la loi

Au dbut de l'poque rpublicaine, les magistrats suprieurs (consuls,
prteur, tribuns consulaires) reurent la charge d'organiser les procs. Puis, au
IVe sicle, l'administration de la justice passa entre les mains d'un nouveau
magistrat, le prteur urbain, dont la comptence s'tendait en principe tout le
territoire italique rattach Rome (367). Mais cette charge tant particulirement
lourde, au prteur urbain s'ajouta le prteur prgrin (praetor peregrinus) charg
des procs entre prgrins (trangers) et sans doute aussi entre prgrins et
citoyens (242). Homme politique plus que juriste, ne disposant pas toujours
d'une connaissance suffisante du droit, le magistrat s'entoure de conseillers qu'il
choisit comme il l'entend.
L'organisation de la justice repose sur le principe de la sparation entre le
magistrat et le juge, laquelle correspond une division du procs en deux
phases : une premire phase d'organisation de l'instance devant le prteur (in
jure) ; une seconde phase o le juge, dsign par le magistrat, examine les faits
et les preuves (apud judicem). On appelle cette division l'ordo (ordo judiciorum
privatorum ).
Du Ve sicle au milieu du IIe sicle, tous les procs doivent tre jugs selon
une procdure dite des actions de la loi (legis actio). Cette procdure, cre
partir de rituels trs anciens, reproduit les paroles mme de la loi : l'instar de
notre systme pnal, les plaideurs ne peuvent utiliser que les actions reconnues
expressment par la loi. Il s'agit par consquent d'une procdure lgale.
La procdure des actions de la loi est galement formaliste. Pour intenter un
quelconque procs, les formes fixes par la loi doivent tre scrupuleusement
observes. Toute erreur de mot, toute modification des gestes rituels emportent
aussitt la nullit de la procdure et la perte du procs. Le jurisconsulte Gaius
rapporte le cas des arbres coups tort : la victime a le droit de saisir la justice
puisque la loi prvoit une action dite des arbres coups (arborum succisio), mais
durant cette procdure elle doit imprativement prononcer le mot arbre sous
peine de nullit. Il arrive galement que le demandeur soit contraint d'excuter
certains gestes : lorsque par exemple un propritaire veut reprendre son esclave
un voleur, il doit amener l'esclave au tribunal et poser une baguette sur sa tte
en signe de proprit.
Dans la phase in jure de l'action de la loi, la reprsentation n'est pas admise
et pas davantage la procdure par dfaut : le demandeur doit saisir le dfendeur
par ses propres moyens et l'amener devant le magistrat. Si le dfendeur rsiste,
aprs avoir pris des tmoins le demandeur peut se saisir de lui pour l'obliger
comparatre. Mais si le dfendeur est faible, malade ou infirme, un chariot ou un
vhicule couvert doit obligatoirement tre mis sa disposition. Cette phase
s'achve, aprs le prononc de la formule rituelle, par la litis contestatio : si le
dfendeur n'a pas reconnu ses torts, le procs est dfinitivement li. Les parties
doivent alors s'entendre sur le choix d'un juge (v. A. Biscardi, La litiscontestatio
du procs pnal , Revue internationale des droits de l'antiquit, Bruxelles, 7,
1960, pp. 307 et suiv.).
Le surlendemain de sa nomination, le juge se rend au forum afin d'y
rencontrer les plaideurs. Si l'un des deux est absent, l'autre gagne alors son
procs. Les parties exposent leurs prtentions, puis viennent les plaidoiries de
leurs avocats et enfin l'tude des preuves. A l'origine le juge rendait la sentence
le jour mme. Mais la complexit croissante des affaires amena ensuite un
allongement de la phase apud judicem.
Sur la procdure des actions de la loi.- V. Pierre Noailles, Vindicta , Revue
Historique de Droit franais et tranger, 1940-1941, pp. 1-57 ; Henri Lvy-Bruhl,
Recherches sur les actions de la loi, Recueil Sirey, Paris, 1960 ; Jean-Philippe
11
Lvy, Le problme des ordalies en droit romain , Studi in onore di Pietro de

Francisci, Milan, 1956, 2, pp. 409-434 ; Geoffrey Mac Cormack, Formalism,
Symbolism and magic in Early Roman Law , Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 37, Haarlem-Bruxelles, 1969, pp. 439-468 ; Salvatore Tondo, La
semantica di sacramentum nella sfera giuridiziale , Studia et Documenta
Historiae Iuris, Rome, 35, 1969, pp. 249-339 ; Andr Magdelain, Quirinus et le
droit (spolia opima, ius fetiale, ius quiritum) , M.E.F.R.A., 96, 1984, pp. 195237, et Ius imperium auctoritas, cole franaise de Rome, n 133, 1990, pp.
229-269 ; Jean Gaudemet, Les institutions de l'Antiquit, 7e d., op. cit., pp. 229269.
Section 2. - Condition juridique et sociale des Romains
Rome s'est constitue l'origine par une runion de tribus. Pendant la
priode royale, le peuple comporte trois tribus d'origines ethniques diffrentes :
Ramnes (Romains), Luceres (Etrusques), et enfin Tities (Sabins). Chaque tribu
se divise elle mme en gens, agrgat de diffrentes familles dont tous les
membres sont censs descendre par les mles d'un anctre commun, historique
ou mythique (la famille aristocratique des Julius, laquelle appartient Csar,
faisait remonter son origine la desse Vnus). Chaque famille, domine par un
pater familias (le mot pater ne veut pas dire pre mais chef ), se soumet
la discipline commune. Mais partir du IVe sicle, au fur et mesure de la
croissance de Rome, la Ville tendit dtruire la gens : avec l'accroissement des
Pouvoirs publics, la gens n'eut bientt plus de pouvoir politique ; elle se dispersa
progressivement en donnant la libert aux groupes qui la composaient.
La famille romaine (familia), galement appele domus, ne correspond pas
la famille moderne, car elle n'est pas fonde sur la parent naturelle ou par le
sang ; ce qui relie les membres de la famille les uns aux autres, c'est un lien
juridique, et non pas naturel. Chaque pater familias dispose d'une matrise
complte et exclusive sur son domaine ( 1) et sur les membres de sa famille (
2). Du point de vue du droit civil, devant le prteur, et en justice, il est le matre.
1. - De la proprit collective la proprit prive
A l'origine, le systme gentilice se rattache une organisation agraire : un
carr de 710 mtres de ct formait une centurie de deux cents jugra (1
jugrum = environ un quart d'hectare), destine recevoir cent familles ; la
limitation de ces centuries, vritables cellules de l'organisation agraire,
accompagnait les progrs de la conqute. La richesse est alors surtout
pastorale : le mot latin pecunia, qui la dsigne, vient lui-mme de pecus, qui
signifie troupeau. Les terres tant de valeur mdiocre pour la culture, les
Romains rservaient celles-ci l'levage. La tradition date du milieu du Ve sicle
la loi qui fixait une quivalence entre la valeur du btail et un poids de bronze
(lex Menenia Sestia, 452).
Peu peu, le principe de la proprit collective des terres laissa la place la
proprit prive : on dtacha d'abord du domaine commun un lot de deux jugra
pour chaque pater familias, maison et jardin, destin la nourriture des siens ;
puis, par dsutude, chaque lot se consolida aux mains des patres familias qui,
hrditairement, le cultivaient ; d'o l'appropriation insensible et dfinitive de ce
sol. Mais la terre ne pouvait sortir de la gens : si les agnats (descandants d'une
mme souche masculine) manquaient, l'hrdit revenait aux gentiles. Deux fois
par an se faisait la dsignation des hritiers, devant tout le peuple dans les
Comices curiates.
Une fraction considrable des terres tait concde titre prcaire des
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clients, qui se plaaient sous le patronage des gentiles, qualifis de patricii

(patriciens). Le client recevait une terre, et la gens y gagnait un cultivateur. De
sorte qu'une consolidation graduelle s'opra de mme au profit des familles
clientes. Elle aboutit la constitution d'une plbe agricole qui fut longtemps la
rserve des armes romaines. Patriciens et clients cultivaient leurs terres avec
l'aide de leurs enfants et de leurs esclaves. Les clients devaient, en outre, des
corves.
2. - Les pouvoirs du pater
Les impratifs pratiques d'une conomie peu prs exclusivement agricole
imposent une stricte discipline l'intrieur de chaque maison, de chaque
domaine. Aussi le pater familias jouit-il d'un pouvoir pratiquement absolu sur les
membres de sa famille : esclaves, femmes, enfants (enfants soumis sa tutelle
ou qui lui ont t vendus comme ouvriers). De la puissance dominicale
(dominica potestas), exerce sans restriction aucune sur les esclaves,
prisonniers de guerre essentiellement, se distinguent la puissance paternelle sur
les enfants (patria potestas), et l'autorit maritale sur la femme marie (manus).
Mais partir du Ve sicle, l'usage admet de moins en moins que le pre puisse
frapper cruellement, mettre mort, ou mme vendre ses enfants, plus forte
raison sa femme.
Le pater familias dispose enfin d'un pouvoir sur des hommes trangers sa
famille, d'autres pater familias, devenus dbiteurs la suite d'un acte licite ou
illicite. Le crancier non satisfait peut, dans les limites fixes par la procdure,
aller jusqu' mettre mort son dbiteur ; s'il y a plusieurs cranciers, dit une loi
des Tables, le cadavre doit tre divis en morceaux, partis secanto (XII Tables,
3). Mais il incombe au droit de la cit de protger la libert du dfendeur, car il
ne faudrait pas que l'on puisse attaquer un citoyen romain sans motif lgitime.
S'agissant des actes illicites, seuls les cas prvus dans les XII Tables permettent
d'intenter une action en justice, comme par exemple les diverses varits de vol
(furtum), la violence grave entranant une fracture (os fractum), une blessure
(membrum ruptum), ou encore le dommage exerc en coupant les arbres
d'autrui (arbores succisae). Pour chacun de ces actes la loi dtermine avec
prcision le montant de la crance octroye la victime. Durant cette priode, le
pater familias dtient seul la capacit juridique : pouses, fils, filles et esclaves
sont alors exclus.
Un tel systme ne peut nous apparatre que singulirement archaque. Tant
de rigueur envers les personnes, membres de la famille ou dbiteurs, nous
choque, et suppose peu d'humanit. Et pourtant certains germes et certaines
qualits du droit moderne sont dj prsents dans l'ancienne Rome ; qu'il
s'agisse de la libert, consistant pour chaque pre de famille possder une
sphre d'activit indpendante, ou de l'existence d'un droit prcis, le jus civile
quiritum, qui vise limiter l'arbitraire du juge. Par ses traits fondamentaux donc,
l'ancien droit quiritaire a effectivement pos quelques bases de notre civilisation.
Chapitre 2. - Droit classique
Durant la priode prcdente, les annes 509-500 ont marqu une rupture
trs nette dans l'histoire des institutions avec l'tablissement de la Respublica.
Autre coupure prcise, en 134 clate une crise sociale et politique lie au
passage de la civitas l'tat. Cette nouvelle priode, marque par une
transformation du droit (due notamment l'hellnisation), couvre la fin de la
Rpublique, jusqu'en 27 avant Jsus-Christ, et le Haut empire, de 27 284 ; elle
s'achve avec Diocltien et l'avnement de Constantin, le premier des
13
empereurs chrtiens.
Au IIIe sicle la stabilit du rgime rpublicain repose avant tout sur l'quilibre
des institutions et l'harmonie des classes. Le gouvernement se trouve aux mains
d'une aristocratie, la noblesse snatoriale, appuye la fois par les chevaliers et
par la masse des classes moyennes, compose essentiellement de petits
propritaires ruraux. Or ds la fin du IIIe sicle une bonne partie de la classe
moyenne se retrouve ruine, situation encore aggrave les annes suivantes
pour des raisons la fois militaires et conomiques.
D'une part en effet les guerres se succdent peu prs sans interruption
(conqute de l'Italie, guerres gauloises, guerres puniques, guerres d'Espagne,
etc.) et frappent durement la classe moyenne. A Cannes, dans l'actuelle
province de Bari, en Italie, prs de 50.000 hommes perdirent la vie face aux
troupes d'Hannibal (216). Le lieu de cette bataille est encore appel Campo di
Sangue. De plus, ceux qui ne prissaient pas restaient retenus fort longtemps
loin de leurs foyers : la dure lgale du service dans l'arme active concernait
les juniores de 17 46 ans, soit 29 annes ; 46 ans, les seniores passaient
dans la rserve jusqu' 60 ans, d'o une forte dperdition de main-d'oeuvre
(Tite-Live, Histoire romaine, XLII, 34).
D'autre part le contexte conomique a eu lui aussi un impact non ngligeable,
notamment avec le dveloppement de la grande proprit en Italie,
essentiellement pays de petite proprit avant son unification par Rome. La
conqute, suivie de la confiscation totale ou partielle des terres des vaincus, eut
pour rsultat direct la formation d'un grand domaine public aux mains de l'tat. A
cette premire cause vient s'ajouter la transformation de l'agriculture. L'Italie
avait t de tout temps une terre bl, produit essentiel dans l'alimentation du
romain ( Rome, un million d'habitants consomme environ 1.500 tonnes de bl
chaque jour). Or soucieux de maintenir les prix aussi bas que possible, le
gouvernement favorisa l'importation du bl tranger, provoquant la ruine d'un
grand nombre de petits exploitants et le dveloppement des grands domaines.
De nombreux petits propritaires durent alors se rfugier Rome o la plupart
d'entre eux vcurent d'expdients (Salluste, Guerre de Jugurtha, XLI, 8-9 ;
Horace, Odes, II, 18, 23-28 ; Varron, De re rustica, II, Pr. 3 ; on peut galement
consulter Lon Homo, Les Institutions politiques romaines.., op. cit., pp. 114122 ; Louis Harmand, Socit et conomie de la Rpublique romaine, coll. U2,
Armand Colin, Paris, 1976, 2e d. 1993).
On observe galement d'importantes transformations sociales, rsultant
notamment de l'appauvrissement d'une partie du patriciat. Depuis 219 il tait
interdit aux Snateurs et leurs fils (patriciens) de faire du commerce maritime,
ce qui revenait exclure le patriciat du monde des affaires. D'o
l'enrichissement de certains plbiens, qui ds lors chercheront accaparer le
pouvoir. Entre grandes familles patriciennes et plbiens riches s'opre alors un
rapprochement. Des intrts communs, des mariages mixtes favorisent
l'apparition d'une aristocratie nouvelle, la noblesse patricio-plbienne : la
nobilitas. L'afflux Rome des richesses, provenant des conqutes, favorise le
dveloppement des socits commerciales : socits de banquiers (argentarii),
charges du change des monnaies, qui prtent intrt, pratiquent l'usure,
reoivent des dpts, recouvrent les crances des commerces, se chargent des
ventes aux enchres, etc. ; socits de marchands d'esclaves (venaliciarii) pour
fournir une main-d'oeuvre bon march ; les entreprises de commerce tant
souvent gres par les esclaves ou les navires confis des esclaves. Toutes
ces transformations conduiront une multiplication des contrats : contrat de
transport, d'affrtement, prt la grosse aventure. La proccupation prioritaire
dsormais ne consiste plus produire mais savoir comment placer son argent
avec le meilleur rapport.
Les troubles sociaux, les rvoltes et guerres engendres par la crise agraire
(134-122), contriburent largement perdre la Rpublique. Mais d'un point de
vue politique la loi Gabinia (67) en favorisa tout particulirement la
14
dsagrgation : elle accordait Pompe - gnral et homme d'tat - un

imperium de trois ans, transform ensuite en imperium infinitum avec pouvoirs
illimits. Aprs le meurtre de Csar (massacr en plein Snat de 23 coups de
poignard, en 44), son neveu Octavien prit le nom d'Auguste et gouverna sous le
titre d'imperator (27). Probablement empoisonn par sa femme Livie (29 aot 14
de J.-C.), il mourt assassin comme neuf des douze Csars appels lui
succder ; le dernier fut Domitien, poignard l'ge de 35 ans, en 96 (v.
Sutone, Les vies des douze Csars empereurs romains).
Dans le domaine juridique la priode classique se caractrise par un progrs
du droit romain (section 1), la naissance de la thorie du droit, et l'influence de la
philosophie grecque (section 2).
Section 1. - Progrs du droit romain
Dans tous les domaines la priode classique connat un puissant essor
intellectuel amplement favoris par l'influence de la Grce (annexe en 129).
L'affinement gnral de l'intelligence devait porter ses fruits dans l'art du droit.
Sous l'inspiration des stociens, les Romains comprennent qu'en dfinitive le
droit doit avoir pour objectif le bien-tre des hommes, leur prosprit, leur bonne
entente, en s'appuyant sur quelques grands principes essentiels ; maintenir
entre les citoyens une certaine galit, proportionnelle aux qualits et
l'importance de chacun ; promouvoir le respect de la parole donne, le culte de
la bonne foi, l'humanit... L'empereur Marc Aurle a largement contribu la
diffusion du stocisme en Occident (Les Penses). Il meurt le 17 mars 180,
empoisonn par ses mdecins sur l'ordre de son fils Commode (emp. de 180
192).
Pour mettre en oeuvre ces principes idaux d'quit et de bonne organisation
sociale, encore fallait-il amnager une procdure susceptible de fonctionner
d'une manire utile et quitable ( 1). Rome disposait galement d'une classe de
jurisconsultes, lite dont l'avis faisait autorit, pour guider les plaideurs et donner
aux juges comme aux magistrats les rponses dont ils avaient besoin ( 2).
1. - La procdure formulaire
L'organisation judiciaire n'a pas subi de profondes transformations par
rapport l'poque ancienne. Le plaideur dirige toujours la procdure : il appelle
en justice son adversaire, conduit l'action contre lui et poursuit personnellement
l'excution de la sentence. Car la justice de ce temps demeure embryonnaire.
Le prteur tient son tribunal sur le Forum, o partir d'une certaine poque
eurent lieu les procs. Ses responsabilits consistent : surveiller les actes du
plaideur ; vrifier si ce dernier se conforme aux rgles de la procdure ; imposer
le recours un arbitre, juge priv du droit romain. Mais une innovation consistant
abandonner les anciennes formules orales va dsormais faciliter la pratique du
droit.
Jadis les prtentions des plaideurs s'exprimaient obligatoirement dans l'une
des formules orales reconnues par l'usage judiciaire. Aprs la loi Aebutia (vers
134) les formules crites viennent remplacer les formules orales. On attribue ce
changement aux prgrins, trangers (Italiens, Asiatiques, Hellnes) qui
peuplaient la ville de Rome et trafiquaient avec les Romains sur le march de la
capitale. Ceux-ci en effet, lorsque se produisait un litige, venaient trouver le
prteur. Or celui-ci se trouvait dans l'impossibilit d'organiser le procs dans la
mesure o les rgles en vigueur s'appliquaient exclusivement aux citoyens
romains. Il rgla donc la situation en supprimant les formalits archaques et
s'inspira mme des coutumes prgrines pour aller au-del des cas prvus par
15
les legis actio. Toutefois, ces dernires ne disparurent pas immdiatement. Leur
suppression partielle intervint avec la loi Julia (vers 17 av. J.-C.), mais elles
seront encore utilises devant les tribunaux des centumvirs. Le prteur utilisa
toujours les actions de la loi, qu'il modifia trs largement.
Le prteur accueille donc l'tranger son tribunal (phase in jure). Il lui
reconnat, au maximum, les droits reconnus au citoyen romain. Prenons un
exemple : un tranger vient trouver le prteur pour rclamer la chose dont il
s'estime propritaire, qui se trouve entre les mains d'autrui. Ce type d'action
tant admis entre citoyens, le prgrin peut galement en bnficier.
Auparavant le demandeur dcidait seul de la comparution du dfendeur.
Dsormais tous deux peuvent s'entendre sur le jour de la comparution. Dans les
actions de la loi, le demandeur tait dans l'impossibilit de poursuivre le procs
lorsqu'il ne trouvait pas le dfendeur. Dornavant, le prteur autorise le
demandeur prendre possession d'un bien du dfendeur pour l'obliger
comparatre.
Au terme de la phase in jure, le prteur invite les plaideurs inscrire dans
une formule crite leurs prtentions exactes. Celle-ci comporte l'identit du juge
choisi par les parties (nomm ensuite par le magistrat), les arguments de chacun
des plaideurs, ainsi que l'autorisation accorde au juge de condamner ou
d'absoudre. Une fois la formule au point, le choix devient dfinitif (litis
contestatio). Dans la seconde phase du procs (apud judicem) le juge ne joue
qu'un rle d'arbitre. Il doit vrifier le fondement des arguments des parties et
rendre un jugement quitable. Aussi est-ce le prteur qui dirige rellement le
procs. Le droit prtorien et la jurisprudence reprsentent les sources les plus
importantes du droit classique.
Sur la procdure formulaire.- V. Andr Magdelain, Gaius IV, 10 et 33.
Naissance de la procdure formulaire , Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis, 59,
Haarlem-Bruxelles, 1991, pp. 239-257 ; Maxime Lemosse, Les deux rgimes
de l'instance in iure , Labeo, 37, 1991, pp. 297-304 ; J.-J. De Los Mazos Touya,
Le juge romain l'poque classique , La conscience du juge, Paris, 1999, pp.
49-66 ; Jean Gaudemet, Les institutions de l'Antiquit, 7e d., op. cit., pp. 356385.
2. - Rle de la Jurisprudence
L'originalit du systme judiciaire tient l'existence d'une classe de
jurisconsultes (jurisconsulti, periti, prudentes) dont les membres, investis d'une
autorit officielle, eurent Rome une trs haute situation sociale, morale et
juridique ; la doctrine et les consultations de ces jurisconsultes forment une
source directe de droit. Par l'aide qu'ils apportrent aux particuliers, aux
magistrats, aux juges et aux avocats, ils contriburent la formation du droit et
facilitrent sa mise en oeuvre. Plusieurs de ces juristes passrent la postrit.
Pomponius (Digeste, 1, 2, 2, 39) cite trois jurisconsultes de la seconde moiti
du IIe sicle avant Jsus-Christ, qu'il considre comme les fondateurs du jus
civile : Marcus Manilius, consul en 149, Junius Brutus, auteur d'un trait en trois
livres sur le droit civil, et Publius Mucius Scaevola, consul en 133, et plus tard
grand pontife. Ils eurent pour successeurs, la fin de la Rpublique, deux
jurisconsultes dont la mthode et les oeuvres renouvelrent, dit-on, la science
du droit : Quintius Mucius Scaevola (consul en 95), le fils de Publius, qui crivit
un trait de droit civil en 18 livres, et Servius Sulpicius (consul en 51),
contemporain de Csar, form l'cole des philosophes et des grammairiens,
qui l'on doit le premier travail d'ensemble sur le droit civil et le droit prtorien
(Digeste, 1, 2, 2, 41-43). Suivirent de nombreux juristes, issus de milieux trs
divers, qui, durant la priode impriale, laissrent une oeuvre considrable :
Papinien, souvent considr comme le prince des jurisconsultes, Paul,
16
Ulpien, Pomponius, ou encore Modestin. Ajoutons Gaius, dont la vie reste un

mystre. Etait-il Grec ou bien romain ? On l'ignore. Dans ses Institutes
(Institutionum Commentarii), un commentaire en quatre livres, il donne une
division demeure classique des obligations. Cet ouvrage deviendra le manuel
de rfrence des juristes romains (v. Raymond Monier, Manuel lmentaire de
droit romain, t. 1, 4e d., Domat-Montchrestien, Paris, 1943, ns 52-53, pp. 5559 ; Andr-Edmond Giffard, Prcis de droit romain, t. 1, 4e d., Dalloz, Paris,
1951, n 85-99, pp. 53-62).
Vers la fin du IVe sicle avant Jsus-Christ, aprs une phase dite
sotrique , durant laquelle le droit avait t tenu secret par les pontifes
(seuls les prtres connaissaient les dates des jours pendant lesquels on pouvait
intenter un procs, et les formules rituelles que l'on devait prononcer devant le
magistrat), la jurisprudence entre dans une phase dite de vulgarisation . Les
jurisconsultes entreprennent alors de faire connatre le droit la population :
chaque anne on affiche le calendrier judiciaire ; Gnaeus Flavius publie un
recueil de formules de procdure, dont les prtres dtenaient jusque-l le
monopole (304) ; Tiberius Coruncanius, le premier grand pontife plbien, donne
pour la premire fois des consultations de manire publique (254). Puis, au Ier
sicle de notre re, aprs la prise d'Athnes (86) et l'arrive Rome des
philosophes grecs, dbute une phase dite de systmatisation . Subissant
l'influence picurienne et stocienne, les jurisconsultes exposent le droit sous
forme didactique ; ils oprent un classement des matires pour faciliter la tche
aux praticiens et aux thoriciens. Mais entre le IIIe et le Ve sicle, la
jurisprudence priclite. Elle renatra partir du Ve sicle, dans les coles
d'Orient : Alexandrie, Athnes, Constantinople et Beyrouth (v. Nicole Dockes,
Cours d'Histoire des obligations en droit, polycopi, Lyon 1972-1973, fascicule I,
pp. 6 et suiv.).
Au Ier sicle et au dbut du IIe, durant la phase de systmatisation, les
jurisconsultes se divisent en deux coles : les Sabiniens et les Proculiens.
Aujourd'hui encore, il est difficile de savoir ce qui les diffrencie exactement.
D'aprs une histoire du droit romain donne par l' Enchriridion de
Pomponius (Digeste, 1, 2, 2, 47), l'opposition des Sabiniens et des Proculiens
rsiderait dans une divergence de tendances : Capito (consul en 5 apr. J.-C.,
mort en 32), l'un des fondateurs de l'cole sabinienne, aurait t traditionaliste
en droit priv et ralli au rgime imprial ; Labon (prteur vers 5 apr. J.-C.), l'un
des premiers chefs de l'cole proculienne, aurait t novateur, attach au
rgime rpublicain et opposant l'Empire. Mais cette explication ne satisfait plus
aujourd'hui les romanistes, qui font observer que les oppositions doctrinales
entre les membres de ces deux coles sont moins videntes qu'on ne le disait
autrefois. Cette dualit de tendances disparut, semble-t-il, au milieu du IIe sicle,
lorsque la cration du droit releva davantage de la bureaucratie impriale que de
la libre discussion entre juristes (v. E. Stolfi, Il modello delle scuole in
Pomponio e Gaio , Studia et Documenta Historiae et Iuris, Rome, 63, 1977, pp.
1-106).
Le jurisconsulte, dont le rle consiste donner des consultations pour faciliter
la mise en oeuvre du droit, use dans la pratique d'une mthode empirique : par
une interprtation analogique, il compare le cas qui lui est soumis avec telle ou
telle solution propose par un prcdent jurisconsulte ; n'ayant pas donner son
avis sur l'ensemble du procs (car c'est du juge que relve la sentence finale),
mais seulement sur un point de droit, il s'efforce de produire une rgle gnrale
afin que la justice soit gale pour tous ; sans toutefois prtendre la
permanence de la rgle : Toute dfinition, dit un texte du Digeste, est
dangereuse en droit civil ; elle prte tre rfute (Digeste, 50, 16, 203).
Au Bas-Empire furent compils de vastes recueils des crits des
jurisconsultes, et cette immense littrature aurait aujourd'hui disparu si nous
n'avions retrouv le recueil fait sur l'ordre de Justinien, sous le nom de Digeste,
qui nous laisse en dsordre, et non sans altration, plusieurs milliers de
17
fragments...
Sur la jurisprudence.- V. Philippe Didier, Les diverses conceptions du droit
naturel l'oeuvre dans la jurisprudence romaine des IIe et IIIe sicles , Studia
et Documenta Historiae et Iuris, Rome, 47, 1981, pp. 195-262 ; Franz Wieacker,
Rm. Rechtsgeschichte, Quellenkunde, Rechtsbildung, I, Frhzeit und Republik,
Munich, 1988 ; Vicenzo Scarano Ussani, L'ars dei giuristi, Giappichelli, Turin,
1997 ; Claudia Moatti, La raison de Rome. Naissance de l'esprit critique
l'poque rpublicaine (IIe-Ier s. av. J.-C.), Seuil, Paris, 1997, et Le sens de
l'Histoire dans l'interprtation juridique romaine , Droits, 30, 19, 2000, pp. 3-14 ;
Hans Ankum, Le juriste romain classique, Ulpius Marcellus , Mlanges en
l'honneur de Cannata, Ble, 1999, pp. 115-136 ; Jean Gaudemet, Les
naissances du droit, coll. Domat droit public, Paris, 2001, pp. 267-293, et Les
institutions de l'Antiquit, 7e d., op. cit., pp. 346-354.
Section 2. - Influence de la philosophie grecque
L'influence de la philosophie grecque sur les juristes romains semble avoir
t dcisive durant la priode classique. Cette empreinte commence se former
ds l'poque de Cicron, au Ier sicle avant Jsus-Christ, mais elle n'atteint sa
plnitude qu'au IIe sicle de notre re. Une distinction doit toutefois tre faite
entre la doctrine stocienne ( 1) et la philosophie aristotlicienne ( 2).
1. - La doctrine stocienne
Panaetius (180-110) et son disciple Posidonius (vers 135-51), dont la morale
se rapproche de celle de Socrate et de Platon, introduisirent le stocisme
Rome ; on sait par Cicron que plusieurs grands jurisconsultes de ses amis
avaient suivi les cours de Panaetius. Ce nouveau stocisme, ou stocisme
imprial, marque un retour l'orthodoxie de l'ancien stocisme, celui qu'avait
fond Znon de Cittium (332-262) vers 300 avant Jsus-Christ (le stocisme tire
son nom du Portique, lieu d'Athnes ou se runissaient ses adeptes). Le
stocisme imprial est li trois grands noms : Snque (+ 65 apr. J.-C.),
pictte (50-130) et l'empereur Marc Aurle (121-180). Ces trois penseurs, dont
les oeuvres nous ont t conserves pour l'essentiel, furent les vritables
propagateurs du stocisme en Occident.
Les philosophes de l'poque hellnistique, tels Cicron et son matre
Panaetius, exposent la morale dite des convenables ou des devoirs , qui
consiste dans l'accomplissement des actions conformes nos tendances
naturelles : tendance la conservation de soi-mme, la sociabilit, etc. Ils
enseignent que l'on s'lve graduellement : l'amour de soi s'largit, comme par
des cercles concentriques, en amour de la famille, puis de la patrie, puis de
l'humanit toute entire. C'est la morale que tendent les stociens : il n'y a
d'autre bien que la rectitude de la volont, d'autre mal que le vice. Toute vertu,
crit Snque, est fonde sur la mesure (Lettre Lucilius, publie avec
traduction dans la collection Bud).
Les philosophes stociens ont exerc une influence moralisatrice sur le droit
romain. C'est en adoptant leur philosophie morale que les jurisconsultes
dvelopprent la notion de jus gentium ; l'ide d'une socit existant entre tous
les hommes et d'une galit physique entre ses membres. A partir de ces ides,
ils firent prvaloir la notion d'une volont libre et consciente la base des
contrats ; ils posrent comme principe le respect de la parole donne ; ils
prcisrent la notion d'un enrichissement juste ou injuste ; ils explicitrent la
notion de bonne foi, et par voie de consquence celle de dolus malus,
18
qu'introduisit le prteur Aquilius Gallus vers 68 avant Jsus-Christ ; etc.

Aujourd'hui encore de nombreux auteurs s'interrogent sur l'influence qu'aurait
exerce la pense chrtienne primitive sur la doctrine stocienne. Comment
concevoir en effet que le paganisme grec ait pu chapper l'imprescriptible
originalit du christianisme ? Son action sur la philosophie religieuse du
paganisme finissant parat invitable. A Alexandrie, sige d'une cole de
thologie chrtienne particulirement ouverte l'hellnisme, les philosophes
paens se montrrent trs intresss par la faon de vivre et de penser des
chrtiens (v. Jean Ppin, Hellnisme et christianisme in La Philosophie de
Franois Chtelet, Marabout, 1979, t. 1, pp. 175 et suiv.).
2. - La philosophie aristotlicienne
Il semble aujourd'hui dmontr que les jurisconsultes romains ont pour
l'essentiel t forms selon la mthode dialectique d'Aristote (384-322). Ils
procdent aux comparaisons, rassemblements de cas, discussion, analyse des
ressemblances et diffrences, formulation de la rgle d'o dcoule la solution.
La dialectique cherche connatre, explique Aristote, tandis que la philosophie
connat (Mtaphysique, trad. de J. Tricot, nouvelle d., 1953). Cette mthode
parat tre l'origine de tout le dveloppement du droit romain.
Les juristes doivent galement Aristote le concept de nature, conduisant
l'ide de droit naturel : chaque chose obit sa nature, il faut observer cette
nature pour en dduire les rgles. Aristote Justifie ainsi l'esclavage par la nature
humaine. Certains hommes, dit-il, seraient ns pour commander et d'autres pour
obir. Comme la plupart de ses contemporains, il ne voit dans l'esclave qu'un
outil vivant (objet instrumental anim) ; or l'outil n'a pas de droits vis--vis de son
utilisateur. Sa dmonstration s'achve par cette conclusion : si chaque
instrument pouvait excuter de lui mme la volont ou l'intention de l'agent (...)
les architectes n'auraient plus besoin d'ouvriers, ni les matres d'esclaves (La
politique, I, 1, texte prsent et annot par Marcel Prlot, Denol-Gonthier,
1980, p. 20). Sur cette question, Aristote se range l'avis des plus grands
philosophes de l'Antiquit ; Socrate et Platon notamment. Il n'y a gure que les
stociens qui combattent l'esclavage au nom de l'galit humaine. Des
esclaves ! s'crie Snque, dis plutt des hommes. Des esclaves ! dis des
camarades . Et d'ajouter : celui que tu appelles esclave a la mme origine
que toi, il jouit du mme ciel, respire le mme air, vit et meurt comme toi (Ch.
Lahr, Cours de philosophie, 27e d., Paris, 1933, t. 2, pp. 180-181).
Chapitre 3. - Droit du Bas-Empire et droit Byzantin
L'histoire du Bas-Empire s'ouvre avec Diocltien (emp. de 284 305) par un
demi-sicle presque glorieux. Diocltien appartenait une famille trs obscure ;
n d'un affranchi, il aurait t vendu comme esclave. Il laissa une oeuvre
remarquable : pendant un sicle et demi on continuera suivre les lignes qu'il
avait traces. Les campagnes et les rformes entreprises sous son rgne
ramenrent l'ordre et la paix dans tout l'Empire : il rforma la monnaie par la
frappe de nouvelles pices d'or et d'argent, dans l'intrt de l'tat et du
commerce ; gnralisa les impts directs l'ensemble du territoire (287 - 312) ;
introduisit la ttrarchie afin d'empcher les usurpations du pouvoir (285 - 293).
Enfin il imposa un prix maximum pour les denres et les salaires (301), au
bnfice des plus dmunis ; les contrevenants et leurs complices risquaient la
peine de mort.
Diocltien abdique le 1er mai 305, en raison de la dgradation de son tat de
sant. Constantin (emp. de 306 337), qui lui succde, entreprend alors des
19
rformes d'envergure : il accorde la libert de culte aux chrtiens afin de

conforter son pouvoir (313) ; fait de Constantinople sa rsidence officielle (330).
Sous son rgne l'Empire prend la forme d'une monarchie de droit divin. Mais
aprs la mort de Constantin, les invasions barbares provoquent la dsagrgation
de l'Empire : Wisigoths en 407, Huns en 450, puis les Ostrogoths ds 470.
L'Empire s'effondre en 476, quand Odoacre s'empare du gouvernement romain
d'Occident. Celui-ci fait soigneusement empaqueter les insignes impriaux qu'il
renvoie Byzance o l'Empire romain poursuivra son existence jusqu'au 29 mai
1453, jusqu' la prise de la capitale impriale par les Turcs, rebaptise
Istamboul.
L'Empire Byzantin connut ses plus belles annes sous le rgne de Justinien,
entre 527 et 565. A cette poque Byzance apparat comme le seul tat
centralis. Toute la vie politique se concentre dans la capitale. L'tat s'incarne
dans l'Empereur, dont les sujets s'appellent seuls Romains . Pourtant, malgr
le dveloppement des institutions, une majorit de citoyens prouve encore le
dsir de renouer avec l'Empire romain classique. Dans ce but, obissant la
volont d'unification du droit (section 1) qui s'exprime depuis le Haut-Empire,
Justinien entreprit la ralisation d'une synthse claire et complte de l'ensemble
du droit romain. Or l'oeuvre de Justinien est plus romaine en apparence qu'en
ralit, pour avoir subi une double influence : orientale et chrtienne (section 2).
Sur l'Empire romain.- V. Joseph Calmette, Le monde fodal, coll. Clio, P.U.F.,
Paris, 1934, rd. 1951, pp. 54 et suiv. ; Roger Rmondon, La crise de l'Empire
romain de Marc-Aurle Anastase, coll. Clio, P.U.F., Paris, 1964, 3e d. 1997 ;
Andr Chastagnol, Le Bas-Empire, Armand Colin, Paris, 1969, 2e d., coll. U2,
1991 ; Jol Le Gall, L'Empire romain, 2e d., coll. Peuples et civilisations, P.U.F.,
Paris, 1992 ; Franois Zosso et Christian Zingg, Les empereurs romains (21 av.
J.-C. - 476 ap. J.-C.), coll. des Hesprides, Errance, Paris, 1994 ; Franois
Jacques, John Fiche Scheid et Cl. Lepelley, Rome et l'intgration de l'empire (44
av.-260 ap. J.-C.), coll. Nouvelle Clio, P.U.F., Paris : t. 1, Les structures de
l'Empire romain, 5e d., 1999 ; t. 2, Approches rgionales du Haut-Empire
romain, 1998 ; Michel Christol, L'Empire romain du IIIe sicle. Histoire politique
(192-325 ap. J.-C.), Errance, Paris, 1997 ; Patrick Le Roux, Le Haut-empire
romain en Occident, d'Auguste aux Svres (31 av. J.-C. - 235 ap. J.-C.), coll.
Nouvelle Histoire de l'Antiquit, Seuil, Paris, 1998 ; Jean-Marie Carri et Aline
Rousselle, L'Empire romain en mutation (192 - 337), coll. Nouvelle Histoire de
l'Antiquit, Seuil, Paris, 1999, 2e d. 2000.
Section 1. - Unification du droit romain
l'avnement de Justinien en 527, l'abondance de la lgislation impriale,
son importance croissante, la difficult de connatre cette lgislation incitrent
en faire des recueils. La codification ralise au Ve sicle par l'empereur
Thodose II (408-450) conserve valeur officielle mais elle est dsormais
dpasse. Depuis le Code Thodosien en effet, des constitutions importantes
sont intervenues. Quelque-unes ont t intgres dans les collections de
Novelles post-thodosiennes, mais il s'agit de compilations prives et elles ne
renferment aucun texte postrieur 468. Quant la jurisprudence classique, en
dehors des coles orientales (Beyrouth, Constantinople) o certains ouvrages
servent encore de base l'enseignement, elle est de plus en plus mal connue.
L'tude du droit classique ne s'alimente plus alors que de rares oeuvres,
principalement des Institutes de Gaius. Une consultation rdige par un juriste
occidental, la fin du Ve ou au dbut du VIe sicle, connue sous le nom de
Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti , ne cite aucun jurisconsulte
classique ; elle n'allgue que les Sentences de Paul (vers 320/328), les
codes Grgorien (vers 291/292), Hermognien (vers 295/314) et Thodosien
20
(vers 439).
Aussi, pour pallier la dispersion du droit, Justinien ordonna-t-il la rdaction
d'une srie de compilations ( 1), dans un but la fois politique, pratique et
scientifique. Rpondant la mme volont d'unification, le pouvoir imprial
rforma l'organisation judiciaire et la procdure : ct de la procdure de l'ordo
iudiciorum privatorum, confie aux magistrats de type rpublicain, apparut ds le
dbut de l'empire une procdure plus simple et plus autoritaire, dite extra
ordinem ( 2), relevant du pouvoir juridictionnel de l'Empereur. Elle permit la
fusion entre les diffrents systmes juridiques de l'poque classique. Le fait qu'il
n'y ait plus qu'une procdure et qu'il n'y ait plus de formules est l'explication
fondamentale de l'unification du Droit au Bas-Empire.
1. - La codification justinienne
Justinien entendait restaurer le prestige de l'Empire. En entreprenant cette
immense compilation, il voulait lever un monument juridique en l'honneur de
Rome et de la civilisation romaine, tout en mettant les oeuvres juridiques en
harmonie avec le droit en vigueur son poque. Il tait en effet ncessaire que
les praticiens qui ne pouvaient plus se retrouver dans les vieux ouvrages
classiques qui avaient t gloss par les professeurs des sicles prcdents, et
qui se rarfiaient, puissent avoir leur disposition des recueils complets et assez
faciles utiliser. L'ensemble de l'oeuvre formera plus tard le Corpus Juris Civilis.
Il reprsente le dernier tat du droit romain.
Publies au Moyen Age, les compilations de Justinien doivent beaucoup aux
pres de l'glise qui jourent un rle capital lors de leur rdaction. Mais il s'avre
difficile aujourd'hui, pour ne pas dire impossible, de dire si les rgles qui nous
sont parvenues figuraient ou non dans les documents originaux, tant les
altrations sont nombreuses. Comme bien souvent dans les manuscrits, certains
passages ont t corrompus par des fautes de scribes (loci corrupti) ; par
l'adjonction de l'opinion personnelle des copistes, voire parfois de gloses
interprtatives (glossme) ; quand il ne s'agit pas de passages volontairement
altrs par les compilateurs eux-mmes (tribonianismes). Toutes ces
modifications portent le nom d' interpolations (v. Charles Appleton, Les
interpolations dans Gaius , Revue Historique de Droit franais et tranger,
1929, pp. 197 et suiv.).
L'empereur fit d'abord rassembler les constitutions en un Code (A) ; puis il fit
runir ce qui, dans la doctrine classique, allait fournir les lments d'un grand
trait de droit priv et de droit pnal : ce fut le Digeste (B). Un manuel destin
l'enseignement, les Institutes (C), complta le travail. Enfin, aprs la publication
du Code, Justinien promulgua encore de nombreuses constitutions dont les plus
importantes furent runies dans des collections de Novelles (D).
A. - Le Code (Codex Justinianus repetitae praelectionis)
Le Code est un recueil officiel de constitutions impriales (environ 4.600),
approuv par l'empereur et faisant foi devant les tribunaux, dont la plus ancienne
remonte Hadrien et la plus rcente est de Justinien (4 novembre 534) ; car
c'est sous le rgne d'Hadrien, entre 117 et 138, lorsque le Snat ne participa
plus aux affaires politiques, que l'empereur bnficia seul du pouvoir lgislatif.
Les constitutions les plus nombreuses sont celles de Diocltien. Il remplaca les
codes antrieurs qui, pour cette raison, ne nous sont pas parvenus.
Une premire dition, prpare par une commission de dix membres, o
figurent un haut fonctionnaire imprial, Tribonien, un professeur de l'cole de
droit de Constantinople, Thophile, et un ancien professeur de Beyrouth,
21
Leontius, parut le 7 avril 529. Mais la publication de multiples constitutions de

rforme, entre 530 et 533, rendit ncessaire la rdaction d'un nouveau Code.
Tribonien et Dorothe, un professeur de l'cole de droit de Beyrouth, assists de
trois avocats, furent chargs de sa ralisation. Cette seconde dition, la seule
qui ait t conserve, entra en application le 29 dcembre 534.
Le Code est divis en douze livres, subdiviss en titres : le livre I traite du
droit ecclsiastique (t. 1-13), des sources du droit (t. 14-23), du droit d'asile
(t. 24-25) et des fonctions de divers agents impriaux ; les livres II VIII du droit
priv ; le livre IX du droit criminel et de la procdure pnale ; enfin, les livres X
XII du droit administratif. Les constitutions respectent un ordre chronologique.
Chacune d'elles porte l'indication de son destinataire, la date et le lieu de
publication (v. Raymond Monier, Guillaume Cardascia et Jean Imbert, Histoire
des Institutions..., op. cit., n 218, p. 294, et n 223, pp. 298-299 ; Jacques Ellul,
Histoire des institutions, t. 1-2, L'Antiquit, 5e d., coll. Thmis sciences
politique, P.U.F., Paris, 1979, p. 452 ; Jean Gaudemet, Les institutions de
l'Antiquit, 7e d., op. cit., pp. 464-465).
B. - Le Digeste ou Pandectes (Digesta seu Pandectae)
Justinien et ses collaborateurs conurent le projet de runir dans une vaste
compilation les lments essentiels de la doctrine classique, afin de rendre
accessibles aux juristes la pense et les solutions des plus grands
jurisconsultes : 38 ou 39 d'entre eux sont cits qui s'chelonnent du milieu du IIe
sicle avant notre re l'extrme fin du IIIe sicle aprs Jsus-Christ. Il
s'agissait-l d'une oeuvre considrable, tant la masse de la jurisprudence tait
norme, souvent difficile connatre, et les fragments contradictoires, parfois
vieillis et dpasss. Faire un choix pour ne retenir que l'essentiel pouvait alors
sembler une entreprise hardie. Aujourd'hui encore, les auteurs ont peine
imaginer comment les compilateurs purent accomplir si rapidement un travail
aussi considrable. Il a probablement t facilit par le fait que les professeurs
de la commission de rdaction connaissaient parfaitement les travaux accomplis
avant eux par les coles de droit de Beyrouth et de Constantinople, partir d'un
certain nombre d'oeuvres classiques. Commenc en dcembre 530, le Digeste
fut publi le 16 dcembre 533 et entra en vigueur le 30 dcembre de la mme
anne. La commission de rdaction, dirige par Tribonien, comptait onze
avocats, deux professeurs de l'cole de droit de Beyrouth (Dorothe et Anatole),
deux professeurs de l'cole de droit de Constantinople (Thophile et Cratinus),
et enfin le Comes Sacrarum largitionum, Constantin, ancien professeur de
Constantinople.
Le travail imparti la commission tait gigantesque : elle dpouilla quelque
1.500 livres, rpartis sur prs de 1.400 ans, soit environ 300.000 lignes (versus)
reprsentant le trsor de la science juridique des Romains. Or ces textes
fourmillant de points de vue antagonistes, les commissaires ne retinrent
qu'environ 9.000 passages, soit peu prs 150.000 lignes, dont ils ne firent pas
une transcription littrale : un tiers appartient Ulpien, un sixime Paul, et un
douzime Papinien. Divis en livres (50), le Digeste respecte un ordre de
matires calqu presque entirement sur une autre codification : l'dit du
prteur.
Le prteur, comme il convient de le rappeler ici, tait un magistrat charg de
l'organisation de la Justice. Il se faisait lire pour un an sur un programme
lectoral, un dit, que le candidat s'engageait appliquer durant sa magistrature.
Mais au IIe sicle de notre re, les dits tant beaucoup trop nombreux,
l'Empereur Hadrien chargea Julien, Salvius Julianus, de les figer dans une
codification ; ce qu'il effectua, entre 125 et 138. Cette codification nous est
parvenue sous le nom d'dit du prteur (Edictum perpetuum). Depuis lontemps
perdue, elle a pu tre reconstitue par un jurisconsulte allemand de la fin du
22
XIXe sicle, Otto Lenel, partir des fragments des commentaires qui nous en
ont t conservs par Justinien dans le Digeste (v. Otto Lenel, dit perptuel,
trad. Peltier, Paris, 1901 ; Andr-Edmond Giffard, Prcis de droit romain, t. 1, 4e
d., op. cit., n 121-128, pp. 74-80 ; Raymond Monier, Guillaume Cardascia et
Jean Imbert, Histoire des Institutions..., op. cit., ns 219-221, pp. 294-297 ; Jean
Gaudemet, Les institutions de l'Antiquit, 7e d., op. cit., pp. 465-468 ; Nicole
Dockes, Cours d'Histoire des obligations..., op. cit., fascicule I, pp. 6-12).
C. - Les Institutes (Institutiones sive elementa juris)
Pendant que se poursuivait la rdaction du Digeste, Justinien donna l'ordre
de rdiger un manuel lmentaire de droit pour la jeunesse dsireuse de
s'instruire : une commission lgislative prside par Tribonien, runissant
Dorothe, professeur de Beyrouth, et Thophile, professeur de Constantinople,
rdigea des Institutes (traduction du mot Institutiones, le mot institutes dsigne
un bref manuel d'enseignement), divises en 4 livres, suivant le plan des
Institutes de Gaius ; les compilateurs empruntrent de nombreux passages aux
prcis lmentaires de Marcien, Florentinus, Ulpien et Paul, ainsi qu'aux res
cottidianae de Gaius. Le travail fut approuv par l'empereur, le 22 dcembre
533, et entra en vigueur, en mme temps que le Digeste, le 30 dcembre. Il
reut aussitt valeur de loi (v. Andr-Edmond Giffard, Prcis de droit romain, t. 1,
4e d., op. cit., n 119-120, p. 74 ; Raymond Monier, Guillaume Cardascia et
Jean Imbert, Histoire des Institutions..., op. cit., n 222, pp. 297-298 ; Jean
Gaudemet, Les institutions de l'Antiquit, 7e d., op. cit., p. 468).
D. - Les Novelles (Novellae Constitutiones)
La rdaction de la seconde dition du Code (534) n'acheva pas l'oeuvre de
Justinien. De nombreuses constitutions, dont certaines trs importantes, furent
en effet promulgues entre 535 et 565, principalement dans la priode 535-540.
Ces nouvelles constitutions sont dsignes sous le nom de Novelles. Elles
furent souvent crites en grec, mais parfois elles ont t publies dans les deux
langues ou en latin. Cependant, Justinien ne fit faire aucun recueil officiel : la
publication des constitutions, conserves aux archives du questeur, permettra la
formation de plusieurs collections.
Il existe trois collections non officielles, constitues par des particuliers : la
premire est l'oeuvre de Julien, un professeur de droit de Constantinople, d'o le
nom d' Epitome de Julien donn cette collection, qui groupe 124 novelles
de 535 555 ; la seconde, qualifie par les glossateurs d' Authentique
(authenticum), donne 124 novelles, traduites en latin, de 535 556 ; la dernire,
la plus complte, connue sous le nom de Collection grecque des 165
novelles , renferme galement les constitutions de Justin II et Tibre II
(v. Raymond Monier, Guillaume Cardascia et Jean Imbert, Histoire des
Institutions..., op. cit., n 224, p. 299 ; Jacques Ellul, Histoire des institutions, t. 12, 5e d., op. cit., p. 603-604 ; Jean Gaudemet, Les institutions de l'Antiquit, 7e
d., op. cit., pp. 468-469).
Sur les compilations de Justinien.- V. galement Pierre Noailles, Les Collections
de Novelles de l'Empereur Justinien, 1912-1914, 2 vol. ; Max Kaser, Zum
heutigen Stand der Interpolationenforschung , Zeitschrift der Savigny-stifung fr
Rechtsgeschichte : Romanistische Abteilung, 69, Weimar, 1952, pp. 60-101 ;
Pietro Pescani, Sul divieto di Giustiniano a commentari del Digesto , Labeo,
7, 1961, pp. 41-52 ; Franz Wieacker, Zur Herstellung der Digesten , Ars boni
et aequi, Fest. Waldstein, Stuttgart, 1993, pp. 417-442 ; Jean Gaudemet, La
23
codification justinienne , Revue Franaise d'Administration Publique, 82, 1997,

pp. 233-238 ; David Pugsley, On Tribonian a. his Latin Style , Mlanges en
l'honneur de Cannata, Ble, 1999, pp. 171-181.
2. - La procdure extraordinaire
La procdure extraordinaire (extra ordinem) se rvle trs diffrente de la
procdure ordinaire qui rgnait sous les actions de la loi et avec les formules : le
magistrat juge lui mme les procs en qualit de reprsentant de l'autorit
publique, et ce titre dispose de moyens de contrainte pour assurer la
comparution des parties et l'excution de la sentence ; il n'est plus li par un
formalisme qui, encore dans la procdure classique, pouvait empchait le
triomphe du droit. Cette procdure a sa source dans l'habitude prise par
l'empereur, ds le dbut de l'Empire, de juger personnellement des procs sans
observer les formes habituelles de la procdure, et de confier aux fonctionnaires
impriaux la mission de juger eux-mmes les litiges de nature provoquer des
dsordres : affaires entre ngociants et armateurs, contestations entre
propritaires et locataires, dpossession violente, mauvais traitement infligs
aux enfants ou aux esclaves, etc. On appelle cognitio extra ordinem la
procdure employe par ces fonctionnaires, parce qu'elle chappe aux rgles de
l'ordo judiciorum privatorum.
L'empereur dtenait depuis le temps d'Auguste (emp. de - 27 14 apr. J.-C.)
le pouvoir de connatre extra ordinem des affaires civiles et criminelles. Cette
faon de procder se dveloppa au IIIe sicle, d'abord en province, puis Rome
mme avec l'effacement du rle judiciaire des prteurs. Une Constitution de
Diocltien, date de 294, gnralise la procdure extraordinaire. Puis en 342,
une loi carte dfinitivement la procdure formulaire.
Durant le Bas-Empire, la division de l'instance en deux phases bien distinctes
a disparu et le procs se droule tout entier devant un fonctionnaire nomm par
l'empereur ; lequel est investi de pouvoirs trs importants : il lui appartient
notamment de maintenir la procdure en l'absence de l'une des parties ; il peut
galement dcider de condamner le demandeur, et non plus seulement le
dfendeur. Par ailleurs, les divers magistrats qui rendent la justice tant
hirarchiss, l'institution de l'appel va se dvelopper. On distingue dsormais les
juges du droit commun (judices ordinarii) des juges suprieurs (l'empereur
d'Orient ou d'Occident ; les prfets du prtoire qui jugent les procs la place de
l'empereur et commandent la garde prtorienne). Sous Constantin fonctionne
galement la justice arbitrale de l'vque, qui les chrtiens confient le soin de
rgler l'amiable leurs contestations.
Sur la procdure extraordinaire.- On peut consulter entre beaucoup d'autres, E.
Andt, La procdure par rescrit, Paris, 1920 ; Paul Collinet, La procdure par
libelle, Paris, 1932 ; Raymond Monier, Guillaume Cardascia et Jean Imbert,
Histoire des Institutions et des faits sociaux des origines l'aube du Moyen ge,
Montchrestien, Paris, 1955, pp. 369-389 ; Fausto Goria, La giustizia
nell'Impero romano d'Oriente : organizzazione giudiziaria, ne La giustizia
nell'Alto Medioevo (secoli V-VIII) , Settimane di studio del Centro italiano di
studi sull'alto medioveo, XLII, C.I.S.A.M., Spoleto, 1995, I, pp. 259-336 ; Maxime
Lemosse, La procdure provinciale classique , Mlanges la mmoire
d'Andr Magdelain, Paris, 1998, pp. 239-246 ; Jean Gaudemet, Les institutions
de l'Antiquit, 7e d., op. cit., pp. 474-486.
Section 2. - Influence chrtienne
24
L'influence chrtienne dans l'oeuvre de Justinien est incontestable, peut-tre

mme prpondrante sur toutes les autres, principalement en ce qui concerne la
lgislation relative l'esclavage, au mariage et la puissance paternelle. Cela
concide avec l'ide que pour Justinien l'ordre juridique drive de la thologie. Il
invoque constamment la puissance divine dans son oeuvre, et introduit des
passages bibliques dans un grand nombre de textes lgislatifs. Aussi certaines
institutions sont-elles interprtes sous leur aspect religieux : le mariage, par
exemple, devient un nexum divinum.
S'agissant de la conception mme du droit, Justinien tablit une quivalence
entre jus (droit civil) et justicia (respect des droits). Toutefois il ne s'agit pas de
n'importe quelle justicia, mais de la justicia chrtienne. On retrouve cette
identification dans la conception du Droit Naturel, qui n'a plus rien voir avec
celle des jurisconsultes du IIIe sicle (droit idal fond sur l'quit, commun
tous les hommes). Justinien parle d'un droit cr par la Providence, inscrit par
Dieu dans l'esprit et le coeur de l'homme. Il possde un caractre
thique, expression juridique de la morale chrtienne. Il a galement un
caractre rationnel, parce que Dieu lui-mme reprsente la raison suprme
(Summa ratio).
La lgislation positive tend essentiellement mettre en oeuvre le droit
naturel ; cette fin, de nombreux textes classiques ont t modifis afin de
permettre l'introduction des concepts de morale chrtienne dans le raisonnement
juridique : les affranchissements, les mancipations et les donations entranent
toujours l'obligation de reconnaissance (l'ingratitude du bnficiaire peut
conduire la rvocation de l'acte) ; le matre ne dispose plus d'un pouvoir absolu
sur l'esclave (l'esclavage reprsente une situation contra naturam) ; ce dernier
bnficie du droit d'asile ; on ne peut plus le saisir pour dettes ; les dbiteurs ne
doivent plus tre soumis au fouet ; le jeu et la prostitution sont rprims ;
l'adultre devient un Sacrilegium ; etc. Enfin, l'homme tant fils de Dieu, on doit
le dfendre contre la toute-puissance et l'arbitraire du pouvoir. Le droit des
personnes constitue dsormais une protection de l'homme contre la socit.
Ceci reprsente une orientation exactement inverse de celle de l'poque
classique.
En marge de cette thorie, il existerait chez Justinien une autre conception du
droit naturel : il s'agirait d'un droit infrieur, li la nature, commun aux hommes
et aux animaux (l'union des sexes, par exemple). Cette ide viendrait de la
rhtorique grecque. Elle n'est toutefois pas dominante dans l'oeuvre de
Justinien.
Chapitre 4. - Le droit romain aprs la chute de l'Empire d'Occident
Au Ve sicle, la Gaule, comme tout l'Empire, se trouvait soumise au droit
romain : au Code thodosien, publi par l'empereur Thodose II vers 439. Puis
aprs la chute du gouvernement imprial les rois barbares firent galement
rdiger leurs coutumes nationales : Euric, roi des Wisigoths, en 476 ;
Gondebaud, roi des Burgondes, en 502 ; Rotharis, roi des Lombards, en
643. Toutefois le droit romain ne s'clipsa pas pour autant. Les rdacteurs des
actes publics et privs continurent en effet recopier les formules des actes
romains, souvent avec maladresse, la rptition de formules n'impliquant pas
ncessairement la connaissance du droit dont elles sont issues (v. sur cette
question l'excellent ouvrage de Paul Ourliac et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire
du droit priv franais de l'An mil au Code civil, Coll. L'volution de l'Humanit,
Albin Michel, Paris, 1985, 442 p.).
Le droit romain commena donc par se dnaturer, entre le Ve et le XIe sicle
(section 1), avant de connatre une renaissance dans les universits (section 2).
Mais il faudra attendre le XVe sicle pour qu'enfin il redevienne un facteur
d'unit juridique (section 3).
25
Section 1. - Dnaturation du droit romain (476-XIe sicle)

Durant l'poque franque, le droit romain tendra disparatre. Certains auteurs
pensent que l'influence du droit romain, encore trs sensible sous les
mrovingiens, se serait progressivement estompe sous les carolingiens. Ainsi
Jean-Franois Lemarignier dclare, en se rfrant aux actes de plusieurs
monastres du nord de la Loire, ne plus trouver trace du contrat de vente la fin
du VIIIe sicle (v. Jean-Franois Lemarignier, Les actes de droit priv de
Saint-Bertin au Haut Moyen Age. Survivances et dclin du droit romain dans les
actes de la pratique , Mlanges Fernand de Visscher, Bruxelles, 1950, pp. 3572). D'autres, comme le Professeur Gaudemet, estiment au contraire que la
persistance du droit romain se rvle plus importante qu'on ne le croit
habituellement (Jean Gaudemet, Survivances romaines dans le droit de la
monarchie franque du Ve au Xe sicle , Tijdschrift voor Rechts-geschiedenis,
23, Haarlem-Bruxelles, 1955, pp. 149-206). En fait, si de nombreux indices
donnent penser qu'il y eut effectivement dsagrgation des notions juridiques
romaines, la lecture des textes mans des souverains et des conciles semble
indiquer, en revanche, que cette disparition ne fut jamais totale (v. Jean Imbert,
Les rfrences au droit romain sous les Carolingiens , Revue Historique de
Droit franais et tranger, 2, 1995, pp. 163-174).
Aprs les invasions germaniques, les Barbares ne s'opposant pas au droit
romain, les populations issues de l'Empire utiliseront un droit vulgaire
d'inspiration romaine. Le seul droit romain allgu jusqu'au XIe sicle est celui
du Brviaire d'Alaric (du latin brevis, signifiant bref ), promulgu Toulouse
en 506 de notre re, destin par le roi des Wisigoths Alaric II (484-507) ses
sujets gallo-romains. Il reprend des textes romains, interprts de manire libre
afin de rpondre aux besoins du temps.
L'Eglise continuant se rfrer au droit romain, la plupart des textes avaient
t recopis plus ou moins fidlement par des clercs qui n'en comprenaient pas
toujours le sens. Selon une rumeur, le thologien Pierre Ablard (1079-1142),
qui se vantait de comprendre n'importe quel texte juridique, aurait t incapable
d'expliquer la signification d'une petite loi du Code de Justinien (3, 39, 5). Andr
Gouron parle avec justesse de la vacuit du XIe sicle et de la lthargie
qui, tout autant que le Nord, atteignait le Midi ( La science juridique franaise
aux XIe et XIIe sicles : diffusion du droit de Justinien et influences canoniques
jusqu' Gratien , Jus romanus medii aevi, Milan, 1978). Non seulement il
n'existait pas d'enseignement du droit, mais le vocabulaire juridique le plus
lmentaire avait t oubli. A cette poque, l'essentiel des textes originaux
semble avoir disparu.
Il arrive cependant, de manire trs exceptionnelle, que des textes que l'on
croyait perdus parviennent jusqu' nous. Il en va ainsi des Commentaires ou
Institutes de Gaius, rdigs l'poque de l'Empereur Marc-Aurle, au IIe sicle
aprs Jsus-Christ, qu'un rudit allemand, le philologue et historien BartholdGeorges Niebuhr (1776-1831), redcouvrit par hasard en 1816 dans un
manuscrit palimpseste des lettres de saint Jrme de la bibliothque du Chapitre
de Vrone. En 1933, Monsieur Arangio-Ruiz trouva en gypte de nouveaux
fragments de Gaius, aujourd'hui conservs Florence, qui permirent de combler
certaines lacunes du manuscrit de Vrone.
A la fin du XIe sicle, se produisit une renaissance du droit romain, marque
par l'enseignement d'Irnerius l'Universit de Bologne, entre 1088 et 1125 (v. le
titre Ier, chap. IV, sect. 1, 1). Le prestige de Bologne attira vite de nombreux
tudiants venus de partout. Les contemporains parlrent avec raison de
renovatio de la science du droit. En fait, le droit romain rpondait aux aspirations
de la bourgeoisie marchande : foncirement individualiste, favorable au contrat,
soucieux d'assurer la scurit des rapports juridiques, ce qui favorisait la
26
pratique des affaires. Par son caractre universel il convenait aux grandes
entreprises que gnait la diversit des coutumes.
Section 2. - Renaissance du droit romain (XIe-XVe sicle)
Suivant une ancienne tradition, en 1135 les habitants de Pise taient en
guerre avec ceux d'Amalfi. Cette dernire ville prise d'assaut, au cours du pillage
un pisan aurait arrach des flammes l'unique manuscrit de l'oeuvre de Justinien
qui nous ait t transmis (v. Henri Regnault, Manuel d'Histoire du droit Franais,
3e d., Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1945, p. 81). D'abord conserv Pise,
ce prcieux document (appel couramment la Florentine) fut ensuite transfr
la Bibliothque de Florence aprs la victoire des Florentins sur les Pisans en
1406. Certains auteurs suggrent que ce manuscrit, connu Bologne vers 1070,
aurait t dcouvert l'poque de Grgoire VII qui faisait rechercher d'anciens
textes dans les bibliothques pour appuyer la rforme de l'glise. Ce qui est
incontestable, malgr la controverse autour de cette histoire, c'est que les textes
de droit romain reparaissent effectivement dans le courant des XIe et XIIe
sicles ( v. Paul Fournier, Revue Historique de Droit franais et tranger, 1917,
p. 151 ; Paul Ourliac et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire du droit priv..., op. cit.,
pp. 54-55 ; Witold Wolodkiewicz, Les destines de la Florentine. A propos
d'une reproduction rcente du manuscrit du Digeste , Revue Historique de Droit
franais et tranger, 4, 1990, pp. 503-505).
Le droit romain se propagea de l'Italie l'Espagne, puis l'Angleterre et la
France, aux XIIe et XIIIe sicles, o il supplanta bon nombre de coutumes sans
aucune intervention lgislative. Cette submersion de l'Europe tient d'une part
la supriorit technique du droit romain et d'autre part l'action de l'glise, qui
joua sur le dogme de l'union du christianisme et de l'Empire. Il faut nanmoins
se garder de toute exagration : le droit romain est loin d'avoir t accueilli avec
l'enthousiasme que l'on se plaisait jadis dcrire. Lorsque sa progression n'tait
pas retarde, comme en Savoie, il subissait le plus souvent une forte
opposition, comme en Allemagne o des rvoltes paysannes se produisirent
contre les docteurs de la loi : les communauts rurales n'acceptant pas en effet
qu'on leur interdise d'utiliser les forts et les terres vacantes qui, selon le droit
romain, devaient avoir un matre.
Accueilli trs tt en Provence, en Arles vers les annes 1130, le droit romain
rencontra une assez vive rsistance dans le Sud-Ouest, en particulier lors de la
croisade albigeoise (1209-1244), car il provoquait la disparition de coutumes
auxquelles les populations restaient trs attaches. Il reprsentait un instrument
d'oppression savant auquel les petites gens ne pouvaient avoir accs,
puisqu'elles ne possdaient pas la science de l'criture ; d'o le rejet du droit
romain par les populations du Nord de la France, qui parvinrent conserver
leurs coutumes. A certaines poques, l'Eglise elle-mme se montra
particulirement mfiante l'gard du droit romain ; celui-ci, pensait-elle,
dtournait les clerc de la thologie et favorisait la volont d'hgmonie de
l'Empereur, qui se disait hritier des Csars d'Occident (v. Edmond Meynial,
De l'application du droit romain dans la rgion de Montpellier aux XIIe et XIIIe
sicles , Atti del Congresso int. di scienze storiche, IX, Rome, 1904, et
Remarques sur la raction populaire contre l'invasion du droit romain en
France aux XIIe et XIIIe sicles , Mlanges Chabaneau, 1907).
Les progrs du droit romain dans le Midi de la France, aux XIIIe et XIVe
sicles, sont largement dus l'intervention des notaires, toujours prsents entre
les parties. Par leurs conseils, ils se firent les agents les plus actifs de la
romanisation.
Mais l'influence du droit romain s'exerce galement, titre suppltif, l o la
coutume domine : en Alsace et dans le Nord de la France, de nombreuses
coutumes subirent en effet l'influence du droit romain. Si le droit familial lui
27
chappait, l'inverse il exerait un quasi monopole dans les domaines juridiques

o intervient la volont : testaments, tutelles, contrats et obligations en gnral.
La division entre pays de droit crit, au Sud, et pays de coutumes, au Nord,
semble admise communment ds le XIIIe sicle. Blanche de Castille reconnat
en 1251 qu'une partie du royaume est rgie par le droit crit, tandis que l'autre
partie obit la consuetudo gallicana (aux coutumes).
A partir du XVe sicle, par le modle qu'il fournit d'un pouvoir centralis, le
droit romain deviendra un formidable moyen d'unification.
Section 3. - Ralisation de l'unit juridique (XVe sicle-1804)
L'ide d'un code unique de lois a souvent t reprise depuis le XVIe sicle.
Mais il fallut attendre le Consulat pour qu'enfin se ralise l'unit juridique. Le
droit romain contribua certes ce rsultat, mais en partie seulement, car sous la
pousse de l'esprit philosophique les rdacteurs du Code civil de 1804 ne
rompirent ni avec le droit coutumier ni avec la tradition juridique de la priode
prcdente (divorce, galit successorale, etc.). Pour de nombreux auteurs,
l'oeuvre napolonienne reprsente avant tout l'aboutissement d'un processus :
le Code n'a t ni une oeuvre rvolutionnaire, ni le produit d'une volont
arbitraire ou d'un systme philosophique ; il a t bien plutt le rsultat du
dveloppement progressif du Droit (Jean-Albert Vigi, De la ncessit d'une
dition du Code civil au point de vue historique , Le Code civil, 1804-1904.., op.
cit., t. 1, p. 27).
Sous l'Ancien Rgime le facteur le plus important dans l'unification du droit fut
la rdaction des Coutumes, ordonne par Charles VII dans l'Ordonnance de
Montils-lez-Tours (avril 1454), afin de rduire leur nombre et d'en permettre
l'impression. On regroupa la plupart des coutumes locales - on en dnombrait
plusieurs milliers au Moyen Age - dans une cinquantaine de coutumes
gnrales. Les juristes purent ainsi les tudier facilement et en dgager les
principes gnraux. Ce fonds commun constitua, peu peu, le droit commun
coutumier qui allait subir l'influence toujours croissante de la Coutume de Paris.
Mais ct du droit coutumier, la lgislation royale contribua elle aussi la
ralisation de l'unit juridique. A partir du rgne d'Henri II, le roi prenant
conscience qu'il est de son pouvoir de faire le droit, il s'effora de dterminer par
des ordonnances le cadre de l'activit prive, comme il le faisait dj pour
l'activit publique. Il en rsulta plus tard l'obligation (1679), pour les facults de
droit, d'enseigner les rgles contenues dans les ordonnances et les coutumes.
Mais le roi n'agit encore que timidement, car trs souvent il se heurte la
pratique et aux Parlements. Ce fut le cas notamment lorsque Henri IV abrogea le
snatus-consulte vellien (aot 1606), hrit du droit romain, interdisant la
femme de contracter pour autrui : les Parlements des pays de droit crit
s'opposrent la mesure, y voyant une atteinte aux liberts provinciales (Pour
davantage de prcisions, v. l'ouvrage de Jean Imbert, Histoire du droit priv, 6e
d., coll. Que sais-je ?, P.U.F., Paris, 1985, pp. 61-66).
Un dit du roi Franois II, pris Fontainebleau en juillet 1560, fit suite un
scandale demeur clbre. Anne d'Alligre, mre de sept enfants, donna son
second mari les libralits qu'elle avait reues de son premier poux. Or, d'aprs
la loi romaine, la loi fmina (Code des secondes noces, 5, 9, 3), elle aurait d
les rserver ses enfants. L'dit imposa l'application de la loi romaine, afin de
prvenir la multiplication des querelles et divisions d'entre les mres et les
enfants (Isambert, Decrusy, Taillandier, Recueil des anciennes lois franaises,
Paris, 1829, t. 14, 1re part., pp. 36-37).
Pour assurer la scurit des transactions, l'ordonnance de Moulins de fvrier
1566 introduisit de nouvelles rgles concernant la preuve des contrats. Aux
28
termes de l'article 54, il doit tre pass acte par devant notaires et tmoins
de toutes choses excdant la valeur de cent livres ; et il n'est reu aucune
preuve par tmoins outre le contenu au contrat. Cette rgle passa dans
l'ordonnance de 1667 (20, 2), et de l dans notre Code civil (art. 1341) qui
changea le chiffre de cent livres en celui de cent cinquante francs et exigea
seulement un acte crit par devant notaires ou sous signature prive (v.
Isambert, Decrusy, Taillandier, Recueil des anciennes lois franaises, op. cit., t.
14, 1re part., p. 203).
Durant le rgne de Louis XIV, le gouvernement se proccupa de rglementer
des matires ignores par le droit ou relevant de textes contradictoires. Une
ordonnance unique, dite de codification, fut promulgue pour chacun de ces
domaines. Colbert codifia ainsi successivement : la procdure civile (1667), les
eaux et forts (1669), le droit criminel (1670), le commerce (1673), la marine
(1681) et le Code noir (1685) concernant l'esclavage aux colonies. Le Chancelier
Daguesseau codifia pour sa part : les donations (1731), les testaments (1735),
les substitutions (1747) et les biens de mainmorte (1749).
Sous la Rvolution, malgr plusieurs tentatives, les tensions politiques ne
permirent pas de parvenir l'unification du droit priv. Les assembles
rvolutionnaires, qui souhaitaient voter un code de lois civiles communes
tout le royaume (dcret du 5 juillet 1790), durent en fait se borner prendre
des lois particulires concernant le divorce, l'galit successorale, etc.
Cambacrs, devenu plus tard ministre de la justice de Napolon, prsenta trois
projets de Code civil : le 9 aot 1793, le 9 septembre 1794, et enfin en juin-juillet
1796. Aucun ne fut adopt. Le projet de Jacqueminot, du 21 dcembre 1799, fut
rejet de la mme manire. Il fallut attendre le 21 mars 1804 (30 ventse an XII)
pour voir l'oeuvre d'unification ralise.
Du droit rvolutionnaire les rdacteurs du Code civil (Portalis, Bigot de
Prameneu, Tronchet, Maleville, etc.) n'admettent que ce qu'ils ne peuvent point
rejeter : l'tat civil, indispensable la conscription, la scularisation du mariage
et le divorce. Tout le reste est un compromis entre le droit romain et les
coutumes. Ainsi conu, le Code Napolon s'adapte parfaitement la socit
de son temps. Il place la proprit, l'tat des personne et la famille au centre des
proccupations : il restaure la puissance paternelle, replace la femme dans la
dpendance troite de son mari, rend au propritaire le droit de disposer
librement de ses biens. Le droit des obligations apparat plus nettement en
retrait : pour l'essentiel, la tradition romaine suffit. Les articles formant le droit
des obligations, et plus particulirement le droit des contrats, prsentent des
solutions conformes la fois aux lois romaines et aux principes de la philosophie
cartsienne et de l'cole du droit naturel (v. Philippe Sagnac, La lgislation civile
de la Rvolution Franaise (1789-1804), Thse lettres, Paris, 1898, 445 p.,
reprint 1971 ; Jacques Godechot, Les Institutions de la France sous la
Rvolution et l'Empire, P.U.F., Paris, 1951, 5e d. 1998 ; Marcel Garaud et
Romuald Szramkiewicz, Histoire gnrale du droit priv franais de 1789
1804, Sirey - P.U.F., Paris, 1953-1978, 3 vol. ; Jean-Louis Halperin, L'impossible
Code civil, coll. Histoires, P.U.F., Paris, 1992).
Lorsque les rdacteurs du Code Napolon dfinissent la notion d'obligation,
ils s'inspirent dans une trs large mesure des Institutes de Justinien.
Les Institutes prcisent que l'obligation est un lien de droit (..) qui nous
astreint nous acquitter de quelque chose (3, 13). De mme l'article 1101 du
Code civil rappelle qu'un contrat est une convention, donc un lien de droit, par
laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres,
donner, faire ou ne pas faire quelque chose . Comme en droit romain, il
existe de la part du dbiteur une volont de s'obliger. La deuxime chambre
civile de la Cour de cassation, dans son arrt du 11 fvrier 1998, illustre
29
parfaitement ce principe : un engagement clair ayant t pris par une socit de

vente par correspondance, en informant sa clientle qu'elle avait gagn une
grosse somme, elle doit tenir son engagement (Dalloz Affaires, 1998, 947, obs.
J.F.).
L'article 1101 du Code civil, fondamental, constitue le fondement de la libert
contractuelle, laquelle ne repose, aujourd'hui encore, sur aucune norme
constitutionnelle (Dcisions du Conseil constitutionnel du 3 aot 1994 et du 9
avril 1996 ; de la Commission des oprations de bourse du 11 avril 1995).
Pourquoi ce phnomne de survivance ? Pourquoi cette destine particulire
du droit des obligations ? Probablement parce qu'en ce domaine la technique
juridique romaine est arrive une perfection plus grande que dans les autres
parties du droit. Les raisonnements les plus subtils, les analyses juridiques les
plus savantes des meilleurs jurisconsultes romains de l'poque classique se
retrouvent en effet dans cette matire. Il a fallu plusieurs sicles pour que se
dveloppe et s'affine l'ide d'obligation (titre premier), qui donnera naissance la
thorie gnrale des obligations que nous connaissons aujourd'hui (titre
deuxime).
30

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