ALUNO SERGIO LUIS TEIXEIRA MIRANDA

CURSO POS GRADUAO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL

Em tempos de garantismo constitucional e com o Judicirio

conscientizando a sociedade para a importncia das penas
alternativas, d a sua opinio sobre a relevncia da substituio da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

RESUMO: Iniciando pela abordagem do processo que levou constitucionalizao

dos direitos sociais, o presente texto avana e passa a discorrer, sempre pela tica da
concretizao dos direitos fundamentais, a respeito da relao entre o Poder Judicirio
e o Poder Executivo desde o Estado liberal, passando pelo Estado social, chegando at
nossos dias, quando vivenciamos um momento de crise deste ltimo modelo estatal.
Desenvolvendo uma linha de argumentao acerca da importncia do Poder Judicirio
no campo da busca da efetividade dos direitos fundamentais, este trabalho lana seu
olhar, de maneira especial, para a forma de atuao dos tribunais nos pases de
modernidade tardia, sobretudo no campo da implementao dos direitos sociais.
Destacando, na seqncia, a estreita relao entre as polticas pblicas e os direitos
sociais, discute-se a possibilidade e os limites da tutela jurisdicional desta espcie de
direitos fundamentais, destacando-se a necessidade de que, sobretudo no mbito dos
pases perifricos, a atuao do Poder Judicirio seja marcada pela mais absoluta
necessidade de se buscar a concretizao das previses constitucionais inerentes ao
tema, procurando garantir a transio da igualdade dos indivduos desde uma
concepo meramente formal para uma realidade substancial. Em concluso, aponta-se
que o Poder Judicirio deve se mostrar disposto a evoluir no campo da efetivao dos
direitos fundamentais, procurando cumprir o papel que o texto constitucional lhe
atribui, exercendo com retido a parcela do poder estatal que lhe outorgada pelo
povo, sob pena de, a exemplo do que se verifica atualmente com os Poderes Executivo
e Legislativo, passar a ser fortemente questionado pelos cidados acerca de sua
verdadeira funo no mbito da sociedade, se a de garantir privilgios a uma minoria
ou de concretizar direitos em prol da maioria.

Introduo
Sob o imprio da economia de mercado e do fenmeno da globalizao, a
sociedade vem passando por transformaes profundas a respeito das formas pelas
quais o Estado promove intervenes em seu mbito.
Aps a imploso do socialismo como modelo puro de governo, a prevalncia do

sistema capitalista e, mais recentemente, a adoo do modelo estatal neoliberal,

intensificaram as desigualdades entre os diversos estratos da pirmide social, quer nos
pases desenvolvidos, em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, acarretando uma cada
vez mais acentuada concentrao de riquezas, fazendo com que uma legio de pobres e
miserveis sejam privados dos direitos fundamentais educao, sade, trabalho e
segurana.
O estudo do caminhar histrico do universo jurdico aponta que apenas os
direitos individuais, as liberdades pblicas, no eram suficientes para a garantia dos
direitos fundamentais pois havia a necessidade da implementao de condies para o
seu efetivo exerccio. Foram definidos e assegurados os direitos sociais, econmicos e
culturais buscando garantir condies sociais razoveis a todos os homens para o
exerccio dos direitos individuais. Os sociais so chamados de direitos fundamentais de
segunda gerao e caracterizam-se por outorgarem aos indivduos direitos a prestaes
sociais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, etc., revelando uma
transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas.
(BREGA FILHO, 2002, p. 22 seq.)
A previso constitucional, nos termos em que restou consignada na
Constituio Federal de 1988, revela o trao concernente indisponibilidade dos
direitos sociais, bem como a caracterstica da auto-aplicabilidade da regra prevista no
art. 6, segundo a qual so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a
assistncia aos desamparados.
Os direitos sociais so direitos subjetivos. Entretanto, no so meros poderes de
agir como tpico das liberdades pblicas de modo geral mas sim poderes de
exigir. So direitos de crdito. (FERREIRA FILHO, 2006, p. 49 seq.)
Os sociais so abrangidos pelo conceito de direitos prestacionais posto que tal
expresso serve para rotular qualquer dos direitos a prestaes materiais (excludas,
portanto, as prestaes normativas) do Estado. (GOUVA, 2003, p. 07)
Se os direitos humanos foram originariamente constitudos como forma de
proteo contra o risco de abusos e arbtrios praticados pelo Estado,
concretizando-se somente por intermdio desse mesmo Estado, os direitos sociais
surgiram juridicamente como prerrogativas dos segmentos mais desfavorveis
sob a forma normativa de obrigaes do Executivo, entre outros motivos porque,
para que possam ser materialmente eficazes, tais direitos implicam uma
interveno ativa e continuada por parte dos poderes pblicos. A caracterstica
bsica dos direitos sociais est no fato de que, forjados numa linha oposta ao
paradigma kantiano de uma justia universal, foram formulados dirigindo-se

menos aos indivduos tomados isoladamente como cidados livres e annimos e

mais na perspectiva dos grupos, comunidades, corporaes e classes a que
pertencem. Ao contrrio da maioria dos direitos individuais tradicionais, cuja
proteo exige apenas que o Estado jamais permita sua violao, os direitos
sociais no podem simplesmente ser atribudos aos cidados; cada vez mais
elevados condio de direitos constitucionais, os direitos sociais requerem do
Estado um amplo rol de polticas pblicas dirigidas a segmentos especficos da
sociedade polticas essas que tm por objetivo fundamentar esses direitos e
atender s expectativas por eles geradas com sua positivao.
Enquanto direitos cuja efetividade pressupe a substituio da represso pela
promoo e da sano penal ou punitiva pela sano premial, os direitos sociais
no configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que
implicam um tratamento formalmente uniforme; so, isto sim, um direito das
preferncias e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatrio com
propsitos compensatrios; um direito descontnuo, pragmtico e por vezes at
mesmo contraditrio, quase sempre dependente da sorte de determinados casos
concretos. Trata-se de um tipo especfico de direitos, cujas prticas judiciais
pressupem a legitimidade processual e o reconhecimento da personalidade
jurdica dos grupos e representaes coletivas; consagrando um novo padro de
racionalidade, de natureza essencialmente material ou substantiva, que colide com
os limites estritos da racionalidade formal das leis e dos cdigos tpicos do Estado
liberal clssico, os direitos sociais so politicamente editados com o objetivo de
socializar riscos, neutralizar perdas e atenuar diferenas, mediante tratamentos
diversificados por parte das mltiplas instncias do setor pblico. (FARIA, 1994,
p. 54)

Os operadores do direito devem perquirir sobre as alternativas possveis na

busca do efetivo respeito aos direitos sociais, fazendo com que o Estado cumpra o seu
dever de garantir ao cidado o direito de viver em uma sociedade que caminhe, por
meio da atuao dos Poderes constitudos, rumo erradicao da pobreza e da
marginalizao, reduzindo as desigualdades sociais e regionais e promovendo o bem de
todos, nos exatos termos do que estabelece o art. 3, incisos III e IV, da Constituio
Federal.
Para que os direitos sociais possam ter real implementao, mostra-se
necessrio que o Poder Executivo, enquanto responsvel pelos atos de administrao
do Estado, promova a elaborao das chamadas polticas pblicas, traando estratgias
de atuao na busca da efetividade dos direitos educao, sade, ao trabalho,
moradia, ao lazer, segurana, etc.
A Administrao conta com o poder discricionrio para decidir sobre a prtica
dos atos inerentes a suas atividades e funes, tendo liberdade para a escolha de sua
convenincia, oportunidade e contedo.

Entretanto, no mbito dos direitos sociais, o poder discricionrio da

Administrao deve ser analisado com profunda cautela posto que a elaborao das
polticas pblicas, bem como a realizao dos atos administrativos tendentes efetiva
implementao de tal modalidade de direitos, esto vinculadas ao cumprimento de
dispositivo constitucional de ordem pblica (art. 6), arraigado aos critrios da
imperatividade e inviolabilidade, possuindo natureza de norma auto-aplicvel e, assim,
no podendo ser afastada pela discricionariedade do administrador.
Surge, ento, o conceito de polticas pblicas constitucionais vinculativas, a
partir do qual se chega ao entendimento de que, para a garantia dos direitos sociais, a
Administrao estar compelida elaborao de estratgias de atuao visando
implement-los.
Desta forma, temos que o Poder Executivo no poder furtar-se elaborao
das polticas pblicas relacionadas aos direitos sociais, bem como efetiva
implementao destes, sob pena de descumprir norma constitucional de ordem pblica,
imperativa, inviolvel e auto-aplicvel.
Na hiptese da Administrao no cumprir tais deveres, deixando de elaborar
(ou elaborando de maneira inadequada) as polticas pblicas relacionadas aos direitos
sociais, ou, ainda, deixando de cumprir (ou cumprindo de forma ineficaz) as polticas
pblicas elaboradas, abre-se espao para a anlise e discusso acerca da possibilidade
de interveno do Poder Judicirio no mbito da tutela dos direitos sociais.
Nos burocratizados tribunais brasileiros, cujos integrantes parecem acreditar que
os conflitos podem ser solucionados pelo simples apego a certas formas e/ou pela
ritualizao de certos atos, os direitos humanos e os direitos sociais vm
dificultando a rotina da aplicao da lei. Alm das inmeras iniciativas de
movimentos sociais, polticos, comunitrios e religiosos, que nos anos 70 e 80
exerceram um papel decisivo conscientizando setores sociais mais desfavorecidos
de seus direitos e os estimulando a bater nas portas do Judicirio para conquistlos, o agravamento da crise econmica da dcada de 90 tambm est obrigando a
magistratura a refletir um pouco mais sobre suas funes sociais. (FARIA, 1994,
p. 47)

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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