Sie sind auf Seite 1von 28

1

A DISPENSA DE LICITAO FUNDAMENTADA NO ART. 24, XIII DA LEI


FEDERAL N 8.666/93

FERNANDA CURY DE FARIA1


MARCIA WEBER LOTTO RIBEIRO2

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar como vem sendo tratada, na doutrina e na
jurisprudncia, a hiptese de contratao direta tratada no inciso XIII do artigo 24 da Lei
Federal n 8.666/93, que dispensa o administrador pblico da realizao de licitao no
caso de contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada
recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao ticoprofissional e no tenha fins lucrativos. A relevncia do assunto reside no fato de que
referida contratao direta vem sendo bastante utilizada pela Administrao Pblica,
tornando-se uma forma de dispensa de licitao muito mais ampla do que o legislador
originalmente pretendeu. Doutrina e jurisprudncia vm apontando a utilizao do
dispositivo legal em comento apenas com o objetivo de se evitar a realizao do
procedimento licitatrio. Assim, importante refletir sobre a aplicabilidade da hiptese de
dispensa de licitao tratada no inciso XIII do artigo 24, visando evitar a perpetuao de
interpretaes desvirtuadas da lei, das quais decorre ilcito afastamento do dever
constitucional de licitar. Por isso, para a caracterizao da dispensa de licitao com
fundamento no inciso em comento, alm de se atender aos requisitos explicitados pela lei,
necessrio que a prpria prestao pretendida na contratao possa ser enquadrada em um
dos pontos arrolados pelo dispositivo legal como sendo objeto da instituio a ser
contratada, necessrio, ainda, que inexistam outras instituies aptas a prestar os servios
na forma almejada pela Administrao Pblica, para que haja tratamento isonmico a todos
os possveis interessados em contratar com a mesma.

Palavras-chave: dispensa de licitao; instituio brasileira; questes polmicas.

Procuradora Nvel IV do Municpio de Diadema, Especialista em Direito processual Civil, Especialista em


Administrao Pblica.
2
Procuradora Nvel IV do Municpio de Diadema, Professora do Curso de Direito da UNIANHANGUERA,
Especialista em Direito do Trabalho, Mestre em Direito Constitucional.

2
SUMRIO

1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS.....................................................................3
2 DISCUSSO TERICA.................................................................................................8
3 JURISPRUDNCIA.....................................................................................................18
4- CONCLUSO.................................................................................................................25
5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................................27

1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS

Neste trabalho, trataremos das contrataes diretas da Administrao Pblica,


especificamente no que se refere aos casos de dispensa de licitao arrolados no inciso XIII
do art. 24 da Lei Federal n 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitaes e
contratos administrativos pertinentes a obras, servios, compras, alienaes e locaes no
mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
O dever de licitar imposto a toda a Administrao Pblica pelo inciso XXI do
artigo 37 da Constituio Federal. Tal dever, entretanto, no absoluto, visto que a prpria
Carta Magna delegou lei ordinria a possibilidade de prever excees. Referidas excees
so os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitao, previstos, respectivamente, nos
artigos 24 e 25 da Lei Federal n 8.666/93.
Pretende-se aqui analisar como vem sendo tratada, na doutrina e na jurisprudncia, a
hiptese de dispensa de licitao tratada no j citado inciso XIII do artigo 24 da Lei Federal
n 8.666/93, verbis:
Art. 24. dispensvel a licitao:
(...)
XIII na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou
de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada
detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos.

A nosso ver, no basta, para a caracterizao da dispensa de licitao com


fundamento no inciso transcrito, que se atenda pura e simplesmente aos requisitos
explicitados pela lei, quais sejam, tratar-se a contratada de instituio brasileira, que tenha
por objeto, qualificado em seu estatuto ou regimento, o ensino, a pesquisa, o
desenvolvimento institucional ou a recuperao social do preso, sem fins lucrativos e
inquestionvel reputao tico-profissional.
Tais requisitos subjetivos da pessoa jurdica que se pretende contratar so, sem
dvida, essenciais, mas no bastantes para o atendimento dos princpios da moralidade e da
isonomia, que devem pautar toda e qualquer conduta do administrador pblico,

4
notadamente no que se refere s contrataes por eles realizadas (art. 37 Constituio
Federal e art. 3 da Lei Federal n 8.666/93).
Entendemos imprescindvel que a prpria prestao pretendida na contratao possa
ser enquadrada em um dos pontos arrolados pelo dispositivo legal como sendo objeto da
instituio a ser contratada, a saber, ensino, pesquisa, desenvolvimento institucional ou
recuperao social do preso. necessrio, ainda, que inexistam outras instituies aptas a
prestar os servios na forma almejada pela Administrao. Tal fato deve ser demonstrado
mediante justificativa tcnica que esclarea os motivos da escolha da referida instituio,
como, por exemplo, a indicao de uma determinada linha de pesquisa adotada pela
entidade em questo, que faa com que a mesma seja a escolhida para desempenhar os
servios objeto do futuro contrato.
O assunto tem relevncia na medida em que a contratao direta, com dispensa de
licitao fundamentada no dispositivo legal em comento, vem sendo bastante utilizada pela
Administrao Pblica, tornando-se, ao longo do tempo, um canal de contratao direta
muito mais significativo e amplo do que se poderia pretender originalmente.3
Vem sendo apontada, na doutrina e na jurisprudncia, a tendncia de certos
administradores pblicos de tentar enquadrar a situao concreta de suas necessidades no
permissivo legal da contratao direta ora tratado, objetivando furtar-se realizao do
procedimento licitatrio, seja pela nsia de realizar a referida ao no menor tempo
possvel, seja para remediar o que poderia ter sido previsto e programado, ou at mesmo,
para buscar a contratao de uma empresa que lhe parea mais simptica, como se a
Administrao pudesse agir do mesmo modo do particular.4
As hipteses de dispensa do procedimento licitatrio, como exceo que so
presuno constitucional absoluta de que a licitao produz a melhor contratao possvel
Administrao Pblica (Maral Justen Filho, 2004, p. 229), devem ser interpretadas de
maneira restritiva, sempre se levando em considerao os princpios norteadores da
atividade administrativa elencados no artigo 37 da Constituio Federal.

Maral Justen Filho, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 2004, p. 252.
Luiz Gustavo Alves Smith, Contratao direta de instituio brasileira voltada pesquisa, ensino ou
desenvolvimento institucional, ou dedicada recuperao social do preso limitaes ao poder
discricionrio, in Boletim de Licitaes e Contratos, abril/2004, p. 268.
4

5
Assim, afigurou-se importante refletir sobre a aplicabilidade da hiptese de dispensa
de licitao tratada no inciso XIII do artigo 24, visando evitar a perpetuao de
interpretaes desvirtuadas da lei, das quais decorre ilcito afastamento do dever
constitucional de licitar.
Para que seja demonstrado o tratamento isonmico a todos os possveis interessados
em contratar com a Administrao Pblica, bem como a boa-f do administrador na
contratao em si, imperioso que o procedimento administrativo de dispensa de licitao
seja fundamentado, restando absolutamente claro o porqu da no realizao do certame.
Como bem asseverado por Srgio Honorato dos Santos5:
A inobservncia de tais consideraes poder dar azo contratao de
entidade que, propositadamente, tenha subvertido seus objetivos originais de
constituio, para to-somente se beneficiar do privilgio conferido pelo inc.
XIII.

Como a Lei de Licitaes no exigiu, como no inciso VIII do mesmo artigo, que as
instituies a serem contratadas tenham sido criadas antes de sua edio, possvel que
uma pessoa jurdica altere seus estatutos para se adequar s exigncias do inciso XIII.
A esse respeito, Jorge Ulysses Jacoby Fernandes6 observa que algumas empresas j
alteraram sua personalidade jurdica, tentando valer-se da ideia simplista que vem sendo
disseminada de que basta ser instituio brasileira sem fins lucrativos para ser contratada
diretamente, aps o que fazem propostas s entidades da Administrao Pblica
autoproclamando que sua contratao est dispensada de licitao.
O mesmo autor, citando Jess Torres Pereira Jnior, pondera que o objetivo do
legislador, ao oferecer a possibilidade de dispensa de licitao no caso em estudo, objetivou
cumprir o disposto no art. 218, caput, e 4 da Constituio Federal, abaixo transcritos:
Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a
pesquisa e a capacitao tecnolgicas.
(...)

Contratao com dispensa Inteligncia do art. 24, inc. XIII, da Lei de Licitaes e Contratos, in Boletim
de Licitaes e Contratos, julho/2003, p. 459.
6
Contratao direta via instituio sem fins lucrativos. Publicao eletrnica. Disponvel em
www.jacoby.pro.br. Acesso em 24/05/05.

6
4 - A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao
de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos
humanos e que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao
empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos
resultantes da produtividade de seu trabalho.

Pondera ainda que a lei estabelece uma desigualdade jurdica no universo dos
licitantes visando, sobretudo, resguardar outros valores, tambm tutelados pelo Direito. No
aparente conflito, deve o legislador estabelecer, com sabedoria, a prevalncia do bem
jurdico fundamental, no caso. 7
Por resumir, com clareza, os argumentos que apoiam o presente trabalho,
transcrevemos o seguinte trecho do pensamento de Jorge Ulysses Jacoby Fernandes 8 a
respeito do tema:
O inciso ora em estudo vem representando, efetivamente, importante fonte de
recursos para essas instituies. A Folha de So Paulo anunciou, recentemente,
que a Universidade de Braslia, atravs da prestao de servios, consultorias,
convnios e desenvolvimento de projetos tem conseguido angariar o equivalente
a 1/3 dos recursos que recebe do oramento da Unio, com a vantagem de que
essa fonte no sofre contingenciamentos. Enquanto a Universidade proporciona
a seus estudantes e pesquisadores a oportunidade de aplicar os conhecimentos
tericos, recebe os recursos e os aplica desenvolvendo e qualificando ainda mais
os setores envolvidos.
A oportunidade oferecida pela Lei de Licitaes deve ser aproveitada como uma
soluo concreta e eficaz sobrevivncia de instituies que desenvolvem
trabalhos de relevante importncia ao progresso do Pas, desde que sejam
fielmente observados os requisitos legais.
Conquanto a dimenso seja bastante ampla, no dever a Administrao curvarse a instituies que s preenchem literalmente a extenso desse inciso. No
raras vezes, instituies voltadas para objetivos elevados e nobres mascaram
interesses escusos de sobreviver s custas do errio numa Administrao cara e
ineficiente, mas que apaniga amigos do rei. Em todos os momentos, deve o

Contratao direta via instituio sem fins lucrativos. Publicao eletrnica. Disponvel em
www.jacoby.pro.br. Acesso em 24/05/05.
8
Op.cit.

7
administrador ter em linha de considerao que o seu dever de eficincia no lhe
permite ser um mero submisso e cego s expresses literais; deve enxergar mais
longe e verificar se a contratao atender ao interesse pblico, que o seu real
objetivo, sem favorecer indiscriminadamente ou injustificadamente, instituies
que verdadeiramente mascaram o desenvolvimento tecnolgico ou a
filantropia.

Exemplo de utilizao polmica do dispositivo legal para a dispensa de licitao foi


noticiado na imprensa9. A Secretaria do Trabalho do Municpio de So Paulo firmou um
contrato de R$ 948.750, sem licitao, com (...) o IDELT (Instituto de Desenvolvimento,
Logstica, Transporte e Meio Ambiente) (...) para dar cursos de capacitao de calceteiros
referente construo de caladas -, auxiliar de servios gerais, auxiliar de escritrios e
reciclagem de lixo como parte de um programa social da Prefeitura de So Paulo. De
acordo com o peridico, a Secretaria contratante fundamentou a dispensa de licitao no
inciso XIII do art. 24 da Lei Federal n 8.666/93. O contrato (...) prev que 850 pessoas
em situao de vulnerabilidade social, como albergados e moradores de rua, recebam 120
horas de aula do Idelt e sejam supervisionados nas atividades. O treinamento dura nove
meses e elas recebero ainda uma bolsa auxlio no valor de R$ 363,45.
Alm da possibilidade de eventual questionamento acerca da possibilidade de se
licitar a prestao de servios objeto do contrato, h ainda a agravante de se tratar de
instituto presidido pela esposa do ento Secretrio dos Transportes, ele prprio um dos
fundadores da entidade contratada.

Folha de So Paulo, Caderno Cotidiano. 15 de maro de 2006.

8
2 DISCUSSO TERICA

Para que possamos situar a discusso terica a respeito do tema, faz-se necessrio
fixar, ainda que resumidamente, alguns conceitos.
A Constituio Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, impe o dever de licitar aos
entes da Administrao Pblica, nos seguintes termos:
Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte:
(...)
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam condies de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.

Como regra, a Constituio Federal determina que os contratos administrativos


devem ser precedidos de licitao. Porm, a prpria Constituio encarrega-se de prever a
exceo da contratao direta, sempre que a licitao no puder ser realizada, ou que sua
realizao no seja conveniente, por frustrar o atendimento ao interesse pblico.
Partimos, assim, do conceito de licitao, dado por Sayagues Laso, citado por
Adilson Abreu Dallari10, qual seja, um procedimento relativo ao modo de celebrar
determinados contratos, cuja finalidade a determinao da pessoa que oferea
Administrao condies mais vantajosas, aps um convite a eventuais interessados para
que formulem propostas, as quais sero submetidas a uma seleo.
Para Renato Geraldo Mendes11, a licitao um procedimento administrativo que
se traduz em uma srie de atos que obedecem a uma sequncia determinada pela Lei e tem

10

Aspectos Jurdicos da Licitao, 2000, p.2.


A licitao regra ou exceo: repensando a contratao direta. Publicao eletrnica. Disponvel em
www.zenite.com.br. Acesso em 07/03/06.
11

9
por finalidade a seleo de uma proposta, de acordo com as condies previamente fixadas
e divulgadas, em razo da necessidade de celebrar uma relao contratual.
atravs do procedimento licitatrio que a Administrao, necessitando contratar
fornecimento, obra ou servio, apura e seleciona, dentre os interessados, aquele cuja
proposta melhor satisfaz o interesse pblico a ser atendido por meio daquela contratao.
Convm aqui ressaltar que, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello12, o regime
jurdico administrativo apoia-se em dois princpios: o da supremacia do interesse pblico
sobre o particular e o da indisponibilidade do interesse pblico. Interessa-nos mais
especificamente o segundo princpio, pelo qual, sendo o interesse pblico qualificado como
interesse da coletividade (interesse pblico primrio), no se encontra livre disposio de
quem quer que seja, por inaproprivel. Assim, a seleo do particular pela Administrao
no livre. A exigncia constitucional de licitar apoia-se em tal princpio e no princpio da
isonomia. Logo, pode-se afirmar que o procedimento licitatrio objetiva obter a contratao
mais vantajosa para a Administrao, bem como oferecer oportunidade a todos que desejam
contratar com a mesma.
A licitao, por ter seus traos e contornos fixados na Carta Magna, tem perfil
constitucional e representa um dever imposto ao administrador pblico. um dever que
no pode ser afastado quer pela atividade legislativa, quer pela administrativa, mas
apenas quando sua adoo, de forma justificada, efetiva ou potencialmente, puder causar
prejuzo ao interesse pblico.13
Pode-se afirmar, assim, que o dever constitucional de licitar no absoluto, pois
existem as excees previstas pela prpria Constituio, e divididas pela lei ordinria em
duas categorias: os casos de dispensa e os casos de inexigibilidade de licitao.
H diferenas entre inexigibilidade e dispensa de licitao. Na inexigibilidade, o que
ocorre a inviabilidade de competio. Trata-se de casos em que a realizao do certame
revelar-se-ia intil ou contraproducente, pois a realidade estatal apresenta peculiaridades
que escapam aos padres de normalidade.14 So hipteses em que o interesse pblico
apenas ser satisfeito por uma prestao singular, no havendo sentido em se instaurar uma

12

Curso de Direito Administrativo, 1999, p. 26


Renato Geraldo Mendes. A licitao regra ou exceo: repensando a contratao direta. Publicao
eletrnica. Disponvel em www.zenite.com.br. Acesso em 07/03/06
14
Maral Justen Filho, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 2004, p.271.
13

10
competio. Por essa razo, o rol do artigo 25 da Lei Federal n 8.666/93 no exaustivo,
mas meramente exemplificativo: surgindo um caso de inviabilidade de competio que no
se enquadre em nenhum dos trs incisos do artigo, a licitao poder ser dispensada com
fundamento no caput.
O mesmo no ocorre com os casos de dispensa de licitao, nos quais a licitao
vivel, mas o legislador considerou que no seria a soluo mais adequada, em vista de
determinadas circunstncias peculiares. Nesses casos, considerou-se que a realizao do
certame licitatrio, embora teoricamente possvel, no conduziria ao atendimento do
interesse pblico. Exemplo elucidativo o caso do inciso IV do artigo 24: nos casos de
emergncia ou calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de
situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas e outros
bens, a realizao do certame possvel, mas provavelmente, em razo do tempo necessrio
consecuo do procedimento, quando da realizao da contratao, j ter ocorrido o
perecimento do bem que se pretendia preservar. O elenco do art. 24 , assim, numerus
clausus.
O artigo 24 da Lei Federal n 8.666/93 arrola, at o momento, trinta e uma hipteses
de dispensa de licitao. Adilson Abreu Dallari15 divide em trs os princpios em funo
dos quais a licitao seria dispensvel: impossibilidade material, impossibilidade jurdica e
convenincia administrativa.
A hiptese de dispensa tratada no inciso XIII informada pela convenincia
administrativa. Conforme j mencionado na introduo, ao citarmos o entendimento de
Jess Torres Pereira Jnior, o objetivo do legislador, ao dispensar a licitao para
contratao de instituio brasileira voltada pesquisa, ao ensino, recuperao social do
preso e ao desenvolvimento institucional, foi o de promover o desenvolvimento cientfico, a
pesquisa e a capacitao tecnolgica, em atendimento ao disposto no artigo 218 da
Constituio Federal. A lei estabelece uma desigualdade jurdica no universo dos licitantes
visando, sobretudo, resguardar outros valores, tambm tutelados pelo Direito.16 Essa a
interpretao do Tribunal de Contas da Unio:
A nosso ver, o propsito do art. 24, XIII, do Estatuto estimular as instituies
que menciona, favorecendo-lhes a obteno de contratos com o servio pblico
15
16

Aspectos Jurdicos da Licitao, 2000, p.50.


Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Contratao Direta sem Licitao, 2003, p. 412.

11
como forma de ajudar-lhes no seu autocusteio. Com isso, o Estado estar
estimulando, em cumprimento aos mandamentos constitucionais, ainda que por
via indireta, as aes voltadas para o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento
institucional. (TCU - Processo TC n 001.119/97-8 Deciso n 657/97 TCU,
Min. Relator: Jos Antonio Barreto de Macedo, DOU de 24/07/95).

So vrios os requisitos estabelecidos no corpo do dispositivo legal relativos


pessoa a ser contratada com dispensa de licitao, a saber: tratar-se de instituio brasileira;
ter como objeto, definido em seu regimento ou estatuto a pesquisa, o ensino, ou o
desenvolvimento institucional; ou tratar-se de instituio dedicada recuperao social do
preso; deter inquestionvel reputao tico-profissional e, por fim, no ter fins lucrativos.
Trataremos brevemente de cada um dos pressupostos legais acima citados.
O vocbulo instituio juridicamente amplo, no tem definio precisa como,
por exemplo, os termos fundao ou associao. Em primeiro lugar, deve-se excluir as
pessoas fsicas. Por outro lado, nem toda pessoa jurdica pode ser considerada uma
instituio. Para Maral Justen Filho17, na acepo aplicvel ao caso, uma instituio
uma pessoa jurdica peculiarizada pela vinculao realizao de certos fins que
transcendem os interesses de seus associados, com a caracterstica da permanncia ao longo
do tempo e da estabilidade de atuao. Carlos Pinto Coelho Motta18 entende que o termo
geralmente compreendido em um sentido amplo e abrangente, que pode conter todos os
grupos sociais oficiais, como escolas, sindicatos, rgos de governo e tambm empresas.
A instituio deve ser brasileira, ou seja, constituda sob as leis brasileiras e com
sede e administrao no Brasil, ainda que seus fundadores sejam estrangeiros. Demais
disso, deve tratar-se de entidade sem fins lucrativos.
O ato constitutivo da instituio deve prever, como objetivo, a pesquisa, o ensino
ou o desenvolvimento institucional. possvel tambm a dispensa quando a entidade
dedicar-se recuperao social do preso. Das finalidades exigidas pela lei, a nica que
demanda maior reflexo o denominado desenvolvimento institucional.
A expresso desenvolvimento institucional tem muita amplitude, devendo a
interpretao do dispositivo ser restrita, a fim de adequ-lo ao interesse pblico. Caso

17
18

Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 2004, p. 253.


Eficcia nas Licitaes e Contratos, p. 153

12
contrrio, toda e qualquer instituio sem fins lucrativos poderia ser contratada pela
Administrao Pblica com fundamento na hiptese de dispensa de licitao prevista no
inc. XIII do art. 2419, pois, em ltima anlise, a prestao dos servios referentes ao
contrato administrativo sempre promover, em alguma medida, o desenvolvimento, seja da
prpria instituio contratada, seja da instituio Poder Pblico. Desta forma, deve ser
considerada atividade de desenvolvimento institucional aquela de cunho social, como,
por exemplo, a prestao de assistncia social. Elucidativa a respeito do tema a seguinte
deciso do Tribunal de Contas da Unio:
Uma interpretao apressada da Lei poderia conduzir ilao de que
desenvolvimento institucional seria qualquer ato voltado para o aperfeioamento
das instituies, para a melhoria do desempenho das organizaes. Nesse
sentido, contudo, a simples automatizao de procedimentos, a aquisio de
equipamentos mais eficientes, a reforma das instalaes de uma unidade, a
ampliao das opes de atendimento aos clientes, o treinamento de servidores,
a reestruturao organizacional e um sem-nmero de outras aes que
significassem algum plus no relacionamento entre a Administrao e a
Sociedade poderiam ser entendidas como tal. J foi registrado, no entanto, que
uma interpretao larga da Lei, nesse ponto, conduziria, necessariamente,
inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que os valores fundamentais da
isonomia, da moralidade e da impessoalidade, expressamente salvaguardados
pela Constituio, estariam sendo, por fora de norma de hierarquia inferior,
relegados.

Logo,

desenvolvimento

institucional

no

pode

significar,

simplesmente, ao menos no contexto do inciso XIII, melhoria ou


aperfeioamento das organizaes pblicas. Os autores citados, em que pese s
variaes de abrangncia admitidas, associam a expresso a alguma forma de
ao social que tenha sido constitucionalmente especificada como de interesse
do Estado. Nesse sentido, seriam entidades dedicadas ao desenvolvimento
institucional, por exemplo, aquelas voltadas para a proteo infncia (arts. 203,
I e 204, I da CF), ao deficiente fsico (arts. 203, IV e 204, I), sade (arts.
196,197 e 200, V), para o desenvolvimento do ensino (arts. 205, 213 e 214), para
19

Raquel Maria Trein e Ricardo Alexandre Sampaio, A Compreenso Proposta para a Expresso
Desenvolvimento Institucional contida no art. 24, inc. XIII da Lei n 8.666/93. Disponvel em
www.zenite.com.br. Acesso em 07/03/06

13
o desporto (art. 217), entre outras. Nesse rol, entrariam as APAES, as
Sociedades Pastalozzi, a CNEC, a Associao das Pioneiras Sociais, as
associaes esportivas, etc. (TCU Deciso n 30/2000 TCU, Min. Relator:
Guilherme Palmeira, DOU de 04/12/00)

Exige, ainda, a Lei de Licitaes, que a entidade a ser contratada com dispensa de
licitao fundamentada no inciso em comento detenha inquestionvel reputao ticoprofissional, requisito que, para Maral Justen Filho20, deve ser interpretado como
necessidade de inquestionvel capacitao para o perfeito cumprimento do contrato.
O grande desafio existente na aplicao do dispositivo ora estudado reside no fato
de que, no basta, para o atendimento dos princpios que informam o ordenamento jurdico
vigente, o preenchimento dos requisitos at aqui expostos.
Em primeiro lugar, deve-se levar em conta que a autorizao legal para que o
administrador pblico proceda contratao direta no significa, sob hiptese alguma, que
a contratao possa ser realizada sem qualquer critrio: apesar de prescindir de
procedimento licitatrio, o ajuste deve ser sempre o mais vantajoso para a Administrao.
Deve ser anotada, ainda, a questo da necessidade de observncia do princpio da
isonomia, o qual, alis, deve informar toda e qualquer atividade administrativa. A
peculiaridade reside em que a isonomia ser respeitada segundo as circunstncias apurveis
para fins de contratao direta21
Nesse passo, importante destacar o conceito de princpio, na lio de Celso Antnio
Bandeira de Mello22:
Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia exatamente para definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o
conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes
componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo.

20

Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 2004, p.254.


Maal Justen Filho, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 2004, p.289.
22
Curso de Direito Administrativo, 1999, p. 629.
21

14
O autor adverte que violar um princpio muito mais grave que transgredir uma
norma jurdica, pois, quem ofende a um princpio, ofende a todo o sistema de comandos.
Deve se ter em mente, assim, que todas as regras jurdicas referentes ao
procedimento licitatrio devem ser interpretadas em harmonia com os princpios
informadores da licitao, pois somente a interpretao sistemtica, lastreada nos
princpios, pode proporcionar a correta, segura e unvoca interpretao da lei23.
O art. 3 da Lei Federal n 8.666/93 dispe que as licitaes devem ser processadas
e julgadas em conformidade com os princpios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio e do julgamento objetivo.
Conforme j assinalado, interessa ao presente estudo, mais particularmente, o
princpio da igualdade, ou da isonomia, previsto tambm na Constituio Federal (art. 37,
XXI), o qual implica no apenas o dever de tratar isonomicamente todos que aflurem ao
certame, mas tambm o de ensejar oportunidade de disput-lo a quaisquer interessados que,
desejando dele participar, podem oferecer as indispensveis condies de garantia24.
precisamente na necessidade ou no de realizao do procedimento licitatrio
quando presentes outras pessoas jurdicas capazes de ser inseridas nos requisitos do inc.
XIII do art. 24, em respeito ao princpio da isonomia, que reside a maior discusso
doutrinria no que tange ao dispositivo legal em comento.
Maral Justen Filho25, ao comentar a hiptese de dispensa de licitao em estudo,
pondera que a contratao no poder ofender o princpio da isonomia. Existindo diversas
instituies em situao semelhante, caber a licitao para selecionar aquela que apresente
a melhor proposta ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critrios diversos do
menor preo.(...) a Administrao no pode privilegiar certa instituio, de modo
injustificado. Se diversas instituies desempenham atividades equivalentes e todas podem
ser contratadas pela Administrao, imperioso justificar o motivo de preferncia por uma
delas especificamente. Se no for possvel encontrar um fundamento compatvel com o

23

Adilson Abreu Dallari, Aspectos Jurdicos da Licitao, 2000, p.4.


Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 1999, p. 379.
25
Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 2004, p. 255.
24

15
princpio da isonomia, a soluo ser produzir um processo seletivo que assegure
tratamento igualitrio a todas as possveis interessadas.
Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz26 tambm entendem que se houver mais de
uma instituio com semelhante e igual capacidade e reputao, h que se proceder a
licitao. Na mesma linha o pensamento de Antnio Roque Citadini27, para quem a boa
inteno do legislador, especialmente nos casos da pesquisa, do ensino e do
desenvolvimento institucional, no pode constituir-se em porta aberta para as instituies
universitrias efetuarem todo tipo de contrataes para quaisquer servios, sem justificar o
motivo, fato que configuraria privilegiada situao.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes28 discorda desse entendimento ponderando que,
deve-se observar que as hipteses de dispensa de licitao elencadas no art. 24, em exame,
constituem (...) o reconhecimento prvio, pelo legislador, do conflito entre valores
tutelados pelo Direito, os quais adredemente a lei resolveu, permitindo a contratao direta.
Na inexigibilidade de licitao, ao contrrio, o legislador partiu do fato de que seria
invivel a competio, deixando ao prudente arbtrio do agente pblico o enquadramento
dos fatos norma. Para o autor, quase todos os casos de dispensa de licitao permitem ao
administrador pblico a promoo do certame se assim entender mais conveniente, no
havendo, na contratao direta permitida pelo legislador, qualquer afronta ao princpio da
isonomia, vez que a Constituio tutela outros princpios alm do da igualdade.
Ocorre que, como bem asseverado por Alexandre de Moraes 29, ao legislador
ordinrio no ser possvel, em desrespeito aos preceitos constitucionais, estabelecer
arbitrariamente hiptese de dispensa de licitao. Se no houver razoabilidade ou
compatibilidade da dispensa legal com os princpios constitucionais que norteiam a
necessidade de licitao, haver flagrante inconstitucionalidade.
Para que se d ao dispositivo uma interpretao conforme a Constituio, parecenos que o melhor caminho justificar a contratao da instituio por critrios cientficos,
como, por exemplo, pela adoo de uma determinada linha de pesquisa. Existindo mais de
26
27

Dispensa e Inexigibilidade de Licitao, 1994, p. 59.

Comentrios e Jurisprudncia sobre a Lei de Licitaes Pblicas, 1999, p. 201.


Contratao direta via instituio sem fins lucrativos. Publicao eletrnica. Disponvel em
www.jacoby.pro.br. Acesso em 24/05/05.
29
Direito Constitucional, 2002, p. 340.
28

16
uma instituio que se enquadra nos requisitos do inciso XIII do art. 24 e que trabalhem
com aquela linha de pesquisa, h necessidade de se proceder ao certame licitatrio, em
respeito ao princpio da isonomia.
Outra questo polmica referente ao dispositivo em estudo o que diz respeito ao
objeto da contratao a ser realizada com dispensa de licitao. H de estar presente o nexo
entre o objeto do contrato e a especializao da instituio. Caso contrrio, haver simples
contratao de prestao de servios desprovida de qualquer carter social, em flagrante
desvio de finalidade. Veja-se a respeito deliberao do Tribunal de Contas da Unio:
Abstenha-se de celebrar contratos por dispensa de licitao com base no art. 24, inciso
XIII, da Lei n 8.666/93, sem que haja nexo entre o objeto contratado, o dispositivo e a
natureza da instituio. (Acrdo 723/2005 Plenrio).
Ou, com abordagem mais ampla: Restrinja as contrataes por dispensa de
licitao com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n 8.666/93 unicamente aos casos em que
reste comprovado o nexo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituio e o
objeto a ser contratado, observando sempre a razoabilidade do preo cotado, bem como a
inexistncia de outras entidades em condies de prestar os servios a serem contratados,
devendo ser promovida, caso contrrio, licitao para escolha da melhor proposta tcnica,
em obedincia ao princpio constitucional da isonomia. (Acrdo 1257/2004 Plenrio).
E ainda: No basta que a instituio contratada preencha os requisitos do art. 24,
inciso XIII, ou seja, ser brasileira, no possuir fins lucrativos, deter inquestionvel
reputao tico-profissional e ter como objetivo estatutrio ou regimental a pesquisa, o
ensino ou o desenvolvimento institucional, h de observar tambm que o objeto do
correspondente contrato guarde estreita correlao com o ensino, a pesquisa ou o
desenvolvimento institucional, alm de deter reputao tico-profissional na especfica rea
para a qual est sendo contratada. (Deciso 908/1999 Voto do Ministro Relator).
O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em consulta sobre o tema, assim
se manifestou:
No encontra amparo legal a contratao do Instituto de Organizao Racional
do Trabalho IDORT pela Cidasc com fulcro no inc. XIII do art. 24 da Lei n
8.666/93 com objetivo de realizar planejamento tributrio visando reduo da
carga tributria, levantamento e recuperao de crditos existentes, pois o objeto
desse contrato no se coaduna com os fins sociais do referido instituto, como

17
exige preceptivo legal citado, ressalvando ainda a impossibilidade de esta Corte
se manifestar sobre o requisito da inquestionvel reputao tico profissional da
instituio. (TCESC - Processo n COM 00/00495069, Parecer n COG
302/00, Deciso n 2.535/00, Sesso de 30.8.00).

Pela discusso at agora trazida colao, pode-se dizer que, para se realizar a
dispensa de licitao com base no inciso XIII do artigo 24 da Lei Federal n 8.666/93 sem
que se infrinja o dever constitucional de licitar e os princpios informadores da licitao,
notadamente o da isonomia, devem estar presentes os seguintes requisitos:
a) tratar-se a contratada de instituio brasileira;
b) no possuir a contratada fins lucrativos;
c) deter a contratada inquestionvel reputao tico-profissional;
d) ter a contratada como objetivo estatutrio ou regimental a pesquisa, o ensino ou o
desenvolvimento institucional, ou tratar-se de instituio destinada recuperao
social do preso;
e) tratar o objeto do contrato de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional;
f) no haver outras entidades aptas a atender aos objetivos almejados pela
Administrao com aquele contrato.

18
3 JURISPRUDNCIA

Pretende-se investigar qual vem sendo o entendimento dos Tribunais de Contas da


Unio e do Estado de So Paulo na apreciao da dispensa de licitao fundamentada no
inciso XIII do art. 24 da Lei Federal n 8.666/93.
Parece possvel asseverar que o Tribunal de Contas da Unio vem optando, apoiado
na doutrina dominante, por uma interpretao mais restritiva do dispositivo legal,
possivelmente buscando equilibrar os abusos que vm sendo cometidos nas dispensas do
procedimento licitatrio fundamentadas no mesmo. Jess Torres Pereira Jnior30 comenta:
Infere-se que longo e sinuoso tem sido o caminho do amadurecimento
hermenutico do inciso XIII do art. 24 da Lei Geral das Licitaes. Hoje, seria
possvel extrair-se do decisrio do TCU que so requisitos de validade da
contratao direta nele amparvel, em sntese esquemtica: (a) a pessoa jurdica
a ser contratada atender qualificao expressa no texto legal (o estatuto ou
regimento interno faz-la dedicada ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento
institucional); (b) o objeto do contrato corresponder a uma dessas
especialidades; (c) o carter intuito personae do contrato, a impor que a
execuo das obrigaes seja feita pela prpria entidade, vedadas, em princpio,
a subcontratao e a terceirizao; (d) a expresso desenvolvimento
institucional compreender bem ou atividade sob tutela da Constituio,
conferindo dispensa nota de excepcionalidade, com a qual no se compadecem
servios corriqueiramente encontrados no mercado.

De fato, da leitura de decises do Tribunal de Contas da Unio, pode-se inferir que


o mesmo vem entendendo atualmente que, alm dos requisitos explicitados no inciso XIII,
deve estar presente o nexo entre o objeto do contrato e a especializao da instituio que
se pretende contratar. Nesse sentido:
O Tribunal Pleno, ante as razes expostas pelo Relator, decide:
(...)
8.2. Determinar ao INSS que:
8.2.1.Limite-se a efetuar contrataes com dispensa de licitao fundamentada
no art. 24, inc. XIII, da Lei n 8.666/93 quando, comprovadamente, houver nexo
entre esse dispositivo, a natureza da instituio contratada e o objeto contratual,
30

Comentrios Nova Lei de Licitaes Pblicas, 2003, p.284

19
este necessariamente relativo a ensino, a pesquisa, ou a desenvolvimento
institucional, o que no o caso de servios de consultoria organizacional;
(TCU, Processo n TC 000.728/98-5 Deciso n 30/00 TCU - Plenrio, DOU
de 4.2.00, Sesso de 26.1.00, rel. Min. Guilherme Palmeira).

No mesmo sentido:
Representao acerca de contrataes de fundaes de apoio vinculadas a
instituies federais de ensino superior, com dispensa de licitao, por diversas
unidades governamentais. (...) Ilegalidade do procedimento, considerando que o
disposto no inc. XIII do art. 24 da Lei n 8.666/93 autoriza a contratao direta
apenas quando o objeto pretendido relacionar-se s atividades precipuamente
desenvolvidas pelo contratado. Procedncia. Fixao de prazo para a realizao
de licitao dos servios ainda considerados necessrios. Preservao em carter
excepcional da vigncia do contrato inquinado pelo prazo necessrio nova
contratao. Determinaes representada, objetivando evitar novas ocorrncias,
e ao controle interno, para que nas prximas contas informe o Tribunal acerca das
providncias adotadas pela SAA/MPO. (TCU, Processo n TC 012.700/96-7
Deciso n 252/99 TCU - Plenrio, rel. Min. Bento Jos Bugarin).

E ainda:
Representao Apartado constitudo por fora da Deciso n 007/97 TCU
Plenrio Dispensa de licitao e conseqente contratao direta de fundaes
de apoio, vinculadas s universidades, para servios na rea de processamento
de dados. Necessidade de procedimento licitatrio nas contrataes de servios
de informtica Possibilidade de dispensa de licitao, com fulcro no inciso
XIII do art. 24 da Lei n 8.666/93, somente quando comprovado o nexo entre o
citado dispositivo, a natureza da instituio e o objeto a ser contratado H que
ser comprovada a razoabilidade do preo cotado Conhecimento Procedncia
Determinao Comunicao s partes Juntada. (TCU Deciso n
346/99. Relator: Lincoln Magalhes da Rocha. DOU de 22.06.99)

Alm do nexo entre o objeto pretendido e as atividades precipuamente


desenvolvidas pelo contratado, a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio vem se
orientando no sentido de exigir a realizao do procedimento licitatrio em casos nos quais
existam vrias entidades aptas a prestar os servios pretendidos pela Administrao:

20
(...) o art. 24, inciso XIII, da Lei n 8.666/93, privilegia, quando das contrataes
pblicas, as instituies brasileiras sem fins lucrativos incumbidas regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, em
detrimento de organizaes que visam ao lucro. Entretanto, esse artigo
inaplicvel a contrataes em reas onde operam exclusivamente entidades sem
fins lucrativos; caso contrrio, fere-se o princpio da isonomia nsito nos arts. 37,
inciso XXI da Constituio Federal, e 3, caput, da Lei Federal n
8.666/93.(Acrdo 1.731/2003 Primeira Cmara, rel. Min. Iram Saraiva)
O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo relator, decide:
1. Conhecer da presente representao, para consider-la procedente;
2. Com fundamento no art. 71, inc. IX, da Constituio Federal, bem assim no
art. 45 da Lei n 8.443/92, c/c art. 195 do Regimento Interno deste Tribunal, fixar
o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da cincia, para que a Subsecretaria de
Assuntos Administrativos do Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos
Hdricos e da Amaznia Legal SAA/MAA adote as providncias necessrias ao
exato cumprimento do disposto no art. 37, inc. XXI, da Carta Magna, e nos arts.
2 e 3 da Lei n 8.666/93, promovendo a realizao do competente procedimento
licitatrio para a contratao dos servios de processamento de dados, ante a
existncia de diversas empresas habilitadas a prestar esse tipo de servio,
devendo comunicar ao Tribunal, nesse prazo, as medidas adotadas; (TCU,
Processo n TC 001.199/97-8 Deciso n 657/97 TCU - Plenrio, DOU de
14.10.97, Sesso de 29.9.97, rel. Min. Jos Antonio Barreto de Macedo).

No que se refere jurisprudncia do Tribunal de Contas de Estado de So Paulo,


h julgados com o mesmo entendimento do Tribunal de Contas da Unio. Alguns
exemplos:
Representante: Walter do Nascimento Costa Presidente da Cmara Municipal
de Bauru. Representado: COHAB Companhia de Habitao de Bauru. Assunto:
Possveis irregularidades em convnios firmados pela COHAB Companhia de
Habitao de Bauru e ABC Associao Brasileira de COHABS e rgos
assemelhados. Dispensa de licitao - Lei n 8.666/93, art. 24, XIII - Contratao
direta de instituio brasileira incumbida regimental ou estaturariamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional - Hiptese que
contempla to somente os ajustes por meio dos quais a administrao intente
alcanar a execuo onerosa, por terceiro, de atividades tpicas de ensino, de

21
pesquisa ou de desenvolvimento institucional - Servios que como tal no se
caracterizam. Irregularidade - Representao procedente. Vistos, relatados e
discutidos os autos. Acorda a Segunda Cmara do Tribunal de Contas do Estado
de So Paulo, em sesso de 24 de agosto de 2004, pelo voto dos
Conselheiros

Cludio

Ferraz

de

Alvarenga,

Presidente

Relator,

Antnio Roque Citadini e Fulvio Julio Biazzi, na conformidade das


correspondentes
representao

notas
e

taquigrficas,

considerar

irregulares

julgar
as

procedente

contrataes

diretas

da

Associao Brasileira de Cohabs e rgo assemelhado - ABC de que cuidam os


autos. Aciona o artigo 2, XV e XXVII, da Lei Complementar Estadual n
709/93, devendo este Tribunal ser adequadamente informado, dentro de 60 dias,
das providencias adotadas. Publique-se. (TCESP, Processo n TC 31461/026/01,
DOE de 02.09.2004, rel. Cludio Ferraz de Alvarenga).
Contratante: Prefeitura Municipal de Guarulhos. Contratada: Fundao de
Apoio a Faculdade de Educao FAFE. Autoridade que firmou os
instrumentos: Prof. Eneide Maria Moreira de Lima - Secretria Municipal de
Educao. Objeto: prestao de servios de estudo do meio, contribuio para a
formao

de

subsdios

para

educadores
o

do

projeto

ensino

fundamental,

politico-pedagogico

fornecimento

de

realizao

de

projeto de artes. Em julgamento: dispensa de licitao (art.24, XIII, da Lei


8.666/93 e posteriores atualizaes).(...)
julgado

irregular.

Vistos,

relatados

Contrato
e

discutidos

os

autos.

A E. Primeira Cmara do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, em sesso


de 12 abril de 2005, pelo voto dos Conselheiros Eduardo Bittencourt Carvalho,
Relator Robson Marinho, Presidente, e Edgard Camargo Rodrigues, tendo em
vista que foram apresentadas meras alegaes genricas para demonstrar a razo
da escolha da contratada, do preo ajustado e da inviabilidade de competio,
decidiu julgar irregulares a dispensa de licitao, o contrato e o termo de retiratificao em exame, determinando o acionamento do contido no art. 2, XV e
XXVII, da L.C. 709/93. Outrossim, decidiu tambm aplicar multa ao senhor
Valter Correia da Silva, autoridade que ratificou a dispensa de licitao, bem
como a Senhora Eneide Maria Moreira de Lima, que firmou o contrato, no valor
de 1.000 UFESP s, para cada qual, com fundamento no art. 104, II, da acima

22
referida Lei Complementar. Ficam, desde j, autorizadas aos interessados vista e
extrao de copia dos autos, em cartrio. Publique-se. (TCESP, Processo n TC
016131/026/04, DOE de 10.05.2005, rel. Eduardo Bittencourt Carvalho).
Recorrente: Instituto de Organizao Racional do Trabalho IDORT. Assunto:
Contrato entre a Prefeitura Municipal de Cotia e IDORT - Instituto de
Organizao Racional do Trabalho, objetivando a prestao de servios de
consultoria tcnica especializada, visando a promoo de cursos e oficinas para
diretores, coordenadores e professores do ensino fundamental da rede municipal
de Cotia, bem como assessorias especiais (...) Em julgamento: recurso ordinrio
interposto ante a deciso da E Primeira Cmara, que julgou irregulares a dispensa
de licitao e o contrato, bem como ilegal o ato determinativo da despesa,
aplicando-se a espcie o disposto no artigo 2, incisos XV e XXVII, da Lei
Complementar 709/93. (...) Dispensa de licitao e contrato irregulares.
Descumprimento de preceitos legais, entre os quais os requisitos do artigo 26 da
Lei n 8666/93. Ausncia de pesquisa de mercado e das razes da escolha da
contratada. No se justificam pagamentos feitos sem qualquer critrio sob o
argumento de que o contrato tem a finalidade de incentivar o desenvolvimento
institucional ou social. Contratao direta com fulcro no inciso XIII do artigo 24
da Lei de Licitaes deve observar, cumulativamente, os seguintes requisitos: a)
o objeto societrio da instituio, sempre pessoa jurdica, brasileira e sem fins
lucrativos, dever ser preciso quanto a sua finalidade, abrangendo atividades
dedicadas pesquisa, ao ensino, ao desenvolvimento institucional ou
recuperao social de presos; b) o objeto do contrato dever corresponder a uma
dessas especialidades e no se referir a servios corriqueiramente encontrados no
mercado; c) o contrato dever ter carter intuito personae, vedando, em principio,
a subcontratao e a terceirizao, ou seja, a avena meramente instrumental ou
de intermediao; d) ser inquestionvel a capacitao da contratada para o
desempenho da atividade objetivada; e) a reputao tico-profissional da
instituio deve referir-se ao objeto pactuado e ser aferida no universo de outras
entidades da mesma natureza e fins, no momento da contratao; f) ser
comprovada a razoabilidade do preo cotado; g) se houver mais de uma
instituio com semelhante ou igual capacitao e reputao, h que se proceder
licitao, caso no seja possvel justificar adequadamente o motivo da
preferncia por uma delas. Vistos, relatados e discutidos os autos. Pelo voto dos

23
Conselheiros Robson Marinho, relator, Antnio Roque Citadini, Edgard Camargo
Rodrigues, Fulvio Julio Biazzi e Renato Martins Costa, bem como pelo do
substituto de conselheiro Wallace de Oliveira Guirelli, o E. Tribunal Pleno, em
sesso de 6 de julho de 2005, conheceu preliminarmente do recurso ordinario e,
quanto ao mrito, pelas razes constantes do voto do relator, juntado aos autos,
negou-lhe provimento, ficando mantido o v. Acrdo recorrido. Publique-se.
(TCESP, Processo n TC 031187/026/01, DOE de 27.09.2005, rel. Robson
Marinho).
Contratante: Fundao para o Desenvolvimento da Educao. Contratada:
FUNPEC-RP Fundao de Pesquisas Cientificas de Ribeiro Preto. Objeto:
servios tcnicos especializados de controle de sistemas de qualidade e
quantidade de produo e distribuio de livros didticos e informativos
referentes ao programa nacional do livro didtico 2002/2003. Dispensa de
licitao - Lei n 8666/93, art. 24, XIII - Contratao direta de instituio
brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional - Hiptese que contempla to somente os ajustes
por meio dos quais a administrao intente alcanar a execuo onerosa, por
terceiro, de atividades tpicas de ensino, de pesquisa ou de desenvolvimento
institucional - Ajuste em ordem obteno de servios tcnicos especializados de
controle de sistemas de qualidade e quantidade de produo e distribuio de
livros didticos e informativos referentes ao programa nacional do livro didtico
que foge aos parmetros legais invocados - Irregularidade - Relevao da
contrariedade a direito em face de precedentes da mesma Cmara julgadora Recomendao expedida para que seja doravante promovida regular licitao
para contratao de servios de feitio anlogo aos em analise. Vistos, relatados e
discutidos os autos. Acorda a Segunda Cmara do Tribunal de Contas do Estado
de So Paulo, em sesso de 19 de outubro de 2004, pelo voto do substituto de
Conselheiro Jos Laury Miskulin, relator, bem como dos Conselheiros, Antonio
Roque Citadini, Presidente em exerccio, e Fulvio Julio Biazzi, na conformidade
das correspondentes notas taquigrficas, julgar regulares a dispensa de licitao,
o contrato, bem como legais os atos determinadores das decorrentes despesas,
com recomendao a origem de que cuide de promover, doravante, a pertinente
licitao para alcanar quaisquer servios de feitio assemelhado aos
contemplados no contrato sob avaliao. Publique-se. (TCESP, Processo n TC

24
36701/026/02, DOE de 06.11.2004, relatores: Cludio Ferraz de Alvarenga e Jos
Laury Miskulin).

Alguns casos em que o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo julgou


regulares a dispensa de licitao e o respectivo contrato: contratao da Fundao Instituto
de Pesquisas Econmicas (FIPE) pela Secretaria de Estado da Economia e Planejamento
para a prestao de servios tcnico-profissionais especializados, consubstanciados em
projeto de pesquisa denominado A Economia Paulista e o Contexto Macroeconmico
(objeto materializado em doze relatrios mensais e seis bimestrais, apresentados ao TCE)
(TCESP, Processo n TC 12593/026/04, DOE de 02.08.2005, relator: Wallace de Oliveira
Guirelli); contratao do Instituto UNIEMP pela Fundao Prof. Dr. Manoel Pedro
Pimentel (FUNAP) para a prestao de servios de desenvolvimento e realizao do Projeto
Portal, Sistematizao e Parametrizao da Informao e realizao do projeto Mdia
para Treinamento, Sistematizao e Orientao (TCESP, Processo n TC 8203/026/03,
DOE de 11.10.2003, relatora: Maria Regina Pasquale); contratao da Fundao para a
Pesquisa Ambiental (FUPAM) pela Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de So
Paulo S/A (EMTU/SP) para a prestao de servios tcnicos, visando a elaborao dos
estudos ambientais (EIA/RIMA) e obteno da licena prvia para implantao do Lote 1:
Campinas Hortolndia (Rua Santana) do Corredor Metropolitano Noroeste na Regio
Metropolitana de Campinas (TECESP, Processo n TC 449/026/05, DOE de 24.03.2005,
relator: Eduardo Bittencourt Carvalho); contratao da Associao Brasileira de Bancos
Estaduais e Regionais (ASBACE) pelo Banco Nossa Caixa S/A para fornecimento de
licena de uso, em carter permanente, da soluo sistmica Cabine de Comando e
cesso de fontes, incluindo prestao de servios de instalao, configurao, treinamento e
documentao, para adequar a reestruturao do sistema de pagamento brasileiro (TECESP,
Processo n TC 23320/026/01, DOE de 19.03.2002, relator: Fulvio Julio Biazzi).

25
4- CONCLUSO

A dispensa de licitao fundamentada no inciso XIII do artigo 24 da Lei Federal n


8.666/93 adquiriu, ao longo do tempo, um perfil muito amplo, dando ensejo a abusos por
parte dos administradores pblicos na contratao direta de instituies para prestar
servios muitas vezes corriqueiramente encontrados no mercado.
Sob a denominao de desenvolvimento institucional foram contratados
diretamente servios tcnicos prestados por um sem nmero de empresas, ferindo-se, assim,
o princpio constitucional da isonomia, o qual integra tambm o rol de princpios que
devem informar as licitaes e contratos da Administrao Pblica.
O abuso na utilizao do dispositivo acarretou um rigor maior por parte das Cortes
de Contas no julgamento dos contratos firmados com dispensa de licitao fundamentada
no inciso em comento, criando uma jurisprudncia que vem se uniformizando no seguinte
sentido:
a) a contratada, sempre pessoa jurdica, dever satisfazer os requisitos de qualificao
expressos no texto legal (tratar-se de instituio brasileira, incumbida regimental ou
estatutariamente do ensino, da pesquisa ou do desenvolvimento institucional, ou, ainda,
destinar-se recuperao social do preso);
b) a contratada dever deter inquestionvel reputao tico-profissional, devendo tal
reputao referir-se prestao de servios objeto do contrato;
c) o objeto do contrato dever guardar nexo com ensino, pesquisa, desenvolvimento
institucional ou recuperao social do preso;
d) o contrato dever ter carter intuito personae, vedadas, em princpio, a subcontratao e
a terceirizao;
e) havendo mais de uma instituio apta a satisfazer os interesses da Administrao, a
escolha dever ser feita mediante procedimento licitatrio;
f) no que se refere expresso desenvolvimento institucional, a interpretao deve ser
restritiva, compreendendo bem ou atividade sob a tutela da Constituio.
O Tribunal de Contas da Unio vem adotando essa posio h alguns anos, tendo
sua jurisprudncia praticamente pacificada nesse sentido. No que tange aos julgados do
Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, inicialmente no havia a exigncia de

26
observao de tais requisitos, bastando, para a caracterizao da dispensa de licitao
prevista no inciso XIII, que a contratada atendesse aos requisitos literalmente exigidos pela
Lei, e que restasse demonstrado o motivo de escolha da contratada e justificado o
correspondente preo da avena. Porm, atualmente, vm sendo considerados como de
desenvolvimento institucional pelo Tribunal de Contas do Estado de So Paulo apenas os
servios que se referem a alguma forma de ao social, na esteira da interpretao restritiva
adotada pelo Tribunal de Contas da Unio.
A posio do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo est consolidada por
deciso do Plenrio que traz as condies a serem observadas para a caracterizao da
dispensa de licitao com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei Federal n 8.666/93.
Parece-nos, assim, que o TCE passar a adotar esse entendimento mais rigoroso em todas
as dispensas de licitao com base no inciso em comento, a exemplo do Tribunal de Contas
da Unio e em harmonia com a doutrina dominante.

27
5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. So


Paulo: Malheiros, 2002.
CITADINI, Antonio Roque. Comentrios e Jurisprudncia sobre a Lei de Licitaes
Pblicas. 3 ed. So Paulo, Max Limonad: 1999.
DALLARI, Adilson de Abreu. Aspectos Jurdicos da Licitao. 5 ed.So Paulo: Saraiva,
2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16 ed. So Paulo: Atlas,
2003.
FIGUEIREDO, Lcia Valle & FERRAZ, Srgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao.
3 ed. So Paulo: Malheiros, 1994.
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratao Direta sem Licitao. 5 ed.
Braslia: Braslia Jurdica, 2003.
_____________________ Contratao direta via instituio sem fins lucrativos.
Publicao eletrnica. Disponvel em www.jacoby.pro.br. Acesso em 24/05/05.
JUSTEN

FILHO,

Maral.

Comentrios

Lei

de

Licitaes

Contratos

Administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004.


MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6 ed. So Paulo: RT, 2002.
MENDES, Renato Geraldo. A licitao regra ou exceo: repensando a contratao
direta. Publicao eletrnica. Disponvel em www.zenite.com.br. Acesso em 07/03/06.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2002.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas Licitaes e Contratos. 8 ed. Del Rey.
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Nova Lei de Licitaes Pblicas. Rio
de Janeiro: 6. ed. Renovar, 2003.
SANTOS, Srgio Honorato. Contratao com dispensa Inteligncia do art. 24, inc.
XIII, da Lei de Licitaes e Contratos, in Boletim de Licitaes e Contratos, julho/2003,
p. 459.
SMITH, Luiz Gustavo Alves. Contratao direta de instituio brasileira voltada
pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou dedicada recuperao social
do preso limitaes ao poder discricionrio, in Boletim de Licitaes e Contratos,
abril/2004, p. 268.

28
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e Contrato Administrativo, So Paulo: Malheiros,
1994.
TREIN, Raquel Maria e SAMPAIO, Ricardo Alexandre. A Compreenso Proposta para
a Expresso Desenvolvimento Institucional contida no art. 24, inc. XIII da Lei n
8.666/93. Disponvel em www.zenite.com.br. Acesso em 07/03/06