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2.
La
Nacionalidad
dentro
del
derecho
Comparado.
2.1. Derecho Italiano. El Cdigo Civil Italiano de 1942; en su artculo 16 del
ttulo preliminar, ad litteram establece que: El extranjero es admitido a gozar de
los derechos civiles atribuidos al ciudadano, a condicin de reciprocidad y salvo
las disposiciones contendidas en leyes especiales. Esta disposicin vale tambin
en cuanto a las personas jurdicas extranjeras . Se infiere que las personas
jurdicas gozan de nacionalidad al igual que las personas naturales.
2.2. Derecho Espaol. El tema de la nacionalidad de las personas jurdicas es
compartida por el Cdigo Civil Espaol vigente desde 1889; el compendio
normativo trado a colacin, en su artculo 9, inciso 11 de su Ttulo preliminar,
prescribe que La ley personal correspondiente a las personas jurdicas es la
determinada por su nacionalidad y regir en todo lo relativo a capacidad,
constitucin. Asimismo el Cdigo en mencin en el artculo 26 establece que
Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por ley y
domiciliadas en Espaa, gozarn de la nacionalidad espaola, siempre que tengan
el concepto de personas jurdicas con arreglo a las disposiciones del presente
Cdigo. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero, tendrn en Espaa la
consideracin y los derechos que determinen los Tratados o leyes especiales. Lo
expuesto es concordante con el artculo 5 del texto refundido de la Ley de
Sociedades Annimas (Real Decreto Legislativo N 1.564) que a la letra
precepta que Ser espaola toda sociedad annima que tenga su domicilio en
territorio espaol, cualquiera que sea el lugar en el que se hubiese constituido.
2.3. Derecho Argentino. Cabe mencionar dentro de Derecho comparado al
Cdigo Civil argentino, vigente desde 1871, el mismo que en su artculo 44,
Libro Primero (Derecho de Personas) dispone que Las personas jurdicas
suscrito un acuerdo con su pas de origen, pero s celebr los APPIs con otros
socios comerciales.(3) De este ltimo hecho se deduce que el Estado receptor
reconoce, generalmente, los derechos bsicos de las personas que inviertan en su
territorio. Se afirma, asimismo, que ante la situacin en que el pas receptor no
haya suscrito ningn APPI, pero sea signatario del Convenio de Washington, los
precedentes desarrollados en el proceso de aplicacin de los APPIs pueden servir
como fuentes normativas, dado que constituyen parte del derecho internacional y
ste resulta aplicable en virtud del art. 42 del Convenio. El derecho internacional
sera aplicable no slo para llenar lagunas en el derecho nacional del Estado
receptor, sino en el caso de conflicto entre estos dos regmenes normativos.
Se cuestiona sobre la relacin entre los acuerdos internacionales y el derecho
consuetudinario ha sido tratado ampliamente en la jurisprudencia arbitral del
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (NAFTA). En el caso Mondev
v. USA, el tribunal apunt a la alta difusin de los APPIs y a su carcter uniforme
y, por otro lado, subray la naturaleza evolutiva del derecho internacional. Por su
parte, el tribunal del caso UPS v. Canada dio a entender que no observaba una
contradiccin inconciliable entre lo que es el derecho internacional
consuetudinario
y
los
tratados
interestatales.
Conforme a estos antecedentes es probable que el contenido de los APPIS y
dems acuerdos, en el futuro, llegue a considerarse como expresin del derecho
consuetudinario. Con ello, mientras ms difusin tenga el concepto de
nacionalidad basado en el criterio de control, sea en esos acuerdos, sea va
interpretacin de la jurisprudencia arbitral, tambin podra consolidarse una
costumbre internacional en tal sentido. (4) Dicho resultado sera conforme con
los objetivos y propsitos del marco regulatorio de la inversin extranjera y
correspondera al tratamiento diferenciado al cual se encuentra sometido hoy el
principio de la personalidad jurdica propia de las sociedades.
4. Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia CIJ. La nacionalidad
de las personas jurdicas, dentro del Derecho Internacional por tradicin se ha
estudiado y analizado conforme a dos problemas resueltos por la Corte
Internacional de Justicia (CIJ). El primero, llev por epgrafe Barcelona
Traction (1970); Blgica pretenda ejercer proteccin diplomtica de sus
nacionales, accionistas de una sociedad annima constituida en Canad. Dicha
sociedad argumentaba haber sufrido perjuicios como efecto de ciertas medidas
expropiatorias, entabladas contra su subsidiaria espaola. La Corte resolvi que
Blgica careca de jus standi, puesto que la afectada por tales medidas era una
Por otro lado, la conclusin que se desprende del caso Autocoven ha sido puesta
en tela de juicio en el marco de otra controversia planteada ante el CIADI, a
saber, Tokios Tokel-s v. Ukraine. En dicha ocasin, la solicitud de arbitraje fue
presentada por una sociedad lituana que haba constituido una empresa
subsidiaria en Ucrania, manteniendo el 100% de las acciones de esta ltima en su
poder. La demandante se basaba en el APPI suscrito entre los dos pases e
invocaba mltiples violaciones a los derechos del inversionista. Tales violaciones
se expresaban en diversas actuaciones hostiles por parte de las autoridades del
Estado receptor, y que ella atribua a una persecucin de carcter poltico.
Lo singular del caso se entiende por el hecho de que el 99% del capital de la
sociedad lituana se encontraba en manos de nacionales ucranianos, por lo que a
juicio de este pas inhabilitaba al CIADI para conocer del caso, tanto en virtud
del artculo 25.1 como segn lo que estableca el citado APPI.(7) Este ltimo
consagraba que la nacionalidad de las personas jurdicas dependa del lugar de su
constitucin. Asimismo, contemplaba la posibilidad de extender el mbito de
aplicacin del APPI a sociedades constituidas en un tercer pas, pero controladas
por nacionales de los Estados partes. En otros trminos, recurra a la tcnica del
Ucrania afirmaba que este precepto deba interpretarse no slo para ampliar el
mbito de aplicacin del APPI, sino tambin para reducirlo, puesto que la norma
reflejaba un principio general de primaca del criterio econmico por sobre uno
formal. Empero, el tribunal rechaz los argumentos de Ucrania, afirmando que el
artculo 25.2.b del Convenio de Washington no se aplicaba para restringir la
jurisdiccin del Centro. Tal como en el caso Autocoven, de las circunstancias no
se desprenda que hubiese existido alguna conducta abusiva por parte del
inversionista, que justificara la aplicacin de la doctrina del levantamiento del
velo societario. Por lo anterior, concluy que la sociedad lituana debi ser tratada
como nacional de Otro Estado. Paralelamente, declar que las acciones que sta
posea en la subsidiaria establecida en el pas demandado, constituan una
inversin, sin importar de dnde haba provenido el capital para efectuarla.
En este caso no se discute la nacionalidad de la empresa local en el contexto del
artculo 25.2.b, en razn a que Ucrania, el Estado receptor, en ningn momento
haba consentido en otorgarle el trato especfico previsto por esta norma. Ms
bien, la polmica se desarrolla en torno a la nacionalidad de la sociedad lituana,
autora de la inversin. No obstante esta diferencia, la conclusin del tribunal con
respecto a la determinacin de la nacionalidad de las sociedades coincide con
aquella elaborada en el caso Autocoven. Quiere decir, tanto el concepto de
control extranjero como el de la nacionalidad de las empresas, nicamente se
definen con ayuda del levantamiento del velo societario, con tal de ampliar el
mbito de aplicacin del Convenio de Washington y no viceversa.
El caso Tokios Tokels v. Ukraine llama la atencin por el hecho particular de que
el presidente del tribunal arbitral haya emitido una opinin disidente del
dictamen oficial, y cuya objecin principal fuera dirigida en contra de la filosofa
del fallo. En dicha opinin disidente se argumenta que la decisin alcanzada por
el tribunal arbitral es disconforme con los objetivos y el espritu del Convenio de
Washington, a saber, promover la inversin extranjera, facilitando la resolucin
de conflictos entre los Estados receptores de la inversin y los inversionistas
extranjeros.
Segn lo que establece el artculo. 31 de la Convencin de Viena, en relacin a la
interpretacin de los tratados, el artculo. 25 del Convenio de Washington debi
haber sido interpretado de conformidad con los propsitos del Tratado. Para
definir la nacionalidad del inversionista, es indispensable tener en cuenta que el
objetivo del CIADI es la promocin de las inversiones internacionales, sin que
tengan importancia inversiones nacionales. Se plantea que, aunque las partes
conforme a la autonoma privada a la hora de adoptar los criterios de la
nacionalidad de las sociedades, ella no las puede conducir a establecerla fuera de
los lmites previstos por el Convenio del CIADI. A criterio del presidente del
tribunal, en este caso ni siquiera se trataba de aplicar la doctrina del
levantamiento del velo. Ms bien, en virtud de los hechos reales, el CIADI
careca
de
jurisdiccin
para
resolver
dicha
controversia.
Los argumentos que aduce la opinin disidente logran convencer en trminos
generales, destacndose aquel que se refiere a la necesidad de mantener las
disputas entre el Estado y sus nacionales en el mbito de la justicia interna. Sin
embargo, esa postura parece desconocer la actual complejidad de las estructuras
empresariales de la economa global. Si el inversionista de un Estado se
estableciera en otro, desarrollando all una actividad empresarial efectiva
pudiendo acceder a las fuentes del financiamiento, tecnologa, industria, knowhow de ese pas, su empresa sufrira de una limitacin poco justificable al
momento de invertir en su pas de origen, en razn a que no contara con los
mismos derechos que sus competidores extranjeros. A contrario sensu, la
solucin mayoritaria ofrece una herramienta ms flexible que, por un lado,
permite alcanzar una solucin conforme con los objetivos del Convenio de
Washington. Por otra parte, permite atender a las circunstancias de cada caso
particular, evitando que se otorgue proteccin a un inversionista que intente
abusar de un concepto formal de nacionalidad.
Para nosotros, las personas jurdicas, si tienen nacionalidad por diversos factores
como son el lugar de constitucin, donde se ubica su sede social (domicilio
legal), por el lugar donde efectan sus principales operaciones, por el fuero
jurisdiccional al que se someten, empero, principalmente por que la nacionalidad,
es un vnculo jurdico, de quien puede ser sujeto de derechos y obligaciones y la
persona jurdica lo es.
Bibliografa.
-------------------(1)DIEZ PICAZO; Luis. Sistema de Derecho Civil, Volumen I, Octava Edicin, Editorial
Tecnos,
Madrid, 1994,. Pg. 302.
(2)DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil, Tomo I, Madrid, 1991.
(3)MARTENS F. Tratado de Derecho Internacional, Editorial La Espaa Moderna,
Tomo I, traduccin al espaol por Fernandez Prida, Madrid, )
(4) MARTENS F. Op. Cit. (3).
(5) JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporneo,
Tecnos, Madrid,1995.
(6) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit. (5)
(7) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit. (5)
(8) SENZ DE SANTA MARA, M. Paz Andrs: "Discrecionalidad en el ejercicio de
la proteccin diplomtica y responsabilidad del Estado en el orden interno" en
Anuario de Derecho Internacional Pblico, tomo III, 1996.
(9) CAHIER, Philippe: Derecho Diplomtico Contemporneo, Rialp, Madrid, 1985.
(10) SENZ DE SANTA MARA, M. Paz Andrs Op. Cit. (8).
(11) DIEZ PICAZO; Luis. Op. Cit. (1)
(12) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Normas Legales, Trujillo.
Per, 2000.
(13) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit. (12).
(*)
SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLITICA
(U.N.M.S.M.)