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FACULDADE DE DIREITO
PROFESSOR DAMASIO DE JESUS
CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU EM DIREITO
PENAL E PROCESSUAL PENAL
Monografia
apresentada
Monografia
apresentada
____________________________
____________________________
___________________________
AGRADECIMENTO
orientador
qualquer
contedo
de
toda
responsabilidade
e
ideias
expressas
pelo
no
RESUMO
A Administrao Pblica atividade que deve ser realizada com o maior zelo possvel, de
modo a incidir sobre ela princpios-base, como a legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficcia, todos estes previstos pela Constituio Federal de 1988, em seu artigo
37. Dessa maneira, o funcionrio pblico, agente que tem por obrigao exercer suas
atividades em prol de tais conceitos ligados boa administrao, no pode, de maneira
alguma agir em conflito com tais disposies, em detrimento do bem social, para satisfazer
sentimento ou interesse pessoal. Assim que o ordenamento jurdico brasileiro prev para tais
condutas, o crime de prevaricao, e atribui a ele uma pena, com o escopo de proteger a
Administrao de tais condutas. Assim, o presente trabalho traz delimitaes aos crimes
cometidos contra a Administrao Pblica, pelo funcionrio pblico, em especial, ao delito de
prevaricao.
Palavras-Chave: Administrao Pblica; Funcionrio Pblico; Crimes; Prevaricao.
ABSTRACT
Public Administration And Activity What must be done with zeal Biggest Possible Mode
cover About the it Principles - base, As an Legality , impersonality , morality, Advertising
and efficiency , For All These predicted the 1988 Federal Constitution , in Article 37 Your .
This way , the Public Employee , Agent which are obliged to carry out their activities towards
them Concepts Linked to good administration , not can in some way act them conflict with
such provisions , at the expense of the Social Well paragraph satisfy Feeling or Personal
interest. And so That the Brazilian legal system predicts Para Such ducts , the crime of
prevarication , and assigns him a pity , with the scope of Protecting Administration Lenore
Pipes. So, The Present Work Brings boundaries the crimes against the Public Administration ,
Public Employee At , in particular, the offense of prevarication .
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SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 11
CAPTULO 1 DA ADMINISTRAO PBLICA ............................................................. 13
CAPTULO 2 OS CRIMES COMETIDOS POR FUNCIONRIO PBLICO CONTRA A
ADMINISTRAO PBLICA .............................................................................................. 23
CAPTULO 3 PREVARICAO ........................................................................................ 60
CONCLUSO .......................................................................................................................... 71
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 73
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INTRODUO
O presente estudo discorre acerca dos crimes cometidos por funcionrio pblico contra
a Administrao, delimitando as particularidades de tais delitos e estabelecendo sua aplicao.
Os delitos que aqui so discriminados so previstos pelo Cdigo Penal em seu Ttulo
XI, Captulo I, que alm de dispor quais as condutas caracterizam cada um deles, ainda
estabelece o conceito de Funcionrio Pblico para o Direito Penal, que deveras diverso
daquela denominao admitida no mbito do Direito Administrativo. Isso porqu para este, o
conceito se d de forma mais destrinchada, enquanto para aquele, a conceituao feita de
maneira ampla, abarcando um maior nmero de sujeitos.
Nessa esteira, salienta-se que os crimes aqui elencados, apesar de a priori serem de
autoria do agente pblico, pode ser estendida, no raro, ao particular, por fora do que dispe
o artigo 30 do Diploma Repressor, comunicando-se as circunstancias como elementares do
crime.
Apesar de serem vrias as espcies de crimes cometidos em face da Administrao, o
delito de Prevaricao tratado neste estudo com mais afinco do que os demais em face da
dificuldade de tipificao da conduta, eis que necessrio que o agente tenha agido com dolo,
e para uma possvel condenao, h que se provar impreterivelmente o sentimento ou
interesse pessoal, o que acaba fazendo com que seja de difcil formalizao legal.
O primeiro captulo dispe sobre a histria da Administrao Pblica e como foi vista
desde sua criao at os dias de hoje, e ainda, estabelece a terminologia acerca da mesma e
sobre o funcionrio pblico, e como este visto face o Direito Penal brasileiro. Conceitua
ainda, as espcies de crime cometidos pelo funcionrio pblico, sejam eles funcionais
prprios e imprprios.
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1 DA ADMINISTRAO PBLICA
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editavam leis e decretos, e ainda, os editos dos pretores, que funcionava como a
jurisprudncia romana. (CASTRO, 2013).
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Para uns, vem de ad (preposio) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir,
executar; para outros, vem de ad manus trahere, que envolve ideia de direo ou
gesto. Nas duas hipteses, h o sentido de relao de subordinao, de hierarquia.
(DI PIETRO, 2013, p. 49).
E continua:
Nesse sentido, afirma Carvalho Filho (2013, p. 11) : O verbo administrar indica gerir,
zelar, enfim uma ao dinmica de superviso. O adjetivo pblica pode significar no s algo
ligado ao Poder Pblico, como tambm coletividade ou ao pblico em geral.
H para o vocbulo, dois sentidos: objetivo e subjetivo. O primeiro diz respeito
prpria atividade administrativa exercida pelo Estado, seus rgos e agentes; o ato de gerir o
aparelhamento estatal de maneira a servir a sociedade, primando pelo interesse pblico. a
prpria funo administrativa. Assevera o autor:
Trata-se da prpria gesto dos interesses pblicos executada pelo Estado, seja
atravs da prestao de servios pblicos, seja por sua organizao interna, ou ainda
pela interveno no campo privado, algumas vezes at de forma restritiva (poder de
polcia). Seja qual for a hiptese da administrao da coisa pblica (res publica) ,
inafastvel a concluso de que a destinatria ltima dessa gesto h de ser a prpria
sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado. que no
se pode conceber o destino da funo pblica que no seja voltado aos indivduos,
com vistas a sua proteo, segurana e bem-estar. Essa a administrao pblica, no
sentido objetivo. (FILHO, 2013, p. 11)
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Assim, pode-se afirmar que a Administrao Pblica tem dois sentidos principais que
devem ser considerados quando da sua interpretao: o objetivo e o subjetivo, que
respectivamente representam a funo administrativa e seus agentes executores.
a noo abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como
os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos pblicos
da Administrao direta dos trs Poderes, os servidores das autarquias, das
fundaes governamentais, das empresas publicas e sociedades de economia mista
nas distintas orbitas de governo, os concessionrios e permissionrios de servio
publico, os delegados de funo ou oficio publico, os requisitados, os contratados
sob locao civil de servios e os gestores de negcios pblicos. (MELLO, 2013, p.
244).
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ou a ttulo gratuito. Importante salientar ainda que o agente que exerce cargo, funo ou
emprego em empresa paraestatal equiparado a funcionrio pblico.1
Assim, trata-se da adoo de nomenclaturas diversas, mas que em definio dizem o
mesmo, conforme afirma Damsio de Jesus:
O Cdigo Penal mantm a expresso funcionrio pblico para designar o que os
administrativistas nominam, na atualidade, de agente pblico, incluindo os que se
encontram vinculados a cargos, empregos ou funes pblicas, sendo designados
por servidores pblicos e agentes administrativos. Os agentes administrativos, em
face do regime constitucional, podem ser concursados (CF, art. 37, II), ocupantes de
cargos ou empregos em comisso (CF, art. 37, V) e servidores temporrios (CF, art.
37, IX). indiferente, pois, a designao, podendo ser empregadas as expresses
funcionrios pblicos, agentes pblicos, agentes administrativos, servidores pblicos
ou servidores temporrios. (JESUS, 2012, p. 157).
A definio trazida, portanto, pelo Cdigo Penal traa esta definio em seu artigo
327, que assim dispe:
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada
ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2
Alcana, assim, todas as espcies de agentes pblicos, pois o que importa para o
Cdigo Penal o exerccio, pela pessoa, de uma funo de natureza e interesse
pblico. No importa se o servidor ocupante de cargo ou se foi apenas investido no
1
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No que diz respeito aos crimes funcionais imprprios, pode-se dizer que so aqueles
em que praticados por particulares, tomaro forma de tipo penal semelhante, no sendo em
nenhuma hiptese considerada a ao atpica apenas pelo agente no ser funcionrio pblico.
o que ensina Rogrio Greco, quando afirma que:
[...] h infraes penais que tanto podem ser cometidas pelo funcionrio pblico
como por aquele que no goza desse status, a exemplo do que ocorre com o
peculato-furto, previsto no art. 312, 1, do Cdigo Penal, que encontra semelhana
com o art. 155 do mesmo diploma legal, denominando-os a, imprprios. (GRECO,
2013, p. 370).
Vlido salientar que em algumas hipteses possvel atribuir o tipo penal dos crimes
prprios queles que no se revestem da qualidade de funcionrios pblicos. Isso por que,
aplicam-se a esses casos, as regras do concurso de pessoas, em razo da aptido ser elementar
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do tipo, consoante dispe o Cdigo Penal em seu artigo 30: Art. 30 No se comunicam as
circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime3.
Como afirma Capez:
Essa elementar, por ter carter pessoal, comunica-se ao coautor ou partcipe do
crime. O particular, portanto, estranho Administrao Pblica, que colabore de
qualquer forma para o crime cometido por funcionrio pblico, por exemplo,
peculato, responder por esse delito na qualidade de coautor ou partcipe, embora
no detenha a qualidade especial de funcionrio pblico. Obviamente o particular
deve ter conhecimento dessa condio pessoal do coagente, isto , o dolo deve
abranger a elementar do tipo penal.(CAPEZ, 2013, p. 386).
Portanto, conclui-se que, apesar de via de regra os crimes funcionais serem cometidos
por funcionrios pblicos ou equiparados, h que se lembrar dos imprprios, onde tem-se a
aplicao de um delito semelhante ao agente que no possua esse status, ou ainda, h
hipteses de extenso do tipo penal ao particular, desde que esse aja com dolo no tocante ao
conhecimento da qualidade daquele, implicando no concurso de agentes. Sendo vlido ainda,
destacar que nestes casos, alm da prpria violao do dever funcional, subsiste um crime
comum, como por exemplo, no peculato. (BITENCOURT, 2012, p. 65).
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em:
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2.1 PECULATO
Sua nomenclatura tem origem no Direito Romano, e data de antes mesmo da criao
da moeda. Naquela poca referia-se ao furto de bois e carneiros, chamados pecus, e nada tinha
a ver com funcionrios pblicos. Nas palavras de Capez:
Atualmente o delito previsto pelo artigo 312 do Cdigo Penal, que dispe:
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Vlido salientar que nesse dispositivo legal comportam subdivises, de forma que dele
nascem cinco espcies do crime, a saber: peculato-apropriao, peculato-desvio, peculatofurto e peculato-culposo. Conforme preleciona Clber Masson: As duas primeiras
(apropriao e desvio) so tambm conhecidas como peculato prprio, enquanto a terceira
doutrinariamente classificada como peculato imprprio. (MASSON, 2014, p. 401).
Capez afirma:
[...] modalidades de peculato:peculato-apropriao: previsto na primeira parte do
caput do art. 312. o denominado peculato prprio; peculato-desvio: previsto na
segunda parte do caput do art. 312. tambm chamado de peculato prprio;
peculato-furto: previsto no 1 do art. 312. chamado de peculato imprprio;
peculato culposo: 2 do art. 312. (CAPEZ, 2013, 393)
Dessa forma, a posse e o cargo devem ter relao direta, ou seja, uma relao de
causa e efeito. No pelo fato de ser funcionrio pblico que o sujeito deve
responder pelo delito de peculato se houver se apropriado, por exemplo, de uma
coisa mvel, mas, sim, pela conjugao do fato que somente obteve a posse da coisa
em virtude do cargo por ele ocupado. Aquele que no tinha atribuio legal para ter
a posse sobre a res pode praticar outra infrao legal que nem o delito de peculato,
podendo at mesmo responder pelo delito de apropriao indbita, furto, ou mesmo
peculato-furto, j que, se no tinha qualquer poder sob a coisa, pois ocupante de
cargo que no lhe proporcionava essa condio, a liberdade sobre ela exercida
poder ser considerada como vigiada, importando, dependendo da hiptese concreta
a ser apresentada, em subtrao, e no em apropriao. (GRECO, 2013, p. 379).
E ainda, deve ocupar o cargo legalmente, conforme ensina ainda Rogrio (2013, p.
379), de forma que se assim no for, no poder ser tipificado o delito em questo.
De maneira diversa, h o peculato-desvio, onde o agente no se porta como se fosse o
dono da res, mas sim desviando-a, nas precisas lies de Masson:
Disponvel
em:
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Por sua vez, no peculato desvio o ncleo do tipo desviar, equivalente a distrair
ou desencaminhar. O sujeito confere coisa destinao diversa da inicialmente
prevista: ao contrrio do destino certo e determinado do bem de que tem a posse, o
funcionrio pblico lhe d outro, em proveito prprio ou de terceiro. Este proveito
pode ser material (exemplo: o funcionrio pblico empresta a algum o dinheiro que
tem sob sua guarda, recebendo os juros respectivos) ou moral (exemplo: o
funcionrio pblico efetua o emprstimo sem juros a uma pessoa famosa, com o
escopo de conquistar sua amizade e prestgio). De qualquer modo, o desvio h de ser
em proveito do funcionrio pblico ou de terceiro, pois, se a beneficiria for a
prpria Administrao Pblica, incidir o crime de emprego irregular de verbas ou
rendas pblicas, tipificado pelo art. 315 do Cdigo Penal.(MASSON, 2014, p. 402).
Por fim, o peculato culposo, tratado pelo pargrafo segundo do mesmo dispositivo
legal, cuja pena mais branda e prev a possibilidade de reparao do dano e como
consequncia, a extino da punibilidade.
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O dispositivo legal faz expressa meno ao dinheiro, valor (por exemplo: letras de
cmbio, aplices, notas promissrias etc.) ou qualquer bem mvel (veculo,
computador, mquina de escrever etc.), de natureza pblica ou privada, de que tem o
funcionrio pblico a posse em razo do cargo. A apropriao de bens particulares
por funcionrio pblico configura o denominado peculato-malversao; por
exemplo, a Administrao Pblica loca alguns tratores de uma empresa particular
para auxiliar trabalhadores ruralistas no cultivo de suas prprias terras; contudo, o
funcionrio pblico incumbido de fazer a distribuio dos tratores apropria-se de um
deles para arar terras prprias, sem, no entanto, devolv-lo. No caso, o particular,
que locou os tratores, tambm foi prejudicado pela apropriao do bem. Cite-se
outro exemplo: delegado de polcia que deixa de registrar nos autos a apreenso de
dinheiro encontrado em poder dos assaltantes de um restaurante, dele se
apropriando. (CAPEZ, 2013, p. 396).
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O sujeito ativo do delito em questo, via de regra, o funcionrio pblico, eis que o
crime prprio. Destarte, possvel que o particular cometa peculato na modalidade de
concurso de pessoas, isso por disposio do artigo 30 do Cdigo Penal, que assevera ser
possvel que se a elementar do crime se comunique. Assim ensina Capez:
Trata-se de crime prprio. Somente o funcionrio pblico (CP, art. 327, caput) e as
pessoas a ele equiparadas legalmente (CP, art. 327, 1 e 2) podem praticar o
delito em estudo. perfeitamente possvel o concurso de pessoas, dada a
comunicabilidade da elementar do crime (CP, art. 30).(CAPEZ, 2013, p. 397).
O sujeito passivo, por sua vez, ser sempre o Estado, ou ainda, nas lies de Greco
(2013, p. 381), a pessoa jurdica ou fsica diretamente prejudicada com a conduta praticada
pelo sujeito ativo.
No que diz respeito ao peculato furto, a consumao ocorre de forma parecida com o
delito de furto, em que o agente, aps subtrair o bem, mantm sua posse pacfica, ainda que
por curto perodo de tempo. (GRECO, 2013).
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2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos
neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.5
Assim, pune-se de forma mais severa aquele que recebeu da Administrao Pblica
confiana que no se estenderia a qualquer um, mas apenas quele que demonstrava especial
qualidade para exercer suas funes, e por isso, escolhido para tanto.
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2.1.8 Ao Penal
O art. 312, 2., do Cdigo Penal instituiu uma infrao penal de menor potencial
ofensivo, de competncia do Juizado Especial Criminal e compatvel com a
transao penal e o rito sumarssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995. De fato, a pena
de deteno, de trs meses a um ano, para o funcionrio pblico que concorre
culposamente para o crime de outrem. (MASSON, 2014, p. 406).
O peculato de uso visto sob a gide penal em semelhana com o que ocorre com o
furto, vale dizer que, no comete o delito o funcionrio que apossar-se de determinado bem
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pblico com o intuito de us-lo e devolv-lo, ou seja, sem o querer tomar para si. Dessa
maneira, pode incutir-se em mero ilcito administrativo, estando sujeito s penas que desse lhe
couber, sem, contudo, incorrer em crime. No se pode deixar de destacar que a pecnia
exceo regra, ou seja, ao utilizar o dinheiro pblico em benefcio prprio, estar cometendo
o delito. (NUCCI, 2013, p. 942-943).
2.2.1 Conceito
Tal delito foi inserido no Cdigo Penal apenas no ano de 2000, com o advento da Lei
n 9.983, e prev que
Assim, pode-se observar que o tipo exige que o funcionrio obtenha vantagem, ou
seja, que realize a conduta com um objetivo especfico. A previso legal composta por duas
condutas principais:
a) Inserir ou facilitar a insero de dados falsos nos sistemas informatizados ou
bancos de dados da Administrao Pblica. Em tal hiptese, o prprio funcionrio
efetua a insero dos dados falsos ou permite que terceiro o faa. b) Alterar ou
excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de
dados da Administrao Pblica. Aqui no ocorre incluso, e sim a modificao ou
retirada indevida de dados verdadeiros do sistema. Necessrio que a conduta se d
de forma indevida elemento normativo do tipo. (GONALVES, 2013, p. 716).
O crime tambm pode ser chamado de peculato eletrnico, nas palavras de Cleber
Masson:
Este crime, conhecido como peculato eletrnico, foi introduzido no Cdigo Penal
pela Lei 9.983/2000. A denominao atribuda ao delito pelo Projeto de Lei
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restringe a ao, no podendo ser sujeito ativo todo e qualquer funcionrio pblico, conforme
afirma Greco (2013, p. 393): [...] exige alm da qualidade de funcionrio pblico, seja ele
autorizado, isto , tenha acesso, por meio de senha, ou outro comando, a uma rea restrita, no
aberta a outros funcionrios, e tampouco ao pblico em geral.
Importante frisar que plenamente possvel o concurso de pessoas, nos termos do que
assevera o artigo 30 do Cdigo Penal. (CAPEZ, 2013).
O Sujeito Ativo do delito o Estado e tambm a pessoa jurdica ou fsica diretamente
prejudicada pelo ato delituoso. (MASSON, 2014).
Assim tambm leciona Capez (2013, p. 409), quando afirma que sujeito passivo o
Estado. O particular tambm pode ser sujeito passivo desse crime se a conduta do agente
pblico lhe acarretar algum prejuzo.
Uma vez que o crime em questo considerado formal, basta, para sua consumao,
que seja praticada a ao prevista no tipo. Assim,
O elemento subjetivo do tipo o dolo, e o especial fim de agir, de forma que alm que
desejar a insero de dados falsos, ou a alterao ou excluso de dados corretos dos sistemas
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de informaes, o agente deve visar vantagem para si ou outrem ou causar dano. (MASSON,
2014).
2.2.8 Ao Penal
2.3.1 Conceito
O tipo foi inserido no Cdigo Penal tambm com o surgimento da Lei 9.983 de 2000,
e em seu artigo 313-B do diploma repressor, a saber:
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No h que se confundir o tipo aqui estudado com o delito de peculato, vez que h
mais diferenas que igualdades, conforme assevera Capez(2013, p. 410): Analisando esse
tipo penal, de pronto, percebe-se a pouca semelhana entre esse delito e o peculato. Na
realidade, a nica semelhana reside no fato de que se trata de crime praticado por funcionrio
pblico contra a Administrao Pblica.
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A lei de que fala o autor a de nmero 9.609 de 1998, que em seu artigo 1 dispe:
Art. 1. Programa de computador a expresso de um conjunto organizado de
instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de
qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento
da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em
tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins
determinados.10
O sujeito ativo do tipo em estudo s pode ser o funcionrio pblico, eis que o crime
prprio. O sujeito passivo o Estado, assim como a pessoa fsica ou jurdica prejudicada pela
ao criminosa. (MASSON, 2014).
10
BRASIL.
Lei
n
9.609
de
19
de
fevereiro
de
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9609.htm. Acesso em: 04 out. 2014.
1998.
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A causa de aumento de pena prevista pelo pargrafo nico do artigo 313-B, que
dispe: Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da
modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o
administrado.11
2.3.8 Ao Penal
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2.4.1 Conceito
O tipo previsto pelo artigo 314 do Cdigo Penal, que assevera: Art. 314 - Extraviar
livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do cargo; soneg-lo ou
inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena - recluso, de um a quatro anos, se o fato no constitui
crime mais grave.13
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2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos
neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 14
2.4.8 Ao Penal
2.5.1 Conceito
O crime previsto pelo artigo 315 do Cdigo Penal, que diz: Art. 315 - Dar s verbas
ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei: Pena - deteno, de um a trs
meses, ou multa.15
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2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos
neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 16
2.5.8 Ao Penal
2.6.1 Conceito
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena recluso, de dois a oito anos, e multa. 1 - Se o funcionrio exige tributo ou
contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega
na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: Pena - recluso, de
trs a oito anos, e multa. 2 - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de
16
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outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos: Pena recluso, de dois a doze anos, e multa.17
H, portanto, trs exigncias no delito em questo: uma vantagem indevida, que tenha
como destino o prprio concussionrio ou um terceiro; e ainda, que a exigncia seja ligada
condio de funcionrio pblico. (MASSON, 2014).
Vlido salientar que a previso do pargrafo 1 o chamado excesso de exao.
(GRECO, 2013).
O agente ativo o funcionrio pblico, no sendo necessrio que este esteja em sua
funo, vez que ainda antes mesmo de assumi-la, ou fora dela, poder cometer o crime.
Vlido asseverar que plenamente possvel o concurso de pessoas. (GRECO, 2013).
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2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos
neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 18
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2.6.8 Ao penal
2.7.1 Conceito
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou
aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa. 1 - A pena aumentada de um tero, se, em consequncia da vantagem ou
promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o
pratica infringindo dever funcional. 2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar
ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou
influncia de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. 19
19
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Trata-se de crime prprio, portanto s pode ser cometido por funcionrio pblico em
razo da funo, ainda que esteja fora dela ou antes de assumi-la. Nada impede,
contudo, a participao do particular, ou de outro funcionrio, mediante
induzimento, instigao ou auxlio.(CAPEZ, 2013, p. 425).
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Trata-se de forma mais grave do crime de corrupo passiva, uma vez que a conduta
do funcionrio vai alm do recebimento da vantagem indevida, pois ele
efetivamente: a) retarda a prtica do ato, isto , desrespeita o prazo para sua
execuo; b) deixa de praticar o ato, isto , abstm-se de sua prtica; c) pratica
infringindo dever funcional, isto , a ao contrria a seu dever de ofcio. As letras
a e b constituem a chamada corrupo imprpria (prtica de ato lcito); a letra c
contm a chamada corrupo passiva prpria (ato ilcito). Constituem, na realidade,
hipteses de exaurimento do crime, mas que acabam por funcionar como causa de
aumento de pena. (CAPEZ, 2013, p. 426).
2.7.7 Ao Penal
2.8.1 Conceito
O delito previsto pelo artigo 318 do Cdigo Penal, que afirma: Art. 318 - Facilitar,
com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.21
20
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em:
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O sujeito ativo do delito em estudo o funcionrio pblico, eis que trata-se de crime prprio.
Portanto, exclui a possibilidade do particular figurar como agente, conforme prev Masson:
Cuida-se de crime prprio ou especial, assim como os demais delitos funcionais.
Nada obstante, no pode ser cometido por qualquer funcionrio pblico, mas
somente por aquele dotado do especial dever funcional de impedir o contrabando ou
o descaminho. Isto porque o tipo penal contm a expresso com infrao de dever
funcional. Com efeito, se a conduta for realizada por qualquer outra pessoa, seja
particular, seja um outro funcionrio pblico que no tenha a obrigao de
inviabilizar o contrabando ou descaminho, a ela ser imputado o crime previsto no
art. 334 do Cdigo Penal (contrabando ou descaminho), na condio de partcipe.
(MASSON, 2014, p. 432).
21
Disponvel
em:
48
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos
neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 22
2.8.7 Ao Penal
2.9.1 Conceito
Disponvel
em:
49
23
Disponvel
em:
50
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos
neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 24
2.9.7 Ao Penal
A Ao Penal deflagrada a pblica incondicionada. (CAPEZ, 2013).
2.10.1 Conceito
24
Disponvel
em:
51
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos
neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 26
26
Disponvel
em:
52
2.10.7 Ao Penal
O tipo previsto pelo artigo 322 do Cdigo Penal, que assevera: Art. 322 - Praticar
violncia, no exerccio de funo ou a pretexto de exerc-la: Pena - deteno, de seis meses a
trs anos, alm da pena correspondente violncia.27
Defende grande parte da doutrina pela revogao do referido artigo pela Lei 4.898 de
1965, que criou o crime de abuso de autoridade. Nas palavras de Capez:
Tendo em vista que sua matria foi integralmente tratada pelo art. 3,i, da Lei n.
4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), a qual tipificou essa conduta como abuso de
autoridade, entendemos que o art. 322 do CP foi revogado tacitamente pela
mencionada lei especial. Esse , inclusive, o posicionamento que prevalece na
doutrina, embora na jurisprudncia haja corrente em sentido contrrio. (CAPEZ,
2013, p. 438).
Dessa maneira, praticando a conduta do artigo 322 do Cdigo Penal, estar o agente
incorrendo nas penas do artigo 3, i da Lei 4.898 de 1965.
2.12.1 Conceito
27
Disponvel
em:
53
Art. 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei: Pena deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. 1 - Se do fato resulta prejuzo
pblico: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. 2 - Se o fato ocorre em
lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - deteno, de um a trs anos, e
multa.28
Restar consumado o delito quando o agente pblico abandona sua funo, e abre a
possibilidade de prejuzo da Administrao Pblica. Este no precisa necessariamente ocorrer.
E se houver, incide a qualificadora prevista pelo pargrafo 1 do artigo. (MASSON, 2014).
O elemento subjetivo do tipo o dolo, de maneira que agindo com culpa, poder o
funcionrio incorrer em penas administrativas, mas no responder penalmente. (GRECO,
2013).
28
Disponvel
em:
54
2.12.6 Ao Penal
2.13.1 Conceito
O delito previsto pelo artigo 324 do Cdigo Penal, que prev: Art. 324 - Entrar no
exerccio de funo pblica antes de satisfeitas as exigncias legais, ou continuar a exerc-la,
sem autorizao, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substitudo ou
suspenso: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
29
BRASIL.
Lei
6.634
de
02
de
Maio
de
1979.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6634.htm. Acesso em 06 out. 2014.
Disponvel
em:
55
O sujeito ativo do delito s poder ser o funcionrio pblico, pois se trata de crime
prprio. Nas palavras de Capez (2013, p. 441): Trata-se de crime prprio, pois somente pode
ser praticado por funcionrio pblico. Se o particular entrar no exerccio da funo pblica,
haver a configurao do delito de usurpao de funo pblica (CP, art. 328).
O sujeito passivo o Estado. (CAPEZ, 2013).
D-se a consumao quando o agente exerce funes pblicas de cargo que no lhe
inerente legalmente. Ou ainda, quando continua a realizar atos que lhe eram prprios de sua
funo quando j sabia ter sido exonerado, removido, substitudo ou suspenso.
possvel a tentativa, eis que crime plurissubsistente.(GRECO, 2013).
56
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos
neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 30
2.13.5 Ao Penal
2.14.1 Conceito
Art. 325 - Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer
em segredo, ou facilitar-lhe a revelao: Pena - deteno, de seis meses a dois anos,
ou multa, se o fato no constitui crime mais grave. 1 o Nas mesmas penas deste
artigo incorre quem: I - permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e
emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a
sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica; II - se utiliza,
indevidamente, do acesso restrito. 2o Se da ao ou omisso resulta dano
30
Disponvel
em:
57
O sujeito ativo do tipo o funcionrio pblico, e apenas ele, por se tratar de crime
prprio. Conforme assevera Capez:
Trata-se de crime prprio, pois s pode ser cometido por funcionrio pblico. Se a
revelao se opera aps ele ter deixado definitivamente a funo pblica, no h o
delito em apreo. Para grande parte da doutrina a norma tambm alcana o
funcionrio aposentado ou posto em disponibilidade, pois, embora no exera mais
as funes, continua a ser funcionrio pblico. Admite-se o concurso de pessoas.
Assim, o particular ou no que de qualquer forma colabore para a prtica desse
crime por ele responder. O particular (extraneus) que tomou conhecimento do
segredo revelado pelo funcionrio, sem ter qualquer participao na conduta, no
responde por crime algum, ainda que revele o segredo a outrem.(CAPEZ, 2013, p.
445).
D-se a consumao quando o agente revela a uma pessoa fato de que sabe por ser
funcionrio pblico, e que deveria guardar segredo, ou quando facilita sua revelao. Possvel
a tentativa, pois trata-se de crime plurissubsistente. (GRECO, 2013).
31
Disponvel
em:
58
2.14.7 Ao penal
O delito previsto pelo artigo 362 do Cdigo Penal, que assevera: Art. 326 Devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de
devass-lo: Pena - Deteno, de trs meses a um ano, e multa.32
Entende-se, no entanto, que o tipo foi tacitamente revogado pelo artigo 94 da Lei
8.666 de 1993, vulgarmente conhecida como Lei das Licitaes, que estabelece o seguinte:
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou
32
Disponvel
em:
59
33
BRASIL.
Lei
8.666
de
21
de
Junho
de
1993.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 06 out. 2014.
Disponvel
em:
60
3 PREVARICAO
3.1 CONCEITO
Dessa maneira, o legislador decidiu por punir o agente que tinha o dever de zelar pelos
princpios administrativos, mas no o faz por motivos de ordem pessoal. Dispe o Cdigo
Penal, em seu artigo 319: Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.35
Nas lies de Cleber Masson:
34
em:
em:
61
62
Vlido tambm asseverar que ao praticar apenas uma das condutas previstas no tipo, j
incorrer o funcionrio pblico nas penas cominadas por lei.
O sujeito ativo do delito em tela o funcionrio pblico, vez que se trata de crime de
mo prpria, conforme estudo j realizado. Portanto, no admite coautoria, apenas
participao. Importante ressaltar que os jurados, que estiverem em exerccio, podero figurar
como agente no crime analisado. (MASSON, 2014). Esta hiptese ser analisada mais
adiante.
O Sujeito passivo o Estado, ou o particular prejudicado, conforme assevera Capez
(2013, p. 432): Sujeito passivo principal o Estado. O particular, secundariamente, tambm
pode ser vtima do delito em tela, caso venha a sofrer algum dano em face de conduta
criminosa do funcionrio pblico. Ou seja, o que se pretende tutelar primeira vista, o
Estado, estando o particular em segundo plano, apenas quando para este restar prejuzo.
63
O bem que se busca proteger pelo tipo penal em estudo a Administrao Pblica, de
forma que colocar o interesse ou sentimento pessoal acima dos interesses da coletividade ir
de encontro aos princpios basilares da boa administrao.
O objeto material do delito o ato de ofcio, que de forma indevida, retardado,
omitido, ou praticado ilegalmente pelo agente. Nas palavras de Masson:
o ato de ofcio compreendido como todo e qualquer ato em que se exterioriza o
exerccio da funo pblica ou do cargo pblico indevidamente retardado ou
omitido pelo agente, ou praticado contra disposio expressa de lei. Incluem-se
nessa categoria os atos pblicos de qualquer natureza, executivos, judiciais ou
legislativos. Como o ato de ofcio, no h prevaricao quando o ato retardado,
omitido ou praticado no integra a competncia ou atribuio do funcionrio
pblico. (MASSON, 2014, p. 430).
Assim, vale ressaltar, como afirmou o doutrinador, que o agente deve ter competncia
para praticar o ato, pois no o sendo, no se pode falar em prevaricao.
64
O elemento subjetivo o dolo. preciso que o agente tenha plena conscincia de que
a sua omisso indevida, ou ainda, que a sua ao se d em contrariedade lei. Dessa
maneira, ausente a vontade, no h que se falar em tipicidade.
Aqui h que se ressaltar os elementos subjetivos do tipo, que consistem no interesse e
sentimento pessoal.
O interesse se perfaz na obteno de uma vantagem, seja ela patrimonial ou moral. No
mbito patrimonial, necessrio salientar que o agente deve querer obter a vantagem, porm,
no se pode ter sido oferecida, de forma que se assim o for, o crime cometido no ser mais o
de prevaricao. Assim preleciona Capez:
No que diz respeito ao interesse pessoal moral, o agente tambm almeja uma
vantagem, de maneira que se omite ou age com a inteno de alcan-la. No se pode
confundir, no entanto, com a mera preguia, que no enseja prevaricao, mas to somente
improbidade administrativa nos termos da Lei 8.429 de 1992, in verbis:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios
da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
65
O sentimento pessoal aquele em que o agente est envolvido por uma afetividade amor, dio, amizade, dentre outros relacionada a pessoas ou coisas a que se refere a conduta
praticada. Ressalta ainda Masson:
O aumento da pena previsto pelo artigo 327, 2 do Cdigo Penal, que dispe:
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos
neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 37
3.7 AO PENAL
BRASIL.
Lei
8.429
de
2
de
junho
de
1992.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 14 out. 2014.
37
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 14 out. 2014.
66
previso do artigo 61 da Lei 9.099 de 1995, podendo, inclusive, ser passvel de proposta de
suspenso condicional do processo. (GRECO, 2013).
Na prtica, pode-se dizer que a prevaricao pode ensejar alguma confuso aos mais
inexperientes no tocante a outros delitos. Contudo, h delimitaes claras entre suas
diferenas, conforme se v adiante.
A principal diferena entre os dois tipos penais a interveno de uma terceira pessoa
no caso concreto. Na corrupo passiva, ainda que esse terceiro desconhea sua participao,
influencia na tomada de deciso do agente. A que se afasta a prevaricao, pois nesta, no h
qualquer interferncia alheia na conduta do funcionrio pblico, de forma que este busca
satisfazer um sentimento ou interesse prprio. Assim ensina Fernando Capez:
67
38
em:
em:
68
Art. 10. Ter forma sumria, nos termos do Captulo V, Ttulo II, Livro II, do
Cdigo de Processo Penal, o processo das contravenes e dos crimes contra a
economia popular, no submetidos ao julgamento pelo jri. [...] 4. A retardao
injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos pargrafos anteriores, importa
em crime de prevaricao.41
E por ltimo, no que diz respeito proteo ao meio ambiente e suas peculiaridades,
h a previso da prevaricao quando:
O art. 15, 2., da Lei 6.938/1981 prev a pena de recluso, de um a trs anos, e
multa, autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a
impedir as condutas indicadas no caput e no 1. do citado dispositivo legal, quais
sejam os atos praticados pelo poluidor que expem a perigo a incolumidade humana,
animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave situao de perigo
existente.(MASSON, 2014, p. 435).
Dessa maneira, percebe-se que em cada um desses casos, a essncia a mesma do tipo
previsto pelo Cdigo Penal, adaptando-se, claro, s searas do Direito.
40
BRASIL. Decreto-lei n. 1.001 de 21 de outubro de 1969. Cdigo Penal Militar. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1001.htm. Acesso em: 15 out. 2014.
41
BRASIL.
Lei
1.521
de
26
de
dezembro
de
1951.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1521.htm. Acesso em 15 out. 2015.
69
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu
dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que
permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: Pena:
deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.42
Disponvel
em:
70
Vlido asseverar que o crime de que se trata s poder ser cometido pelo Diretor de
Penitenciria, responsvel pela administrao prisional, ou agente pblico, eis que crime
prprio. A expresso Agente Pblico deve ser vista de maneira restritiva, ou seja, nela se
enquadrando apenas aqueles funcionrios cuja funo seja a de evitar o acesso dos presos a
aparelhos eletrnicos e celulares. Importa ainda asseverar que ao particular, que ingresse no
ambiente prisional com aparelho celular com o objetivo de entreg-lo ao detento, no
incorrer em crime algum, desde que no acordado com o agente pblico. Contudo, para
qualquer outra pessoa, destituda do dever funcional, que pratique as aes previstas no tipo,
recair as penas do artigo 349-A do Cdigo Penal. (MASSON, 2014).
71
CONCLUSO
1) O presente trabalho de pesquisa teve como escopo analisar os crimes cometidos por
funcionrio pblico contra a Administrao, em especial da Prevaricao, delimitando as
particularidades de cada delito e sua aplicao no mundo jurdico.
3) Adentrou-se, ento em cada um dos tipos penais pertencentes ao grupo que se dedicou a
analisar, traando suas particularidades e delineaes no mundo jurdico, de forma a expor
fatores como polo ativo e passivo, consumao e tentativa, elemento subjetivo, dentre outros.
4) Conclui-se, portanto, com o tema principal deste trabalho: Prevaricao. Exps-se seus
limites, de forma a esclarecer os detalhes o delito em tela, que consiste em retardar ou deixar
de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Esmiuou-se as definies de interesse e
sentimento pessoal, e seus demais elementos, de forma que leva a concluir que o crime
praticado em confronto com os princpios basilares da boa administrao, e portanto, deve ser
punido de maneira que no se permita comet-lo por outros agentes.
72
73
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crimes contra a Administrao Pblica e dos crimes praticados por prefeitos. 6 ed. So Paulo:
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