Articulo 4

Captulo segundo
EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR. CONTEXTO

NORMATIVO
I. La declaracin sobre los derechos
del nio de 1959
Esta Declaracin fue proclamada por la Asamblea General en su
Resolucin 1386 (XIV), del 20 de noviembre de 1959 y es por ello
que en el ao en curso nos damos a la tarea de celebrar sus cincuenta maravillosos aos de vida.
Este instrumento tiene un cuerpo normativo escueto compuesto por un prembulo y diez principios, constituyendo esta
estructura una importante novedad. De los principios que recoge
destacamos su concrecin y puntualidad a la hora de enumerar
los derechos que deben ser atribuidos a un menor de forma inviolable, personal e irrenunciable, constituyendo todos ellos un
excelente marco de buenas intenciones. La nica apreciacin crtica que podemos hacer respecto a este instrumento es la falta
de previsin de autoridades que materializarn y harn realidad
este catlogo de derechos en la vida cotidiana de los menores. Es
decir, no crea los medios para hacer realidad un deseo que todos
compartimos.
El punto de partida que inspira el prembulo es considerar al
nio, por su falta de madurez, fsica y mental, como un ser humano necesitado de proteccin y cuidados especiales, por lo que se
le debe dar una proteccin legal adecuada y plena tanto desde su
condicin como nasciturus como con posterioridad a su nacimiento y desarrollo de la infancia.
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NURIA GONZLEZ / SONIA RODRGUEZ
El objetivo de esta Declaracin queda marcado de manera

explcita al mencionar que:
...el menor o nio pueda tener una infancia feliz y gozar, en su
propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades
que en ella se enuncian e insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente, y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos
y luchen por su observancia con medidas legislativas y de otra
ndole adoptadas progresivamente.
El principio 1 establece un principio de igualdad de pleno

goce de los derechos enumerados en esta Declaracin, as como
de un principio de no discriminacin por raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento u otra condicin.
El principio 2 establece la necesidad de una proteccin especial para el menor, el cual debe disponer de oportunidades y servicios que le permitan desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal. Todo lo anterior
inspirado siempre en un marco de dignidad y libertad.
El principio 3 determina el derecho del nio desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.
En referente al principio 4, ste extiende al menor todos los
beneficios que implica la seguridad social, en concreto, el derecho a crecer y desarrollarse con salud. Tanto l como su madre,
deben contar con cuidados especiales que incluyan la etapa prenatal, natal y postnatal; en este sentido, se reconoce el derecho
a disfrutar de alimentacin, vivienda, recreo y servicios mdicos
adecuados.
El principio 5 se refiere a los nios que fsica o mentalmente
tienen algn tipo de discapacidad o sufren algn tipo de impedimento social, reconocindose en estos casos, el derecho a recibir
el tratamiento, educacin y cuidado especiales que requieren.
El principio 6, siendo uno de los principios ms vagos e idlicos, establece el pleno derecho al amor y a la comprensin; para
EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR
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ello se prev el derecho a vivir y crecer con sus padres, en un ambiente de afecto y seguridad, tanto moral como material. En este
contexto, el nio no debe separarse de su madre salvo circunstancias especiales, principalmente cuando es un menor de corta
edad. En ausencia de los padres, la sociedad y las autoridades
pblicas tienen la obligacin de cuidar al menor. Concluye este
principio sealando que las familias numerosas pueden contar
con subsidios estatales o de otra ndole.
En relacin al principio 7 podemos decir que se establece
el derecho a la educacin gratuita y obligatoria, para las etapas
elementales, la cual favorezca su cultura general, permitindole
desarrollar sus aptitudes y juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social. Este principio debe ser destacado desde
que de manera explcita reconoce el inters superior del menor como
el principio rector para todas aquellas personas que deben educar y orientar al menor correspondiendo en primer trmino dicha obligacin a los padres. En la clusula in fine de este principio,
se establece que el nio debe disfrutar de juegos y recreaciones.
El principio 8 expresa que el nio debe ser el primer sujeto en
recibir proteccin y socorro.
El principio 9 establece la proteccin del menor de toda forma de abandono, crueldad y explotacin, no debiendo ser objeto, en ningn caso, de trata. En este mismo sentido protector se
encamina este principio al sealar que el menor no debe trabajar
antes de una determinada edad. Esta responsabilidad descansa
en que cualquier empleador no debe ocupar o emplear a los menores y menos an cuando esto pueda ser perjudicial para su salud, educacin, desarrollo fsico, mental o moral.
El ltimo de los principios, el 10, establece la proteccin de los
menores de cualquier discriminacin racial, religiosa o de cualquier otra ndole. Establece la obligacin de que el menor sea
educado en un espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal. Igualmente, debe ser
educado con la plena conciencia de que debe respetar a sus semejantes.
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II. La Convencin Americana de 1969

(Pacto de San Jos)
En el marco poltico regional de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), dentro de lo que se considera como el
sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos,
encontramos un instrumento emblemtico encargado de la proteccin de los derechos humanos, nos referimos a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Este Convenio se enmarca, tericamente, en el reconocimiento del respeto y la garanta
necesarios para tutelar los derechos bsicos de las personas. Por
otra parte, tenemos que subrayar que el impacto de esta Convencin no solamente es terico sino tambin prctico desde que
cuenta con un rgano jurisdiccional de supervisin, esto es, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la cual Mxico es parte desde el 24 de marzo de 1981, siendo obligatoria de
pleno derecho la competencia contenciosa de dicha Corte el 16
de diciembre de 1998. La doctrina se ha referido a este Convenio
como el instrumento regional fundamental en materia de derechos humanos.123 Reconocimiento al que nos unimos de manera
incondicional.
Segn Garca Ramrez el compromiso del cumplimiento del
contenido y alcance de este Convenio no solamente es una cuestin puramente estatal sino tambin de la sociedad civil el
pueblo y las organizaciones creadas por sta (conocidas bajo el
rubro de no gubernamentales: ONGs), que han prestado un
servicio eminente al acceso de los individuos a la tutela nacional
o internacional de los derechos bsicos. Igualmente, no cabe
olvidarnos, como nos reitera este destacado autor de otros personajes emergentes: acadmicos, comunicadores, ombudsman, por
ejemplo, que cumplen un papel cada vez ms destacado en este
campo.124
123 Gonzlez
124 Garca
Espinosa, O., op cit., pp. 182 y 183.

Ramrez, S., op. cit., p. 54.
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Una de las caractersticas ms importantes que se puede mencionar de la Convencin Americana es el reconocimiento de los
derechos en dos planos; un primer plano denominado como los derechos para todos,125 de alcance general; y un segundo plano que
recoge derechos especficos, es decir, aquellos que se refieren a los
nios, adolescentes o menores.
De un rpido repaso de este catlogo de derechos, encontramos las obligaciones contenidas en los artculos 1.1 y 2o. de la
Convencin, los cuales constituyen la base para la determinacin
de responsabilidad internacional de un Estado por violaciones a
la misma.126 Sin duda consideramos que ellos refuerzan la aplicacin y efectividad de este instrumento convencional.
Por su parte, el artculo 5o. habla del derecho a la integridad
personal, concretamente, su prrafo 5 contempla una va jurisdiccional especial para las personas menores de edad, y en este
sentido aclara Garca Ramrez, que
...cuando los menores puedan ser procesados deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la
mayor celeridad posible, para su tratamiento. Destacan pues algunos prevenciones que responden a otras tantas preocupaciones:
especialidad una vez ms, clasificacin procesal e institucional,
diligencia y tratamiento.127
Otro artculo que no puede pasar desapercibido es el artculo 19 de la Convencin que comentamos; este artculo menciona el derecho del nio a una necesaria proteccin, el cual debe
ser considerado como un derecho necesario y complementario
al catlogo mencionado y que se pueda contemplar alrededor
de toda persona; lo anterior por tratarse de personas cuyo desarrollo necesita especficas medidas de proteccin. As las cosas, el
artculo 19 es calificado por Sergio Garca Ramrez de referencia
125 Ibidem,
p. 55.
Espinosa, O., op. cit., p. 189.
127 Garca Ramrez, S., op. cit., p. 55.
126 Gonzlez
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central y en este sentido, establece que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor (de
edad) requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Corroboramos la afirmacin anterior, apoyndonos tambin en Gonzlez Espinosa que determina que este artculo 19 es
la principal norma de la Convencin en relacin con la proteccin de la niez,128 al ser considerada su inclusin en un tratado
como de gran avance. La doctrina seala atinadamente que este
artculo 19 debe ser objeto de una interpretacin dinmica y
evolutiva129 como una nota caracterstica que debe acompaar a
todos los tratados de derechos humanos. Como ltima idea a ste
artculo 19, podemos ver que es objeto de estudio, anlisis y determinacin y en este sentido la Opinin Consultiva 17/2002 de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre condicin
jurdica y derechos humanos del nio tena como fin saber si las
medidas especiales establecidas en el artculo 19 de la Convencin constituyen lmites al arbitrio o a la discrecionalidad de los
Estados en relacin con los nios, al tiempo que solicita formular criterios generales vlidos sobre la materia dentro del marco
de la Convencin Americana.130
Como colofn al recorrido realizado por estos Convenios, as
como para los que vamos a comentar a continuacin, estimamos
que todos estos instrumentos convencionales, como bien seala
la doctrina, forman parte de un muy comprensivo corpus iuris
de derecho internacional de proteccin de los derechos de los
nios.131
128 Gonzlez
Espinosa, O., op. cit., p. 184.
129 Idem.
130 La doctrina afirma que con el propsito de determinar si las medidas
especiales establecidas en el artculo 19 de la misma Convencin constituyen
lmites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados en relacin a nios y,
asimismo, solicit de manera poco clara, la formulacin de criterios generales
vlidos sobre la materia dentro del marco de la Convencin Americana, ibidem, p. 196.
131 Ibidem, p. 184.
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III. La convencin sobre los derechos

del nio de 1989
1. Introduccin132
El marco normativo en el que debemos situar la proteccin
del menor en trminos genricos es, sin duda, la Convencin sobre los Derechos del Nio del 20 de noviembre de 1989. Una
Convencin joven de la que apenas estamos celebrando los veinte
aos de vida. Como ha sealado la doctrina representa el referente legal supremo al cual tienen que replegarse todos los sistemas jurdicos del mundo (excepto uno) para dar cumplimiento
adecuado a dichos derechos.133 La citada excepcin la representa Estados Unidos quien a la fecha no ha ratificado este instrumento convencional. Por su parte Somalia, el otro Estado que
en un primer momento no lo ratific, se adhiri hace unos aos
a l, concretamente en febrero de 2002. Por lo anterior, y como
bien afirma la doctrina ha sido ratificado por todos los Estados
miembros de la ONU, salvo Estados Unidos.134
Iniciemos con un breve recorrido por su historia para entender el contexto en el que se gest. Este Convenio sale a la luz el
20 de noviembre de 1989 despus de 10 aos de negociaciones y
siempre rodeado de muy buenos augurios.135 Pero la espera vali
132 Para ver el proceso de recepcin del derecho internacional en el ordenamiento interno mexicano, recomendamos ampliamente la lectura de Becerra
Ramrez, Manuel, La recepcin del derecho internacional en el derecho interno, Mxico,
UNAM, 2006, pp. 101-147.
133 Garca, D., Las obligaciones internacionales de Mxico respecto del sistema de justicia penal juvenil, Derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos, Mxico-Unin Europea, 2006,
pp. 327 y 328. De esta opinin encontramos a Moya Escudero, M. op. cit., p. 2,
quien seala que este instrumento convencional es considerado por los proponentes del convenio como el escaln ms alto en la proteccin y promocin de
los derechos del nio, una vez ratificado por 22 naciones, se ha convertido en el
cuerpo definitivo de derecho internacional sobre los derechos del nio.
134 Vase Calvo Caravaca, A. L. et al., op. cit., p. 327.
135 Antes de que esta convencin entrara en vigor se auguraba que cuando
entre en vigor, esta convencin establecer normas para la proteccin de la
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la pena desde que este instrumento refleja el consenso de un elevado nmero de Estados respecto a lo que debe ser un verdadero
catlogo de derechos que han de ser reconocidos a los menores.
Un listado de derechos que cuenta en total con un prembulo y
54 artculos.
Si uno de los parmetros para medir el xito de un instrumento convencional es el nmero de Estados (criterio puramente
cuantitativo) que lo incorporan en sus ordenamientos jurdicos,
sin duda, estamos ante uno de los Convenios internacionales ms
exitosos. Este elevado nmero de ratificaciones se ha convertido en una de las fortalezas morales136 de esta Convencin.
Como bien seala la doctrina ningn otro instrumento internacional especfico de proteccin de derechos humanos ha tenido
la aceptacin y el consenso generados por esta Convencin.137
Este xito traducido en criterios cuantitativos representa un fiel
reflejo en el impacto que puede llegar a tener. Es una sencilla
ecuacin: cuanto ms elevado es el nmero de Estados, mayor es
el impacto que su contenido y aplicacin alcanza. En este sentido como se ha sealado es pues, excepcional su potencial para
lograr una ratificacin a gran escala, la cual es vital para ejercer
el mayor impacto posible.138 Quiz por este alto ndice de ratificaciones la doctrina ha sealado que pueda llegar el momento
en que se considere Ley universal.139 Si a lo anterior aadimos
que su ratificacin por los veinte pases que eran necesarios para
infancia acordadas universalmente y proveer un marco inestimable para la
defensa de los nios y de su familia, as como para la elaboracin de polticas y
programas destinados a garantizar un porvenir ms sano y seguro para la infancia mundial. Vase Lpez Echeverry, O., Situacin, naturaleza y perspectivas
del proyecto de convencin, sobre los derechos del nio, Derechos de la niez,
Mxico, UNAM, Instituto de InvestigacionesJurdicas, 1990, p. 12.
136 Garca, D., op. cit., p. 328.
137 Bellof, M., op. cit., p. 84. De parecida idea encontramos a Amar Amar, J.
et al., Infancia, familia y derechos humanos, Barranquilla, Uninorte, 2005, p. 30.
138 Vase Lpez Echeverry, O., op. cit., p. 21.
139 Crdenas Miranda, E. L., Adopcin internacional, en Gonzlez Martn, N. y Rodrguez Benot, A. (coords.), Estudios sobre adopcin internacional, Mxico,
UNAM, 2001, p. 34.
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su entrada en vigor se produjo en menos de un ao, apunta a

que estamos ante un texto convencional ciertamente exitoso, de
indudable trascendencia social y jurdica. En este sentido se ha
llegado a afirmar que estamos ante el Convenio que ms rpidamente entr en vigor en la historia de los tratados de derechos
humanos.140 La suma de estos datos da una primera idea certera
de la importancia de este instrumento convencional.
Adems de estos factores podemos sealar que el secreto de
su xito radica en otra serie de cuestiones que van desde las ms
simples a las ms complejas. Una variada gama que abarca desde cuestiones de gran simplicidad a otras de cierta complejidad
que no cabe desconocer. Por ejemplo, referente a su temtica,
nadie discute que los nios son considerados, junto con las personas de la tercera edad, las personas ms vulnerables en relacin
con violaciones a los derechos humanos, por lo que requieren de
una proteccin normativa adecuada y especficamente enfocada
a sus debilidades. En cuanto al costo (administrativo, legislativo interno, de adecuacin interna e implementacin) que puede
llevar aparejado su ratificacin tampoco es muy elevado. Como
bien se seala el costo de no firmarlo es evidentemente mucho
mayor.141 El costo lo entendemos traducido en el marco de una
reputacin y una imagen internacional que debe ser cuidada.
En definitiva, este instrumento se ha convertido en la piedra angular en la construccin de las polticas pblicas, las
reformas institucionales y las legislaciones respectivas, 142 en
la carta magna de la niez,143 en el documento central,144 en un
140 Bellof,
M., op. cit., p. 84.

p. 96.
142 Ignacio Liwski, N., Hacia un sistema integral de justicia y polticas pblicas acordes con el marco jurdico internacional, Derechos humanos de los
nios, nias y adolescentes, Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos, Mxico-Unin Europea, 2006, p. 27.
143 Etel Rapallini, L., op. cit., pp. 101 y 102, y Garca Cano, S., op. cit., pp. 541 y 542.
144 Vase http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf. Consultada el 17de
septiembre de 2008. Jimnez Garca, J. F., Derechos de los nios, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 6.
141 Ibidem,
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hito en la historia,145 en la mxima jurdica de los derechos de

la niez,146 en autntico estatuto universal sobre derechos del
menor,147 en el paradigma de la proteccin del menor148 a la
que deben mirar todas las ramas del derecho que se encarguen,
con mayor o menor detenimiento, y desde su particular punto de
vista, a la proteccin de los menores. Es por la suma de las anteriores circunstancias (criterio cuantitativo, consenso mundial,
referencia y mxima jurdica, entre otras) que la doctrina ha asegurado que es un documento admirable.149
Por lo anterior entendemos que este instrumento convencional es el marco en el que debe inspirarse toda la norma que pretenda regular relaciones jurdicas privadas internacionales. Lo
anterior con absoluta independencia de que se trate de normas
de carcter autnomo o convencional.
Antes de pasar a abordar las generalidades y particularidades
que recoge la Convencin en relacin con las figuras de la adopcin y del trfico creemos oportuno abordar en esta introduccin
una breve pero necesaria interrogante que versa sobre la jerarqua
aplicativa que tiene este instrumento convencional. Afirmamos
con rotundidad que los Convenios son fuente del derecho, en concreto, y en funcin del 133 de la Constitucin poltica mexicana:
...esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del senado, sern la ley suprema de toda la
Unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitu145 Vase Gonzlez Contr, M., Derechos, necesidades y justicia penal para
adolescentes, Derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos, Mxico-Unin Europea, 2006, pp. 426 y 427.
146 Garca, D., op. cit., pp. 327 y 328.
147 Ibidem, pp. 541 y 542.
148 Durn Ayago, A., op. cit., p. 88.
149 Aguilar Valdez, J. A., La justicia de menores en Mxico, Derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, Programa de Cooperacin sobre Derechos
Humanos, Mxico-Unin Europea, 2006, p. 287.
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cin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que

pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.150
Tras varias interpretaciones atinadas de la Suprema Corte

de Justicia de la Nacin sabemos que los tratados internacionales
estn situados en un escaln infraconstitucional pero supralegal. En
concreto esta Convencin debe estar en plena armona con la
Constitucin y respetarla al tiempo que debe guardar armona
con las leyes que se sitan en un plano aplicativo inferior. As,
este Convenio se puede clasificar como un tratado marco151 de
derechos humanos, o como bien dira la doctrina es una especie
dentro de los tratados de derechos humanos152 el cual forma
parte de ese universo.153 Lo anterior implica que es un compromiso internacional, asumido voluntariamente por los Estados, el
cual debe ser cumplido o, como seala la doctrina, que deben
honrar, una vez internado en el Estado, el cual debe estar en
plena armona con la Constitucin y, las leyes autnomas con
l.154 As, la inaplicacin del instrumento convencional o su aplicacin incorrecta deriva en consecuencias serias,155 a saber,
responsabilidad internacional.156
150 Reformado mediante el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de enero de 1934.
151 Etel Rapallini, L., op. cit., pp. 101 y 102.
152 Bellof, M., op. cit., pp. 91 y 92. De esta misma opinin encontramos a
Amar Amar, J. et al., op. cit., p. 30 y a Crdenas Miranda, E. L., op. cit., p. 34.
153 Idem.
154 Bellof, M., op. cit., pp. 91 y 92.
155 Por consecuencias serias no me estoy refiriendo necesariamente a consecuencias desde el punto de vista de la fuerza. Hay diversas consecuencias disvaliosas para los Estados que incumplen sus obligaciones internacionales, que implican
mayor o menor coactividad; pero que la coactividad o coercin a los Estados por
el incumplimiento sea dbil no autoriza a concluir que la CDN no es un orden
normativo sino mera ficcin o literatura, Bellof, M., op. cit., pp. 91 y 92.
156 Se afirma en este sentido que si alguien alega que el Estado no cumple con esta obligacin podra denunciarlo, por ejemplo, en el informe de las
ONGs al comit de Ginebra o, eventualmente, ante un tribunal internacional.
Bellof, M., op. cit., p. 93. En este orden de ideas Amar Amar et al., op. cit., p. 30
82
Este instrumento tiene no slo la etiqueta sino tambin la

fuerza de un Convenio internacional, lo cual pone cierta distancia respecto a la Declaracin de 1959. Lo anterior desde que el
Convenio tiene carcter vinculante y obligatorio, fuerza coercitiva, una vez firmado y ratificado, mientras que la Declaracin
es una sencilla formulacin de principios sobre la proteccin de
los menores sin efecto vinculante ni coercitivo. En este sentido
se ha afirmado que se trataba de un instrumento jurdicamente
vinculante.157 As, con la ratificacin de este Convenio por parte
de la Repblica Mexicana llega el compromiso de adoptar todas
las medidas legislativas o no, que sean necesarias para el cumplimiento de las obligaciones enumeradas en este instrumento convencional, entre ellas, adherirse a otros Convenios que garanticen la cooperacin internacional y la proteccin de los menores.
2. Aspectos generales
En este apartado queremos abordar las cuestiones generales,
los crculos concntricos, que se determinan en este instrumento
convencional tanto para la adopcin como para el trfico internacional de menores. Cuestiones generales que nos ayudarn a
enmarcar los artculos especficos que se destinan a regular las
dos figuras que abordamos de manera especfica en estas lneas.
En primer lugar queremos conocer la cobertura de este instrumento convencional con la finalidad de aplicarlo correctamente y as dar pleno sentido a sus artculos 2.1 y 2.2, los cuales
establecen que
1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto
a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la
quienes sealan que: Al ratificar el instrumento los gobiernos nacionales se han
comprometido a proteger y asegurar los derechos de la infancia y han aceptado su responsabilidad ante la comunidad mundial por el cumplimiento de este
compromiso.
157 Gonzlez Contr, M., op. cit., pp. 426 y 427 y Amar Amar et al., op. cit., p. 30.
83
raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o

de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra
condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales.158
2. Los Estados partes tomarn todas las medidas apropiadas
para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de
discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus
tutores o de sus familiares.
En una segunda idea, y guindonos por la Opinin Consultiva OC-17/2002, podemos clasificar los derechos que se incluyen
en el Convenio en dos grandes grupos: a) respecto de nios, nias
y adolescentes en general y b) respecto de nios, nias y adolescentes que han cometido un delito.159 La suma de todos ellos se
ajustan a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos
los nios y las nias.160 Respecto a los primeros encontramos
otra clasificacin, siguiendo a Ortiz Ahlf:
a) de provisin (el derecho a poseer, recibir o tener acceso a ciertos
bienes o servicios, ejemplo, atencin sanitaria, educacin, descanso
y esparcimiento, atencin al nio impedido y al nio privado de
su ambiente familiar); b) de proteccin (el derecho a ser protegido
contra cualquier perjuicio (como la separacin de los padres), la
158 En este sentido se ha llegado a afirmar que Las disposiciones de la Convencin se basan en el principio de la no discriminacin. Se aplican a todos
los nios independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la
posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra
condicin, vase Lpez Echeverry, O., op. cit., p. 16. De parecido pronunciamiento encontramos a ODonnell, D., La doctrina de la proteccin integral
y las normas jurdicas vigentes en relacin a la familia, Derechos humanos de los
nios, nias y adolescentes, Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos,
Mxico-Unin Europea, 2006, p. 135, quien sostiene que tradicionalmente, la
legislacin sobre la familia contena normas discriminatorias con respecto a los
nios nacidos fuera del matrimonio.
159 Vase www.iin.oea.org. Revisada el 17 de septiembre de 2008.
160 Amar Amar, J. et al., op. cit., p. 31.
84
explotacin econmica o sexual, los malos tratos fsicos o mentales, el alistamiento en las fuerzas armadas) y c) de participacin (el
derecho a ser escuchado cuando se tomen decisiones que afecten
su vida y a medida que se desarrollan sus capacidades, el de tomar parte en las actividades de la sociedad, preparndose a ser un
adulto responsable.161
De cualquier forma existen otras clasificaciones de los derechos reconocidos en este instrumento convencional igualmente
vlidas, como por ejemplo, la que ofrece Crdenas Miranda en
cuatro categoras: supervivencia, proteccin, desarrollo y participacin.162 Respecto a los segundos encontramos, por ejemplo,
la prohibicin de la tortura y privacin de la libertad; recuperacin psicoafectiva; justicia; libertad; acceso a la informacin;
responsabilidad de los padres y proteccin. Ahora bien, con independencia de que nos apeguemos a una u otra clasificacin lo
cierto es que el catlogo de derechos que reconoce hacen de este
instrumento convencional un instrumento integral, es decir, en
ella no se separan los derechos civiles y polticos de los derechos
econmicos, sociales y culturales.163
En tercer lugar destacamos la concepcin que este Convenio
tiene respecto del menor y, en este sentido afirmamos que no lo
concibe como un sujeto pasivo al que hay que proteger, ni como
una carga para la sociedad, sino que por el contrario, lo dibuja
como un ser humano al que se le atribuye un papel activo a desempear en la sociedad en la que vive y en la que debe crecer; un ser
humano al que se debe respetar su dignidad y al que se le reconoce
la necesidad de asegurar su bienestar y su desarrollo.164 En este
sentido, el logro ms importante de este Convenio radica en el
cambio en la concepcin de los derechos atribuibles a los menores como agentes activos en una sociedad. Este cambio radical en
161 Ortiz
Ahlf, L., op. cit., pp. 243 y 244.

Miranda, E. L., op. cit., p. 34.
162 Crdenas
163 Idem.
164 Durn
Ayago, A., op. cit., p. 168.
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la concepcin del menor no pasa desapercibido ni para la doctrina ni para la Opinin Consultiva OC-17/2002.
Por lo que hace a la doctrina se ha sealado de forma unnime el impacto de esta Convencin en la nueva concepcin del
menor como sujeto activo; as, se ha sostenido que:
...es indudable que en prcticamente todos los pases latinoamericanos se han producido cambios importantes en la manera de
concebir los derechos de las personas menores de edad en los ltimos quince aos, como consecuencia del impacto de la incorporacin de la CDN al derecho interno. Esta transformacin suele
resumirse en el paso de una concepcin de los menores una
parte del universo de la infancia como objetos de tutela y proteccin segregativa, a la consideracin de nios y jvenes como
sujetos plenos de derecho.165
Con distintas palabras pero con el mismo trasfondo se seala que:

la Convencin implica, en Amrica Latina, un cambio radical
desde el punto de vista jurdico tanto como poltico, histrico y
muy especialmente cultural. Con su aprobacin por los pases de la regin se genera la oposicin de dos grandes modelos o
cosmovisiones para entender y tratar con la infancia. Las leyes y
las prcticas que existan con anterioridad a la aprobacin de la
Convencin en relacin con la infancia respondan a un esquema
que hoy conocemos como modelo tutela, filantrpico, de la
situacin irregular o asistencialista, que tena como punto de
partida la consideracin del menor como objeto de proteccin,
circunstancia que legitimaba prcticas peno-custodiales y represivas encubiertas. A partir de la Convencin Internacional sobre los
Derechos de Nio la discusin sobre la forma de entender y tratar
con la infancia, tradicionalmente encarada desde esa perspectiva
asistencialista y tutelar, cedi frente a un planteo de la cuestin
en trminos de ciudadana y de derechos para los ms jvenes.166
165 Bellof,
166 Ibidem,
M., op. cit., p. 86.

pp. 85 y 86.
86
Estas observaciones estn en plena armona con las diversas

afirmaciones vertidas en la Opinin Consultiva OC-17/2002.
En este sentido el Instituto Interamericano del Nio en su escrito
del 7 de agosto de 2001 expres que:
...a partir de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos
del Nio de 1989, los Estados del continente iniciaron un proceso de adecuacin de su legislacin a la luz de la doctrina de la
proteccin integral, en la cual se considera al nio como sujeto
pleno de derechos, dejando atrs la concepcin de que es sujeto
pasivo de medidas de proteccin. En sta se contempla una jurisdiccin altamente discriminante y excluyente, sin las garantas
del debido proceso, en la que los jueces tienen amplias facultades
discrecionales sobre cmo proceder en relacin con la situacin
general de los nios. Se dio as la transicin de un sistema tutelar represivo a uno de responsabilidad y garantista en relacin
con los nios, en el cual la jurisdiccin especial se enmarca en el
principio de legalidad, siguiendo las debidas garantas y se adoptan medidas orientadas al reparo a la vctima y reeducacin del
menor de edad infractor a la ley, relegando a casos absolutamente
necesarios el internamiento igualmente seal que esta convencin desarroll una nueva concepcin que distingue entre abandono y conducta irregular. La primera figura requiere polticas de
orden administrativo, mientras que la segunda supone decisiones
de carcter jurisdiccional.167
Por su parte la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en esta Opinin Consultiva seal que la aprobacin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio constituy la culminacin de un proceso durante el cual se construy el llamado modelo
o doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio. Este
nuevo sistema se caracteriza por: i) reconocer a los nios como sujetos de derecho y la necesidad de brindarles medidas especiales de
proteccin, las cuales deben impedir intervenciones ilegtimas del
Estado que vulneren sus derechos, y prever prestaciones positivas
167 Vase
www.iin.oea.org. Revisada el 17 de septiembre de 2008.
87
que les permitan disfrutar efectivamente su derechos; ii) haber surgido con base en los aspectos crticos del modelo de la situacin
irregular que imper en nuestra regin por ms de ochenta aos;
iii) dejar atrs la judicializacin de asuntos exclusivamente sociales y el internamiento de los nios o jvenes cuyos derechos econmico, sociales y culturales se encuentran vulnerados; iv) evitar
la utilizacin de eufemismos justificados por el argumento de la
proteccin, lo cual impida emplear los mecanismos de proteccin
de derechos fundamentales propios del debido proceso; v) brindar
un trato diferenciado entre los nios cuyos derechos se encuentran
vulnerados, y aquellos otros a quienes se les imputa la comisin de
un hecho delictivo; vi) adoptar las medidas de proteccin que promuevan los derechos del nio y que de ninguna manera los vulnere, considerando el consentimiento del nio y de su grupo familiar;
vii) desarrollar polticas pblicas universales, as como focalizarlas
y descentralizarlas, tendientes a hacer efectivos los derechos de
los nios y viii) establecer un sistema de responsabilidad especial
para adolescentes, respetuoso de todas las garantas materiales y
procesales.168
En esta misma Opinin Consultiva 17/2002 se seal por
parte de la Fundacin Rafael Preciado Hernndez AC de Mxico que:
...se toma como punto de partida para el desarrollo del tema la
Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas, de
1989, por ser el instrumento internacional que marc el inicio
de la doctrina de la proteccin integral que define a los infantes
como sujetos plenos de derecho no como objetos de tutela.169
Por su parte el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional en su escrito seal que:
...la principal reaccin frente al sistema de la situacin irregular en el campo normativo fue la adopcin de la Convencin
168 Idem.
169 Idem.
88
sobre los Derechos del Nio en 1989, la cual signific un cambio de paradigma al reconocer a los menores como sujetos de
derechos y establecer el principio del inters superior del nio
como una norma de resolucin de conflictos entre derechos
y/o como una gua para la evaluacin de leyes, prcticas y polticas referidas a la infancia.
As como principios tales como el respeto a la opinin del

nio, el principio de sobrevivencia y desarrollo y el principio de
no discriminacin.
Asimismo, la Convencin sobre los Derechos del Nio, consagr normativamente la doctrina de la proteccin integral,
mediante la cual se delimita la labor del juez a la resolucin de
conflictos de naturaleza jurdica, se fortalecen las garantas procesales y se establecen obligaciones a cargo del Estado de establecer polticas de carcter integral que respeten los derechos y
garantas protegidas en la mencionada Convencin.170
En clara continuidad con esta nueva percepcin y concepcin del menor podemos destacar que este Convenio parte de
reconocer al menor como sujeto y titular de todos los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales que pueden conformar el catlogo de derechos humanos. Con dos matizaciones
derivadas de la etapa de crecimiento en la que se encuentra, por
un lado, reconoce derechos especficos (por ejemplo, derecho de
ser odos de conformidad con su grado de madurez, desarrollo
emocional, posibilidad de formarse un juicio), y por otro, limita
aquellos que tienen plena cobertura en los adultos (por ejemplo,
el sufragio activo y pasivo). Estos derechos, con sus limitaciones
incluidas, tienen la misma jerarqua e importancia, por lo que se
sitan en el mismo plano. En este sentido se ha afirmado que:
...una interpretacin totalizadora y no por cierto novedosa pero
s la nica posible, indica que la Convencin de los Derechos del
Nio concede la misma importancia a todos los derechos consa170 Idem.
89
grados a los nios sin jerarqua alguna entre ellos; son derechos
indivisibles, relacionados entre s y que persiguen alcanzar la personalidad integral del menor.171
En cuarto lugar destacamos que este instrumento refleja los

parmetros mnimos y no negociables en los cuales debe moverse
una adecuada y completa proteccin del menor. De esta forma la
doctrina ha sealado que
...la CDN representa un mnimo tico, puesto que todos los pases que la firmaron y ratificaron deben observarla como un piso
por debajo del cual no se puede estar. Es decir, la CDN representa un lmite inferior sobre el cual los derechos de la infancia
pueden (y deben) ser ampliados de manera progresiva, pero jams regresiva.172
De esta forma representa el estndar mnimo, que no mximo,

respecto del tratamiento que deben recibir todos los menores.173
En quinto lugar creemos necesario contextualizar el inters
superior del menor en el contenido de este Convenio; en este sentido debemos partir del artculo 3o., el cual dispone que:
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser el inters superior
del nio. 2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al nio
la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores
u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin
de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades
171 Etel
Rapallini, L., op. cit., p. 104.

D., op. cit., pp. 327 y 328.
173 Bellof, M., op. cit., pp. 91 y 92.
172 Garca,
90
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,

nmero y competencia de su personal, as como en relacin con
la existencia de una supervisin adecuada.
En este orden de ideas sostenemos que este artculo representa el punto de partida necesario y fundamental de esta Convencin, un artculo que materializa, sin duda, un salto cualitativo
en orden a la concrecin del inters del menor,174 por la inclusin del inters superior del menor como principio directivo.175
A pesar de que encontramos reiteradas y necesarias referencias
al inters superior del menor, esparcidas a lo largo del contenido
del Convenio, es el artculo 3o. el que de forma concentrada y
general lo aborda.
La primera nota que destacamos en este artculo tercero es la
constante falta de definicin del concepto de inters superior del
menor. En este sentido y como bien seala la doctrina
...la CDN ha consagrado el inters superior del nio como un
principio de carcter universal, pero no ha definido ni especificado su contenido. Se trata de un concepto jurdico indeterminado
en el que la zona de concrecin o certeza estar constituida por
el ncleo de los Derechos reconocidos en la citada Convencin a
todos los nios del mundo.176
Aun cuando este concepto sigue estando indefinido y por

ende su concreta contextualizacin descansa en manos de los distintos operadores jurdicos, no cabe desconocer que es importante su introduccin en este instrumento convencional desde que
es el referente mximo de los derechos del nio al representar su
consagracin universal.177 En este artculo tercero nos enfrentamos no slo a la indefinicin de esta mxima jurdica, lo cual hemos sealado que es una ventaja de este instrumento, sino tam174 Garca
Cano, S., op. cit., p. 536.

Lpez Echeverry, O., op. cit., p. 18.
176 Durn Ayago, A., op. cit., p. 89.
177 Gonzlez Martn, N., Adopcin internacional..., cit., p. 47.
175 Vase
91
bin a la falta de concrecin del conjunto de medidas que puede

llegar a afectar a los menores.
El punto principal radica en que al no tener esta Convencin
efecto directo, ser la legislacin de cada pas,178 y concretamente
los juzgadores de cada Estado, los que identifiquen e individualicen la necesaria traduccin de este inters; lo anterior puede llevar a interpretaciones completamente divergentes en funcin del
nacionalismo que pueda impregnar esta figura. En este mismo
sentido encontramos a Durn Ayago quien seala que
...la CDN no posee efecto directo, lo que implica que sea la legislacin particular de cada pas la que concrete y determine qu
debe entenderse por ese inters del menor. En realidad, ms que
concrecin, esta operacin de transposicin consiste en integrar
este principio en los distintos ordenamientos, de acuerdo al bagaje jurdico, cultural y social de cada pas, pero sin alcanzar una
concrecin plena, ya que sta slo se podr lograr en un momento preciso, ante una realidad determinada y unas circunstancias
concretas; tarea que corresponder a la autoridad competente,
que ser la que deba valorar, de acuerdo a mltiples factores, cul
es el verdadero inters del menor.179
Ahora bien, este grado de indeterminacin se reduce considerablemente, y por ende los mrgenes de actuacin de los operadores jurdicos, al sealar que
...en el espritu del convenio de los derechos del nio late el deseo, e incluso el mandato velado, de que se apliquen con el mayor rigor las leyes en todo aquello que se entiende beneficia al
menor. Se han de buscar soluciones reales donde el inters del
menor sea lo prevalente.180
Por ello es que si bien no estimamos conveniente dar una definicin de este trmino, s podemos dar los parmetros mnimos
178 Idem,
p. 47.
Ayago, A., op. cit., p. 89.
180 Moya Escudero, M., op. cit., p. 34.
179 Durn
92
a partir de los cuales debe necesariamente moverse. De esta forma la doctrina asegura que existe un ncleo indisponible, el cual
...lo constituyen los derechos fundamentales regulados en la Convencin, y que la zona de inconcrecin que posee podra llenarse
con los elementos culturales propios. El problema surgir cuando
ese margen de apreciacin desplace al ncleo de los derechos,
entonces ya no estaremos ante el inters superior del menor, sino
ante la imposicin de una cultura sobre la persona del nio.181
As las cosas, vemos que este artculo

...contiene una de las contribuciones ms importantes de la Convencin sobre los Derechos del Nio al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, al confirmar que el nio es a la vez,
objeto del derecho a proteccin especial y sujeto de todos los dems derechos que la normativa internacional consagra como derechos de toda persona. El reconocimiento de que no debe haber
contradiccin entre estas dos condiciones objeto del derecho
a la proteccin que su condicin de menor requiere y sujeto
de los derechos humanos fundamentales inherentes a la persona
humana es la esencia de un nuevo paradigma, una nueva visin del lugar del nio en la sociedad, que quizs eventualmente
ser reconocido como una de las caractersticas ms notables de
nuestra era.182
La segunda nota es que este artculo tercero implica que los

Estados que lo han ratificado se obligan a poner este principio
por encima de todas las medidas que puedan llegar a adoptar diversos agentes (pblicos o privados); as, en caso de que exista un
conflicto entre el inters superior del menor y los intereses particulares de agentes pblicos, privados, del Estado, de la sociedad
o de los progenitores, prevalecer necesariamente el primero.183
181 Gonzlez
Martn, N., Adopcin internacional..., cit., p. 48.

D., op. cit., p. 120.
183 En este sentido la doctrina es unnime, vase entre otros a: Ortiz Ahlf,
L., op. cit., pp. 245 y 246; Lpez Echeverry, O., op. cit., p. 16; Garca Cano, S., op.
182 ODonnell,
93
3. Adopcin
Como venamos sosteniendo lneas arriba, la importancia
que se debe dar a esta figura radica en el hecho de que es una solucin viable para el cuidado de aquellos menores sin familia o en
estado de abandono. En este sentido y como bien ha sealado la
doctrina existen otras soluciones que si bien pueden tener cabida
en el cuidado de los menores, deben ser usadas de manera temporal (la figura de la acogida simple) o como ltimo recurso (la
figura del hogar sustituto). As, se ha sealado que el hogar sustituto es la solucin ideal para los nios privados de los cuidados
de su familia biolgica de forma transitoria, y la institucionalizacin es reconocida expresamente como ltimo recurso.184
Sin duda uno de los artculos ms importantes de este instrumento convencional es el 21, el cual, enfocado en regular la
adopcin, establece:
Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin
primordial y: a) Velarn por que la adopcin del nio slo sea
autorizada por las autoridades competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la
adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica del nio en
relacin con sus padres, parientes y representantes legales y que,
cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la
base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocern
que la adopcin en otro pas puede ser considerada como otro
medio de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva
o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen;
c) Velarn por que el nio que haya de ser adoptado en otro pas
cit., p. 536 y http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf. Consultada el 17 de
septiembre de 2008. Libro Jimnez Garca, J. F., op. cit., p. 13
184 ODonnell, D., op. cit., pp. 146 y 147.
94
goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas de origen; d) Adoptarn todas las
medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin
en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros
indebidos para quienes participan en ella; e) Promovern, cuando corresponda, los objetivos del presente artculo mediante la
concertacin de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y
se esforzarn, dentro de este marco, por garantizar que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las autoridades
u organismos competentes.
La importancia que reviste esta previsin normativa es indiscutible al contemplar todos los cuidados y medidas que se han de
tomar para asegurar que la adopcin responda ntegramente al
inters superior del menor. Tarea que realiza a travs de normas
materiales que a veces tienen una cobertura puramente internacional (prrafos B a E) y otra, tanto nacional como internacional (prrafo A). En este sentido estima conveniente tener especial
cuidado en el nombramiento de las autoridades que deben dar
en adopcin a un menor (prrafo A y E); contempla con detenimiento las adopciones internacionales, en concreto el principio
de subsidiariedad (prrafo B), y la ausencia de nimo de lucro
que debe presidir toda adopcin (prrafo D).
En estas fracciones podemos ver la necesidad de superar tres
miedos que pueden planear alrededor de toda adopcin: el primero es la prdida de la identidad cultural, tnica, lingstica y
religiosa del menor al ser dado en adopcin en un pas distinto al
de su nacimiento. Por ello es que se justifica que los menores deben ser dados en adopcin en primer lugar a familias del mismo
entorno social, cultural, lingstico y religioso. Slo en defecto de
tal ubicacin contextualizada por el lugar del nacimiento se justifica la salida del menor a un entorno diferente. Es el denominado principio de subsidiariedad o regla del ltimo recurso.185
Como seala la doctrina
185 ODonnell,
D., op. cit., 146 y 147.
95
...es comprensible la subsidiariedad de la adopcin internacional

pues podramos considerar el beneficio que significa para un nio
o nia permanecer en el pas en donde ha nacido y crecido, rodeados, de su ambiente e historia, hablando su idioma, conservando su nacionalidad, en vez de ser trasladados a un pas extranjero al cual, si el menor no es muy pequeo, le costar trabajo
adaptarse.186
El segundo miedo es que la adopcin se convierta en un negocio lucrativo que pueda ser fcilmente convertido en un supuesto de trfico de menores o de venta de menores (nacional o
internacional). Lo anterior se puede producir por varios motivos,
a saber, las autoridades no son las adecuadas, los procesos para la
constitucin de la adopcin no son lo suficientemente rigurosos
o bien por el hecho de que el seguimiento post adoptivo no sea
lo suficientemente largo, adecuado y severo. Como bien seala la
doctrina en el caso de las adopciones internacionales tal seguimiento se presenta como una exigencia an mayor en tanto que
el menor sale del pas de su residencia habitual para trasladarse
al pas en el cual reside el adoptante.187 Este miedo no debe
obstaculizar que los procesos de constitucin de toda adopcin,
sin dejar de ser rigurosos en el cumplimiento de los requisitos
legales establecidos por la normativa, deben ser giles y rpidos.
Lo anterior desde que no cabe desconocer que durante la constitucin de la adopcin los menores se encuentran en una situacin de incertidumbre.188 Concatenado a este ltimo supuesto
encontramos el tercer miedo que ronda en toda adopcin y que
la Convencin quiere atajar: que el Estado donde sea trasladado
el menor ofrezca menos de las medidas de garanta y proteccin
186 Brena Sesma, I., El inters del menor en las adopciones internacionales, en Gonzlez Martn, N. y Rodrguez Benot, A. (coords.), Estudios sobre adopcin internacional, op. cit., pp. 84-91.
187 Idem.
188 En este sentido la doctrina ha sostenido que es recomendable que las
autoridades competentes tanto administrativas como judiciales acten con celeridad en los procesos, idem.
96
que tendra ste en su Estado de origen. Es lo que la doctrina ha

denominado como igualdad en el trato.189
Quiz la suma de estos miedos justifique el cambio en la redaccin del Convenio respecto de su proyecto primigenio. En
este sentido la doctrina alerta que:
...el texto de este artculo sufri modificaciones en su redaccin
inicial, en virtud de que se sealaba la obligacin de los Estados
parte de facilitar la adopcin y toda vez que en los aos ochenta
se haban presentado mltiples casos de abusos en la prctica de
la adopcin internacional se opt por otra redaccin para enfatizar el deber de los Estados partes de garantizar que el inters
superior del nio sea la consideracin primordial en cualquier
adopcin.190
En este sentido entendemos que el cmulo de estos tres miedos representa la otra cara de la moneda cuando de materializar
el inters superior del menor se trata. En este sentido, todas las
leyes exigen que la constitucin de toda adopcin repercuta principalmente en el mejor inters del menor y, de manera subsidiaria y secundaria, en el inters de los adoptantes. Nos queda claro
que la adopcin persigue dar a un menor un entorno familiar
adecuado y no al revs, es decir, no consiste en dar a unos adultos,
que por cualquier motivo no han podido tener descendencia, un
menor. En este sentido y como seala la doctrina de ser as, la
adopcin deja de ser un medio para realizar el derecho del nio
que carece de familia a obtener una, y se convierte en un negocio
orientado a buscar nios para adultos deseosos de establecer una
familia.191 En este mismo sentido se ha afirmado que se deben
seleccionar los mejores padres para el menor, no el mejor menor
para los solicitantes.192
189 Idem.
190 Crdenas
Miranda, E. L., op. cit., pp. 35 y 36.

D., op. cit., pp. 146 y 147.
192 Brena Sesma, I., op. cit., p. 93.
191 ODonnell,
97
Derivado de las anteriores concepciones, y partiendo de ellas,

nos preguntamos en qu consiste, cmo se traduce ese inters superior en el marco de la adopcin y, en concreto a la luz de este
convenio sobre los derechos del nio. Volvemos a topar con la indefinicin del concepto de inters superior del menor; de manera
genrica la doctrina ha sostenido que la expresin parece significar que en materia de adopcin deber siempre buscarse tanto la proteccin y la salvaguarda de los derechos del nio como
el beneficio de ste.193 Siguiendo esta idea, nuestra respuesta y
propuesta en principio puede ser sencilla, lo cual no significa que
tope con elevados grados de dificultad cuando de concretarlo casusticamente se trate. As, consideramos que el inters superior
del menor en la adopcin internacional parte, desde un aspecto
procesal, de competencia judicial civil internacional, de que la
autoridad nacional que se encargue de resolver la constitucin
sea de la residencia habitual del menor. La anterior afirmacin se
hace desde el convencimiento de que esta autoridad es la que est
en mejor situacin para conocer las necesidades, entorno, carencias y afectos del menor. Sin duda la residencia habitual del menor representa un foro de proteccin indiscutible y necesario. Canalizando estas ideas encontramos, por ejemplo, la Convencin
interamericana sobre ley aplicable a las adopciones internacionales (artculo 15). Por lo que se refiere a un aspecto meramente
sustantivo estimamos que el inters superior del menor se enfoca
a darle un entorno familiar y social adecuado; un nivel educativo
que le proporcione arte, profesin u oficio, que le permita desarrollarse en una sociedad caracterizada por la competitividad y la
exigencia desmedida; una dignidad, en definitiva, un desarrollo
de su personalidad, una infancia feliz.
Al hilo de lo anterior queremos suscitar una reflexin, a saber,
se puede llegar a materializar el inters superior del menor en las
nuevas y actuales estructuras familiares? Un caso particular y de
193 Vzquez Pando, F. A., Rgimen jurdico de la adopcin internacional
de menores, Derechos de la niez, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1990, pp. 234 y 235.
98
reciente aparicin es el de la posibilidad de adopcin por personas

homosexuales.194 El interrogante anterior surge desde que la adopcin por personas del mismo sexo ya no es un caso de laboratorio
ni un ejemplo que se da en el plano de la hiptesis y de las conjeturas, por el contrario, es una nueva estructura familiar acoplada
al orden pblico de algunos pases (Espaa, Blgica o Pases Bajos);
prueba de ello la encontramos en la doctrina que menciona algunas sentencias donde ya se nota la trascendencia jurdica y real de
este tipo de adopciones: la sentencia del Tribunal Supremo Espaol, del 20 abril 1987, sentencia del Tribunal Supremo Espaol del
18 junio 1998, el auto del Juzgado de Primera Instancia nmero
3 de Pamplona, Espaa, del 22 enero 2004, el caso In the Matter
of Adoption of a child whose First Name is Evan (Nueva York, 1992), el
britnico caso Re D. (an infant) (Adoption: parental consent), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos destacan la sentencia del 26
de febrero 2002 en el caso Frett vs. Francia.195 Sin querer tomar
partido por una respuesta afirmativa o negativa sobre este reciente
y creciente debate social y jurdico, lo que es cierto es que estamos
ante una realidad que debemos respetar.
4. Trfico
Es el momento de abordar la regulacin del trfico internacional de un menor en el contexto de la Convencin sobre los
Derechos del Nio. En este instrumento convencional se incardina en el artculo 19, el cual establece en su primera fraccin que
...los Estados partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio
contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
194 Rivero
195 Ibidem,
Hernndez, F., op. cit., pp. 238 y 239.

pp. 239-246.
99
El contenido de esta fraccin supone un corolario del derecho de todo nio a crecer en condiciones de vida, adecuadas
para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social, o a
tenor de la declaracin de 1959, en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material.196
En la prevencin de estos actos el Derecho de familia juega
un papel destacado, que no ha pasado desapercibido para la doctrina, que consiste en sealar que
...el derecho de familia ocupa un lugar clave, en particular con
respecto a la cuestin de saber qu tipo de medidas pueden servir
para evitar la reincidencia una vez que algn tipo de maltrato ha
sido detectado y cundo es necesario remover a la vctima de su
hogar para garantizar su proteccin contra los abusos perpetrados por un familiar.197
En la fraccin segunda de este artculo se afirma que:

...esas medidas de proteccin deberan comprender, segn corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria
al nio y a quienes cuidan de l, as como para otras formas de
prevencin y para la identificacin, notificacin, remisin a una
institucin, investigacin, tratamiento y observacin ulterior de
los casos antes descritos de malos tratos al nio y, segn corresponda, la intervencin judicial.
Una de las notas a destacar en este artculo es el carcter

preventivo de las medidas que se puedan tomar ante un eventual
abuso o descuido en el seno de la familia del menor. As, afronta
un listado de las medidas que deben ser tomadas por el Estado,
para la proteccin de los menores, en orden a evitar abusos y
maltratos.
Esta disposicin se debe poner en relacin con varios artculos de este mismo instrumento convencional para poder entender
196 ODonnell,
197 Ibidem,
D., op. cit., p.144.

pp. 144 y 145.
100
en toda su extensin la problemtica que esta figura representa,

as como las medidas que se prevn para prevenirla y erradicarla:
a) En primer lugar el artculo 39 que reconoce el derecho de
las vctimas a una rehabilitacin no slo fsica sino tambin psicolgica a la par que a la reintegracin social. Lo anterior lo hace
al sealar que:
...los Estados partes adoptarn todas las medidas apropiadas para
promover la recuperacin fsica y psicolgica y la reintegracin
social de todo nio vctima de: cualquier forma de abandono, explotacin o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperacin y reintegracin se llevarn a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de s mismo y la dignidad del nio.
En este sentido se ha afirmado que la CDN hace hincapi

en la necesidad de un enfoque holstico o integral frente a este
problema.198 Por ello la doctrina no ha dudado en sealar que
este artculo representa una adicin importante al cuerpo de
derechos del nio, al obligar al Estado a adoptar medidas apropiadas que promuevan el tratamiento adecuado del nio perjudicado fsica o psicolgicamente, a consecuencia de violaciones
de su derecho a la proteccin, en particular la explotacin y la
crueldad.199
b) Sin duda la intencin de prevencin y proteccin se complementa con el artculo 20, el cual dispone que
1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio
familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese
medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del
Estado. 2. Los Estados parte garantizarn, de conformidad con sus
leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos nios. 3. Entre
esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares
198 ODonnell,
199 Vase
D., op. cit., p. 144.

Lpez Echeverry, O., op. cit., p. 19.
101
de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin o de ser necesario, la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de
menores. Al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del
nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico.
c) El tercer artculo que debemos poner en conjuncin es el

32 el cual seala que:
1. Los Estados parte reconocen el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que
sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados parte adoptarn medidas
legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicacin del presente artculo. Con ese propsito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos
internacionales, los Estados parte, en particular: a) Fijarn una
edad o edades mnimas para trabajar; b) Dispondrn la reglamentacin apropiada de los horarios y condiciones de trabajo;
c) Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas para
asegurar la aplicacin efectiva del presente artculo.
d) El cuarto artculo necesario para entender esta problemtica en toda su dimensin es el 33 el cual, trata una arista tangencial que puede darse en torno al trfico internacional de un
menor; este artculo menciona que:
...los Estados parte adoptarn todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los nios contra el uso ilcito de los estupefacientes
y sustancias sicotrpicas enumeradas en los tratados internacionales
pertinentes, y para impedir que se utilice a nios en la produccin y
el trfico ilcitos de esas sustancias.
Una arista que, como mencionamos, no necesariamente debe

estar presente en la perpetracin del trfico internacional de un
102
menor, pero que creemos que debe ser puesta brevemente sobre
la mesa y en nuestra reflexin. Rpidamente sealaremos que
este artculo hace referencia explcita a tres realidades: a) proteger al menor del uso y consumo de estupefaciente; b) que sea
utilizado en la produccin de estupefacientes y c) impedir que
sea utilizado como medio para el trfico de drogas.200
e) El artculo 34 debe ser tambin mencionado en la regulacin por este Convenio del trfico internacional del menor al
mencionar la obligacin de todo Estado a adoptar las medidas
necesarias para prevenir, reprimir y sancionar actos relacionados
con la materializacin de esta figura. En este sentido afirma que:
...los Estados parte se comprometen a proteger al nio contra todas las formas de explotacin y abuso sexuales. Con este fin, los Estados parte tomarn, en particular, todas las medidas de carcter
nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a
cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotacin del nio en la
prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales; c) La explotacin
del nio en espectculos o materiales pornogrficos.
f) En clara continuidad con la necesidad de adoptar medidas

preventivas para la proteccin del menor, en orden a dar un tratamiento global de esta lacra social, el artculo 35 seala que los
Estados parte tomarn todas las medidas de carcter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma. En cumplimiento a esta obligacin impuesta convencionalmente podemos incluir la necesaria ratificacin de la Convencin
interamericana sobre trfico internacional de menores.
g) El artculo 36 como clusula de cierre y en complemento a
los anteriores artculos seala que los Estados parte protegern
al nio contra todas las dems formas de explotacin que sean
perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.
200 Idem.
103
Por ltimo resta sealar que en este instrumento convencional encontramos una distinta regulacin para las figuras de la
sustraccin y del trfico internacional de menores. Una separacin en la regulacin de ambas figuras que se justifica por tratarse, como ya hemos hablado en lneas anteriores, de figuras completamente diferentes. Dando regulacin normativa a la figura de
la sustraccin encontramos el artculo 11 en la primera de sus dos
fracciones al sealar que los Estados parte adoptarn medidas
para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la
retencin ilcita de nios en el extranjero. Medidas que son ms
eficaces y que presentan un mayor impacto si se adoptan a travs
de compromisos internacionales. Conscientes de ello, la fraccin
segunda de este artculo seala que para este fin, los Estados parte
promovern la concertacin de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesin a acuerdos existentes. Mxico, como ya hemos
mencionado, a la hora de dar respuesta a esta segunda fraccin
firm dos instrumentos internacionales: el Convenio de La Haya
sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores y
la Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de
menores.201 Del xito de esta fraccin se hace eco la doctrina al
sealar que la cooperacin convencional para evitar el secuestro
de los hijos por uno de los padres, que el convenio de los derechos
del nio promociona, ha conseguido, dado su efecto disuasivo,
reducir el nmero de casos.202
201 Moya
Escudero, M., op. cit., p. 14.

p. 32.
202 Ibidem,
104

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Captulo segundo

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR. CONTEXTO

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El objetivo de esta Declaracin queda marcado de manera

El principio 1 establece un principio de igualdad de pleno

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

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II. La Convencin Americana de 1969

Espinosa, O., op cit., pp. 182 y 183.

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

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Espinosa, O., op. cit., p. 184.

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

III. La convencin sobre los derechos

NURIA GONZLEZ / SONIA RODRGUEZ

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

su entrada en vigor se produjo en menos de un ao, apunta a

M., op. cit., p. 84.

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hito en la historia,145 en la mxima jurdica de los derechos de

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

cin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que

Tras varias interpretaciones atinadas de la Suprema Corte

NURIA GONZLEZ / SONIA RODRGUEZ

Este instrumento tiene no slo la etiqueta sino tambin la

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o

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Ahlf, L., op. cit., pp. 243 y 244.

Ayago, A., op. cit., p. 168.

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

Con distintas palabras pero con el mismo trasfondo se seala que:

M., op. cit., p. 86.

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Estas observaciones estn en plena armona con las diversas

www.iin.oea.org. Revisada el 17 de septiembre de 2008.

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

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As como principios tales como el respeto a la opinin del

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

En cuarto lugar destacamos que este instrumento refleja los

De esta forma representa el estndar mnimo, que no mximo,

Rapallini, L., op. cit., p. 104.

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competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,

Aun cuando este concepto sigue estando indefinido y por

Cano, S., op. cit., p. 536.

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bin a la falta de concrecin del conjunto de medidas que puede

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As las cosas, vemos que este artculo

La segunda nota es que este artculo tercero implica que los

Martn, N., Adopcin internacional..., cit., p. 48.

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

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D., op. cit., 146 y 147.

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

...es comprensible la subsidiariedad de la adopcin internacional

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que tendra ste en su Estado de origen. Es lo que la doctrina ha

Miranda, E. L., op. cit., pp. 35 y 36.

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR

Derivado de las anteriores concepciones, y partiendo de ellas,

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