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LA LEY
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AO XXVIII. Nmero 6780. Lunes, 17 de septiembre de 2007

3652K03292

EL DISCUTIDO VALOR PROBATORIO

DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES (1)

DOCTRINA
El discutido valor probatorio de
las diligencias policiales, por Jordi NIEVA FENOLL.......................

CIVIL
Por JORDI NIEVA FENOLL
Profesor titular de Derecho procesal. Universidad de Barcelona

LA SENTENCIA
DEL DA

(TS Sala Primera, de lo Ci-

vil) S 16 Abr. 2007. Consideracin de la distribucin de la

seal televisiva a los aparatos
instalados en las habitaciones
de los hoteles como un acto de
comunicacin pblica ............. 10

En los ltimos tiempos estamos observando una inquietante evolucin jurisprudencial que tiende a atribuir valor probatorio a las
diligencias policiales, y prcticamente una presuncin de veracidad al testimonio policial bajo eufemismos como testimonio cualificado. Estudiando la labor policial, las normas que disciplinan su valor y la dinmica habitual de la actuacin policial, se descarta ese valor probatorio y esa presuncin de veracidad desde diferentes puntos de vista, pero sobre todo por no poder concurrir
en la actuacin policial, per natura, un estricto respeto a los derechos fundamentales a la presuncin de inocencia y a la imparcialidad, garantas imprescindibles en cualquier actuacin probatoria.

(APZ Secc. 4.) A 11 Oct.

2006. Inaplicacin de los intereses procesales del art. 576 LEC

2000 a una sentencia extranjera
homologada por el TS que condena al pago de una cantidad dineraria............................................ 15

PENAL

(APB Secc. 5.) A 27 Jul. 2007.
Inaplicacin de la doctrina Parot para evitar la puesta en libertad del condenado por mltiples
agresiones sexuales que crea una
importante alarma social................. 13

LABORAL

(TSJCV Sala de lo Social) S 15

Feb. 2007. Contrato de trabajo en

grupo y falta de legitimacin del
trabajador individual para ejercitar la accin por despido ................. 13

J I. INTRODUCCIN
ltimamente estamos observando una realidad que preocupa a muchos operadores jurdicos. Mientras nuestra centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) confiere
a las diligencias policiales, consignadas en el atestado, el
valor de mera denuncia (art. 297.1 LECrim.), no estn faltando pronunciamientos jurisprudenciales que les conceden, directa o indirectamente, una relevancia muy superior,
incluyendo, en ocasiones, a las mismsimas declaraciones
de los detenidos ante la polica. De esta manera, esas diligencias se estn utilizando constantemente en la prctica
como autnticas pruebas de cargo, de espaldas a cualquier
amparo legal. Incluso el Tribunal Constitucional, modificando ms de lo que se piensa la lnea jurisprudencial
iniciada sobre todo a raz de la STC 31/1981, parece que
les est dando cobertura constitucional a algunas de esas
diligencias, a travs de la declaracin testifical del polica
judicial en juicio.
Como procesalista pero tambin como ciudadano,
lo que me preocupa profundamente de todo ello es que esta
evolucin, por llamarla de alguna manera, se est realizando prcticamente por la va de hecho. Pese a que cada
resolucin judicial venga precedida, por descontado, de la
debida reflexin, el cambio de mentalidad se est viendo
forzado por las circunstancias de cada caso concreto, sin
antes realizar una reflexin de conjunto que debera haberse obtenido por la va de las reformas legales y los trabajos
legislativos, que son los que deberan poner encima de la
mesa ese debate con la redaccin de un proyecto (2) que,

pese a que se est trabajando sobre l desde hace ya varios

aos, no acaba de ver la luz por diversas circunstancias
completamente ajenas a sus redactores. Se han celebrado, y
se siguen celebrando, congresos y jornadas sobre el tema
desde hace varios aos. Pero teniendo en cuenta la enorme
importancia de la cuestin, entiendo que deberan celebrarse muchos ms en los que procesalistas, penalistas, jueces,
fiscales, abogados, criminlogos y policas judiciales, dejaran or su voz y alcanzaran las debidas conclusiones fruto
del debate. Ello es necesario para afrontar de veras la cuestin, no tanto del futuro modelo de nuestra instruccin penal (ese sera slo el resultado final producto de esa reflexin), sino del papel que debe tener la actividad policial en
el proceso penal. La continuidad y progreso de nuestra democracia y libertades individuales depende en buena medida de ello (3).
La labor policial est injustamente desprestigiada por
unos, y demasiado ensalzada por otros, sin parar siempre
mientes sobre el quid de la cuestin: la forma de trabajar de
la polica judicial y los factores que condicionan su imparcialidad. Es una autntica pena que se prescinda completamente del resultado de investigaciones policiales llevadas a
trmino de manera impecable, con la incomprensin que se
genera con ello tanto en la ciudadana como en la propia
polica (4). Pero al mismo tiempo tambin debe comprenderse que genere gran inquietud que puedan servir para
destruir la presuncin de inocencia los resultados del trabajo realizado por la polica judicial, que, aunque por desgracia ya suene a tpico decirlo, no siempre cuenta ni con la
formacin, ni con la preparacin, ni con los medios necesarios, nada menos que para preconstituir pruebas incrimina-

LA LEY no se identifica necesariamente con las opiniones contenidas en los artculos, los comentarios y las reseas firmados que publica.

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torias. Adems, no posee una autntica normativizacin de su labor (5) y es razonable pensar que con
frecuencia pueda verse inevitablemente condicionada psicolgicamente por un exceso de celo, o, por el
ansia legtima por resolver una investigacin, hallar
a un culpable y presentarlo ante la Justicia.
Por lo tanto nos hallamos ante dos problemas
complejos: la falta de regulacin legal de los procedimientos para practicar las diligencias policiales, y
el valor que pueda darse, sobre todo, a las declaraciones testificales que sobre su investigacin realicen
los agentes de la polica judicial. Al anlisis de todos
estos problemas est dirigido el presente artculo.
Antes de dar comienzo al trabajo, debo advertir de
que en este estudio no voy a proponer en ningn
caso que una labor policial depurada sustituya a la
instruccin judicial, ni mucho menos, porque entiendo que el papel actual del juez instructor, y quizs en
un futuro del Ministerio Fiscal (6), es necesario e insustituible (7). Creo, sin embargo, que deberan re-

gar y prevenir los atentados anarquistas con explosivos, sin funciones de asistencia a tribunales (18). Y
un trasunto de escuela de polica slo empieza a
existir a partir de la Orden de 18 de enero de 1906
(19) para intentar remediar la penosa situacin del
agente de polica de entonces (20), con promociones
de un exiguo nmero de 50 alumnos y con un curso
de seis meses de duracin.
Se comprender que con esos mimbres, poco ms
le quedaba al legislador de 1882 que describir sucintamente las misiones de la polica judicial en el art.
282, y atribuir dichas misiones a todo aquel personal
que en alguna medida pudiera cumplir esa labor, citando en el art. 283 a todo un elenco de sujetos, desde los empleados de la polica de seguridad (cualquiera que sea su denominacin) hasta los
celadores, e incluso a los serenos.
Actualmente, sin embargo, existe una autntica
polica judicial institucionalizada por la propia
Constitucin (art. 126) en unos trminos que son,

pesar de que la organizacin y formacin de la polica judicial de hoy, as

como los complejos anlisis de todo tipo que realizan, distan muchsimo
de la situacin de 1882, la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se ha modificado
prcticamente en absoluto. Las tcnicas de investigacin han evolucionado
exponencialmente, y ni siquiera una diligencia no policial como la autopsia
se practica ya como se haca entonces. Sin embargo, en la ley se les sigue tratando a los miembros de estas unidades, con todos los respetos, como si de celadores o serenos se tratara, lo cual resulta manifiestamente injusto

conducirse algunos conceptos, actitudes, pensamientos y percepciones sobre el tema. Pero sobre todo
debe cambiarse definitivamente la perspectiva legal
y judicial. De nada sirve persistir en un modelo de finales del siglo XIX y que, ya entonces, se remontaba
a prcticas vetustas de al menos 700 aos ms atrs.

J II. LAS DILIGENCIAS POLICIALES

EN 1882 Y EN LA ACTUALIDAD

Con frecuencia, se le reprocha injustamente a la

Ley de Enjuiciamiento Criminal que no le d la importancia debida a las diligencias policiales. En 1882
fue todo un hito que el legislador se acordara de la
polica judicial, simplemente porque no exista en realidad. En esas fechas, como Cuerpos policiales estables, no se encontraba ms que la estrictamente militarizada (8) Guardia Civil desde el Decreto de 28 de
marzo de 1844 (9), con funciones ms bien de orden
pblico y de proteccin de personas y propiedades
como deca su art. 2 que de autntica investigacin (10). Al margen de la misma, se haca referencia
tambin a un llamado Cuerpo de vigilancia y un
Cuerpo de seguridad, ambos creados (11) exclusivamente para la Villa de Madrid por Decreto de 6 de
noviembre 1877 (12). Sin embargo, sus funciones en
la investigacin de delitos brillaban en la prctica
por su ausencia (13), pese a que el Cuerpo de vigilancia posea justamente esa misin (14). Por aadidura, su presencia en el resto de Espaa slo fue dispuesta casi nueve aos ms tarde, por el art. 4 del
Decreto de 26 de octubre de 1886 (15). Pero es que,
adems, nunca y mucho menos en 1882 fueron
Cuerpos que estuvieran debidamente organizados ni
que contaran con el nmero preciso de efectivos
(16). De hecho, el Cuerpo de polica judicial no se
crea hasta la Real Orden de 19 de septiembre de
1896 (17), pero slo para Madrid y Barcelona, y nicamente como reaccin gubernamental para investi-

sin duda, los que hubiese deseado el legislador de

1882, pero que, por desgracia, todava distan bastante del nivel de excelencia deseable en el siglo XXI.
Desarrollando el mandato constitucional, el Ttulo III
del Libro VII LOPJ 1985 la regula, aunque de forma muy genrica. Al estilo de lo dispuesto en el
art. 549.1 a) de la Ley Orgnica del Poder Judicial
(LOPJ), el art. 11.1 g) de la Ley Orgnica 2/1986, de
13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado describe, en lo que ahora nos concierne, la
misin de estos Cuerpos: Investigar los delitos para
descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito,
ponindolos a disposicin del juez o tribunal competente y elaborar los informes tcnicos y periciales
procedentes. Esta funcin, en realidad, se atribuye a
las unidades de polica judicial, que sern constituidas por funcionarios que hayan superado un curso
de especializacin en esta materia y que pertenezcan
a los Cuerpos de la Guardia Civil y de la Polica Nacional. Las policas locales y las autonmicas slo
tienen, en principio, la funcin de colaboradores
en las labores de polica judicial (art. 29.2), y se insiste en ello en el art. 7 del Real Decreto 769/1987,
de 19 de junio, sobre regulacin de la Polica Judicial. Pero en el caso de las policas autonmicas, en
virtud de una disposicin absolutamente ambigua
(art. 38.2 LO 2/1986, ltimo prrafo), queda claro
que dichas policas tambin podrn ejercer la funcin
de polica judicial, como as viene siendo, por ejemplo, con respecto a la polica autonmica catalana. El
art. 13 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Polica de la Generalitat-Mossos dEsquadra, dispone la
existencia de estas unidades de polica judicial, en
las que pueden integrarse agentes de esta polica autonmica previa superacin del curso de especializacin correspondiente (art. 15).
Sin embargo, y a pesar de que la organizacin y
formacin de la polica judicial de hoy, as como los
complejos anlisis de todo tipo que realizan (21),

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distan muchsimo de la situacin de 1882 (22), la

Ley de Enjuiciamiento Criminal no se ha modificado
prcticamente en absoluto (23). Las tcnicas de investigacin han evolucionado exponencialmente, y
ni siquiera una diligencia no policial como la autopsia se practica ya como se haca entonces (24). Sin
embargo, en la ley se les sigue tratando a los miembros de estas unidades, con todos los respetos, como
si de celadores o serenos se tratara, lo cual resulta
manifiestamente injusto. Veamos a continuacin las
deficiencias de esta regulacin.

J III. DEFICIENTE REGULACIN DE

LAS DILIGENCIAS POLICIALES

La labor de la polica est menospreciada absolutamente por nuestras leyes orgnicas y procesales
penales. La razn de ese menosprecio, que se traduce en una alarmante falta de regulacin, no obedece
precisamente a una voluntad de garantismo con respecto a los derechos fundamentales del imputado,
sino a las circunstancias histricas vistas anteriormente. La Espaa de entonces era esencialmente rural y, al margen de las desordenadas milicias del siglo XIX (25), la mxima autoridad policial en los
pueblos, durante siglos, haba sido simplemente el
alcalde, y junto con l los alguaciles. Casi todos
ellos eran legos en Derecho no hablemos ya de
sus conocimientos en tcnicas de investigacin, y
poqusimos saban incluso leer y escribir. Nadie sensato hubiera atribuido a esa polica el peso de la instruccin en las condiciones en que se hallaba en
1882 (26).
Sin embargo, a pesar de venir atribuida legalmente
la investigacin al juez de instruccin, actualmente
es la polica judicial la que realiza la parte ms importante de la investigacin de la mayora de delitos
(27), limitndose el juez de instruccin casi siempre
simplemente a acordar la prctica de las diligencias
propuestas por la polica, el Ministerio Fiscal y/o las
partes, participando en la prctica de las mismas nicamente cuando la ley exige indelegable e inexcusablemente su presencia. Por otra parte, la labor de la
Fiscala, como es sabido, es claramente marginada
todava en nuestro modelo procesal penal, pese a las
no tan escasas referencias legales a la figura del Fiscal (28), que delatan las intenciones frustradas del legislador de 1882 de introducir el sistema acusatorio
en la instruccin (29). Pues bien, cmo se refleja
todo ello en nuestras leyes?
Simplemente no se refleja. De una interpretacin
sistemtica de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende que la funcin y competencia de
nuestra polica judicial es averiguar delitos pblicos
de oficio o a requerimiento de juez y/o fiscal. Y slo
a requerimiento de estas autoridades cabe investigar
los perseguibles a instancia de parte, poniendo en
todo caso a disposicin judicial a los delincuentes y
el cuerpo del delito (282). Tambin se les encomienda la comprobacin de los hechos denunciados
(269), o incluso, en un supuesto de pre-querella
informal de un particular, de interpretacin bastante
oscura (art. 273), se les encarga la prctica de diligencias cuando el delito fuere flagrante, o deje seales perecederas de su perpetracin, o exista riesgo de
fuga de los sospechosos.
Aparte de ello, los arts. 282 a 298 LECrim. se limitan a regular el estatuto de la especie agente encubierto (art. 282 bis) (30), sin haberlo hecho antes
con el gnero polica judicial, lo cual resulta paradjico dado el carcter excepcionalsimo del uso de
tal figura en la investigacin. Y del resto de ese articulado tericamente dedicado a la polica judicial,
con un desorden y reiteracin impropios de un legislador claro y conciso, se desprende difanamente que
el actor principal de la instruccin es el juez, a quien
la polica judicial debe dar cuenta inmediata de la
existencia de un delito (art. 282) y de las diligencias
practicadas en un mximo de 24 horas (art. 295) o en
el plazo exigido en el requerimiento judicial o fiscal
(art. 296), ejecutando las diligencias que Jueces o
Fiscales les ordenen, insistiendo, como deca, reiteradas veces en la obediencia debida a esas autoridades

LA LEY

y, en resumidas cuentas, en su escaso margen de maniobra (arts. 287 a 291 y 298). Adems, se exige a la
polica judicial que cese en las llamadas diligencias
de prevencin que es como la Ley de Enjuiciamiento Criminal llama a las diligencias policiales
tan pronto como el juez formare sumario (art. 286).
Tras ello, slo se explica en la ley fragmentariamente cmo elaborar el atestado (arts. 292 a 294 y
297) (31), que es el expediente donde la polica hace
constar todas las diligencias practicadas.
Pero no se dice prcticamente nada acerca de
cmo practicar esas diligencias de prevencin.
Algo ms de detalle no mucho ms se halla con
respecto a las llamadas primeras diligencias, que
son las que practica con urgencia el juez falto de
competencia. Pero tampoco se pasa de encomendar a
dicho juez que consigne las pruebas que puedan desaparecer y recoja y custodie todas las fuentes de
prueba que puedan servir para hacer constar la perpetracin del delito y que sean tiles para la identificacin del delincuente (arts. 12, 13 y 273).
Por ltimo, en la regulacin del sumario, se encuentran aisladas, defectuosas y normalmente excepcionales alusiones a la labor policial, solapadas con
la regulacin de la tarea del juez de instruccin. Es
el caso de la entrada y registro en lugar cerrado
en los casos en que puede realizarse sin auto previo
(art. 553), y de la intervencin de comunicaciones en
supuestos de terrorismo (579.4). Algo ms se dice
en la regulacin del procedimiento abreviado, pero
en realidad, en cuanto a las diligencias de investigacin propiamente, no se pasa de adaptar tcnicamente a los tiempos modernos la regulacin general de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 770 a 772), y
tampoco de manera concienzuda, ni mucho menos.
Slo con respecto a los juicios rpidos se reconoce el
protagonismo de la labor policial, pero nuevamente
sin regular las diligencias policiales, puesto que la
mayor parte de la regulacin se ocupa simplemente
de actos de comunicacin y de coordinacin entre todos los intervinientes en la instruccin, con la finalidad de agilizarla (arts. 795 y ss.).
Algo ms de regulacin se halla con respecto a la
entrega vigilada de estupefacientes (art. 263 bis).
Pero es muy indicativo observar que, en toda la ley,
brilla por su ausencia incluso la regulacin del mismsimo interrogatorio policial, al margen de la lectura de derechos (art. 520).
Esto es todo lo que nos dice nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, que parte claramente, en toda la
exposicin general, de un modelo en el que es el juez
quien practica las diligencias, como histricamente
haba acontecido con los alcaldes al faltar autnticos
cuerpos de polica judicial, y de hecho es la autntica
razn por la que la Ley de Enjuiciamiento Criminal
regula las diligencias como si hubiera de practicarlas
el juez, y no la polica, que es quien las lleva a trmino en realidad. Podra pensarse, no obstante, que la
Ley de Enjuiciamiento no es la adecuada para regular la actividad policial, por ser eminentemente administrativa (32). Pues bien, acudiendo al resto de
cuerpos legales y reglamentarios, hallamos exactamente la misma realidad.
La Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado slo se refiere en su art. 11.1 g) a la funcin de investigar los
delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas
del delito, ponindolos a disposicin del juez o tribunal competente y elaborar los informes tcnicos y
periciales procedentes, sin ms explicaciones. Y
por su parte, el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulacin de la Polica Judicial, en sus
arts. 4 y 5 especialmente y en el resto de su redactado, poco ms hacen que insistir en el modelo de diligencias de prevencin en los trminos antes vistos de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Paradigmtica
de todo ello es la redaccin del art. 20, que somete a
la polica a la estricta dependencia del Ministerio
Fiscal, cuando no acte dicha polica por orden judicial (33). De ese modo, queda claro que la polica judicial, normalmente, debera actuar solamente por
encargo, lo que se contradice frontalmente con la re-

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alidad actual de las cosas, e incluso con algunos dictados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que acabamos de ver. Pero es que lo peor es que ni siquiera
se les dice en el reglamento la forma y manera de
cumplir esos encargos. Slo el art. 36, refirindose a
las atribuciones de la Comisin nacional de coordinacin de la polica judicial describe algunas funciones que pueden ser relacionadas con la temtica
que nos ocupa:
a) Efectuar estudios permanentemente actualizados acerca de la evolucin y desarrollo de la delincuencia.
b) Emitir informes o realizar propuestas de planes
generales de actuaciones de la Polica Judicial contra la criminalidad.
c) Intervenir, con estricto respeto al principio de
independencia judicial en las actuaciones jurisdiccionales, para unificar criterios o resolver eventuales incidencias que dificulten el adecuado funcionamiento de la Polica Judicial o cualesquiera otras
que puedan surgir en las relaciones entre la autoridad judicial o fiscal y la Polica Judicial. (...)
g) Armonizar las actuaciones de investigacin de
la criminalidad cuyo mbito territorial desborde el
de una unidad orgnica.
Por su parte, en la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de
febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana
(34), al ser una ley dedicada, como su propia deno-

3
de la Ley de trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial (RD Legislativo 339/1990, de
2 marzo) (36) y los arts. 20 a 28 del Reglamento General de Circulacin (RD 13/1992, de 17 enero) regulan los diversos test de alcoholemia y de sustancias estupefacientes o psicotrpicas que, con la
regulacin en la mano y aunque sea absolutamente
discutible, pueden realizarse de forma prcticamente
aleatoria (37), cuestin sobre la que habra que reflexionar y ha reflexionado la jurisprudencia menor
con cierta frecuencia a la hora de realizar una imputacin delictiva basada en una prueba obtenida a
travs de un control prcticamente rutinario. Pero esa
es otra cuestin.
Sin embargo, insisto en que todo ello es claramente insuficiente, puesto que el resto de diligencias no
se regulan en absoluto. No se trata nicamente de
unificar criterios, ni de estar pendientes de la evolucin de la delincuencia. Siendo importante ello, lo
verdaderamente bsico es la descripcin muy precisa
de cmo y cundo hay que realizar un cacheo (que
como despus veremos afecta a nuestra intimidad
ms profunda puesto que se registran nuestros propios bolsillos), el registro de un coche (en el cual
tambin desarrollamos nuestra vida privada), la toma
de muestras biolgicas, la recogida de los vestigios
de la escena del crimen, la intervencin de la correspondencia en papel o telemtica, por la va que sea,
la declaracin de un detenido, de un testigo, etc. De
todo eso se dice algo en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, pero solamente con respecto a los jueces
por las razones histricas acabadas de referir. Y el

n la regulacin del sumario, se encuentran aisladas, defectuosas

y normalmente excepcionales alusiones a la labor policial, solapadas
con la regulacin de la tarea del juez de instruccin. Es el caso de la entrada
y registro en lugar cerrado en los casos en que puede realizarse sin auto previo,
y de la intervencin de comunicaciones en supuestos de terrorismo. Algo ms se
dice en la regulacin del procedimiento abreviado, pero en realidad, en cuanto
a las diligencias de investigacin propiamente, no se pasa de adaptar tcnicamente a los tiempos modernos la regulacin general de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, y tampoco de manera concienzuda, ni mucho menos

minacin indica, ms a seguridad que a investigacin, tampoco se dice gran cosa sobre la labor policial en este mbito. Se refiere la ley a los controles
policiales y a los registros de vehculos y cacheos
superficiales que se pueden realizar en estos casos
de investigacin de un hecho delictivo causante de
grave alarma social (art. 19.2) (35), as como a las
comprobaciones de identidad de los transentes, previo requerimiento para acudir a dependencias policiales para esos fines, describindose un mnimo
procedimiento para llevarlo a cabo fundamentalmente en cuanto a la burocracia de la diligencia (art. 20).
Tambin se refiere a la entrada y registro en domicilio, en los trminos ya previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 21).
Finalmente, la Ley Orgnica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilizacin de videocmaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares pblicos, regula por fin, y no sin lagunas
destacables, una diligencia policial: la de videovigilancia. Pero ha habido que esperar a una normativa
de naturaleza completamente administrativa para encontrar, finalmente, lo ms parecido a lo que debera
ser la regulacin de una diligencia policial: la prueba
de deteccin de consumo de alcohol y de sustancias
estupefacientes o psicotrpicas, siendo no obstante
deficitaria la regulacin de esta ltima. El art. 12.2

mtodo procedimentalizado en muchas de estas ocasiones es manifiestamente arcaico (38) y deja mucho
que desear. Pero al menos existe un procedimiento.
En el caso de la polica existe el vaco. Y no debe
extraar, por ello, que tantas investigaciones policiales acaben siendo intiles por haber infringido la
Constitucin. Visualcese por un momento la situacin: se le encarga a un funcionario de polica, escasamente versado en Derecho por su propia formacin, que realice algo tan complejo como las
diligencias de investigacin, siguiendo poco ms que
la costumbre, por no decir la tradicin, y algunas directrices fragmentarias aprendidas durante su formacin terica, o incluso ya ejerciendo su funcin. Y
que conste muy claramente que no estoy criticando
los cursos de formacin de la polica judicial, ni muchsimo menos. Simplemente estoy diciendo que por
bien preparados que estn los profesores que los impartan y por brillantes que hayan sido las calificaciones obtenidas, los policas no pueden haber aprendido procedimiento unificado alguno para la
realizacin de diligencias, porque dicho procedimiento unificado simplemente no existe (39). Adems, toda esa labor de investigacin se realiza sin la
ms mnima intervencin de fedatario pblico alguno, a diferencia de lo que ocurre con la actuacin judicial, y en la mayora de ocasiones sin garanta al-

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4
guna de constancia de la labor desempeada por el
agente de polica.
En estas condiciones, cmo puede pretenderse
que el resultado de las diligencias policiales pueda
convertirse en prueba de cargo? Salvo excepciones,
lgicamente, en las que por la imperiosa necesidad
de actuacin policial rpida nos veamos obligados a
introducir el material de investigacin policial en el
juicio oral, como veremos despus. Pero siempre y
cuando la realizacin de las diligencias haya sido
constitucionalmente intachable.

J IV. NECESIDAD DE REGULACIN,

CONFORME A LA CONSTITUCIN,
DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN POLICIAL

No se trata de actuar como si la polica judicial no

existiera, o su labor fuera sistemticamente rechazable. Siendo conscientes de la importancia de su labor, y una vez sealadas sus carencias, se trata de
averiguar de qu modo se les puede poner remedio a
esas carencias, a fin de que la polica desempee eficazmente, no slo su labor de seguridad, sino tam-

muy trabajosa y abnegada, lo primero que es necesario es una labor de constitucionalizacin de dichas
diligencias, comenzando por regularlas, a fin de que
el procedimiento que se establezca para cada una de
ellas sea compatible con la Norma Fundamental, y
de ese modo se destierren mtodos de investigacin
que, como ya dije antes, obedecen a fuentes tan inseguras como la costumbre (policial), o a procedimientos fragmentaria e informalmente establecidos a lo
largo de las dcadas, que provocan inseguridad, dispersin, desorientacin y, a la postre, vulneraciones
constitucionales.
Pero antes de que el legislador establezca esos
procedimientos, debera determinarse muy concretamente dnde se encuentra la frontera de la actuacin
policial en cada situacin, marcada por la presencia
del derecho fundamental. Desde luego que esa lesin
no siempre podr determinarse a priori con precisin, pero s que se pueden establecer al menos algunos criterios fijos, al estilo de como lo hizo la Ley de
Enjuiciamiento Criminal con respecto a la entrada en
lugar cerrado, por ejemplo. Pero no separando la materia objeto de estudio segn cul sea la diligencia (41), puesto que ello provoca un excesivo casuismo que desvela que la cuestin no est bien resuelta.
Al contrario, debe distinguirse segn la situacin en

ntes de que el legislador establezca esos procedimientos, debera determinarse muy concretamente dnde se encuentra la frontera de la actuacin
policial en cada situacin, marcada por la presencia del derecho fundamental.
Desde luego que esa lesin no siempre podr determinarse a priori con precisin,
pero s que se pueden establecer al menos algunos criterios fijos, al estilo
de como lo hizo la Ley de Enjuiciamiento Criminal con respecto a la entrada
en lugar cerrado, por ejemplo

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terio, el enjuiciamiento rpido (art. 795). Pero persiste el problema del valor probatorio de las diligencias
practicadas, al que el legislador no se ha referido en
absoluto, siendo que en la enorme mayora de estos
casos, como digo, el material probatorio es producto
de investigaciones policiales.
En este caso, a fin de que no quede sin el debido
castigo la enorme mayora de los delitos flagrantes
que se cometen, el nico remedio posible es que el
juicio oral se celebre inmediatamente, a fin de que
los protagonistas del delito conserven la memoria de
los hechos, y de ese modo el juez pueda tener alguna
posibilidad real de poder poner en tela de juicio la
credibilidad de las diligencias policiales, en aras de
la presuncin de inocencia. Y, adems, pueda valorar
debidamente algo esencial en estos supuestos: la autntica existencia de flagrancia delictiva, que deber
ser acreditada por los agentes de polica intervinientes en la detencin y registros, pues en caso contrario
la vulneracin de derechos fundamentales no estar
justificada y la diligencia habr generado una prueba
ilcita.
En estos casos, el detenido debera ser conducido
inmediatamente a presencia judicial a fin de tomarle
declaracin y decidir sobre su libertad, puesto que
estando la polica convencida de la flagrancia del delito al haberlo prcticamente presenciado, deja
de tener ya todo sentido su declaracin policial (42),
dado que dicha toma de declaracin es imposible que
sea imparcial en estas condiciones. Y adems, quizs
se est prolongando innecesariamente una privacin
de libertad. En estos casos, no obstante, para garantizar en la medida de lo posible la objetividad del testimonio, sera preciso que la ley estableciera especficamente que el detenido declarara ante el juez sin
haberse entrevistado previamente con su letrado,
como ocurre en la declaracin policial actualmente.
De ese modo, en estos casos el juez dispondr, no
solamente de lo que recoja el atestado, sino de la primera declaracin del detenido, declaracin que l
mismo practic. Y el juicio oral, pese a verse influido sin duda por la labor policial, tendr al menos una
razonable posibilidad de contraste del atestado, compatible con el debido respeto al derecho fundamental
a la presuncin de inocencia.

2. Investigaciones urgentes
bin su labor de investigacin, de la que depende en
buena medida la primera. De ese modo podremos determinar qu valor deben tener exactamente en el
proceso las diligencias policiales. Pinsese, adems,
que si no se le otorga valor alguno a esas diligencias,
la labor de la polica judicial podra decirse que en
buena medida sera intil, siendo planteable hasta la
misma continuidad de sus unidades. Como ello es
absolutamente descabellado, hay que esforzarse en
encontrar la forma de que las diligencias policiales
no topen constantemente con el muro de los derechos constitucionales, respetndolos completamente,
de forma que dichas diligencias puedan desarrollarse
con la rapidez y eficacia necesaria.
Desde luego, podra hablarse de una colaboracin
ms estrecha de jueces y fiscales con la polica. Pero
resulta presupuestariamente inviable disponer a un
juez de instruccin, o a un fiscal, al frente de cada
unidad de polica judicial, aunque en lugares como
aeropuertos no debera ser descartable que hubiera
un juez para al menos supervisar las frecuentes medidas restrictivas de derechos fundamentales que all
se practican (40). Desde luego, la autorizacin del
juez de instruccin avala la actuacin policial, siempre que la autorizacin haya sido concedida en trminos constitucionalmente aceptables, y adems la
actuacin policial se haya enmarcado en los lmites
del auto que el juez dict. Pero las diligencias que
producen gravsimos problemas en la prctica no son
normalmente sas, sino las que realiza de motu proprio la polica, al no establecer la ley la necesidad de
autorizacin judicial de ningn tipo.
Para que esas actuaciones policiales puedan tener
plena validez y para evitar que sean declaradas nulas
e ilcitas muchas diligencias de investigacin policial

la que se halle la investigacin policial y en la que se

hayan obtenido los resultados que se pretenda utilizar en el proceso.

1. Investigacin de delitos flagrantes

Una de esas situaciones comprometidas es la de
los delitos flagrantes. La polica sospecha fundadamente que se est cometiendo un delito, y sorprende al sospechoso en plena accin supuestamente delictiva, o justamente despus de cometerla sin
solucin de continuidad. Son los casos en los que la
polica debe realizar cacheos y registros de personas
y entradas y registros en inmuebles, ocupando el
cuerpo del delito, preguntando datos al sospechoso
in situ, antes de llevarlo a comisara (o durante el trayecto), sin perjuicio de la posterior declaracin policial en presencia de letrado. En todos los casos citados se est vulnerando el derecho fundamental a la
intimidad de las personas, pero la flagrancia del delito, que tendr que acreditar la polica judicial, justifica esa vulneracin.
En estos casos es posible que existan abundantes
vestigios, casi todos los que deberan concurrir para
que un juez de instruccin decidiera declarar conclusa una instruccin. Dichos vestigios habrn sido recogidos por la propia polica, o en su presencia, y el
resto de detalles figurarn simplemente en un atestado, que legalmente (art. 297 LECrim.) carece de valor probatorio.
Para algunos de estos supuestos en los que es previsible que la instruccin sea sencilla, y pueda agotarse con las propias diligencias policiales, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal ha dispuesto, con buen cri-

Como ya recordara acertadamente la STC

341/1993, urgencia, sin embargo, no es, por s sola,
flagrancia, puesto que a la urgencia le falta la evidencia de la comisin del delito que avala la actuacin policial, de manera que el supuesto del delito
flagrante sea, y siga siendo, una situacin excepcional, y no se convierta en una especie de patente de
corso para la polica (43).
La urgencia se funda en una simple sospecha, y en
estos casos no debera justificarse, sin ms, una actuacin policial restrictiva de derechos fundamentales. En el caso de los delitos flagrantes no tenemos
otro remedio que confiar en el buen hacer de la polica judicial, con los lmites referidos, porque de lo
contrario podran no llegar a existir otros elementos
de juicio para sentenciar. Pero en los supuestos que
analizamos en el presente apartado no tiene por qu
concurrir necesariamente esa circunstancia. Y la razn es que por urgente que le pueda parecer a la polica una actuacin, la simple sospecha basada muchas veces en simples intuiciones no puede avalar
la vulneracin de derechos fundamentales. Y por
ello, cualquier actuacin lesiva de los mismos debera generar pruebas ilcitas (44). Cabe preguntarse
cmo hacer para que las diligencias policiales, en algunos de esos casos de urgencia, puedan superar el
mero valor de denuncia que la ley les confiere y
no acaben siendo anuladas.
Como principio, en los casos en que se trate de diligencias potencialmente vulneradoras de derechos
fundamentales, no quedar otro remedio que obtener
la autorizacin judicial correspondiente. Ello es necesario, como la ley ya indica, para las entradas en
lugares cerrados en los que pueda desarrollarse la in-

LA LEY

timidad, o bien cualquier otro derecho fundamental

que quedara vulnerado por la entrada. Y por va analgica ha de ser necesario para cualquier otra actuacin que provoque la misma vulneracin de derechos
fundamentales, aunque no se trate de un inmueble
cerrado.
La misma doctrina anterior habra que aplicarla a
los cacheos (45) y registros corporales (46) y de vehculos, no regulados en absoluto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y autorizados, de hecho, slo en
circunstancias excepcionales investigacin de un
hecho delictivo causante de grave alarma social
por el art. 19.2 de la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de
febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana
(47). Sin embargo, doctrina y jurisprudencia vienen
declarando reiteradamente que los cacheos no implican violacin del derecho fundamental a la intimidad, siempre que exista una justificacin en la actuacin policial, es decir, que la polica pueda justificar
un motivo de sospecha y que no se trate de una actuacin generalizada y arbitraria, ni siquiera rutinaria, y adems siempre y cuando la actuacin del cacheo se desarrolle dentro de la debida
proporcionalidad (48), de manera que no se someta
al cacheado a registros vejatorios (49). De otro
modo, parecera que el cacheo o registro habra
de precisar el consentimiento del sujeto pasivo de
la medida, pero bien al contrario, segn declara la
STS de 18 de marzo de 2002, sucede justamente al
revs. El cacheo, segn esta jurisprudencia, es deber
de la polica practicarlo y del ciudadano soportarlo,
sin que considere el Tribunal Supremo que se vulnera derecho alguno con el mismo (50), salvo en el
caso de que el registro corporal sea ntimo (51).
Exactamente la misma jurisprudencia est justificando el registro policial de vehculos. Avala el Tribunal Supremo la posibilidad de efectuar registros
en vehculos, por parte de los funcionarios policiales, en el momento de la detencin y para la debida
comprobacin de la realidad de la comisin del delito y el hallazgo de los instrumentos o efectos que
acrediten ste, de acuerdo con las facultades que les
otorga el artculo 282 de la Ley Procesal, sin necesidad de autorizacin especial, por no hallarse el automvil protegido a semejanza de otros lugares verdaderamente ntimos cual el domicilio... (52).
Dicho de otro modo, que el vehculo no es, ni al parecer puede ser segn la jurisprudencia, un lugar ntimo, ni parece ser el sitio donde nadie pueda tener objetos propios de su vida privada, como si por el
hecho de sacarlos del domicilio e introducirlos en el
vehculo, dichos objetos pudieran ser ya examinados
y fiscalizados sin restriccin alguna (53). Y para que
ello sea operativo, el Tribunal Constitucional exige
la simple urgencia, y no la flagrancia, como en el
caso del domicilio (54).
Por ltimo, y aunque podran ponerse ms ejemplos, con respecto al registro de equipajes en los aeropuertos (55), el Tribunal Supremo tambin tiene
una consolidada doctrina en virtud de la cual esa
clase de diligencias ni afectan al derecho a la intimidad, constituyendo una prctica amparada por la
exigencia de los controles aduaneros, ni requieren,
por su carcter, asistencia de Letrado (56), pese a
que no siempre los registros se practiquen en una
aduana, por cierto, porque no todo el aeropuerto es
una aduana. Suerte que esa misma doctrina no se ha
extendido a las exploraciones radiolgicas en los aeropuertos, en las que la jurisprudencia s precisa el
consentimiento del interesado (57).
Todo ello, y lo expreso con el mximo respeto, es
tremendamente contradictorio, y tiene una nica razn de ser: la creencia de que de ese modo se posibilita la eficacia de la accin policial (58). Pero creo
que nadie puede afirmar con total conviccin que sea
ms ntimo lo que tiene en un cajn de su casa que lo
que lleva en el bolsillo de su pantaln (59) su cartera por ejemplo, o en su propio equipaje. Es ms,
si de intimidad hablamos, puede ser mucho ms
comprometido lo que se lleve en el bolsillo, o en el
equipaje, que lo que est en dicho cajn. Y adems,
creo que cualquiera se siente, psicolgicamente por
supuesto, ms vulnerado en su intimidad cuando un
polica introduce la mano en su bolsillo que cuando

diario

17 de septiembre de 2007

en el marco de una entrada y registro ese mismo

agente de polica abre un cajn. Por otra parte, es obvio que tan ntima es la guantera del coche como el
repetido cajn, y tantos secretos se pueden guardar
en el mismo como en la guantera. Por tanto, creo que
en todos esos lugares, aunque la jurisprudencia lo
omita y la ley, por su antigedad, no lo afirme expresamente, se est disfrutando de una intimidad en muchos casos mucho ms sensible que la que se desarrolla, por ejemplo, en la habitacin de un hotel. Y es
que el supuesto no es en absoluto comparable, como
pretende la jurisprudencia, a la prctica de un test de
alcoholemia, dado que en el mismo lo nico que se
produce es una mnima retencin y averiguacin del
consumo de alcohol que evidentemente afecta a los
derechos a la libertad de movimientos y a la intimidad, pero que son afectaciones absolutamente proporcionales con el fin perseguido: la seguridad en el
trfico y la prevencin de muertes y lesiones. Esa
justificacin no existe cuando los registros se realizan de forma prcticamente rutinaria, sin que quepa

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camino que poco a poco va marcando cada vez ms
la jurisprudencia, en torno a la necesidad de que la
polica justifique realmente, con autnticas presunciones (61) y no por meras insinuaciones o impresiones intuitivas, la sospecha que condujo al registro. Es
decir, es requisito necesario para la validez de la diligencia que los agentes hagan constar claramente en
el atestado qu razones fundaron su sospecha y les
condujeron a la prctica de aquella diligencia. Pero,
adems de ello, tambin sera preciso resear la existencia del consentimiento libremente prestado de la
persona registrada, puesto que de producirse dicho
consentimiento, nada hay que impida el registro si se
practica con la debida proporcionalidad (62). De ese
modo, se salvara la validez de la diligencia y, si fuera de imposible reproduccin en el juicio oral
combinando lo dispuesto en los arts. 717 y 730
LECrim., entiendo que s se podran introducir
como pruebas los resultados objetivos de esa diligencia, como exige la jurisprudencia, a travs de las declaraciones testificales de los policas que corroboren

n los casos en que los registros y cacheos se desarrollan en los aeropuertos,

por la extraordinaria frecuencia de los mismos que no se produce
en ningn otro lugar del Estado, creo que podra ser necesaria la adscripcin
de un juez de instruccin, al menos en los aeropuertos que tienen conexiones
internacionales fuera de la Unin Europea. De esa forma, toda la eficaz labor
policial que all se realiza, practicada debidamente, no tendra el ms mnimo
atisbo de inconstitucionalidad, sin necesidad de que la jurisprudencia tenga que
negar lo que es evidente: que los registros que all se practican evidentemente
que comprometen la intimidad, y adems en momentos en los que el viajero
puede venir de un vuelo de 10 o ms horas, y no est en las mejores condiciones
de prestar su consentimiento para ciertos registros.

extender una sospecha de comisin de delitos a toda

la poblacin, absolutamente incompatible con el derecho a la presuncin de inocencia.
Por todo ello, estimo que hay que reconocer, como
tales, esos espacios donde obviamente se desarrolla
la intimidad, desterrando interpretaciones restrictivas
de los derechos constitucionales, y al mismo tiempo
conciliando esas exigencias con la necesaria eficacia
de la accin policial.
En los casos en que los registros y cacheos se desarrollan en los aeropuertos, por la extraordinaria frecuencia de los mismos que no se produce en ningn
otro lugar del Estado, creo que podra ser necesaria
la adscripcin de un juez de instruccin, al menos en
los aeropuertos que tienen conexiones internacionales fuera de la Unin Europea. De esa forma, toda la
eficaz labor policial que all se realiza, practicada debidamente, no tendra el ms mnimo atisbo de inconstitucionalidad, sin necesidad de que la jurisprudencia tenga que negar lo que es evidente: que los
registros que all se practican evidentemente que
comprometen la intimidad, y adems en momentos
en los que el viajero puede venir de un vuelo de 10 o
ms horas, y no est en las mejores condiciones de
prestar su consentimiento para ciertos registros.
En el resto de supuestos, que son los ms habituales, de registros en la va pblica, desde luego no podemos disponer a un juez de instruccin que acompae a cada patrulla. Ni tampoco son posibles
autorizaciones judiciales genricas que nos devolvieran a tiempos de las inquisitiones generales, proscritas, por otra parte, desde hace muchos siglos (60).
Creo que, en primer lugar, es esencial abundar en el

plenamente, y no formulariamente como por desgracia ocurre con frecuencia, el contenido del atestado,
declarando adems sobre las circunstancias en que se
produjo el registro, puesto que a travs de esa declaracin e interrogatorio cruzado de la acusacin y la
defensa, ser posible valorar la credibilidad de los
datos objetivos que contenga el atestado policial, y
de las circunstancias en que fueron obtenidos.
Resumiendo las exigencias referidas, siempre que
no se pueda acreditar la libre prestacin del consentimiento por parte del sujeto pasivo del registro, deberan cumplirse los siguientes puntos para que el resultado de estas diligencias, mediante el atestado y el
testimonio policial, accedan al juicio oral:
1.Irreproducibilidad total y definitiva de la prueba
en el juicio oral.
2.Justificacin completa en el atestado de los motivos de la sospecha policial y de las razones de la urgencia en la actuacin.
3.Fiscalizacin y convalidacin de la anterior justificacin por el juez de Instruccin.
De no practicarse las diligencias de ese modo,
todo lo actuado tendr el simple valor de denuncia,
vlido como notitia criminis (63), o til para las investigaciones ulteriores de la propia polica si se
quiere, como sucede con la mayora de actividades
operativas (64). Pero no podr constituir, no ya prueba de cargo, sino ni tan siquiera una diligencia vlida
dentro de la instruccin penal, de manera que el juez
de instruccin no podr autorizar ninguna diligencia
derivada de la anterior; y adems con el riesgo de

LA LEY

diario

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que segn y cmo se haya producido la diligencia, la
polica haya podido incurrir en la comisin de algn
delito derivado, precisamente, de la vulneracin de
los derechos fundamentales.

J V. EL VALOR PROBATORIO DE LAS

DILIGENCIAS POLICIALES EN LA
JURISPRUDENCIA: LA DECLARACIN TESTIFICAL DEL POLICA

A raz de la STC 31/1981, la jurisprudencia dio

buena cuenta de las deficiencias expuestas en los
apartados anteriores, y se haba abierto el camino
para que se adoptaran buena parte de las soluciones
pruestas. Pero actualmente parece prescindir por
completo de ellas. Siendo conscientes de que la
prctica de las diligencias policiales ha cambiado
bastante desde 1882, no debe ocultarse por ms
tiempo que el Tribunal Supremo y el Tribunal
Constitucional han prescindido casi por completo
del art. 297 LECrim. y, en consecuencia, atribuyen,
indirectamente, el valor de prueba de cargo a las si-

Diligencias policiales en las que se contiene la

recogida de vestigios: nos dice la jurisprudencia que
esas diligencias no se utilizan directamente como prueba de cargo, sino como fuentes de prueba. Es decir, no
se hace uso de lo que la polica dice en el atestado interpretando la presencia del vestigio, sino que se utiliza
el vestigio en s, sobre cuyo hallazgo testificar el polica judicial que lo realiz (69). As lo afirma claramente, por ejemplo, la STC 138/1992, FJ 3: En definitiva,
el atestado equivale, en principio, a una denuncia,
pero tambin tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, que expuestos por los agentes de la Polica Judicial con su forma
y las dems formalidades exigidas por los arts. 292 y
293 LECrim., han de ser calificados como declaraciones testificales (STC 22/1988). Es claro que hay partes
de ese atestado, como pueden ser la aprehensin de
los delincuentes sorprendidos in fraganti, la constancia
del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, el
hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier
otro objeto, los croquis sobre el terreno, las fotografas
en l obtenidas y la comprobacin de la alcoholemia,
entre otras, que encajan por definicin en el concepto
de la prueba preconstituida o anticipada. Ninguna de

e ha pasado de la consideracin de la labor policial como mera noticia

del delito (1882), a la presuncin de veracidad de las declaraciones
policiales (buena parte del siglo XX), y de ah a la vuelta a la consideracin
de denuncia

guientes diligencias policiales, al valorar de un

modo privilegiado las declaraciones testificales
prestadas por los agentes de polica en el acto
del juicio oral, otorgndoles a dichas declaraciones
una importancia muy superior a la permitida por el
art. 717 LECrim.:
Declaraciones ante la polica de imputados y
testigos: El precedente de esta lnea jurisprudencial
se inicia con la STC 4/1986, en la que el Tribunal
Constitucional, con algo de ambigedad, no consider que el hecho de que el tribunal hubiera utilizado
una testifical policial ratificada ante el juez de instruccin, pero con incomparecencia del testigo en el
juicio oral, fuera motivo suficiente para otorgar
el amparo por vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia. Esa postura fue sutilmente rectificada por la STC 79/1994, FJ 3, recordando que las
diligencias policiales previas al proceso carecen de
valor probatorio. (...) Este Tribunal ha establecido
muy claramente que las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos
de prueba susceptibles de ser apreciados por los rganos judiciales (STC 217/1989). Por consiguiente,
nicamente las declaraciones realizadas en el acto
del juicio o ante el juez de instruccin como realizacin anticipada de la prueba y, consiguientemente,
previa la instauracin del contradictorio, pueden ser
consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria.
Pero finalmente la Sala Segunda, aunque por fortuna no unnimemente, se ha inclinado por la lnea ms
dura. En la STS 4 de diciembre de 2006 (nm. recurso
10248/2006), FD 2 (65), se afirma claramente [aunque
con dos votos particulares claramente discrepantes (66)] que puede constituir prueba de cargo la declaracin autoinculpatoria del imputado realizada ante la
polica en presencia de letrado, pero no slo no ratificada, sino adems desmentida por el propio imputado
ante el juez de instruccin, aunque confirmada en el
juicio oral por los policas interrogadores como testigos directos de la declaracin, pero de referencia de lo
declarado (67), o por el letrado asistente a la declaracin (68).

las enumeradas son practicables directamente en el

juicio oral por ser imposible su reproduccin en
idnticas circunstancias (SSTC 107/1983 y 201/1989;
ATC 637/1987.
Con ello, teniendo en cuenta que la recogida del
vestigio se ha realizado al margen de la presencia judicial o de letrado, y mucho menos de secretario judicial,
se est dando una absoluta credibilidad al testimonio
policial en cuanto a la aparicin del vestigio en la escena del delito.
Diligencias policiales que constituyan informes
periciales, si la pericia es irreproducible en el juicio
oral: Se trata de una extensin de lo anterior. Se da entrada no solamente a pruebas de alcoholemia o de consumo de sustancias estupefacientes o psicotrpicas
(70), sino tambin a cualesquiera otras pericias, siempre y cuando renan esa caracterstica de imposible reproduccin en el juicio oral, lo que es bastante frecuente (71). Sin embargo, dentro de la lnea jurisprudencial
que venimos analizando, actualmente, para el Tribunal
Constitucional, es posible sustentar una condena, no ya
en el test de alcoholemia practicado por la polica, que
sera la autntica diligencia pericial, sino en las simples
declaraciones testificales de los policas sobre el estado
y comportamiento del detenido, que hagan presumir la
ingesta de alcohol. De ello se deriva una diligencia que
queda a medio camino entre la diligencia testifical y la
diligencia pericial (72).
Lo curioso del caso es que el Tribunal Constitucional, en la STC 31/1981 de 28 de julio, FJ 4, afirm claramente que una vez aprobada la Constitucin y consagrada en el art. 24 la presuncin de inocencia como
derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes pblicos, no puede considerarse que la
sola declaracin del procesado ante la polica sin las
garantas establecidas en el art. 17 y sin haber sido ratificada ante el rgano judicial constituye base suficiente para desvirtuar dicha presuncin.
Y sin embargo, en la actualidad, la confianza de
nuestros tribunales en la labor policial parece ser amplsima, y no solamente en caso de delitos presencia-

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les, es decir, en aquellos en los que la polica acta

como testigo de un delito flagrante y se aplica lo dispuesto en el art. 717 LECrim., es decir, que el testimonio de un polica ser valorado libremente por el tribunal, sin que concurra ex lege en la valoracin de su
credibilidad ningn tipo de privilegio. Yendo mucho
ms all, con respecto al testimonio de los policas viene considerando la Sala Segunda del Tribunal Supremo que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido
de que no existe razn alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder
convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en
funcin de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formacin con la que cuentan y la
insercin de la polica judicial en un Estado Social y
democrtico de Derecho...(73).
De todo lo expuesto parece innegable concluir que
se ha producido un cambio radical, no ya de 1882 a
nuestros das, sino de 1981 a 2007, experimentndose
una fuerte regresin a tiempos intermedios entre 1882
y 1981 en los que las declaraciones policiales, pese a lo
que dijera la Ley de Enjuiciamiento Criminal, gozaban
jurisprudencialmente de total credibilidad (74), hasta la
STC 31/1981. Es decir, se ha pasado de la consideracin de la labor policial como mera noticia del delito
(1882), a la presuncin de veracidad de las declaraciones policiales (buena parte del siglo XX), y de ah a la
vuelta a la consideracin de denuncia (1981) (75). Y finalmente, lentamente se ha vuelto al tiempo anterior a
1981, y en esta situacin estamos en la actualidad. Se
le pongan las justificaciones que se le pongan, si puede
ser prueba de cargo lo que dice un polica sobre lo que
ha dicho un testigo, o un imputado, o sobre lo que ha
hallado en la escena del delito, y adems se aade que
no existen razones para dudar de la veracidad de su
testimonio, dada la profesionalidad y formacin de la
polica judicial, lo cierto es que los arts. 297 y 717 LECrim. ya no estn en vigor. Una denuncia no es una
prueba de cargo, pues es una simple notitia criminis. Y
la declaracin de un polica, si nos dice la jurisprudencia que no hay razones para dudar de su veracidad,
desde luego no es ya una prueba que pueda decirse autnticamente que es de libre valoracin, pues se est
obligando al imputado a luchar contra esa especie
de presuncin jurisprudencial de veracidad, lo cual
puede chocar frontalmente con el derecho a la presuncin de inocencia.
Por tanto, insisto, se diga lo que se diga, se ha experimentado un cambio de enormes dimensiones. Veamos a continuacin si el cambio es constitucionalmente aceptable desde la perspectiva probatoria (76).

J VI. INEFICACIA PROBATORIA DE

LAS DILIGENCIAS POLICIALES Y

EXTREMA FRAGILIDAD DEL TESTIMONIO POLICIAL

Pueden deducirse fcilmente de los prrafos anteriores las carencias de las diligencias policiales en
cuanto a la falta de garantas de su fidedignidad (77).
Por mucha ayuda que supongan las nuevas tecnologas en la verificacin de la actuacin policial (78), aunque todos los policas llevaran unas gafas con una microcmara en todo momento y los detenidos fueran
filmados permanentemente durante toda su estancia
en dependencias policiales, an y as se escucharan
voces que dudaran de la regularidad en la actuacin
policial, porque siempre quedarn tiempos muertos en
las detenciones, ngulos muertos en las microcmaras,
e insinuaciones que quedarn al margen de las grabaciones. Quiero decir con ello que es imposible que un
polica acte acompaado constantemente de un Secretario judicial que d fe de su actuacin y por ello,
sin perjuicio de que esas garantas de fidedignidad vayan aumentando al ritmo de los avances tecnolgicos
que existan en cada momento, difcilmente se alcanzar la perfeccin. Y este es un dato que, se quiera o no,
habr que tener siempre en cuenta, teniendo sobre
todo presentes las muy sensibles materias en las que
se desenvuelve la accin policial.

LA LEY

diario

17 de septiembre de 2007

Pero al margen de ello, que ya supone un escollo

importante, existen otros argumentos, no tan manidos, que impiden otorgar valor probatorio a las diligencias policiales e impiden atribuir un valor privilegiado a las declaraciones testificales de la polica en
el acto del juicio oral.

reconstruye la inocencia, destruida en un principio.

La polica nicamente abandona la investigacin
cuando no encuentra evidencia alguna del hecho delictivo. Pero repito, no trabaja, por lgica, para desacreditar la existencia del hecho tpico, sino, bien al
contrario, para acreditarlo (81).

No puede pretenderse que la labor policial, cuya

naturaleza, en el fondo, es administrativa, tenga eficacia probatoria de cargo suficiente como para desvirtuar la presuncin de inocencia, porque las caractersticas de esa actuacin policial nunca podrn
equipararse con las que se le exigen a una prueba judicial. De nada sirve tener al frente de un proceso a
un juez imparcial y respetuoso con la presuncin
de inocencia si luego su funcin jurisdiccional ha de
verse condicionada por diligencias policiales en las
que no concurren realmente esas caractersticas de
constitucionalidad. Desde luego, un acto policial, por
su propia naturaleza, no puede equipararse completamente con un acto judicial. Ello, por s mismo, podra descartar toda eficacia probatoria del acto policial, valorando libremente la declaracin testifical
del polica, como concluy el legislador de 1882
(arts. 297 y 717 LECrim.).

Pues bien, tener muy presente todo ello es importantsimo, puesto que esas constataciones provocan que la investigacin policial no pueda ser,
por definicin, imparcial, porque est escorada claramente hacia una de las partes: la acusacin (82).
Y no ya para su eficacia, sino para su propia existencia, es necesario que as sea. La investigacin
policial puede ser objetiva y ecunime, desde luego, y as debe serlo. Pero, como deca, dicha investigacin trata de acreditar una culpabilidad, y no de
defender la inocencia. Adems, se sigue un mtodo
inductivo, y no deductivo, porque, reitero, sin la
idea base de la sospecha, la investigacin policial
jams se pondra en marcha. El polica, por aadidura, no es un tercero ajeno al proceso, sino que es
parte investigadora dependiente funcional y orgnicamente. Adems, el celo propio de cualquier
profesional que desea desempear eficazmente su
labor, le induce a buscar incansablemente vestigios

Por consiguiente, el acto policial nunca podr tener eficacia probatoria porque existen notas caractersticas del acto jurisdiccional que nunca concurrirn
en un acto policial, por perfecta que sea la labor de la
polica y sin que esta pierda su potencialidad operativa, por descontado. De todas esas caractersticas, y
sin entrar en polmicas sobre la naturaleza del acto
jurisdiccional (79), me centrar nicamente en las
garantas que exige la Constitucin a la labor judicial. Prescindo, no obstante, de la posible independencia de la polica judicial, puesto que ex lege no es
independiente, sino que depende funcionalmente de
jueces y fiscales, y orgnicamente, desde su creacin, del Poder Ejecutivo, y eso, especialmente esto
ltimo, difcilmente puede cambiar.

Por ello, fijmonos solamente en la imparcialidad

y en el respeto al derecho a la presuncin de inocencia, como caractersticas esenciales que deben concurrir en el rgano jurisdiccional. Esas dos garantas
deben concurrir inexcusablemente en la polica judicial, si se pretende que su labor pueda tener en alguna medida eficacia probatoria.
En cuanto a la presuncin de inocencia, siendo realistas, creo que es sumamente dudoso que jams ese
derecho fundamental pueda ser realmente efectivo en
las diligencias policiales. No es que la misin de la
polica sea sospechar, naturalmente que no. Pero
creo que es innegable que cuando la polica inicia, de
motu proprio, cualquier diligencia, es porque est
sospechando, es decir, est descartando la presuncin
de inocencia. De lo contrario, si partiera del presupuesto de la inocencia, no iniciara investigacin alguna.
Fijmonos que la perspectiva es completamente
diferente de la de un juez de instruccin. Evidentemente que ste va descartando la presuncin de inocencia conforme avanza en las investigaciones, si las
mismas van teniendo visos incriminatorios. Pero no
parte, por principio, de una sospecha, sino que se limita a comprobar una sospecha, sin hacerla propia.
Salvo en el patolgico y praeter legem supuesto de
la incoacin de oficio (80), el juez empieza a investigar porque alguien le informa de una notitia criminis
verosmil, y a partir de ah recoge todos los datos relacionados con los hechos denunciados, sean del signo que sean.
La perspectiva inicial de la polica no puede ser la
misma, y esa perspectiva inicial es muy difcil de
descartar durante la investigacin. La polica no puede comenzar sus investigaciones partiendo de la inocencia, porque si fuera as no comenzara investigacin alguna, o bien, mucho peor, iniciara
inquisiciones generales en busca de delitos realizando comprobaciones sobre personas carentes de toda
sospecha. Por ello, lo que da inicio a la actuacin policial es una sospecha de autora y culpabilidad, y
nunca una presuncin de inocencia. Y solamente
cuando no hay datos que avalen esa culpabilidad, se

7
naturaleza probatoria en ningn caso. Y ntese bien
que estoy descartando esa naturaleza, no con los habituales, y demasiado manidos, argumentos de la
sospecha de corrupcin policial (84), o la supuesta
poca calidad de su labor, porque estoy repitiendo
desde un principio que esos argumentos me parecen
absolutamente injustos en muchas ocasiones. Estoy
diciendo simplemente que un acto de investigacin
policial no puede convertirse en un acto probatorio,
ni siquiera en una fuente de prueba, simplemente
porque en su obtencin no puede respetarse la presuncin de inocencia de la misma forma que debe
hacerlo un juez. Y en consecuencia, mucho menos se
respeta la imparcialidad. Si a ello se le unen las dudas que antes expresaba sobre las dificultades de
acreditacin de la labor policial, la opinin final no
puede ser otra que la expresada.
En sntesis, las diligencias policiales no pueden
ser valoradas como prueba de cargo. Y las declaraciones testificales de los policas intervinientes en la
investigacin, lejos de gozar del valor privilegiado
que les est otorgando ltimamente la jurisprudencia,
deben ser valoradas con mucha mayor prudencia que
las de cualquier otro testigo, debido a que en su actuacin investigadora no concurren, y no pueden

as declaraciones testificales de los policas intervinientes en la investigacin,

lejos de gozar del valor privilegiado que les est otorgando ltimamente
la jurisprudencia, deben ser valoradas con mucha mayor prudencia que las de
cualquier otro testigo, debido a que en su actuacin investigadora no concurren,
y no pueden concurrir, las caractersticas de independencia e imparcialidad, al
margen del resto de problemas citados. Y por desgracia, por razones puramente
de lgica de la investigacin, no pueden cumplir con el respeto al derecho fundamental a la presuncin de inocencia

y culpables, cayendo casi inevitablemente en aquello que en terminologa psicolgica se llamara

anclaje y ajuste, padeciendo un denominado
sesgo de confianza en el juicio emitido (83),
siendo por ello muy difcil que pueda reproducir la
realidad de forma completamente imparcial, objetiva y fidedigna.
Traducido ello al lenguaje cotidiano significa
que cualquier ser humano (en este caso el polica),
convencido desde un principio de algo (la existencia del delito), luchar incansablemente por encontrar vestigios, aunque no los encuentre con facilidad, porque le guiar su primer juicio indiciario de
existencia de delito que formul al principio de la
investigacin. Y a partir de ah, existe el riesgo
cierto de que todo lo que vaya descubriendo, incluso de buena fe, lo interprete demasiado favorablemente a su opinin inicial de apariencia delictiva.
Si a cualquier persona le cuesta salir de esos laberintos mentales que son absolutamente cotidianos en cualquier sujeto, imagnese lo mucho que
le puede costar a alguien cuya profesin se basa,
precisamente, en no descansar hasta obtener vestigios del delito. De hecho, no se piense que ese celo
es siempre contraproducente, todo lo contrario.
Hasta es posible que esas naturales tendencias psicolgicas le hagan obtener una investigacin de
enorme calidad, al no haber desfallecido al primer
contratiempo.
Pero precisamente ese necesario celo en su labor
es justamente el que descarta que la polica est habilitada para reproducir la realidad de forma completamente imparcial y objetiva, sin contar con los problemas de fidedignidad antes referidos. Es por ello por
lo que la labor policial, por s misma, no puede tener

concurrir, las caractersticas de independencia e imparcialidad, al margen del resto de problemas citados. Y por desgracia, por razones puramente de lgica de la investigacin, no pueden cumplir con el
respeto al derecho fundamental a la presuncin de
inocencia.
Por ltimo, debe especificarse que por esas mismas razones, debera descartarse por completo el
testimonio de un agente de polica sobre las declaraciones de imputados, o testigos que no puedan
acudir al juicio oral, en sede policial. Y es que adems de los inconvenientes acabados de referir, dichas declaraciones de detenidos y testigos fueron
prestadas, incontrovertiblemente, sin el debido respeto al derecho de contradiccin, y sin presencia letrada en el caso de los testigos. Pero es que, adems, existe el riesgo cierto de que el detenido
pudiera estar influido, en el momento de su declaracin policial, por comentarios de los agentes acerca
de los hechos, realizados desde el momento en que
se practic la detencin. No estoy aludiendo, en absoluto, a la posibilidad de que los agentes le dijeran
al detenido lo que tendra que declarar, lo que resultara por completo inaceptable y deleznable. Me estoy refiriendo simplemente a las conversaciones
que habitualmente, e inevitablemente, se mantienen
de buena fe entre los detenidos y los agentes de polica, y que no podemos cerrar los ojos a la realidad
negando que existan. Esas conversaciones influyen
decisivamente en la declaracin, lo que hace que
dicha declaracin del detenido tampoco pueda tener
por s misma, desde este punto de vista, valor probatorio. Pero mucho menos a travs del testimonio
de los agentes que le tomaran declaracin, y que
existe la posibilidad cierta de conversaran previamente con el detenido.

LA LEY

diario

J VII. ENJUICIAMIENTO DE DELITOS

CON INNECESARIA O NULA INVESTIGACIN POLICIAL O JUDICIAL

Por ltimo, aunque suponga alejarse un tanto del

tema central de este estudio, quisiera llamar la atencin muy brevemente sobre un punto que se suele
dejar en el olvido. Existen muchos procesos en los
que la labor policial no es imprescindible, o ni siquiera es necesaria, salvo para detener la continuidad
en la comisin del delito. Existen supuestos en los
que la propia existencia de la instruccin entorpece,
ms que facilita, la rpida resolucin del proceso.
Ello sucede, en muchas ocasiones, en el caso de querellas por delitos de estafa o apropiacin indebida, en
los que el querellante, una persona privada, muchas
veces ya posee toda la documentacin acreditativa
del delito y de sus partcipes.
En esos supuestos podra presentar directamente
su querella como escrito de calificacin en el juicio
oral. Acto seguido, el acusado contestara la querella
y seguidamente se practicara prueba, como ocurrira
en un proceso civil. Se podra aadir una fase intermedia, al estilo de la audiencia previa, en la que el
tribunal pudiera descartar las querellas manifiestamente infundadas, una vez oda la parte contraria.
Pero de ese modo los procesos se juzgaran de forma
ms rpida, al omitirse toda la instruccin. De esa
manera, adems, se descargaran a los juzgados de
instruccin de querellas infundadas con evidente nimo coactivo que, muchas veces, les obligan a ordenar diligencias absolutamente intiles que no les hacen ms que perder el tiempo. Adems, los litigantes
temerarios se aprovechan de lo mucho que duran las
instrucciones, puesto que cuando formulan querellas
tcticas nicamente estn buscando que se admita la
querella para poder ganar tiempo para negociar con
la parte contraria, aunque claro est, con la amenaza
de la querella sobrevolando la negociacin.
En estos casos, reitero, la instruccin, y mucho
ms la actividad policial, es contraproducente. No
debe olvidarse que antiguamente existi un procedimiento a instancia de parte, sin instruccin (85), que
por el peso de la prctica indebida del sistema inquisitivo, fue siendo relegado en la prctica hasta desaparecer definitivamente con la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal. Quizs sera el momento de
recuperar ese procedimiento, aunque determinando
muy bien, por supuesto, en qu casos habra de poder
utilizarse, que habran de ser todos aquellos en los
que sea presumible que el querellante tenga en su poder buena parte del material incriminatorio.

Notas
(1) No sera justo publicar este artculo sin expresar, con reconocimiento y amistad, mi sincero agradecimiento al Prof. Manuel SERRA DOMNGUEZ, y al Prof. Alexandre GIRBAU I
COLL, por sus importantsimas aportaciones, de todo orden, en
este trabajo.
(2) Vid. GIMENO SENDRA, Vicente, La reforma de la LECrim. y la posicin del MF en la investigacin penal, en El Ministerio Fiscal-director de la instruccin, Madrid, 2006, pg. 32
y ss.
(3) Vid. BUSTOS RAMREZ, Juan, La instancia policial,
en: AA.VV., El pensamiento criminolgico, II. Estado y control,
Barcelona, 1983, pg. 63.
(4) Como dice BARCELONA LLOP, Javier, El secreto policial, acceso a archivos y registros de la polica. Los ficheros automatizados de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, en Cuadernos de Derecho Judicial, nm. 25, 1997 (Acceso judicial a la
obtencin de datos), pg. 201: hay que tener en cuenta, en fin,
que los policas ven a veces en los jueves algo as como a los
obstaculizadores de lo que ellos consideran que es el ptimo
desempeo de sus cometidos.
(5) Reclamando la misma, BELLOCH JULBE, Juan Alberto,
La Polica Judicial, en Polica y sociedad: I Seminario de colaboracin Institucional entre la Universidad Internacional
Menndez Pelayo y la Direccin General de Polica, Santander,
17 al 21 de julio de 1989, pg. 197.
(6) A favor de ello, entre otros, MUOZ ZATARAIN, Francisco, Ministerio Fiscal y polica judicial en la Ley 7/1988, de
28 de diciembre, en AA.VV., La reforma del proceso penal: II
Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len, Madrid,
1989, pg. 150. En contra, MARTN PALLN, Jos Antonio,
Tiene futuro el juez de instruccin?, en Dogmtica y Ley penal: Libro homenaje a Enrique Bacigalupo (coord. Zugalda Espinar / Lpez Barja de Quiroga), vol. 2, 2004, pg. 1412. Sobre
el tema, ya una autntica vexata quaestio, hay muy abundante literatura. Para no hacer la cita inacabable, en la actualidad es imprescindible leer sobre el particular las obras de MORA CAPI-

TN, Beln, El modelo de instruccin penal en el sistema espaol, Justicia, nm. 1-3, 2003, pgs. 17 y ss. FUENTES SORIANO, Olga, La investigacin por el fiscal en el proceso penal
abreviado y en los juicios rpidos: perspectivas de futuro, Valencia, 2005, y los trabajos que se recopilan en GIMENO SENDRA, Vicente, El Ministerio Fiscal-director de la instruccin,
Madrid, 2006.
(7) Adems, desde el principio se habl de que la polica judicial auxiliara a los jueces, pero no que los sustituyera, evidentemente. Vid. AGUILERA DE PAZ, Enrique, Comentarios a la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, t. III, Madrid, 1924, pg. 166.
(8) El art. 12 del Decreto de 28 de marzo de 1844, pese a lo
que dijera su prembulo, acababa expresndose en los siguientes
trminos: El cuerpo de guardias civiles en cuanto a la organizacion y disciplina depende de la jurisdiccin militar.
(9) Gaceta de Madrid, nm. 3.486, 31 de marzo de 1844.
(10) Vid. sobre los detalles de la creacin del cuerpo, MORALES VILLANUEVA, Antonio, Administracin policial espaola, Madrid, 1988, pgs. 174-177.
(11) Con diferentes y frustrados precedentes. Vid. MORALES VILLANUEVA, Administracin policial, cit., pgs. 179181.
(12) Gaceta de Madrid, ao CCXVI, nm. 316, 12 de noviembre de 1877.
(13) Ello lo demuestra la lectura de la Exposicin de Motivos
de la disposicin que crea la Direccin de Seguridad en 1886, citada por LPEZ GARRIDO, Diego, El aparato policial en Espaa: historia, sociologa e ideologa, Barcelona, 1987, pg. 61:
Existe tambin, aunque por excepcin, en la capital del Reino,
un cuerpo de agentes de Seguridad sujeto a disciplina, y se han
iniciado, sin que hasta el presente ofrezcan todos los resultados
deseables, registros de polica que acumulen los datos necesarios en toda buena investigacin...
(14) Art. 2 del Decreto 6 de noviembre de 1877: El servicio
de vigilancia tiene por inmediato objeto el conocer todos los
elementos de mal que existan en la poblacion, con el fin de impedir en lo posible los delitos y de auxiliar la accion judicial en
el descubrimiento de aquellos y en la captura de sus autores. El
servicio de vigilancia tiene su cargo como importante accesorio el registro del movimiento de la poblacin. En el art. 8 se le
encomendaba la llevanza de otros registros, que sin duda podan
aportar datos para desempear su misin.
(15) Gaceta de Madrid, nm. 300, 27 de octubre de 1886.
(16) Como confiesa muy amargamente la Exposicin de Motivos del Decreto de 26 de octubre de 1886. Segn datos aportados por LPEZ GARRIDO, El aparato policial, cit., pg. 60, el
Cuerpo de vigilancia contaba a principios del siglo XX con no
ms de mil efectivos para todo el Estado.
(17) Gaceta de Madrid, nm. 264, 20 de septiembre de 1896.
Vid. tambin la Real Orden de 7 de octubre de 1896, Gaceta de
Madrid, nm. 285, 11 de octubre de 1896, que dispone la organizacin e inicio de funciones de la polica judicial para el 1 de
noviembre del mismo ao.
(18) Deca el art. 6 de la Real Orden: Cuando las circunstancias lo permitan, los Presidentes de las Audiencias encomendarn a la nueva polica, sin perjuicio de sus funciones principales, la de prestar su auxilio los Tribunales y las Autoridades
en la investigacin de los delitos comunes.
(19) Gaceta de Madrid, ao CCXLV, nm. 20, 20 de enero
de 1906.
(20) Deca la Exposicin de Motivos de la Orden: El agente
de la polica es en Espaa, por lo general, sujeto indocto ineducado; recogido del montn, se le lanza seguidamente practicar funciones que requieren, para alcanzar el triunfo, condiciones sobresalientes de honradez, de aptitud, apoyadas por
instruccin, aunque no sea ms que elemental, de nuestras leyes
en lo que se relaciona con las obligaciones del agente.
(21) Vid. los dos tomos de la obra de ANTN BARBER,
Francisco / DE LUIS Y TURGANO, Juan Vicente, Polica
cientfica, Barcelona, 2004. CASTRO ROBLES, Daniel, Polica cientfica, en Dogmtica penal, poltica criminal y criminologa en evolucin, Granada, 1997, pgs. 399 y ss.
(22) Vid. para una comparacin, aunque sea algo posterior,
GMBARA, L., Polica cientfica, Barcelona, 1910.
(23) De hecho, el prrafo primero del art. 282 LECrim. sigue
diciendo exactamente lo mismo que en 1882: La Polica judicial
tiene por objeto y ser obligacin de todos los que la componen,
averiguar los delitos pblicos que se cometieren en su territorio
o demarcacin; practicar, segn sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin hubiere peligro, ponindolos a
disposicin de la Autoridad Judicial...
(24) Ntese que la traduccin espaola de la cuarta y ltima
edicin del manual, bsico en la materia, de VIRCHOW, Rudolf
Ludwig Karl, Die Sections-Technik im Leichenhaause des Charite-Krankenhauses, mit besonderer Rcksicht auf gerichtsrtzliche Praxis, se public en Madrid en 1894, bajo el ttulo De la
tcnica de las autopsias (con aplicacin especial a la prctica
forense), es decir, doce aos despus de la promulgacin de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
(25) Sobre las mismas, MORALES VILLANUEVA, Administracin policial, cit., pgs. 133 y ss.
(26) Vid. ZUBIRI DE SALINAS, Fernando, La polica judicial, Poder Judicial, nm. 19, septiembre 1990, pg. 71.
(27) No es extrao que sea as, ni mucho menos. En Alemania, como es sabido, la instruccin est atribuida al Ministerio
Fiscal, pero la realiza realmente, de facto, la polica judicial.
Vid. KHNE, Hans-Kleiner, Strafprozelehre, Heidelberg, 1999,
pg. 54. Vid. DE URBANO CASTRILLO, Eduardo, Investigacin en instruccin en el nuevo Proceso Penal, Estudios jurdicos, Ministerio Fiscal, nm. 1, 2002, pg. 35, con respecto a la
situacin, anloga, en EE.UU. Vid. tambin ZUBIRI DE SALINAS, La polica judicial, cit., pgs. 83-84.
(28) Vid. arts. 287, 289 y 296 LECrim., citando incluso los
dos primeros preceptos preferencialmente al Ministerio Fiscal.
Por otro lado, los arts. 773 LECrim. desde 1988, 27 LOTJ desde
1995 y 16 LORPM desde 2000, han ido atribuyendo cada vez
mayor protagonismo en la instruccin al fiscal.

17 de septiembre de 2007

(29) Las referencias en la conocida Exposicin de Motivos al

Ministerio Fiscal son constantes, y algunas de sus frases son
muy reveladoras: El Gobierno de V. M. cree ser consecuente con
el espritu liberal que informa su poltica introduciendo, dentro
de ciertos lmites racionales, el sistema acusatorio en el sumario, lo cual constituye un gran progreso sobre la Ley de 22 de
diciembre de 1872.
De todas suertes, es innegable que, llevados a tal exageracin el sistema acusatorio y la pasividad de los Tribunales, stos
abdican en el Fiscal, en cuyas manos queda toda entera la justicia. De su buena o mala fe, que no slo de su pericia, dependera exclusivamente en lo futuro la suerte de los acusados. Y suponiendo que algn da el legislador, echndose en brazos de la
lgica, llegase hasta este ltimo lmite del sistema acusatorio, el
Gobierno de V. M. ha credo que la transicin era demasiado
brusca para este pas, en que los Jueces han sido hasta ahora
omnipotentes, persiguiendo los delitos por su propia y espontnea iniciativa... De hecho, la intencin de atribuir al fiscal, y la
constatacin de la imposibilidad prctica y econmica de hacerlo, venan de ms atrs. Vid. Apndices a la memoria histrica de
los trabajos de la Comisin de codificacin de 1861 (Apndice
III), RGLJ, 1871, tomo XXXIX, pg. 132: Cmo abandonar
funcionarios como los que hoy existen, la direccin de los procesos criminales, el ejercicio de la accin pblica para perseguir
a los delincuentes? (...) Cmo confiar tales atribuciones Promotores como los que hay en la actualidad y no podr menos de
haber si no se mejoran las condiciones de estos empleos y se
cambia la situacin de los que hayan de desempearlos?
(30) Sobre este particular es fundamental la obra de GASCN INCHAUSTI, Fernando, Infiltracin policial y agente encubierto, Granada, 2001, pgs. 227 y ss.
(31) Sobre el mismo, en general, QUERALT JIMNEZ, Joan
J., Introduccin a la polica judicial, Barcelona, 1999, pgs. 277
y ss., y recientemente, LVAREZ RODRGUEZ, Jos Ramn,
El atestado policial completo, Madrid, 2007.
(32) SERRA DOMNGUEZ, La instruccin en los procesos
penal y civil: El sumario, en Estudios de Derecho Procesal,
Barcelona, 1969, pg. 720. SERRA DOMNGUEZ, El juicio
oral, en Estudios..., cit., pgs. 767-768. Cfr. LORCA NAVARRETE, Antonio Mara, La instruccin preliminar en el proceso penal: la actividad de la polica judicial, Diario LA LEY,
nm. 3, 1984, pg. 976.
(33) Art. 20. Cuando los funcionarios integrantes de las unidades orgnicas de la Polica Judicial realicen diligencias de
investigacin criminal formalmente concretadas a un supuesto
presuntamente delictivo, pero con carcter previo a la apertura
de la correspondiente actuacin judicial, actuarn bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto, darn cuenta de
sus investigaciones a la Fiscala correspondiente que, en cualquier momento, podr hacerse cargo de la direccin de aqullas, en cuyo caso los miembros de la Polica Judicial actuarn
bajo su dependencia directa y practicarn sin demora las diligencias que el fiscal les encomiende para la averiguacin del
delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente.
(34) De triste recuerdo por la inconstitucionalidad de su artculo 21.2, vid. STC 341/1993, de 18 de noviembre.
(35) Para el descubrimiento y detencin de los partcipes en
un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mismo, se podrn establecer controles en las vas, lugares o establecimientos
pblicos, en la medida indispensable a los fines de este apartado, al objeto de proceder a la identificacin de las personas que
transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehculos y
al control superficial de los efectos personales con el fin de
comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. El resultado de la diligencia se pondr de inmediato en conocimiento del Ministerio Fiscal.
(36) Art. 12.2. Todos los conductores de vehculos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles intoxicaciones por alcohol.
Igualmente quedan obligados los dems usuarios de la va
cuando se hallen implicados en algn accidente de circulacin.
Dichas pruebas que se establecern reglamentariamente y consistirn normalmente en la verificacin del aire espirado mediante alcoholmetros autorizados, se practicarn por los agentes encargados de la vigilancia del trfico. A peticin del
interesado o por orden de la autoridad judicial se podrn repetir
las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en anlisis de sangre, orina u otros anlogos. El personal sanitario vendr obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las
pruebas que realicen a la autoridad judicial, a los rganos perifricos de la Jefatura Central de Trfico y, cuando proceda, a
las autoridades municipales competentes.
(37) Art. 21.II RD 13/1992. Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del trfico, podrn someter a dichas
pruebas a:
1. Cualquier usuario de la va o conductor de vehculo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de
circulacin.
2. Quienes conduzcan cualquier vehculo con sntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohlicas.
3. Los conductores que sean denunciados por la comisin de
alguna de las infracciones a las normas contenidas en el presente
reglamento.
4. Los que con ocasin de conducir un vehculo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad.
(38) Suele ser un resumen de lo que se deca anteriormente
en las instrucciones de escribanos y otros manuales de procedimiento de los siglos XVIII y XIX. Vid. GMEZ y NEGRO, Lucas, Elementos de prctica forense, Valladolid, 1838, pgs. 81 y
ss. SANZ, Miguel Cayetano, Modo y forma de instruir y sustanciar las causas criminales, Madrid, 1828, pg. 5. JUAN Y COLOM, Joseph, Instruccin de escribanos, Madrid, 1795, pgs.
187 y ss.
(39) Al margen, evidentemente del Manual de criterios para
la prctica de diligencias de la Polica Judicial, aprobado por la

Comisin Nacional de Coordinacin de la Polica Judicial, 4 de

febrero de 1999. No es por casualidad que, por ejemplo, el Magistrado Vicente MAGRO SERVET haya publicado la obra Manual prctico de actuacin policial-judicial en medidas de limitacin de derechos fundamentales, Madrid, 2006.
(40) Vid. Reglamento (CE) nm. 2320/2002 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, por el que
se establecen normas comunes para la seguridad de la aviacin
civil.
(41) Vid. RODRGUEZ CASTRO, Justo, El atestado policial, Actualidad penal, tomo 2, 1995, pgs. 668-671. AA.VV.
(dir. Martn Garca), La actuacin de la polica judicial en el
proceso penal, Madrid-Barcelona, 2006.
(42) Adems, como recordaba JIMNEZ VILLAREJO, Jos,
La polica judicial; una necesidad, no un problema, Poder Judicial, nm. 2, 1988 (ejemplar dedicado a: Justicia penal),
pg. 180: el aseguramiento del delincuente tiene la finalidad bsica de ponerlo a disposicin del juez competente y colocarlo en
condiciones de servir como objeto de prueba y de actuar como
sujeto pasivo de la relacin jurdico-procesal.
(43) STC 341/1993, FJ 8 B): Mediante la nocin de flagrante delito la Constitucin no ha apoderado a las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad para que sustituyan con la suya propia la
valoracin judicial a fin de acordar la entrada en domicilio,
sino que ha considerado una hiptesis excepcional en la que,
por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica
la inmediata intervencin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
(44) Sobre las mismas, MIRANDA ESTRAMPES, Manuel,
El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, 2004.
(45) Sobre los mismos, vid. DAZ CABIALE, Jos Antonio,
Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo
humano como objeto de recogida de muestra para anlisis periciales (ADN, sangre, etc.), Cuadernos de Derecho Judicial,
nm. 12, 1996 (Medidas restrictivas de derechos fundamentales), pgs. 67 y ss. MAGRO SERVET, Vicente, La actuacin
policial en los cacheos y registros como modalidad de las intervenciones corporales en el proceso penal, Diario LA LEY, tomo
5, 2001, pgs. 1822-1831. HUERTAS MARTN, Isabel, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba, Barcelona,
1999, pgs. 412 y ss.
(46) Sobre los mismos, GMEZ AMIGO, Luis, Las intervenciones corporales como diligencias de investigacin penal, Cizur Menor, 2003, pgs. 106 y ss. ETXEBERRIA GURIDI, Jos
Francisco, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, 1999, pgs. 39 y ss.
(47) Claro est que esta ley se refiere a los controles sistemticos, sin sospecha previa sobre la persona registrada, en los supuestos de esos hechos delictivos excepcionales. Pero esa orientacin estimo que debera haber sido seguida por la
jurisprudencia aunque el registro no sea sistemtico.
(48) STS 19 de febrero de 2003 (nm. recurso 3363/2001),
FD 1: Esta Sala ha declarado la acomodacin legal y constitucional de los cacheos. Concretamente la STS 1605/1999, de
14 de febrero de 2000, declara que las diligencias de cacheo
suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas
de polica y no implican violacin de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuacin policial est justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23
de diciembre de 1996). (STS nm. 1393/2002, de 24 de
julio).Vid. tambin STS 23 de febrero de 2004 (nm. rec.
2898/2002), FD 2.
(49) STC 218/2002, de 25 de noviembre, FJ 4 a): El derecho
a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 aparece configurado como un derecho fundamental, estrictamente vinculado a
la propia personalidad y que deriva, sin duda, de la dignidad de
la persona humana que el art. 10.1 reconoce. Entraando la intimidad personal constitucionalmente garantizada la existencia de
un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario segn las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mnima de vida humana
(SSTC 231/1988, FJ 3; 179/1991, FJ 3, y 20/1992, FJ 3). De la
intimidad personal forma parte, segn tiene declarado este Tribunal, la intimidad corporal, de principio inmune en las relaciones jurdico-pblicas que aqu importan, frente a toda indagacin
o pesquisa que sobre el propio cuerpo quisiera imponerse contra
la voluntad de la persona. Con lo que queda as protegido por el
ordenamiento el sentimiento de pudor personal, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la propia
comunidad (SSTC 37/1989, FJ 7; 120/1990, FJ 12, y 137/1990,
FJ 10).
(50) STS de 18 de marzo de 2002 (nm. rec. 219/2000),
FD 1: El cacheo, consistente en un reconocimiento superficial
de las ropas de una persona practicado para detectar si esconde
algo entre ellas, puede, y, en ocasiones, hasta debe, ser practicado por los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad en
cumplimiento de las funciones que les corresponden en orden a
la investigacin de los delitos para descubrir y detener a los
presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, ponindolos a disposicin del juez o Tribunal
competente, como literalmente dice el art. 11.1 g) de la LO
2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Esta diligencia, que deber practicarse siempre con el necesario
respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es
propiamente una detencin, sino una restriccin de la libertad
de mnima entidad, tanto temporalmente como en atencin a su
intensidad, que constituye un sometimiento legtimo a las normas de polica que ha de entenderse normal en una sociedad democrtica moderna sin que afecte al derecho fundamental a la
libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la
Constitucin. Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni informacin de derechos y del hecho imputado (STS nm. 432/2001, de 16 de marzo). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una
diligencia que normalmente se practicar con carcter previo a
la imputacin inicial.

LA LEY

diario

17 de septiembre de 2007

(51) Sin embargo, el Tribunal Supremo mantiene una ambigedad en su jurisprudencia cuando la cavidad ntima es la boca.
Cierto es que en la STS 26 de junio de 1998 (nm. rec.
1884/1998), FD 1, se equipara la cavidad bucal a la anal y a la
vaginal a los efectos del cacheo. Pero en la STS 17 de junio de
2003 (nm. rec. 1403/2002), FD 1, admite el registro bucal, no
considerando que la inspeccin policial de la boca vulnere la intimidad. Adems, no es infrecuente encontrar resoluciones en las
que, o no se discute, o se justifica indirectamente la intervencin
policial con el objeto de de evitar que el sospechoso se trague la
sustancia ilcita, a fin de evitar la desaparicin de pruebas o daos en su salud. Y en ocasiones sin tan siquiera citar dicha finalidad. Vid. STS 21 de enero de 2003 (nm. rec. 2946/2001), o
STS 13 de diciembre de 2006 (nm. rec. 929/2006).
(52) STS 18 de mayo de 2007 (nm. rec. 2132/2006), FD 2.
(53) Vid. tambin STS 1 de marzo de 2007 (nm. rec.
183/2004), FD 2.
(54) STC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 4: Pero que la Polica judicial pueda o, mejor dicho, est obligada a custodiar las
fuentes de prueba no significa que tales diligencias participen,
en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba. Para
que tales actos de investigacin posean esta ltima naturaleza
se hace preciso que la polica judicial haya de intervenir en
ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no
en vano la Polica judicial acta en tales diligencias a prevencin de la Autoridad judicial (art. 284). Una vez desaparecidas
dichas razones de urgencia, ha de ser el juez de Instruccin,
quien, previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigacin sumarial del carcter jurisdiccional (art. 117.3 CE) de acto probatorio, susceptible por s solo para poder fundamentar
posteriormente una Sentencia de condena.
(55) Nuevamente debe tenerse en cuenta el Reglamento CE
2320/2002.
(56) STS 12 de mayo de 2006 (nm. rec. 1096/2005), FJ 2.
Vid. tambin STS 8 de junio de 2001 (nm. rec. 789/1999),
FD 2.
(57) STS 22 de diciembre de 2005 (nm. rec. 545/2005),
FD 2.
(58) Vid. MARCO COS, Jos Manuel, Juicios rpidos y Polica Judicial: hacia la codirecin del proceso penal?, Actualidad jurdica Aranzadi, nm. 559, 2002, pg. 4.
(59) Cfr. DE LLERA SUREZ-BRCENA, Emilio, La Polica Judicial y la seguridad ciudadana, Poder Judicial, nm.
31, 1993, pg. 120.
(60) Al menos desde 1537. Nov. Recop. Ley VIII,
Tt. XXXIV, Lib. XII.
(61) Vid., por todos, SERRA DOMNGUEZ, Manuel, Normas de presuncin en el Cdigo Civil y en la Ley de Arrendamientos Urbanos, Barcelona, 1963. LVAREZ SNCHEZ DE
MOVELLN, Pedro, La prueba por presunciones, Granada,
2007.
(62) Sobre la misma, GONZLEZ-CULLAR SERRANO,
Nicols, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1990. PEDRAZ PENALVA, Ernesto, Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad, en
AA.VV., La reforma del proceso penal. II Congreso de Derecho
Procesal de Castilla y Len, Madrid, 1989, pg. 321 y ss.
(63) As lo afirma la STS 5 de julio de 2007 (nm. rec.
1277/2006), FD 4: su naturaleza (la del atestado) es administrativa, pues emana de un rgano de la administracin, no es jurisdiccional. Constituye un documento de extraordinaria relevancia en la medida que da origen al proceso penal como vehculo
transmisor de la notitia criminis y con valor de denuncia.
(64) Sobre las mismas, para conocer su detalle, es conveniente la lectura de BLZQUEZ GONZLEZ, Flix, La Polica judicial, Madrid, 1998, pgs. 145 y ss.
(65) Que recoge lo ms sustancial del Acuerdo de la Sala 2.
de 28 de noviembre de 2006.
(66) Los votos son de los Magistrados Andrs MARTNEZ
ARRIETA, quien recuerda que la polica tiene facultades de
investigacin del hecho delictivo (art. 126 CE), pero sus actuaciones investigadoras no tienen, por s misma, potencialidad de
prueba, necesitando su reproduccin en sede jurisdiccional, y
Diego RAMOS GANCEDO, aadiendo que la posibilidad de
acudir al testimonio de los funcionarios autores de la investigacin, como forma de introducir en el juicio la declaracin de algn imputado en el atestado, aparece en la jurisprudencia citada rigurosamente condicionada a que concurran dos requisitos
esenciales. El primero y fundamental, que los datos sobre que
verse la deposicin sean de carcter objetivo; y el segundo,
que no exista otra forma de constatacin de los mismos, porque
la correspondiente diligencia original fuera irrepetible. Y, aun
siendo as, en todo caso, el empleo de tales testigos de referencia slo estar autorizado en supuestos de imposibilidad real y
efectiva de or al testigo directo.
(67) Tal y como lo seala el Magistrado MARTNEZ
ARRIETA en su voto particular antes referido: No es posible introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio
oral a travs de la prueba testifical de los agentes policiales que
las presenciaron o del Letrado que asisti al declarante. stos
son testigos de referencia, por cuanto declaran sobre aquello
que oyeron declarar al imputado. Como tales su testimonio no
tiene validez como medio de prueba ya que en el juicio se encuentra presente el referenciado, esto es, el propio imputado.
(68) Cfr. SOTO NIETO, Francisco, Valoracin probatoria
de las declaraciones de testigos e imputados en sede policial,
Diario LA LEY, nm. 3, 1996, pgs. 1428-1429.
(69) Esta jurisprudencia ya es antigua. STC 107/1983, FJ 3:
... es indudable que tal actividad probatoria se produjo con la
formulacin en el proceso penal, de actuaciones tcnicas de
la Agrupacin de Trfico, conteniendo informe de cmo pudo
ocurrir el accidente, croquis y numerosas fotografas de la carretera, con determinacin de huellas y estado de situacin de
los vehculos....Vid. tambin STC 201/1989, FJ 4.
(70) STC 100/1985, FJ 1: La conclusin anterior tiene que
ser matizada en aquellos casos en que en el atestado y en las diligencias policiales no se producen simples declaraciones de los
inculpados o de los testigos, sino que, como ocurre en el presente caso, se practicaba preconstituyndola una prueba a la

9
que puede asignarse lato sensu un carcter pericial, cuando
concurre, adems, la circunstancia de la imposibilidad de su repeticin posterior. En este caso, aun dejando en claro que el
atestado debe ser en el correspondiente juicio ratificado por los
agentes que lo hayan levantado, hay que atribuir a su contenido
no slo el valor de la denuncia para llevar a cabo nuevas actividades probatorias, sino un alcance probatorio por s mismo
siempre que haya sido practicada la prueba pericial preconstituida con las necesarias garantas.
(71) Vid. sobre estos informes, y su valor de denuncia, GIMENO SENDRA, Vicente, Filosofa y principios de los juicios
rpidos, Diario LA LEY, nm. 5667, 2 de diciembre de 2002.
(72) STC 43/2007, FJ 8: Elemento del tipo que la Audiencia
Provincial ha estimado acreditado a partir de los signos externos que los agentes intervinientes apreciaron en el conductor,
descritos en el atestado y ratificados en el acto del juicio. De
aquellos signos externos pupilas dilatadas, olor a alcohol y
andar vacilante-, unidos a la negativa del demandante de amparo a practicar la prueba de alcoholemia, infiere la Sala la afectacin de las facultades psicofsicas y de los reflejos del demandante de amparo para la conduccin, pues se razona en la
Sentencia quien no es capaz de controlar su deambulacin,
difcilmente va a poder controlar una actividad ms compleja
como lo es la conduccin de un vehculo a motor (fundamento
de Derecho primero). Pues bien, la inferencia alcanzada por la
Sala no puede ser calificada de irrazonable, ni desde el punto de
vista de su lgica o coherencia, ni desde la ptica del grado
de validez requerido, ya que se apoya en datos suficientemente
concluyentes a partir de los cuales puede lgicamente deducirse
la influencia de la ingesta de bebidas alcohlicas en las facultades psicofsicas del recurrente en amparo para la conduccin
del vehculo a motor.
(73) Vid. STS 4 de julio de 2007 (nm. recurso 563/2007),
FD 2.
(74) PAZ RUBIO, Jos Mara, El Ministerio Fiscal como
impulsor de la Polica Judicial, en Polica y sociedad. I Seminario de colaboracin Institucional entre la Universidad Internacional Menndez Pelayo y la Direccin General de Polica,
Santander, 17 al 21 de julio de 1989, pgs. 171-172. Es interesante recordar justo ahora sus palabras, pronunciadas hace casi
20 aos: ... el 80 por 100 de la investigacin policial, tambin
hasta hace pocos aos se basaba prcticamente en la mera confesin del acusado. Y actualmente esto no es posible. Toda una
metfora del presente...
(75) Situacin de la que se hace eco, por ejemplo, VILLAGMEZ CEBRIN, Marco, Valor probatorio de las diligencias de instruccin en el proceso penal: anlisis jurisprudencial,
Revista de Derecho y proceso penal, nm. 5 (2001), pg. 89.
(76) Sobre toda esa materia, as como sobre el concepto de
mnima actividad probatoria, es imprescindible la lectura detenida de MIRANDA ESTRAMPES, La mnima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997, en especial para el
tema que nos ocupa pgs. 317 y ss. En esa magna obra se ofrece
una reflexin crtica sobre la jurisprudencia hasta la fecha de publicacin del trabajo.
(77) Vid. voto particular referido del Magistrado RAMOS
GANCEDO: la investigacin policial transcurre en un marco
sin transparencia, muy constrictivo para quien es objeto de ella
y presunto inocente, con frecuencia, privado de libertad.
(78) Especialmente asistidas por la jurisprudencia que legitima las filmaciones policiales, sin autorizacin judicial, cuando
son realizadas en lugares pblicos y no se vulnera el derecho a la
intimidad de la persona. STS 17 de marzo de 2006 (nm. rec.
1577/2004), FD 1. Vid. tambin STS 18 de marzo de 2005
(nm. rec. 1873/2003), FD 2. En la doctrina, SERRA URIBE,
Carlos Enrique, Derecho a la intimidad y videovigilancia policial, Madrid, 2006. MONTN GARCA, Mara Lidn, El tratamiento procesal de las videofilmaciones policiales, Studia carande: Revista de ciencias sociales y jurdicas, nm. 2, 1998,
pgs. 169 y ss. SALA I DONADO, Cristina, La Polica judicial,
Madrid, 1999, pg. 94 y ss.
(79) No voy a entrar, por descontado, en una discusin sobre
el concepto de jurisdiccin, que me conducira a valorar si los
actos policiales y los actos de prueba tienen eficacia de cosa juzgada. Nada de ello tiene una autntica relevancia prctica en la
discusin que desarrollo en el texto principal.
(80) Que se traduce en vulneraciones constitucionales del derecho al juez imparcial y al juez ordinario predeterminado por la
ley, como explico en NIEVA FENOLL, Jordi, La incoacin de
oficio de la instruccin penal, Barcelona, 2001, pg. 77 y ss.
(81) Vid. el voto particular antes citado del Magistrado RAMOS GANCEDO: En efecto, en este modelo procesal es firme
la distincin de dos fases, una previa de investigacin normalmente policial, esto es, extrajudicial, en su inicio y otra destinada a producir los elementos de prueba necesarios para fundar
la decisin judicial. El primero de esos mbitos se abre con la
constatacin de un hecho que aparece prima facie como delictivo, lo que obliga por imperativo legal a la indagacin acerca de
su autor y las circunstancias en que el mismo tuvo lugar.
(82) Prosigue el voto particular antes citado del Magistrado
RAMOS GANCEDO: la investigacin policial o judicial implica intensamente a quien la realiza, reduciendo su capacidad de
crear distancia crtica respecto de la propia actuacin que, as,
resulta inevitablemente teida de parcialidad objetiva.
(83) GARNHAM, Alan / OAKHILL, Jane, Manual de psicologa del pensamiento, trad. de Eva Juarros Dauss de la obra
Thinking and reasoning de 1994, Barcelona, 1996, pg. 285.
ARTIETA PINEDO, Isabel / GONZLEZ LABRA, Mara Jos,
La toma de decisiones, en GONZLEZ LABRA, Mara Jos,
Introduccin a la psicologa del pensamiento, Madrid, 2005,
pg. 372.
(84) BERISTAIN IPIA, Antonio, La institucin policial y
su articulacin con los derechos del ciudadano, Revista Vasca
de Administracin Pblica, Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, nm. 3, 1982, pg. 59.
(85) Describo sus detalles en NIEVA FENOLL, Jordi, El ltimo proceso inquisitivo espaol (el proceso penal de la Novsima Recopilacin), Justicia, 2006, nm. 3-4, pgs. 152 y ss.

LA LEY

diario

10

17 de septiembre de 2007

La sentencia del da
CONSIDERACIN DE LA DISTRIBUCIN DE LA SEAL TELEVISIVA A
LOS APARATOS INSTALADOS EN LAS HABITACIONES DE LOS
HOTELES COMO UN ACTO DE COMUNICACIN PBLICA
1189 TS Sala Primera, de lo Civil S 16 Abr. 2007.Ponente: Corbal Fernndez, Jess.

PROPIEDAD INTELECTUAL.Entidades de gestin de los derechos de propiedad intelectual de los productores de obras audiovisuales.Presuncin iuris tantum de que tienen atribuida la representacin de los titulares de los citados derechos.
En el caso, la sentencia de apelacin fund la desestimacin de la demanda en
que la actora no haba probado tener la accin que pretenda ejercitar. Al respecto debe sealarse que la actora actuaba en representacin de los productores de obras y grabaciones audiovisuales en consonancia con su objeto y fin
primordial de gestin, representacin proteccin y defensa de los intereses de
los mismos. Dichos productores son titulares de derechos de propiedad intelectual independientes de los correspondientes a los autores. La consideracin
anterior conduce a dos apreciaciones relevantes: una, consistente en que el reconocimiento jurdico de la entidad de gestin crea una presuncin iuris tantum
de que tiene atribuida la representacin de los titulares de derechos para que
se le autoriz, de tal modo que quien pretenda que otra entidad tiene igual o similar representacin debe probarla; y otra, no menos transcendente, consistente en que del contrato celebrado entre la SGAE y la entidad mercantil demandada titular de la explotacin del hotel que retransmite en los televisores de
sus habitaciones obras audiovisuales se deduce que se comprenden autores
y productores de fotogramas, pero no los productores audiovisuales, por lo que
ni la SGAE tiene su representacin, ni la demandada pag cuota alguna relacionada con los mismos. Segn el art. 88.1 LPI 1987, por el contrato de produccin de la obra audiovisual se presumir cedido por los autores al productor el
derecho a autorizar la comunicacin pblica, lo que supone una presuncin legal iuris tantum que, conforme al art. 1250 CC, dispensa de toda prueba a los
favorecidos por ella, y si bien puede destruirse por la prueba en contrario
art. 1251 CC, la demostracin de la conclusin contraria corresponde a la
demandada y no a la actora. Por tanto, la sentencia de apelacin vulner el
art. 1214 CC al hacer recaer las consecuencias desfavorables de la carga de la
prueba sobre la entidad demandante.

tema dio lugar a dos criterios interpretativos en la jurisprudencia. En un sentido

negativo se manifest la TS 1. S 10 May. 2003, que tiene singular significacin
porque eman del Pleno de la Sala 1. y naci con vocacin de unificacin fijando el criterio a seguir en la materia. Sin embargo, dicha doctrina jurisprudencial debe ser modificada en el sentido de entender que hay acto de comunicacin pblica, como consecuencia del criterio interpretativo establecido en la
TJCE Sala Tercera S 7 Dic. 2006, que exige mantener un criterio uniforme en la
materia. En esta sentencia se estableci que el carcter privado de los dormitorios de un establecimiento hostelero no impide que se considere que la comunicacin de una obra en tales habitaciones, efectuada por medio de televisores,
constituye un acto de comunicacin al pblico en el sentido del art. 3.1 Directiva 2001/29 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 May. 2001 (armonizacin aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos
de autor en la sociedad de la informacin) (LA LEY. 7336/2001).

Retransmisin de la seal televisiva captada mediante antenas a

las habitaciones de un hotel donde puede ser recepcionada por
los clientes mediante los televisores instalados en las mismas.
Existencia de un acto de comunicacin pblica.Cambio del criterio jurisprudencial para adaptarlo a la doctrina del TJCE.

La aplicacin a la normativa interna del criterio interpretativo del TJCE que

considera que la comunicacin de una obra en las habitaciones de hotel, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicacin al pblico exige examinar el precepto del art. 20.1 LPI 1987, el cual dispone que se
entender por comunicacin pblica todo acto por el cual una pluralidad de personas puedan tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a
cada una de ellas, y que no se entender pblica la comunicacin cuando se
celebre dentro de un mbito estrictamente domstico que no est integrado o
conectado a una red de difusin de cualquier tipo. En el supuesto de autos,
hubo acto de comunicacin pblica ya que concurren los requisitos positivos
consistentes en: a) una actividad o actuacin del hotel; b) por medio del cual
una pluralidad de personas, y c) pueden tener acceso a una obra audiovisual; y
no concurren los requisitos negativos de sin previa distribucin de ejemplares
a cada una de ellas, celebracin dentro de un mbito estrictamente domstico y no estar integrado o conectado a una red de difusin de cualquier tipo.
Hay retransmisin porque el hotel recepciona o capta la seal televisiva original
o primaria y la retransmite a los televisores instalados en las habitaciones. Esta
comunicacin es a un pblico nuevo, integrado por la pluralidad de personas,
indeterminada e indeterminable, que constituyen la clientela, que tienen la accesibilidad potencialidad de recepcionar la seal difundida. La retransmisin puede tener lugar por cualquier medio tcnico almbrico o inalmbrico, y,
adems, las habitaciones de los hoteles no tienen carcter estrictamente domstico a los efectos del art. 20.1 LPI 1987.

Se plantea en el caso la cuestin de si hay acto de comunicacin pblica, en

los trminos del art. 20 LPI 1987, en la distribucin de la seal televisiva
efectuada en los establecimientos hoteleros a los aparatos instalados en las habitaciones con la posibilidad de ser recepcionada o captada por los clientes. El

Normas aplicadas: art. 3.1 Directiva 2001/29 CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 May. 2001 (armonizacin aspectos de los derechos de autor y
derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin); arts.
20, 20.1 y 88.1 LPI 1987; arts. 1214, 1250 y 1251 CC.

En la Villa de Madrid, a diecisis de Abril de dos

mil siete.

las diferentes habitaciones y apartamentos efectuada

por un establecimiento hostelero.

SENTENCIA

Por la ENTIDAD DE GESTION DE DERECHOS

DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES -en
adelante EGEDA- se dedujo demanda contra el titular o titulares de la explotacin HOTEL PUENTE
ROMANO en la que solicita: a) la inmediata suspensin de las actividades de retransmisin de las obras
y grabaciones audiovisuales contenidas en las emisiones de televisin de terceras entidades de radiodifusin; b) la expresa prohibicin de reanudar tales
actividades en tanto no sea expresamente autorizada
al menos por la actora; y, c) declarar el derecho de la
demandante a ser indemnizada por la demandada de
acuerdo con las tarifas generales de la misma y conforme a su nmero de habitaciones y apartamentos
ocupados en el periodo durante el cual ha llevado a
cabo la actividad ilcita en los trminos que se determine en ejecucin de sentencia. Las pretensiones
acumuladas se fundamentan, en sntesis, en que el
Hotel al que se refiere la demanda retransmite por
cable a las diferentes habitaciones y apartamentos
existentes en el establecimiento sito en la Ctra. de
Cdiz, Km. 178, de Marbella (Cdiz) diversas seales de radiodifusin, as como de las obras y grabaciones audiovisuales contenidas en los correspondientes programas, utilizando para cada una de
dichas actividades un sistema tcnico consistente en
1) un elemento de captacin de las ondas que trans-

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo,

integrada por los Magistrados al margen indicados,
el recurso de casacin interpuesto respecto a la Sentencia dictada en grado de apelacin por la Audiencia
Provincial de Mlaga, Seccin Quinta, como consecuencia de autos de juicio ordinario declarativo de
menor cuanta, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia Nmero 7 de Marbella; cuyo recurso fue
interpuesto por la entidad de GESTIN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), representada por la Procuradora
D. Mara Eva Guinea y Ruenes; siendo parte recurrida la entidad AL-RIMA, S.A., representada por la
Procuradora D. Nuria Munar Serrano.
(...)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El objeto del proceso versa sobre el derecho de los productores de obras audiovisuales y de
grabaciones audiovisuales a autorizar la comunicacin pblica de los contenidos de los programas de
televisin emitidos y/o transmitidos por las respectivas cadenas, respecto de distribucin por cable a

portan las seales de televisin mediante un sistema

doble constituido por una antena similar, aunque de
superior potencia, a las denominadas colectivas
que capta las emisiones terrestres, y una estacin radioelctrica receptora -antena parablica-, y
2) una red de difusin que conecta a cada uno de los
espacios comunes y privados (habitaciones y apartamentos) que hace posible la distribucin de las emisiones a las mismas.
Compareci en el proceso la entidad mercantil AL
RIMA, S.A. en concepto de titular del Hotel Puente
Romano, y formul contestacin efectuando las alegaciones siguientes: a) falta de personalidad de la actora por no acreditar el carcter o representacin con
que reclama (arts. 533.2 y 503.2 LEC), que concreta en una falta de legitimacin activa de la actora por
no acreditar a que productores representa y si son
distintos de los integrados en SGAE, aadiendo que
la demandada, como propietario del hotel citado, tiene contratado con la Sociedad General de Autores de
Espaa, desde antes de constituirse la actora, el pago
de los derechos correspondientes, cuyo abono ha venido efectuando puntualmente; b) falta de litisconsorcio pasivo necesario por no llamarse a la litis a la
SGAE a la que afectar la resolucin del proceso
caso de estimarse la demanda porque la alegante no
puede verse obligada a pagar duplicadamente unos
derechos que ya ha pagado; c) defecto legal en el
modo de proponer la demanda (art. 533.6 LEC) por

no reunir los requisitos del art. 524 LEC, que se basa

en las imprecisiones de la demanda y no designar la
persona contra quien se dirige la misma; d) pago de
los derechos de propiedad intelectual, y de los de autor de todo tipo que se hayan producido en el Hotel
por los receptores de televisin en l instalados; y, e)
finalmente, se rechaza el contenido ntegro de la demanda aludiendo a: que el hotel de la demandada es
una instalacin domstica, y no por tanto una entidad
emisora o subcontratista que se dedique a ninguna
actividad lucrativa sobre las emisiones audiovisuales;
que no se acredita la cesin a los productores del derecho de los autores, pues los derechos que aqullos
tienen para autorizar la comunicacin de las obras
son derivativos de los autores; y que hasta el emplazamiento en el presente proceso no ha tenido conocimiento la demandada de ninguna reclamacin de la
actora, pues con anterioridad no ha habido gestin alguna al respecto.
La Sentencia del Juzgado de 1 Instancia nm. 7
de Marbella de 9 de abril de 1997, recada en los autos de juicio de menor cuanta nm. 54 de 1996, desestim la demanda y absolvi a la entidad demandada por carencia de accin para reclamar la actora al
no haber probado su legitimacin para la gestin de
los derechos que se adjudica, y falta de litisconsorcio
pasivo necesario, al haberse probado la relacin directa del objeto de autos con la Sociedad General de
Autores Espaoles que no ha sido demandada y que
evidentemente se vera afectada por el fallo de la
sentencia.
La Sentencia dictada por la Seccin Quinta de la
Audiencia Provincial de Mlaga el 31 de marzo de
1999, en el Rollo de apelacin nm. 610/97, desestima el recurso de apelacin interpuesto por EGEDA y
confirma la resolucin del Juzgado de 1 Instancia.
En la misma se razona, por un lado, que no procede
entrar en el anlisis de la legitimacin -en el aspecto
meramente procesal del concepto de legitimacin- de
la demandante por cuanto ha sido aceptada por la
sentencia de instancia y no se ha vuelto a plantear en
la alzada por la demandada, y, por otro lado, que la
actora no ha probado tener la accin que pretende
ejercitar. Se aduce al respecto que no aparece suficientemente probado en autos que la gestin de derechos cuyo importe viene satisfaciendo la demandada
a la SGAE se refiera solamente a los de los autores, y
no a los de los productores, pues el contrato estipulado entre la SGAE y la demandada no permite apreciar esta distincin. Se aade que para el xito de la
accin ejercitada la actora debera haber demostrado
no slo su comisin de gestin de los derechos de los
productores cinematogrficos en cuya defensa dice
actuar, sino tambin que estos derechos de orden
ecnomico no vienen siendo gestionados por la
SGAE; y an cuando la Ley autoriza la gestin por
distintas entidades, de los derechos de naturaleza distinta, ello no permite que se le pueda exigir dos veces
al deudor el cobro de derechos de explotacin por un
mismo concepto. Por ello, la demandante debera haber probado sin lugar a dudas que la S.G.A.E. no gestiona ms que los derechos de autor strictu sensu, o
bien haberla trado a juicio para ventilar con ella,
como parte afectada, la referida cuestin.
Contra la Sentencia de la Audiencia se interpuso
por EGEDA recurso de casacin articulado en ocho
motivos, todos ellos al amparo del nm. 4 del
art. 1692 LEC, el cual fue admitido por Auto de 30
de enero de 2000, sealndose para vista, votacin y
fallo el 10 de febrero de 2006.
El 20 de enero de 2006 por EGEDA se present un
escrito en el que solicita la suspensin del recurso de
casacin hasta la resolucin de la cuestin prejudicial
planteada por la Seccin 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona ante el Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea en el Rollo de Apelacin
nm. 297/2004, y que dio lugar en el Tribunal Europeo al asunto C-306/05; y subsidiariamente se pide
que este Tribunal plantee su propia cuestin prejudicial en los trminos que seala la recurrente -si la
captacin por el titular de una explotacin hotelera
de seales de televisin de entidades de radiodifusin
y su posterior distribucin a los habitantes de un hotel constituye un acto de comunicacin pblica sobre
el que se extiende la pretendida armonizacin de las
normativas nacionales de proteccin de los derechos
de autor prevista en el art. 3 de la directiva 2001/29
/CE del Reglamento Europeo y del Consejo, de 22 de
mayo de 2001 -. Asimismo solicitaba EGEDA sub-

LA LEY

diario

17 de septiembre de 2007

sidiariamente, para el supuesto de que el Alto Tribunal decidiera no suspender ni plantear cuestin prejudicial, que se le tuviera por desistida del recurso de
casacin.
Por Providencia de 26 de enero de 2006 se acord
suspender la vista sealada y dar audiencia a la parte
recurrida y al Ministerio Fiscal sobre la solicitud
efectuada por la entidad recurrente. La parte recurrida se opuso al planteamiento de la cuestin prejudicial con base en las Sentencias del TC de 17 de enero
de 2002 y de esta Sala de 24 de septiembre de 2002 y
de 10 de mayo de 2003. Tambin se opuso el Ministerio Fiscal que solicit se tuviera por desistida a la
parte recurrente del recurso de casacin.
Esta Sala por Auto de 20 de julio de 2006 acord
plantear la cuestin prejudicial ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas. El 19 de diciembre de 2006 se recibe comunicacin del Secretario de dicho tribunal adjuntando copia de la sentencia
dictada en el asunto C-306/05 (SGAE/RAFAEL HOTELES) el 7 de diciembre de 2006 (LA LEY JURIS.
2428461/2006) y rogando que en el plazo de un mes
a contar de la comunicacin se indique el TJCEE si,
a la luz de dicha sentencia, se mantiene o no la solicitud de decisin prejudicial en el asunto C-395/06.
Esta Sala por Providencia de 8 de enero de 2007
acuerda or a las partes y al Ministerio Fiscal, contestando este ltimo y la representacin de la recurrente
EGEDA que, visto el contenido de la STJCEE de
7 de diciembre de 2006 (LA LEY JURIS.
2428461/2006) respecto de la cuestin prejudicial C306/05, resultaba innecesario mantener la cuestin
prejudicial planteada por este Tribunal que dio lugar
a la cuestin prejudicial C-395/06 del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea. Por Providencia de esta
Sala de 19 de enero de 2007 se acord no mantener
la cuestin prejudicial, y proveer lo oportuno para un
nuevo sealamiento, con incorporacin a las actuaciones de los antecedentes recibidos del TJCEE (Sala
Tercera).

11
indemnizacin a la actora. Partiendo de la base de la
existencia de un contrato de fecha 1 de julio de 1987
celebrado entre la Sociedad General de Autores de
Espaa -SGAE- y la entidad AL-RIMA S.A. en relacin con el Hotel Puente Romano, y en cuya virtud la
segunda viene pagando a la primera una cantidad por
derechos de autor derivados de la retransmisin por
televisin de obras dramticas, lricas y cinematogrficas, la resolucin recurrida estima que no aparece
suficientemente probado en autos que la gestin de
derechos cuyo importe viene satisfaciendo la demandada a la Sociedad General de Autores de Espaa se
refiera solamente a los de los autores, y no a los de
los productores, y que, para el xito de la accin ejercitada, la actora debera haber demostrado, no slo
su comisin de gestin de los derechos de los productores cinematogrficos en cuya defensa dice actuar, sino tambin que estos derechos -de orden econmico- no vienen siendo gestionados por la
S.G.A.E. en lo que respecta a la comunicacin pblica llevada a cabo por la sociedad demandada. A
continuacin se aade que esta prueba no puede hacerse recaer sobre la demandada que razonablemente
entiende que con el abono de los cuotas que le exige
la S.G.A.E. tiene satisfechas sus obligaciones derivadas de los derechos que para los autores -en trminos
generales- generan la comunicacin pblica por medio de radio o televisin de las obras de aqullos; y
an cuando la Ley autoriza la gestin por distintas
entidades, de los derechos de naturaleza distinta, ello
no permite que al deudor se le pueda exigir dos veces
el cobro de derechos de explotacin por un mismo
concepto. Y se concluye que si a ello se une la falta
de prueba directa de quienes sean los autores -en sentido amplio- representados por cada entidad gestora,
se hace ms patente la indefensin en que el deudor
puede encontrarse para conocer el alcance de su obligacin. Por ello, la demandante debera haber probado sin lugar a dudas que la S.G.A.E. no gestiona ms
que los derechos de autor stricto sensu, o bien haberla trado a juicio para ventilar con ella, como parte
afectada, la referida cuestin.

Segundo.- De las diversas cuestiones suscitadas

en el recurso de casacin debe examinarse con carcter prioritario por razones de mtodo lgico-procesal
la relativa a la legitimacin ad causam de la entidad actora a que se hace referencia en el motivo octavo, en el cual se afirma que la sentencia recurrida
infringe, por inaplicacin, el artculo 150 del Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

Para impugnar la fundamentacin se formulan en

el recurso los motivos primero a quinto y sptimo
que se examinan conjuntamente, sin perjuicio de la
respuesta concreta.

El motivo debe desestimarse, no por indicarse un

precepto del Texto Refundido (el cual se aprob con
posterioridad a la demanda), dado que su contenido,
en cuanto al prrafo primero, coincide con el del art.
135 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, en el
que se establece que las Entidades de gestin una
vez autorizadas estarn legitimadas, en los trminos
que resulten de sus propios Estatutos, para ejercer los
derechos confiados a su gestin y hacerles valer en
toda clase de procedimientos administrativos o judiciales, sino porque no existe discusin sobre el
tema, ya que la sentencia recurrida seala en su fundamento de derecho segundo que la legitimacin de
la demandante ha sido aceptada en la resolucin
de primera instancia y no se cuestion en la alzada.
Por lo dems no exista problema al respecto porque
la entidad actora -EGEDA- acredit la autorizacin
administrativa como Entidad de gestin (Ordenes
Ministeriales de 29 de octubre de 1990, 28 de agosto
de 1992, 20 de diciembre de 1993 y 6 de marzo de
1995) y aport copia de los Estatutos de los que resulta su legitimacin propia para actuar respecto de
aquellos derechos cuya gestin in genere constituye el objeto de su actividad, lo que es suficiente a
prima facie, sin necesidad de acreditar las autorizaciones individuales de los titulares de los derechos de
explotacin, segn viene entendiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS., entre otras, 29 octubre 1999 (LA LEY JURIS. 12028/1999) -dos sentencias-, 18 octubre 2001, (LA LEY JURIS. 8353/
2001)24 septiembre (LA LEY JURIS. 7862/2002) Y
15 octubre 2002, (LA LEY JURIS. 684/2003)31 enero (LA LEY JURIS. 930/2003) y 10 marzo 2003, 24
noviembre (LA LEY JURIS. 10180/2007) y 12 diciembre 2006). (LA LEY JURIS. 2443168/2006)

En primer lugar debe sealarse que la actora EGEDA acta en representacin de los productores de
obras y grabaciones audiovisuales en consonancia
con su objeto y fin primordial de gestin, representacin proteccin y defensa de los intereses de los mismos, as como de sus derechohabientes, ante personas, sociedades y organizaciones pblicas y privadas
(art. 2.1 de los Estatutos) y en especial, la gestin y
proteccin de los derechos que les corresponden en
ejercicio de: A) La distribucin, transmisin, reproduccin y comunicacin pblica de las obras y grabaciones audiovisuales; B) La transmisin y retransmisin de obras y grabaciones audiovisuales, bien
mediante la emisin de seal propia, bien mediante
la captacin de seales emitidas por terceros emisores y su posterior distribucin a receptores individuales o colectivos mediante seal area o transmitida
por cable y de forma simultnea o diferida (art. 2.2.
Estatutos). Dichos productores son titulares de derechos de propiedad intelectual, independientes de los
correspondientes a los autores (arts. 3.3; 10.1, d) y
113 LPI 22/1987).

La Sentencia recurrida funda la desestimacin de

la demanda en que la actora no ha probado tener la
accin que pretende ejercitar, pues no ha acreditado
que la entidad demandada est incurriendo en actividad ilcita que pueda haber engendrado obligacin de

Para resolver las cuestiones planteadas es preciso

efectuar diversas reflexiones.

La consideracin anterior conduce a dos apreciaciones relevantes: una, consistente en que el reconocimiento jurdico de la entidad de gestin crea una
presuncin iuris tantum de que tiene atribuida la
representacin de los titulares de derechos para que
se le autoriz (arts. 132, 135, 136.2 y 3, 137 y 138
LPI de 1987), de tal modo que quien pretenda que
otra entidad tiene igual o similar representacin debe
probarla; y otra, no menos transcendente, consistente
en que del contrato de 1 de julio de 1987 celebrado
entre la S.G. A. E. y Al-Rima S.A. se deduce que se
comprenden autores, y productores de fotogramas,
pero no los productores audiovisuales, por lo que ni
la SGAE tiene su representacin, ni la demandada
pag cuota alguna relacionada con los mismos.
En segundo lugar se plantea el tema relativo a los
autores de obras audiovisuales. Lo expuesto anterior-

mente hace innecesario ms argumentacin en relacin con los productores de grabaciones audiovisuales, titulares de un derecho afin de propiedad intelectual que comprende el derecho de autorizar la
comunicacin pblica (art. 113 LPI 1987). Por consiguiente no es preciso discurrir acerca de la fecha del
contrato, anterior a la LPI 22/1987, la cual crea las
entidades de gestin y reconoce el derecho de dichos
productores. El problema se centra en los autores de
las obras audiovisuales, y al respecto hay que distinguir entre autores de obras cinematogrficas y de dems obras audiovisuales. La distincin es importante
porque, segn el art. 88.1, prrafo primero, de la LPI
de 1987, por el contrato de produccin de la obra audiovisual se presumir cedido por los autores al productor el derecho a autorizar la comunicacin pblica, lo que supone una presuncin legal iuris tantum
que, conforme al art. 1250 CC (actualmente
art. 385.1 LEC 2000), dispensa de toda prueba a los
favorecidos por ella, y si bien puede destruirse por la
prueba en contrario (art. 1251 CC, actualmente
art. 385.3 LEC 2000), la demostracin de la conclusin contraria corresponde a la demandada y no a la
actora. La atribucin de dicho derecho a los productores supone una titularidad derivada (S. 20 junio
2006), (LA LEY JURIS. 1347/2006) respecto de los
autores ex art. 87 LPI, que, no cabe entender excluida, sin prueba adecuada al efecto, por el contenido
genrico del contrato de 1 de julio de 1987.
En cambio, no cabe mantener la misma solucin
respecto de las obras cinematogrficas. Aunque es
cierto, por un lado, que el art. 1 de la Ley 17/1966,
de 31 de mayo (derogada por la Ley 22/1987), atribua el ejercicio exclusivo de los derechos de explotacin econmica sobre la obra cinematogrfica al
productor o a sus cesionarios o causahabienes, y por
consiguiente la autorizacin de la comunicacin pblica, sin perjuicio de los derechos de los autores
previstos en el art. 4 de la propia Ley, y, tambin lo
es por otro lado, que el contrato de 1 de julio de
1987, en el que se fundamenta la ratio decidendi
de la sentencia recurrida, se refiere expresamente a
las obras cinematogrficas, sin embargo el rgimen
jurdico respecto de la titularidad derivada de los
productores respecto de la comunicacin pblica en
cuanto a las mismas es diferente del de las restantes
obras audiovisuales porque el art. 88.1, prrafo segundo, LPI, no prev la presuncin de cesin, sino
que exige la autorizacin expresa de los autores a los
productores para la explotacin mediante la comunicacin pblica a travs de la radiodifusin, y en el
caso sucede que tal autorizacin no se ha probado,
por lo que no cabe dar el mismo trato a las obras cinematogrficas que a las restantes audiovisuales.
Como consecuencia de lo expuesto, en respuesta
concreta a los motivos por exigencia casacional, procede sealar en apretada sntesis: que se estima el
motivo primero, en el que se denuncia infraccin del
art. 1214 CC, el cual se vulnera por la sentencia recurrida al hacer recaer las consecuencias desfavorables de la carga de la prueba sobre la entidad demandante, con lo que se desconoce el efecto procesal de
las presunciones iuris tantum derivadas del contenido de los Estatutos de la entidad de gestin colectiva y del art. 88.1, prrafo primero, LPI; tambin se
estima el motivo tercero, en el que se denuncia la infraccin del art. 1259 CC porque no consta que la
SGAE tenga la representacin de los titulares del derecho de explotacin por el que se acciona en la demanda, a que se hizo referencia en la fundamentacin antes expresada; igualmente se estima el motivo
cuarto, en el que se acusa la infraccin de los arts.
1281 y 1283 CC, porque no cabe estimar comprendidos en el contrato de 1 de julio de 1987 a los productores de obras audiovisuales; y asimismo se estiman los motivos quinto y sptimo en relacin con la
infraccin de los arts. 3.3, 88 y 113 de la Ley
22/1987, sin que importe que se aluda al Texto Refundido de la LPI aprobado por RD Legislativo
1/1996, pues los dos primeros citados coinciden en
numeracin y texto, y el art. 113 recoge la parte que
aqu interesa del 122.1 del TR relativa a que corresponde al productor de grabaciones audiovisuales el
derecho a autorizar la comunicacin pblica de stas.
Por otra parte, procede sealar que el motivo segundo resulta irrelevante, y aadir a lo dicho que no hay
doble remuneracin en el sentido planteado en la
contestacin a la demanda y recogido en la sentencia
recurrida porque nos hallamos ante supuestos distintos con derechos diferentes, sin que sea objeto del

LA LEY

diario

12

pleito la renumeracin de los autores ex art. 90 LPI,

y sin que se d ninguna circunstancia que justifique
la hipottica necesidad de llamar al proceso a la
SGAE, pues no hay ningn precepto legal que lo exija (litisconsorcio pasivo necesario propio), ni situacin prctica de inescindibilidad jurdica que lo requiera (litisconsorcio pasivo necesario impropio).
Tercero.- La estimacin de los motivos expresados en el fundamento de derecho anterior conlleva la
casacin y anulacin de la sentencia recurrida, con
revocacin tambin de la del Juzgado de 1 Instancia,
y que, en trance de asuncin de instancia de conformidad con el art. 1715.1, 3 LEC, proceda examinar
el tema bsico del fondo del asunto, al que se refiere
el motivo sexto, en el que se denuncia infringido por
inaplicacin el apartado uno del art. 20 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Industrial, cuyo texto
coincide con el mismo nmero de la Ley 22/1987, y
que se concreta en la cuestin de si hay acto de comunicacin pblica, en los trminos de dicho precepto, en la distribucin de la seal televisiva efectuada en los establecimientos hoteleros a los aparatos
instalados en las habitaciones con la posibilidad de
ser recepcionada o captada por los clientes.
El tema, polmico en la doctrina, dio lugar a dos
criterios interpretativos en la jurisprudencia de esta
Sala. En un sentido favorable se manifestaron
las sentencias de 11 de marzo de 1996 (LA LEY JURIS. 3166/1996) y 31 de enero de 2003 (LA LEY
JURIS. 930/2003) y en sentido contrario las de 21 de
diciembre de 2002 (LA LEY JURIS. 800/2003) y 10
de mayo de 2003. (LA LEY JURIS. 1912/2003) Esta
ltima tiene singular significacin porque emana del
Pleno de la Sala 1 y naci con vocacin de unificacin fijando el criterio a seguir en la materia.
Bajo dicha jurisprudencia la demanda de la actora,
y ahora el recurso de casacin, no tendran ninguna
posibilidad de prosperar, sin embargo dicha doctrina
jurisprudencial debe ser modificada, en el sentido de
entender que hay acto de comunicacin pblica,
como consecuencia del criterio interpretativo establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (Sala Tercera) de 7 de diciembre de 2006, Asunto prejudicial C-306/05, (LA
LEY JURIS. 2428461/2006) que exige mantener un
criterio uniforme en la materia.
El cambio jurisprudencial se justifica por las siguientes razones:
1) Si bien es cierto que los principios de igualdad
en la aplicacin de la ley y seguridad jurdica y el
derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 14.3 y
24.1 CE) exigen cierta permanencia y estabilidad en
la doctrina jurisprudencial, en cuanto que complementa el ordenamiento jurdico (art. 1.6 CC) y debe
ser seguida por el propio Tribunal y restantes tribunales, sin embargo la jurisprudencia puede y debe ser
cambiada cuando se d una razn poderosa que lo
justifique, tal y como sucede en el caso enjuiciado
por la necesidad de armonizar y unificar la aplicacin del derecho acomodando la interpretacin de la
norma interna a la del Derecho Comunitario.
2) Las normas del ordenamiento jurdico interno
deben ser interpretadas por todos los tribunales en el
sentido ms conforme al Derecho Comunitario, con
independencia de que la norma sea anterior o posterior a una Directiva, y que sta haya sido o no transpuesta mediante ley interna.
3) Nada obsta a que la interpretacin de la Sentencia del TJCEE de 7 de diciembre de 2006 (LA LEY
JURIS. 2428461/2006) se refiera a una Directiva, la
2001/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo
de 22 de mayo de 2001, que es posterior a la demanda del pleito que se enjuicia, porque lo que se toma
en consideracin no es la regulacin de la Directiva,
sino una interpretacin jurisprudencial (del TJCEE)
que es plenamente aplicable a la norma interna
(art. 20.1 de la LOPJ 22/1987, y del TR 1/1996), la
cual no disiente del Derecho Comunitario; y ello mxime si se tiene en cuenta que ni la norma interna ni
la Directiva definen qu es la Comunicacin al pblico. Por consiguiente, no hay retroactividad normativa (por cierto, tampoco se contradice su prohibicin cuando se trata de normas interpretativas o
aclaratorias -retroaccin impropia-, S. 17 septiembre
2006), ni se afecta a la perpetuatio actionis.

17 de septiembre de 2007

4) Tampoco obsta que la Sentencia del Tribunal de

la Unin Europea aluda concretamente a los autores,
en tanto el caso que se enjuicia se refiere a los productores de grabaciones audiovisuales, porque, aparte del carcter general de la comunicacin al pblico respecto de todos los derechos de propiedad
intelectual, en cualquier caso, una elemental regla de
lgica formal no permite que una misma cosa pueda
ser y no ser a la vez o al mismo tiempo. Por ello, si
en el supuesto de los hoteles contemplado hay acto
de comunicacin pblica para los autores tambin lo
hay para los titulares de derechos fines.
5) Los trminos de la Sentencia del TJCEE son
claros y se pueden resumir en los apartados siguientes: a) El concepto de comunicacin al pblico
debe entenderse en un sentido amplio; b) El T de J ha
declarado que el trmino pblico hace referencia a
un nmero indeterminado de telespectadores potenciales; c) La clientela de un establecimiento hotelero
normalmente se renueva con rapidez, por lo que, por
lo general, se trata de un nmero considerable de
personas; d) Si se tienen en cuenta los efectos acumulativos provocados por la posibilidad que se concede a los telespectadores potenciales de acceder a la
obra, los mismos pueden adquirir en el contexto de
que se trata una importancia significativa; e) La
clientela de un establecimiento hotelero es un pblico nuevo. Las comunicaciones que se efectan en
circunstancias como las del asunto principal son comunicaciones realizadas por un organismo de retransmisin distinto al de origen, en el sentido del
art. 11 bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio de
Berna, por lo que estas transmisiones se dirigen a un
pblico que no coincide con el previsto para el acto
de comunicacin original de la obra, es decir, a un
pblico nuevo; f) Para que haya comunicacin al pblico basta con que la obra se ponga a disposicin
del pblico, de tal forma que quienes lo compongan
puedan acceder a ella; g) Se estime o no la concurrencia de un fin lucrativo como condicin necesaria
para que se d una comunicacin al pblico, en el
caso de que se trata hay una prestacin de servicios
suplementaria efectuada con el objetivo de obtener
algn beneficio, pues la inclusin del servicio influye
en la categora del hotel y, por tanto, en el precio de
las habitaciones; h) Si bien la mera puesta a disposicin de las instalaciones no equivale en s misma a
una comunicacin, sin embargo hay acto de comunicacin al pblico porque tales instalaciones posibilitan tcnicamente el acceso del pblico a las obras radiodifundidas, sin que tenga relevancia la tcnica
empleada para la transmisin de la seal; i) El carcter privado o pblico del lugar en que se produce
la comunicacin no tiene relevancia alguna. El derecho de comunicar al pblico quedara manifiestamente desprovisto de contenido si no abarcara tambin las comunicaciones efectuadas en lugares
privados; y, j) Por consiguiente, el carcter privado
de los dormitorios de un establecimiento hostelero no
impide que se considere que la comunicacin de una
obra en tales habitaciones, efectuada por medio de
televisores, constituye un acto de comunicacin al
pblico en el sentido del art. 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.
La aplicacin del criterio interpretativo expuesto a
nuestra normativa interna exige examinar el precepto
del art. 20.1 de la LPI el cual dispone que se entender por comunicacin pblica todo acto por el cual
una pluralidad de personas puedan tener acceso a la
obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una
de ellas, y que no se entender pblica la comunicacin cuando se celebre dentro de un mbito estrictamente domstico que no est integrado o conectado
a una red de difusin de cualquier tipo. En el supuesto que se examina concurren los requisitos positivos consistentes en a) una actividad o actuacin del
hotel; b) por medio del cual una pluralidad de personas; y c) pueden tener acceso a una obra audiovisual;
y no concurren los requisitos negativos de sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas,
celebracin dentro de un mbito estrictamente domstico y no estar integrado o conectado a una red
de difusin de cualquier tipo, procediendo advertir
respecto de estos dos ltimos que la exclusin de la
comunicacin pblica exige la concurrencia de
ambos, sin que baste la de uno slo.
Hay retransmisin porque el Hotel recepciona o
capta la seal televisiva original o primaria y la
transmite -retransmite (radiodifusin secundaria)- a
los televisores instalados en las habitaciones. Esta

LA LEY

comunicacin es a un pblico nuevo, integrado por la

pluralidad de personas, indeterminada e indeterminable, que constituyen la clientela, cuya pluralidad se
contempla en las perspectivas acumulativas espacial
(conjunto de huspedes de las diversas habitaciones
del hotel) y temporal (los huspedes sucesivos que
ocupan y pueden acceder a la seal), que tienen la
accesibilidad -potencialidad- de recepcionar la seal
difundida. La retransmisin puede tener lugar por
cualquier medio tcnico almbrico o inalmbrico, y,
adems, las habitaciones de los hoteles no tienen carcter estrictamente domstico a los efectos del art.
20.1 LPI.

que haya habido la actividad ilcita en que se funda

la pretensin correspondiente.

Por consiguiente en el supuesto enjuiciado hay

acto de comunicacin pblica de conformidad con el
art. 20, apartados 1 y 2 e) y f) LPI 22/1987.

FALLO

Cuarto.- En virtud de lo razonado en los motivos

anteriores procede estimar las peticiones contenidas
en los apartados a) y b) del petitum de la demanda,
sin que quepa acoger el del apartado c) porque por la
parte demandada se ha alegado que no tuvo conocimiento de la solicitud de la entidad actora hasta el
emplazamiento, sin que por la demandante se haya
acreditado adecuadamente haber efectuado el requerimiento con anterioridad, por lo que no cabe afirmar

13

diario

17 de septiembre de 2007

En cuanto a las costas no se hace especial pronunciamiento en relacin a las de las instancias por aplicacin de los arts. 523, prrafo segundo, y 710, prrafo segundo, LEC, debiendo cada parte satisfacer
las suyas respecto de las de la casacin, de conformidad con lo establecido en el art. 1715.2 LEC. Asimismo procede acordar la devolucin del depsito.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol

Que declaramos haber lugar al recurso de casacin

interpuesto por la representacin procesal de la ENTIDAD DE GESTIN DE DERECHOS DE LOS
PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA)
contra la Sentencia dictada por la Seccin Quinta de
la Audiencia provincial de Mlaga de 31 de marzo
de 1999, recada en el Rollo nm. 610/1997, la cual
casamos y anulamos, y en la misma medida revocamos la Sentencia del Juzgado de 1 Instancia nm. 7
de Marbella de 9 de abril de 1997, recada en los autos de juicio de menor cuanta nm. 54/96 y, con es-

timacin parcial de la demanda entablada por EGEDA contra la entidad mercantil AL-RIMA, S.A.,
ACORDAMOS: a) La inmediata suspensin de las
actividades de retransmisin de las obras y grabaciones audiovisuales contenidas en las emisiones de televisin de terceras entidades de radiodifusin; y, b)
La expresa prohibicin de reanudar tales actividades
en tanto no sea expresamente autorizada al menos
por la actora. Desestimamos la demanda en todo lo
restante, sin hacer pronunciamiento respecto de las
costas de las instancias, y debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de la casacin. Devulvase a la parte recurrrente el depsito que tiene
constituido. Publquese esta resolucin con arreglo a
derecho, y devulvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelacin remitidos con testimonio
de esta resolucin a los efectos procedentes.
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en
la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.- Juan Antonio Xiol Ros.- Romn Garca
Varela.- Xavier OCallaghan Muoz.-Jess Corbal
Fernndez.- Francisco Marn Castn.- Jos Ramn
Ferrndiz Gabriel.- Vicente Luis Monts Penads.Encarnacin Roca Tras.- Jos Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller.-rubricado.-

Tribunales Superiores de Justicia

CONTRATO DE TRABAJO EN GRUPO Y FALTA DE LEGITIMACIN DEL
TRABAJADOR INDIVIDUAL PARA EJERCITAR LA ACCIN POR DESPIDO
1353 TSJCV Sala de lo Social S 15 Feb. 2007.Ponente: Palomar Chalver, Gema.
CONTRATO DE TRABAJO EN GRUPO.Derechos y obligaciones
referidos al grupo configurado como unidad de imputacin, y no
frente a quienes lo componen.
El contrato de grupo, que figura parcamente regulado en el art. 10.2 ET 1995 (LA
LEY. 1270/1995), tiene como caracterstica esencial que la obligacin de trabajar la
asumen colectivamente y en virtud de un solo vnculo jurdico varios trabajadores,
efectundose la contratacin por parte del empresario no con un trabajador aislado,
sino con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad. Consecuencia de
ello es que el empresario no tendr frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen, y que exista un jefe de grupo, designado
expresamente o que de hecho acte como tal, que ostentar la representacin de
los que la integren respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representacin. Atendiendo al derecho y deber bsicos de empresario y trabajador en una relacin laboral y tratndose de contrato de grupo, ha de afirmarse que el derecho a
exigir el correcto cumplimiento de la prestacin incumbe al empresario frente al grupo configurado como unidad de imputacin y no frente a quienes lo componen, y
correlativamente la obligacin de retribuir el trabajo se tiene con el conjunto.

Falta de legitimacin del trabajador individual para ejercitar una

accin por despido.
La sociedad demandada no ha mantenido una relacin individual con el actor
sino que celebr un contrato de grupo con una colectividad representada por el
jefe de grupo para la limpieza de un huerto, siendo dicho jefe de grupo quien
ostenta la representacin de los que lo integren, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representacin art. 10.2 ET 1995 (LA LEY.
1270/1995), lo que significa que la contratacin por parte del empresario no
se efecta con un trabajador aislado sino con un grupo de trabajadores considerados en su totalidad, independientemente de quienes lo compongan, asumiendo la obligacin de trabajo los integrantes del grupo de manera colectiva y
en virtud de un solo vnculo jurdico. De ello se desprende que el actor no est
activamente legitimado para ejercitar la accin de despido, al no haber contratado el empresario con l sino con el jefe del grupo, autntico representante del
mismo.
Normas aplicadas: art. 10.2 ET 1995 (LA LEY-LEG. 1270/1995).

Audiencias Provinciales
INAPLICACIN DE LA DOCTRINA PAROT PARA EVITAR LA PUESTA
EN LIBERTAD DEL CONDENADO POR MLTIPLES AGRESIONES SEXUALES
QUE CREA UNA IMPORTANTE ALARMA SOCIAL
1416 APB Secc. 5. A 27 Jul. 2007.Ponente: Morales Limia, Augusto.
ACUMULACIN DE CONDENAS.Peticin especial del Ministerio
Fiscal interesando la aplicacin de la doctrina establecida en el
Caso Parot.Liquidacin definitiva aprobada por resoluciones
judiciales firmes contra las que no cabe recurso ordinario alguno.Desestimacin.
El escrito presentado por el Ministerio Fiscal a esta Sala contiene una peticin
especial interesando la prctica de una nueva liquidacin de condena conforme
a la doctrina del Tribunal Supremo establecida en el Caso Parot, que tenga
en cuenta como lmite punitivo de cumplimiento mximo los 30 aos de prisin
en lugar de los 20 previstos. Entiende el Fiscal que la fecha prevista para el licenciamiento definitivo no resulta adecuada, en primer lugar porque el informe

elaborado por el psiclogo del Centro Penitenciario donde se encuentra el penado establece que dicho interno condenado por mltiples agresiones sexuales presenta un perfil psicolgico que implica, a su juicio, un riesgo de reincidencia futura muy alto. Adems considera que no se han tenido presentes las
diferentes condenas impuestas al penado principiando su cumplimiento por el
orden de la respectiva gravedad de las penas impuestas, debindose aplicar
los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo, de suerte que, una vez extinguida la primera
se diera comienzo al cumplimiento de la siguiente, y as sucesivamente, hasta
que se alcanzaran esos 30 aos. En definitiva, que se ha establecido errneamente un lmite de 20 aos como nueva pena a la que se han aplicado los beneficios de redencin dando una fecha de licenciamiento incorrecta.

LA LEY

diario

14

En el caso, no estamos ante una liquidacin de condena errnea, como afirma el Ministerio Fiscal, sino ante una liquidacin aprobada definitivamente por
una resolucin judicial firme. Hasta el punto de que l mismo la convalid sin
poner en el momento en que tuvo conocimiento de ella el ms mnimo reparo
legal a los plazos de extincin punitiva que all se establecieron, dato absolutamente significativo de la estricta legalidad de la decisin. As, esta Sala entiende que no es posible acudir a la doctrina Parot: una cosa es la situacin jurdico procesal derivada de la resolucin de la AN que supuso la adopcin de la
citada doctrina, partiendo de una resolucin judicial que no era firme esto es

lo esencial y otra muy distinta que se pueda aplicar a resoluciones judiciales

que alcanzaron su firmeza, contra las que ya no caben recursos ordinarios de
ninguna clase; de hecho el Fiscal se limita a presentar un simple escrito de parte con una peticin, eso s, especial. Un tribunal de justicia no puede hacer lo
que le apetece, ni puede deducir por su cuenta y riesgo lo que conviene social
o polticamente a un supuesto inters pblico o general, pues estara quebrantando muy sensibles e importantsimos valores y principios constitucionales
propios de un estado social y democrtico de derecho y, directamente ms cerca de la pura arbitrariedad.

En Barcelona, a veintisiete de julio del ao dos mil

siete.

una nueva pena a la que se le han aplicado los beneficios de redencin dando una fecha de licenciamiento incorrecta.

(...)

Tercero: Y una vez ms, tenemos que volver a

matizar las palabras del Fiscal. En ningn caso estamos aqu ante una liquidacin de condena errnea,
tal como se afirma, sino ante una, liquidacin aprobada definitivamente por una resolucin judicial firme, que es cosa muy diferente. Hasta el punto de que
el propio Fiscal, convalid aquella liquidacin de
condena sin poner en el momento en que tuvo conocimiento de la misma el ms mnimo reparo legal a
los plazos de extincin punitiva que all se establecieron, dato absolutamente significativo de la, estricta legalidad de la decisin que tom entonces este tribunal.

Ha sido ponente el Ilmo. don Augusto Morales

Limia, que expresa el parecer unnime del tribunal.
RAZONAMIENTOS JURDICOS
Primero: Comenzando por la peticin que hace el
Ministerio Pblico al final de su escrito de solicitud
referente a que impugna la aprobacin del licenciamiento definitivo del penado Jos R. S., simplemente sealar que este tribunal no ha aprobado de
momento ningn licenciamiento definitivo del mismo con lo que no es posible impugnar algo que todava no se ha producido a la fecha en que nos encontramos. No se ha producido esa hipottica
aprobacin del licenciamiento definitivo por parte
de este tribunal, pese a lo que se dice.
Al margen disquisiciones dialcticas, hacemos
esta puntualizacin, porque ello tiene inters de cara
al precedente que se cita por dicho Ministerio Pblico relativo al auto de 21 de julio de 2006 de la
Seccin la de la Audiencia Provincial de Girona
que no vincula a este tribunal, donde se estim
un recurso de splica interpuesto por dicha parte
contra una resolucin anterior de ese mismo rgano
judicial. Pues bien, una diferencia sustancial entre
este supuesto y el que nosotros hemos de resolver, es
que en el caso de la Audiencia de Girona s se haba
dictado resolucin expresa aprobando el licenciamiento definitivo del penado correspondiente, resolucin que es de fecha 4 de julio de 2006 tal como
consta en las actuaciones por la aportacin documental hecha al respecto por el propio Ministerio Fiscal,
y a partir de ah pudo interponerse el correspondiente
recurso de splica. Pero nuestro caso no es igual, al
menos procesalmente hablando; no estamos ante un
recurso sino ante una peticin.
Segundo: Sentada esta matizacin anterior, entramos a analizar ya la cuestin de fondo. Los trminos
en que se plantea la misma por parte del Ministerio
Fiscal, sustancialmente, son los siguientes:
Que ha tenido conocimiento del informe elaborado
por el psiclogo del programa SAC (control de agresores sexuales) del Centro Penitenciario donde el penado se encuentra cumpliendo su condena sobre que
dicho interno presenta un perfil psicolgico que implica, a juicio del mentado psiclogo, un riesgo de
reincidencia futura muy alto, por lo que entiende el
Fiscal que la fecha prevista para el licenciamiento
definitivo (22-9-2007) no resulta adecuada, como
tampoco resulta adecuada la liquidacin de condena
practicada en su da, debiendo, con invocacin de la
doctrina Parot establecida por el Tribunal Supremo
en sentencia de 20 de febrero de 2006 (LA LEY JURIS. 338/2006), procederse a establecer un nuevo lmite punitivo de cumplimiento mximo que alcance
los 30 aos de prisin en lugar de los 20 previstos
hasta ahora, todo ello porque, a juicio del Ministerio
Pblico, no se han tenido presentes las diferentes
condenas impuestas al penado principiando su cumplimiento por el orden de la respectiva gravedad de
las penas impuestas, debindose aplicar los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada
una de las penas que se encuentre cumpliendo, de
suerte que, una vez extinguida la primera se diera comienzo al cumplimiento de la siguiente, y as sucesivamente, hasta que se alcanzaran las limitaciones
dispuestas en la regla segunda del art. 70 del Cdigo
Penal de 1973 (por el que fue juzgado y condenado)
y se alcanzasen esos 30 aos, donde llegados a este
estadio, se producira la extincin de todas las penas
comprendidas en la condena total resultante. Y por
ello entiende el Fiscal que en este caso se ha establecido errneamente un limite de hasta 20 aos como

17 de septiembre de 2007

Al respecto, conviene hacer una cronologa procesal del expediente de este condenado.
As, en fecha 20 de junio de 1994 se dict sentencia condenatoria por parte de la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Barcelona contra Jos R. S. por
la que se le impusieron diversas penas e importantes
penas de prisin establecindose, en dicha resolucin, un cumplimiento mximo de treinta aos con
arreglo a la legislacin entonces aplicable.
Igualmente, en fecha 7 de marzo de 1995 se volvi
a dictar condena contra dicho penado por parte de
este tribunal (Seccin 5) por la que tambin se le
impuso una importante pena de reclusin menor.
Como consecuencia de la legalidad vigente, con
informe favorable del Ministerio Fiscal de 25 de
marzo de 1998, se dict por esta sala auto de acumulacin de condenas de 23 de abril de 1998 en el que
denegando ciertas propuestas de acumulacin se decidi acumular entre s, a efectos de cumplimiento
penitenciario, las condenas impuestas en las citadas
sentencias de 20 de junio de 1994 de la Seccin 2 y
la de 7 de marzo de 1995 de esta Seccin. Dicha resolucin se notific al Ministerio Fiscal el 29 de abril
de 1998, quedando firme porque nadie recurri contra ella (ni la acusacin ni la defensa).
En fecha 21 de mayo de 1998, por la Direcci General de Serveis Penitenciaris i de Rehabilitaci de la
Generalitat se solicit de este tribunal que se procediese a practicar la correspondiente liquidacin de
condena. En virtud de tal solicitud, este tribunal orden a 9 de junio de 1998 que se practicara dicha liquidacin de condena dndose vista al Ministerio
Fiscal para que emitiera informe. Y ese mismo da se
practic una liquidacin por razn de las penas impuestas.
Dicha primera liquidacin de entonces se notific
al Fiscal, manifestando el 22 de junio de 1998 que
estaba conforme con la misma. Y consecuencia de
ello, es que el 29 de junio de 1998 se aprob por este
tribunal dicha liquidacin, que alcanz firmeza porque nadie la recurri.
Posteriormente, como consecuencia de la entrada
en vigor del Cdigo Penal de 1995 y del necesario
proceso de revisin que se abri a partir de ese momento, por especfico imperativo legal, se dict auto
de revisin de la condena de fecha 30 de noviembre
de 1998 resultante de aquella acumulacin y se acord por este mismo tribunal la revisin del lmite mximo de cumplimiento establecindolo conforme a la
legalidad ya imperante en 20 aos de prisin.
Y en esa misma resolucin se declar que eran de
aplicacin los beneficios penitenciarios obtenidos
conforme a la legislacin anterior y consolidados por
el condenado hasta el 25 de mayo de 1996, y no as
los que hubiera podido obtener con posterioridad a
esa fecha. Es decir, aunque se le redujo el tiempo
mximo de cumplimiento legal, tambin se le priv

de la posibilidad de disfrutar de otros posibles beneficios que hubieran podido concurrir en su persona
con posterioridad a aquella fecha. De una parte la ley
le favoreci, de otra le perjudic.
Y dicho auto alcanz firmeza porque nadie lo recurri.
Y en cumplimiento ejecutivo del mismo, el 22 de
diciembre de 1998 se orden que se practicara una
nueva liquidacin de condena del penado, con vista
al Ministerio Fiscal, y por ello se llev a efecto de
nuevo otra liquidacin diferente, ya adaptada a la
nueva legislacin, es decir, consecuencia de resoluciones judiciales firmes que as lo establecan.
Y con esta nueva y obligada liquidacin se fij el
3 de marzo de 1999 que le quedaban pendientes de
cumplimiento al penado un total de 6.090 das, es decir, partiendo de la aplicacin de los nuevos criterios
legales y computando el tiempo de cumplimiento
efectivo que ya se haba producido por parte del mismo. Igualmente, se fij una redencin ordinaria y
otra extraordinaria ya consolidadas a fecha de 25 de
mayo de 1996 por un total de 1.341 das as como un
total de 1.210 das de abono de prisin preventiva,
establecindose que la fecha de extincin de la condena sera la de 22 de septiembre de 2007.
Respecto a dicha nueva liquidacin, insistimos,
practicada por imperativo legal y a resultas de una
resolucin judicial firme de revisin legal, el Ministerio Fiscal inform a 16 de marzo de 1999 que estaba conforme con la mentada liquidacin.
Y consecuencia de ello, por resolucin de este tribunal de 17 de marzo de 1999, se aprob definitivamente dicha liquidacin de condena, de lo que tuvo
conocimiento el propio Fiscal tal como se desprende
de los datos que aporta con su escrito de 16 de julio
de 2007 (art. 180, prr. 21 de la LECrim.), que alcanz firmeza porque nadie la recurri.
Y esta es la realidad de la situacin penal y penitenciaria del penado al da de hoy. La fecha fijada
para la salida de la prisin del reo no es consecuencia
de ninguna liquidacin errnea de condena sino del
carcter de resoluciones judiciales firmes de la resolucin de revisin de 30 de noviembre de 1998 y de
la resolucin aprobatoria de la liquidacin de condena definitiva de 17 de marzo de 1999, entre otras.
Cuarto: As las cosas, esta sala entiende que el
caso que nos ocupa no se resuelve acudiendo a la llamada doctrina Parot STS. 20-2-2006 (LA LEY
JURIS. 338/2006), a la que se le incorpora un importante voto particular discrepante suscrito por tres magistrados del Tribunal Supremo sino acudiendo especficamente a criterios de seguridad jurdica
(art. 9.3 Constitucin) y a derechos fundamentales
tan importantes como el de tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE).o derechos constitucionales relevantes
como el que proclama la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes que aparece plenamente fijado en el art. 118 de nuestra Constitucin (es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones
firmes de los Jueces y Tribunales, as como prestar la
colaboracin requerida por stos en el curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto).
Tngase en cuenta al respecto que la llamada doctrina Parot se adopt por el Tribunal Supremo
como consecuencia de la resolucin dictada por la
Seccin Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 26 de abril de 2005 y como
consecuencia, a su vez, de los recursos oportunos
que se pudieron interponer en ese momento contra la
misma, es decir, sin que la resolucin judicial de referencia hubiera alcanzado la oportuna y debida firmeza, circunstancia que no concurre en este caso en
que primero desde el ao 1998 y luego con la resolucin aprobatoria de la liquidacin de condena de

17 de marzo de 1999 se fij de forma definitiva, con

carcter de firme, el mximo de cumplimiento de la
pena de prisin que corresponda al penado Jos
R. S. en 20 aos, lo que fue aceptado por el propio
Ministerio Fiscal tal como ya hemos apuntado. Hablamos aqu de resoluciones judiciales intocables y
no de mera o novedosa interpretacin jurdica o de
aplicacin, a los casos nuevos, de una determinada
doctrina jurisprudencial.
En este sentido, es de recordar, por ejemplo, con la
Sentencia del Tribunal Constitucional 23/2005, de 14
de febrero, Sala Primera (LA LEY JURIS.
11068/2005), lo siguiente:
La doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la
intangibilidad, o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, como proyeccin del 5lZderecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1. CE), que constituye
ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, reflejado,
entre otras, en las SSTC 69/2000, de 13 de marzo
(FJ 2); 159/2000, de 12 de junio (FJ 3); 111/2000, de
5 de mayo (FJ 12); 262/2000, de 30 de octubre
(FM 2 y 3); 286/2000, de 27 de noviembre (FJ
2)59/2001, de 26 de febrero (FJ 2); 140/2001, de 18
de junio (FF.JJ 3 a 7); 216/2001, de 29 de octubre (FJ
2); 187/2002, de 14 de octubre (FJ 6); y 224/2004, de
29 de noviembre (FJ 6).
Hemos reiterado ya que la proteccin de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta
dogmticamente con el principio de seguridad jurdica que nuestra Constitucin protege en su art. 9.3
(aunque no se haya erigido por el Texto constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se
haya otorgado respecto a l la va del amparo constitucional) y que existe una innegable conexin entre
la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
del art. 24.1 CE pues, si ste comprende la ejecucin
de los fallos judiciales, su presupuesto lgico ha
de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, que as entra a formar
parte de las garantas que el art. 24.1 CE consagra
(SSTC 119/1988, de 4 de junio, FJ 2; y 23/1996, de
13 de febrero, FJ 2).
El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por
tanto, a los que son o han sido parte en el proceso,
qu las resoluciones judiciales dictadas, en el mismo
no puedan ser alteradas o modificadas fuera de los
cauces legales previstos para ello, de modo que si el
rgano judicial las modificara fuera del correspon-

LA LEY

15

diario

17 de septiembre de 2007

diente recurso establecido al efecto por el legislador

quedara asimismo vulnerado el derecho a la tutela
judicial efectiva, puesto que la proteccin judicial carecera de eficacia si se permitiese reabrir un proceso
ya resuelto por sentencia firme. De esta manera el
derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el
art. 24.1 CE acta como lmite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley,
incluso en la hiptesis de que con posterioridad entendiesen que la decisin judicial no se ajusta a la legalidad (SSTC 119/1988, de 4 de junio, FJ 2;
231/1991, de 10 de diciembre, FJ 5; 19/1995, de 24
de enero, FJ 2; 48/1999, de 22 de marzo, FJ 2;
218/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 69/2000, de 13
de marzo, FJ 2; 111/2000, de 5 de mayo, FJ 12;
262/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 286/2000, de 27 de
noviembre, FJ 2; 140/2001, de 18 de junio, FJ 3;
216/2001, de 29 de octubre, FJ 2).
Ciertamente el legislador ha arbitrado en la Ley
Orgnica del Poder Judicial (antes, en su art. 240.3 y
actualmente en el art. 241, segn la modificacin
operada por la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre) un cauce procesal para declarar la nulidad
de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensin o en la incongruencia del
fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolucin que ponga fin al
proceso y que, en uno u otro caso, sta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Y
tambin ha fijado en el art. 267 LOPJ un mecanismo
excepcional que posibilita que los rganos judiciales
aclaren conceptos oscuros, corrijan errores materiales, suplan omisiones o defectos de que pudieren
adolecer sus resoluciones cuando fuese necesario remediarlos para llevarlas plenamente a efecto, o que
completen sus resoluciones si hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en
el proceso. Pero fuera de tales supuestos nuestra jurisprudencia viene proclamando desde la
STC 185/1990, de 15 de noviembre, que el recurso
de amparo es el nico remedio frente a situaciones de
indefensin constitucional causadas por vicios procesales advertidos despus de que haya recado sentencia definitiva y firme, cuando contra ella no est previsto remedio procesal ante los tribunales ordinarios
(por todas, STC 108/1999, de 14 de junio, FJ 2)
Por tanto, una cosa es la situacin jurdico procesal derivada de la resolucin de la Audiencia Nacio-

nal que supuso la adopcin de la llamada doctrina

Parot por parte del Tribunal Supremo, partiendo de
una resolucin judicial que no era firme (esto es lo
esencial), y otra muy distinta que la misma se pueda
aplicar aqu a resoluciones judiciales que alcanzaron
su firmeza all por diciembre de 1998 y marzo de
1999, entre otras, contra las que ya no caben recursos
ordinarios de ninguna clase- de hecho, el Fiscal no
ha interpuesto aqu recurso de ninguna clase a diferencia de lo que pudo hacer en el caso de la Audiencia Provincial de Girona, pues se limita a presentar
un simple escrito de parte con una peticin, eso s,
especial, dirigida a este tribunal-.
Y dicha peticin no se puede atender.
Quinto: De aceptarse por parte de este tribunal y
para este recluso en particular la tesis que se nos propone, tal como se plantea la misma, esta sala no slo
estara quebrantando muy sensibles e importantsimos valores y principios constitucionales propios de
un Estado Social y Democrtico de Derecho como es
el nuestro (art. 1 de la Constitucin) sino que el tribunal tambin estara, directamente, ms cerca de la
pura arbitrariedad que de otra cosa. Un tribunal de
justicia como este no puede hacer lo que le apetece,
ni puede deducir por su cuenta y riesgo lo que conviene social o polticamente, pongamos por caso, a
un supuesto inters pblico o general; lo que tiene
que hacer es aplicar la ley.
Se desestima la pretensin del Ministerio Fiscal.
Sexto: Procede decretar de oficio las costas derivadas de esta resolucin.
Vistos los preceptos de general y especfica aplicacin, dictamos la siguiente
PARTE DISPOSITIVA.NO HA LUGAR a estimar la pretensin del Ministerio Fiscal plasmada en su escrito de 16 de julio
de 2007 referente al penado Jos Se declaran de oficio las costas derivadas de esta resolucin.
Notifquese en debida forma a las partes, y de forma personal al propio penado hacindoles saber los
recursos que caben contra la misma.
As lo mandan y firman, doy fe.

Audiencias Provinciales
INAPLICACIN DE LOS INTERESES PROCESALES DEL ART. 576 LEC 2000
A UNA SENTENCIA EXTRANJERA HOMOLOGADA POR EL TS QUE CONDENA
AL PAGO DE UNA CANTIDAD DINERARIA
1284 APZ Secc. 4. A 11 Oct. 2006.Ponente: Medrano Snchez, Juan Ignacio.
EJECUCIN DE SENTENCIA EXTRANJERA.Condena al pago de
una cantidad dineraria.Intereses procesales del art. 576 LEC
2000.No son aplicables.
La cuestin debatida consiste en determinar si la sentencia extranjera homologada por el TS que condena al pago de una condena dineraria devenga los intereses procesales del art. 576 LEC 2000. Para resolver esta cuestin hay que
estar al alcance de exequtur. Homologar una sentencia extranjera supone permitir que la misma tenga en Espaa los efectos que hubiera tenido en el pas
que se dict. Debe quedar claro que la sentencia extranjera, tras el exequtur,
sigue siendo una sentencia extranjera. Su primer efecto ser acceder al proceso de ejecucin, convertida en ttulo ejecutivo al quedar dotada de efectos procesales. Pues bien, no pueden solidarizarse a una sentencia extranjera los
efectos punitivos que previene el art. 576 LEC 2000, por ms que a los mismos
En la Ciudad de Zaragoza a once de Octubre de
dos mil seis
AUTO NMERO QUINIENTOS OCHENTA Y
SEIS

se les dote de una relativa consideracin procesal, de manera que el exequtur

se limita a permitir que una sentencia extranjera extienda los efectos que le son
propios segn su Derecho: el art. 523.2 LEC 2000 slo establece los lmites y
el procedimiento para que la sentencia tenga los efectos que le son propios segn el Derecho del Estado de origen, nunca los efectos propios de la sentencia
dictada por Tribunales espaoles: el exequtur homologa, pero no parifica ni
equipara los efectos. Por tanto, no son aplicables unos intereses sancionadores
a una sentencia extranjera, pues de seguir esa solucin las partes se veran
sorprendidas en cuanto a la aplicacin de un efecto de la sentencia extranjera
por ellos nunca imaginado. Menos cuando se trata de una institucin, los intereses ejecutorios, de corte eminentemente sancionador.
Normas aplicadas: arts. 3, 523.2 y 576 LEC 2000 (LA LEY-LEG. 58/2000); arts.
1101 y 1108 CC.

Ilmos. Seores:|

Magistrados:|

Presidente:|

D. Eduardo Navarro Pea|

D. Juan I. Medrano Snchez|

D. M Jess de Gracia Muoz|

LA LEY

diario

17 de septiembre de 2007

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(...)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Acaso para resolver la cuestin que
aqu se plantea sea conveniente hacer alguna reflexin sobre la naturaleza de la accin ejecutiva y del
proceso de ejecucin.
Este ltimo est presidido por el principio de
identidad o de literalidad: no se puede pretender
nada diferente a lo que conste en el ttulo ejecutivo
ni contra quien no aparezca como deudor de una
prestacin en el mismo ttulo (arts. 517 y 563 Lec).
Es verdad que en la Lec 2000 se han introducido
importantes excepciones a este principio mediante
la introduccin de una posible ampliacin subjetiva
(art. 538.2.1 Lec)
Este principio de identidad o de literalidad entre
accin ejecutiva y ttulo ejecutivo supone que no se
puede pretender ejecutivamente lo que no resulte del
ttulo.
Segundo.- Razonamientos que se traen a colacin
porque lo que aqu se pretende es dilucidar si un ttulo ejecutivo extranjero de condena dineraria que no
contempla intereses de ningn tipo puede fundar una
accin ejecutiva en que s se reclamen, hacindose
cuestin, al entender de esta Sala, de si son aplicables y desde cuando los moratorios prevenidos en el
art. 1108 C. Civil que se pretenden en la demanda
ejecutiva. Porque, recurdese como reflexin adicional, que en el proceso de ejecucin se procede y no
se dilucidan derechos, lo que est reservado al proceso de declaracin.
En el supuesto de autos concurren algunas peculiaridades. La primera es que el ttulo ejecutivo es un ttulo jurisdiccional, con la a su vez peculiaridad adicional de tratarse de una sentencia extranjera, en
concreto sentencia de 17 de noviembre de 1999, del
Tribunal Superior del Undcimo Distrito Judicial en
el Condado de Dado, Florida, Estados Unidos, sentencia en la que, adems de darse el divorcio entre
ejecutante y parte ejecutada, se aprobaba el convenio
suscrito entre los cnyuges en el que, y en lo que
aqu interesa por ser objeto de peticin de ejecucin,
en su clusula 21 se fijaba una pensin compensatoria, cuyo impago desde el mes de enero de 2003, en
los trminos expuestos en el hecho segundo de la demanda ejecutiva, han sido objeto de reclamacin sin
que los mismos hayan sido cuestionados.
Por auto de 16 de septiembre de 2003 de la Sala
Civil del Tribunal Supremo. otorg el exequtur a la
sentencia del Tribunal del Condado de Dado (Estado
de Florida).
Tercero.- La discusin, planteada bajo la frmula
de distintas excepciones, se centra en la forma de
computar los intereses que se generan por el impago
de la pensin compensatoria: en la demanda se reclaman los intereses moratorios devengados desde cada
impago conforme a una hoja de clculo (doc. n. 12)
cuya correccin aritmtica no ha sido cuestionada,
as como los que se devenguen durante la ejecucin.

Sala Primera del Tribunal Supremo, que otorg el

exequtur, siendo tales intereses los procesales del
art. 576 Lec, por lo que se podran haber reclamado
aun en cuanta superior respecto a los moratorios, argumentacin que fundar en el recurso una queja de
incongruencia en la sentencia.
Cuarto.- Recordando lo anteriormente razonado,
un proceso de ejecucin, salvo las expresas excepciones legales, est sometido al principio de literalidad del ttulo, de manera que no se puedan reclamar
unos intereses que no se contemplan en el mismo.
Mas esta conclusin sera matizable en el caso
concreto porque aunque es verdad la denuncia de la
parte ejecutada de que nominatim no se contemplan
intereses tambin lo es que en la clusula 51 del convenio se someten en cuanto a su aplicacin a las leyes del Estado de Florida. Con las peculiaridades
que resultan de encontrarnos en un proceso de ejecucin los intereses no se determinaran conforme a las
reglas del art. 1101 y 1108 del C. Civil sino de lo que
resultare de ese orden jurdico extranjero, ni alegado
ni probado por las partes. Pero aunque se quisiera integrar por el derecho nacional, no por ello se devengaran al tratarse de un proceso de ejecucin: aun
siendo una sentencia dictada por rganos jurisdiccionales espaoles, no se podran devengar intereses
que la ejecutoria no contemple a salvo lo que resulta
del peculiar rgimen de los intereses ejecutorios
(art. 576 Lec 2000 y art. 921 Lec1881): no se puede
reclamar lo que no contiene el ttulo.
Quinto.- La problemtica se ensombrece cuando
nos enfrentamos a los intereses procesales.
Establece el art. 523 Lec en su primer apartado
que se estar a los Tratados internacionales y a las
disposiciones legales sobre cooperacin jurdica internacional y en su segundo apartado se establece,
para la ejecucin de las sentencias extranjeras, la
aplicacin de la lex fori: la ejecucin de sentencias y ttulos ejecutivos extranjeros se llevar a
cabo en Espaa, conforme a las disposiciones de la
presente Ley, lo que es un trasunto en el proceso
de ejecucin de la misma regla, lex fori, prevenida
en el art. 3 Lec para el proceso de declaracin.
La cuestin pues queda as definitivamente centrada y consiste en interrogarse si la sentencia extranjera homologada por el Tribunal Supremo que condena
al pago de una condena dineraria devenga los intereses procesales del art. 576 Lec y, en caso afirmativo,
desde qu fecha lo hace.
Porque lo que hace peculiar la cuestin es la propia naturaleza de estos intereses, llamados en la jurisprudencia procesales o ejecutorios y ahora, en la Lec
intereses de la mora procesal.

Para la parte ejecutada el convenio no contemplaba el pago de intereses, por lo que slo son debidos
desde el requerimiento de pago, extrajudicial o judicial, circunstancia que ni se afirma en la demanda
ejecutiva, de modo que al presentarse sta no haba
intereses moratorios vencidos.

Segn la doctrina de la Sala Civil estos intereses

son un subgrupo de los intereses legales que, a diferencia de los moratorios, son impuestos legalmente,
no es preceptiva su peticin (s. 23- 7-1998), (LA
LEY JURIS. 8677/1998) tienen un carcter imperativo (ss.de 31-XII-1998 (LA LEY JURIS. 1068/1999)
y de 31 de diciembre de 2002). (LA LEY JURIS.
1261/2003) Por tanto no puede existir incongruencia
extra-petita cuando se conceden sin haberse solicitado (s. 3-7- 1997), (LA LEY JURIS. 8684/1997) calificndose en la sentencia de 6 de mayo de 1997 (LA
LEY JURIS. 6329/1997) como punitivos o sancionadores, que nacen ope legis, sin necesidad de peticin e incluso de expresa condena.

Para la resolucin del Juzgado que resuelve la

oposicin, los intereses reclamados son adecuados
pues derivan de la sentencia extranjera integrada en
nuestro ordenamiento jurdico por la sentencia de la

Sexto.- Para resolver esta cuestin hay que estar al

alcance de exequtur. Homologar una sentencia extranjera supone permitir que la misma tenga en Espaa los efectos que hubiera tenido en el pas que se

ISSN: 1138-9907
D.L. BI. 1223 1981

dict. Debe quedar claro que la sentencia extranjera,

tras el exequtur, sigue siendo una sentencia extranjera. Su primer efecto ser acceder al proceso de ejecucin, convertida en ttulo ejecutivo al quedar dotada de efectos procesales.
A propsito de estos efectos, el Auto del T.S. de
6 de febrero de 2001 razonar que: el procedimiento
de exequatur se caracteriza por la naturaleza meramente homologadora de los efectos propios de la decisin extranjera, singularmente los procesales -cosa
juzgada, ejecutivos, preclusivos...-, y se encamina a
lograr una resolucin que, sin examinar el hecho del
asunto ms all de lo que obligue el control de la
competencia legislativa a cuando fuese procedente, y
del orden pblico del foro -entendido en su sentido
internacional- permita la eficacia de la resolucin,
que desde entonces desplegar sus efectos en Espaa
con el alcance y extensin que poseen en origen, sin
otros correctivos que los derivados de su desconocimiento en el foro o del obligado respecto al orden
pblico. La resolucin decisoria del exequator presenta, por tanto, en este aspecto un neto carcter
constitutivo-procesal, por cuanto, su objeto en la homologacin de los efectos procesales de la sentencia
extranjera, y el procedimiento en el que recae es distinto del seguido en origen y del que pueda seguirse
en Espaa despus de haber sido reconocida y declarada ejecutoria la decisin fornea para lograr la ejecucin de los pronunciamientos de condena.
De aqu se colige con claridad que, en contra de lo
razonado en la sentencia, no pueden solidarizarse a
una sentencia extranjera los efectos punitivos que
previene el art. 576 Lec, por ms que a los mismos se
les dote de una relativa consideracin procesal, de
manera que el exequtur se limita a permitir que una
sentencia extranjera extienda los efectos que le son
propios segn su Derecho: el art. 523.2 Lec slo establece los lmites y el procedimiento para que la
sentencia tenga los efectos que le son propios segn
el Derecho del Estado de origen, nunca los efectos
propios de la sentencia dictada por Tribunales espaoles: el exequtor homologa, pero no parifica ni
equipara los efectos.
Por tanto no son aplicables unos intereses sancionadores a una sentencia extranjera, pues de seguir
esa solucin, que es la asumida en la instancia, las
partes se veran sorprendidas en cuanto a la aplicacin de un efecto de la sentencia extranjera por ellos
nunca imaginado. Menos cuando se trata de una institucin, los intereses ejecutorios, de corte eminentemente sancionador. Por tanto procede acoger el recurso sin que sean de aceptar otros intereses que los
asumidos por la propia parte recurrente.
VISTAS las disposiciones legales de general y
pertinente aplicacin,
LA SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
DE ZARAGOZA, ACUERDA:
Se estima el recurso de apelacin interpuesto por
D. Matas contra el auto de fecha 6 de febrero de
2006, dictado por el Juzgado de Primera Instancia
nm. Seis de Zaragoza y recado en el proceso de
ejecucin n. 1561/2005, y con revocacin del mismo, se estima la oposicin planteada por el recurrente y se declaran indebidos los intereses reclamados en la demanda ejecutiva, sin que sean
procedentes otros que los asumidos por el recurrente, esto es los del art. 576 Lec desde la demanda
ejecutiva, y sin costas de la oposicin en ninguna de
las dos instancias.
As lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres.
Magistrados reseados al margen.