N° 79

1
Acuerdo N 79
23
En la ciudad de Rosario, a los
das del mes de
Marzo
dos mil once,
se reunieron en acuerdo los seores miembros de la

Sala
Primera
de
la
Cmara
de
Apelacin
Civil
Comercial de Rosario, doctores Mara Mercedes Serra,

Ariel C. Ariza y Ricardo A. Silvestri, para dictar
sentencia en los autos CIANCHETTA, Fernando Miguel
contra RATTI, Elba Elena sobre Simulacin (Expte. N
4/2010) venidos del Juzgado de Primera Instancia de
Distrito en lo Civil y Comercial de la 12 Nominacin
de Rosario, para resolver los recursos de apelacin y
conjunta nulidad interpuestos por la demandada a foja
159 contra el fallo nmero 325 del 4 de marzo de 2009.
Realizado
el
estudio
de
la
causa,
se
resolvi
plantear las siguientes cuestiones:

Primera: Es nula la sentencia impugnada?
Segunda: En su caso, es ella justa?
Tercera: Qu resolucin corresponde dictar?
Sobre la primera cuestin, la seora vocal doctora
Serra, dijo:
1.
se
Mediante sentencia nmero 325 del 04.03.2009,
resolvi
consecuencia,
declarar
hacer
procedente
lugar
la
la
demanda
y,
pretensin
en
de
declaracin de simulacin relativa de las compraventas

de
las
mitades
indivisas
de
la
unidad
00-05
del
edificio
de
Avenida
Corrientes
nmero
1.350,
debiendo oficiarse al Registro General de la Propiedad

Inmueble a los fines de la cancelacin del dominio e
inscripcin consiguiente a favor del actor, con costas
a la demandada (fs.153/158).
Contra
dicha
resolucin
interpuso
la
demandada
recursos de apelacin y nulidad (fs.159). Radicados

los
autos
en
la
alzada,
expres
agravios
fojas
187/193, los que fueron respondidos a fojas 196/201.

Firme la providencia de autos y cumplidos los trmites
ordenados
por
la
este
tribunal,
qued
la
causa
en
estado de resolver.
El relato de los antecedentes del caso contenido
en
el
fallo
cuestionado
por
de
primera
las
partes,
instancia
por
lo
no
que
ha
sido
corresponde
tenerlo en consideracin por razones de brevedad.

2.
Los recursos interpuestos.
2.1.
El recurso de nulidad.
El recurrente sustenta la nulidad en que la causa

estaba
caduca
no
obstante
lo
resuelto
en
sentido
contrario por el juez anterior, por lo que considera

que
ello
ulterior
vicia
determina
de
la
irregularidad
el
declaracin
nulidad
de
trmite
del
fallo anterior.
Expresa que como surge del expediente, desde la
iniciacin
decreto
de
de
audiencia
la
demanda
fecha
del
(07.03.2003)
01.11.2001
21.02.2002
preparatorias),
o
(31.10.2001)
hasta
hasta
el
el
(fs.13)
(fs.16
de
las
desde
el
desde
la
medidas
sellado
de
foja
14
escrito
de
foja
15
(10.03.2003), haba transcurrido el plazo establecido

en el artculo 232 del Cdigo Procesal, por lo que
debi declararse que la instancia haba caducado; que
la intercalacin de la manifestacin realizada por el
apoderado del actor a foja 13 no tena efecto jurdico
alguno por carecer de la certificacin del actuario.
2.2.
El recurso de apelacin.
2.2.1. Cuestiona el fallo por resultar violatorio

del principio de igualdad ante la ley al dar un trato
diferente al actor y a la demandada respecto de la
prueba rendida y de su ponderacin; que si bien el
magistrado sostuvo que la carga probatoria pesa sobre
el demandante, la nica prueba acompaada por ste fue
una fotocopia certificada de una ficha municipal de
habilitacin del ao 1982, a su nombre, de un anexo
para la elaboracin y venta de pizzas; que la decisin
resulta incongruente ya que pese haber sostenido que
la carga probatoria recae sobre el demandante, admiti
la demanda a pesar de la falta de pruebas.
2.2.2.
Critica la decisin por autocontradictoria
en cuanto juzg que la demandada deba demostrar la

existencia
de
fondos
disponibles
al
tiempo
de
la
adquisicin que le hubieran permitido hacer frente al

pago
del
precio
que
no
guardaba
el
dinero
en
instituciones bancarias.
Sostiene
el
apelante
haber
demostrado
tales
extremos y que fue el actor el que no cumpli con

dicha carga.
2.2.3.
en
el
Expresa que contrariamente a lo expuesto
fallo,
afirmados
en
la
el
demandada
responde,
prob
de
todos
los
resultas
de
hechos
lo
cual
corresponda el rechazo de la demanda.

2.2.4.
Destaca
que
la
apelante
acredit
la
existencia de ingresos que le permitan adquirir la

mitad indivisa del inmueble en cuestin, toda vez que
se prob que la demandada trabajaba, que haba tenido
un auto y una panadera y que haba comprado y vendido
un inmueble.
2.2.5.
Reitera que el fallo resulta dogmtico y
con fundamento meramente aparente, teniendo en cuenta

que la afirmacin relacionada con la falta de prueba
de
actividad
adquisicin
laboral
y
venta
de
de
la
demandada,
otros
inmueble,
como
de
negocio
la
y
automotor no se compadece con la prueba producida en

el expediente.
2.2.6. Cuestiona el pronunciamiento por considerar

que las testimoniales resultan irrelevantes.
2.2.7.
Insiste
en
que
la
decisin
incurre
en
afirmaciones dogmticas carentes de sustento e invoca

prueba inexistente al juzgar que el actor acredit la
existencia de sus negocios.
2.2.8.
Expresa
debidamente
que
la
prescinde
de
sentencia
pruebas
no
analiza
decisivas
que
corroboraban los hechos sustentados por la demandada,

concretamente
las
informativas
de
Catastro
del
Registro General de la Propiedad, constancias de la

D.G.I. (acompaadas al expediente que prueban que la
demandada
era
propietaria
de
una
panadera),
del
oficio del ANSES y de las testimoniales.

3.
Sobre la procedencia de los recursos.
El recurso de nulidad interpuesto por la parte

demandada a foja 159 es sostenido de modo autnomo.
Sin
embargo,
existencia
de
como
vicios
artculo
de
previo,
procedimiento
advierto
que
la
asumen
carcter esencial, que refieren a cuestiones que deben

ser
controladas
revertidas
de
los
sino
actos
de
oficio
mediante
afectados
que
no
pueden
ser
la declaracin de nulidad
(arg.
Arts.124,
125
126
la
C.P.C.C.).
Los
vicios
en
cuestin
refieren
representacin letrada de la parte actora y conforme a

doctrina judicial plena vigente emanada de las salas
que componen la Cmara de Apelacin Civil y Comercial
de Rosario, no resultan susceptibles de confirmacin
las
cuestiones
de
personera
cuando
se
trata
de
representacin inexistente o con vicios sustanciales

(v.
Fata
S.S.M.
c.
Chomicky
del
08.10.79,
Juris,
T.60, pg.135).
Entrando en el tratamiento del tema, como cuestin
preliminar
conviene
recordar
que
las
procuraciones
judiciales se rigen, en primer trmino, por lo que

establecen las leyes de procedimiento locales (arg.
art.1.870 cin. 6 Cd. Civil).
Por otra parte, el artculo 31 del Cdigo Procesal
establece
que
en
los
juicios
universales
en
los
contenciosos, es obligatorio para las partes actuar

con
patrocinio
hacerse
representar
por
abogado
procurador matriculado. De modo que en el caso de los

representantes
stos
legal
en
de
judiciales,
la
validez
(concordantemente,
matrcula
de
el
su
la
debida
anotacin
de
respectiva es condicin
desempeo
artculo
303
en
de
el
la
pleito
L.O.P.J.
establece que para ejercer las profesiones de abogado

o procurador, es indispensable hallarse matriculado).
A
su
vez,
el
artculo
40
de
la
ley
11.727
establece
jubilacin
que
los
automticamente
el
abogados
la
otorgamiento
o
de
procuradores
cancelacin
de
la
la
produce
matrcula,
estando prohibido a los beneficiarios todo ejercicio

profesional posterior.
De las constancias del expediente surge que en
fecha 02.10.2001, la actora confiri mandato mediante
poder especial para este juicio a los abogados Oscar
Borgonovo y Marcelo Borgonovo (fs.3 del expediente de
medida
preparatorias
nmero
1.518/2008
agregado
por
cuerda). Tambin consta que el doctor Oscar Borgonovo

firm
la
demanda
intervino
en
las
actuaciones
posteriores, hasta que en fecha 30 de marzo de 2004,

en
su
condicin
especial
de
conferido
jubilado,
por
la
sustituy
actora
el
favor
poder
de
los
letrados Marcelo Borgonovo y Clarisa Moris (fs.38). La

abogada Moris compareci a foja 39 y partir de all
intervino
exclusivamente
presentaciones
con
actuaciones
su
del
firma
en
juicios
todas
las
(excepcin
hecha del escrito de ofrecimiento de prueba que fue

firmado tambin por Marcelo Borgonovo, fs.52/53). As,
contest el traslado sobre la extemporaneidad de la
prueba postulada por la demandada (fs.58); solicit el
proveimiento de la prueba (fs.64) y le fue notificado
el decreto que orden su produccin (fs.66); intervino
en la audiencia de absolucin de posiciones de ambas

partes
(fs.69
72);
present
firm
el
alegato
(fs.80 y 100/101); consinti el decreto de llamamiento

de autos para definitiva (fs.84); ya en esta sede,
respondi el traslado de la apelacin de la recurrente
(fs.196/201)
le
fue
notificado
el
llamamiento
de
autos (fs.207).
De acuerdo a lo informado por la Caja de Seguridad
Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de
Santa Fe (fs.213) y por el Colegio de Abogados de esta
ciudad (fs.211) en respuesta a la medida ordenada por
este
Tribunal,
hallbase
el
doctor
efectivamente
Oscar
jubilado
Adolfo
y
Borgonovo
gozando
de
los
beneficios de previsin desde el 28.11.2003, por lo

que a la fecha del otorgamiento de la sustitucin a
favor de la doctora Clarisa Moris (30.03.2004, fs.38)
su matrcula estaba definitivamente cancelada.
Luego, conforme al principio general que establece
que nadie puede conferir un derecho que no tiene o una
facultad ms amplia de la que tiene (nemo plus iuris
ad
alium
transferre
potest
quam
ipse
haberet)
contenido en la regla del artculo 3.270 del Cdigo

Civil,
si
legalmente
haberse
el
abogado
impedido
operado
la
Oscar
de
Borgonovo
representar
cancelacin
de
se
en
su
encontraba
juicio
matrcula,
por
el
mandato
otorgado
oportunamente
por
su
cliente
para tal cometido haba cesado como consecuencia del

impedimento
para
ejercer
la
procura
(arg.
arts.31
C.P.C.C. y 303 L.O.P.J. cit.), por lo que se hallaba

imposibilitado
de
sustituirlo
vlidamente
pues
no
poda ceder a otro un derecho o una facultad que l

mismo no poda ejercer al tiempo de otorgar el acto.
Ello, ya que conviene reiterarlo la cancelacin
de la matrcula causada por la jubilacin importa un
supuesto
y
la
de
inhabilidad
consecuente
anterioridad
juicio,
inciso
del
hiptesis
de
de
fondo,
apoderado o mandatario
del
sustitucin
lo
Cdigo
previsto
Procesal
incapacidad
con
(inhabilidad),
extincin
la
conforme
del
la
en
el
que,
los
en
con
este
artculo
adems
establece
del
tambin
operada
presentada
que
amplitud
abarca
poder
trmino
de
la
45
las
ley
empleado
impedimentos
de
subsistencia de la representacin que regula la ley

procesal local en la esfera de incumbencias propias,
en tanto se trata de atribuciones no delegadas por las
provincias a la Nacin (arts.121 y 75 inc. 12 Const.
Nac.) conforme lo reconoce el citado inciso 6 del
artculo 1.870 del Cdigo Civil.
Adems,
las
instituciones
forenses
nombradas
informaron tambin que en fecha 28.12.2006, mientras
10
la causa se hallaba a la espera de la designacin de

un
juez
para
el
dictado
de
la
sentencia, se
produjo el fallecimiento del doctor Oscar Borgonovo y,

en consecuencia, la cesacin del mandato conforme a lo
establecido tambin en el artculo 45 inciso 4 del
Cdigo
Procesal,
aun
ante
la
eventualidad
de
que ste pudiera considerarse subsistente no obstante

la
cancelacin
de
la
matrcula
segn
lo
que
ya
se ha expresado. Esta circunstancia, a todo evento,

acarreaba
asimismo
la
extincin
de
la
sustitucin
otorgada debido a su carcter accesorio y atendiendo a

lo establecido por el artculo 1.962 del Cdigo Civil,
que expresa que cesa el mandato dado al sustituido por
la cesacin de los poderes del mandatario que hizo la
sustitucin.
En consecuencia, de acuerdo a lo normado por el
artculo 42 del Cdigo Procesal, resulta nulo todo lo
actuado por la abogada Clarisa Moris por no contar con
poder suficiente, lo que conlleva tambin la nulidad
de todo lo actuado en el juicio con posterioridad a la
cancelacin de la matrcula del doctor Oscar Borgonovo
(28.11.2003,
fs.38
sgtes.)
de
todos
los
actos
procesales posteriores, incluida la sentencia, pues a

fin
de
garantizar
la
adecuada
representacin
de
la
parte actora, debi haberse procedido con arreglo a lo
11
dispuesto por el artculo 47 del Cdigo Procesal.

Por lo que sobre la primera cuestin, voto por la
afirmativa.
Sobre esta primera cuestin el seor vocal doctor
Ariza, a quien le correspondi votar en segundo lugar
dijo:
En el voto que antecede, la distinguida vocal que
me
precedi
en
el
orden
conclusin
de
que
celebrado
en
fecha
Borgonovo
-fs.38-
hallarse
el
el
de
acto
votacin
de
sustitucin
30.03.2004
no
por
resultaba
sustituyente
arriba
el
vlido
imposibilitado
de
Dr.
en
poder
Oscar
razn
de
la
de
celebrar
tal acto con motivo de haber obtenido el beneficio

jubilatorio, lo que determinara la invalidez de todos
los actos realizados en el juicio por la Dra. Clarisa
Moris, en su carcter de apoderada de este ltimo.
Estimo, en cambio, que el acto de sustitucin en
cuestin
distintos
debe
reputarse
elementos:
a)
vlido,
La
ello
jubilacin
en
razn
del
de
abogado
interviniente impide a l ejercer por s la actividad

profesional pero en modo alguno ello supone que el
abogado est impedido de efectuar una sustitucin de
poder en favor de un profesional que s se encuentra
en
condiciones
de
ejercer
la
procuracin;
b)
Tal
posibilidad de sustitucin es la que mejor respeta la
12
voluntad
del
poderdante
quien
si
no
ha
prohibido
inicialmente la facultad de sustitucin en el poder

originario confa en que ser ese mismo profesional,
en su caso, quien mejor elegir el profesional que
actuar
en
el
normativamente
proceso;
el
alcance
c)
La
jubilacin
de
impedir
el
tiene
ejercicio
profesional para el beneficiario pero no implica ni

equivale a la incapacidad
o inhabilidad de las leyes
sustantivas que s constituyen causal de extincin del

mandato. La causal extintiva que ms frecuentemente se
presenta en caso de jubilacin es la renuncia. Sin
embargo,
si
median
situaciones
en
que
la
renuncia
podra poner en riesgo los intereses de un cliente no

cabe
descartar
la
posibilidad
de
sustitucin
del
poder; d) No se trata de que se transmita un derecho

mejor
que
el
que
se
tiene
puesto
que
lo
que
se
sustituye es el poder para actuar en juicio que otorg

la
poderdante
efecta
el
originaria
apoderado
que
dicha
si
bien
sustitucin
ha
obtenido
la
la
jubilacin, no por ello perdi su condicin de tal; e)

El argumento llevara a consecuencias que habran que
calificar de sorpresivas para los poderdantes puesto
que si se siguiese esta lnea de razonamiento en los
casos de sustituciones de poder habra que admitir que
todas ellas condicionaran la actuacin del abogado
13
sustituto
jubilacin,
que
lo
el
que
sustituyente
acarreara
no
un
acceda
alto
la
grado
de
incertidumbre en este tipo de representaciones.

En cuanto al invocado fallecimiento del Dr. Oscar
Borgonovo
su
incidencia
en
la
causa,
juzgo
que
corresponder anular el procedimiento de Alzada desde

la
notificacin
de
la
expresin
de
agravios
los
actos que son su consecuencia, citando y emplazando a

la parte actora para que comparezca al proceso en el
trmino y bajo apercibimientos de ley.
As voto.
Sobre esta misma cuestin, el seor vocal doctor
Silvestri,
quien
le
correspondi
votar
en
tercer
trmino, a esta cuestin dijo: Que coincide con lo

expuesto por el seor vocal doctor Ariza, y conforme
lo argumentado por el mismo, adhiere a su posicin.
Sobre la segunda cuestin la seora vocal doctora
Serra, dijo:
Atento a lo expuesto al tratar el primer tema no
corresponde emitir pronunciamiento sobre la apelacin.
Sobre esta misma cuestin el seor vocal doctor
Ariza, dijo: Que coincide con lo manifestado por la
seora vocal doctora Serra, y vota en igual sentido.
Concedida
la
palabra
al
seor
vocal
doctor
Silvestri, a la misma cuestin dijo: Que hace suyas lo
14
expuesto por la seora vocal preopinante y vota en el

mismo sentido.
Sobre
doctora
la
tercera
Serra,
votacin
que
cuestin,
dijo:
Conforme
antecede
la
al
seora
resultado
corresponde
vocal
de
anular
la
el
procedimiento de alzada desde la notificacin de la

expresin
de
agravios
los
actos
que
son
su
consecuencia, citando y emplazando a la parte actora

para que comparezca al proceso en el trmino y bajo
los apercibimientos de ley.
Dado que esta resolucin es dictada ex officio, no
mediando
vencimiento,
las
costas
de
la
alzada
se
imponen en el orden causado.

Los
instancia
honorarios
se
profesionales
regulan
en
el
de
la
veinticinco
por
segunda
ciento
(25%) de los que correspondan a la primera.

As voto.
Sobre la misma cuestin, el seor vocal doctor
Ariza, dijo: Que coincide con la resolucin propuesta
por la seora vocal preopinante, y vota en la misma
forma.
Concedida
la
palabra
al
seor
vocal
doctor
Silvestri, a esta cuestin dijo: Que concuerda con lo

expresado por la seora vocal preopinante y vota de la
misma manera.
15
Por
Apelacin
Anular
tanto,
Civil
el
la
Sala
Primera
Comercial
procedimiento
de
de
de
la
Cmara
Rosario,
alzada
de
RESUELVE:
desde
la
notificacin de la expresin de agravios y los actos

que son su consecuencia, citando y emplazando a la
parte
actora
para
que
comparezca
al
proceso
en
el
trmino y bajo los apercibimientos de ley.

Dado que esta resolucin es dictada ex officio, no
mediando
vencimiento,
las
costas
de
la
alzada
se
imponen en el orden causado.

Los
instancia
honorarios
se
regulan
profesionales
en
el
de
veinticinco
la
por
segunda
ciento
(25%) de los que correspondan a la primera. Insrtese

y hgase saber. (Expte. Nro. 4/2010).
mm.
SERRA
-en disidencia parcial-
siguen///
16
///las
firmas.
(Autos:
CIANCHETTA,
Fernando
Miguel
contra RATTI, Elba Elena sobre Simulacin (Expte. N

4/2010).
ARIZA
SILVESTRI

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En la ciudad de Rosario, a los

das del mes de

dos mil once,

se reunieron en acuerdo los seores miembros de la

Comercial de Rosario, doctores Mara Mercedes Serra,

plantear las siguientes cuestiones:

Mediante sentencia nmero 325 del 04.03.2009,

declaracin de simulacin relativa de las compraventas

debiendo oficiarse al Registro General de la Propiedad

recursos de apelacin y nulidad (fs.159). Radicados

187/193, los que fueron respondidos a fojas 196/201.

tenerlo en consideracin por razones de brevedad.

Los recursos interpuestos.

El recurrente sustenta la nulidad en que la causa

contrario por el juez anterior, por lo que considera

(10.03.2003), haba transcurrido el plazo establecido

2.2.1. Cuestiona el fallo por resultar violatorio

Critica la decisin por autocontradictoria

en cuanto juzg que la demandada deba demostrar la

adquisicin que le hubieran permitido hacer frente al

extremos y que fue el actor el que no cumpli con

Expresa que contrariamente a lo expuesto

corresponda el rechazo de la demanda.

existencia de ingresos que le permitan adquirir la

Reitera que el fallo resulta dogmtico y

con fundamento meramente aparente, teniendo en cuenta

automotor no se compadece con la prueba producida en

2.2.6. Cuestiona el pronunciamiento por considerar

afirmaciones dogmticas carentes de sustento e invoca

corroboraban los hechos sustentados por la demandada,

Registro General de la Propiedad, constancias de la

oficio del ANSES y de las testimoniales.

Sobre la procedencia de los recursos.

El recurso de nulidad interpuesto por la parte

carcter esencial, que refieren a cuestiones que deben

representacin letrada de la parte actora y conforme a

representacin inexistente o con vicios sustanciales

judiciales se rigen, en primer trmino, por lo que

contenciosos, es obligatorio para las partes actuar

procurador matriculado. De modo que en el caso de los

establece que para ejercer las profesiones de abogado

estando prohibido a los beneficiarios todo ejercicio

cuerda). Tambin consta que el doctor Oscar Borgonovo

posteriores, hasta que en fecha 30 de marzo de 2004,

letrados Marcelo Borgonovo y Clarisa Moris (fs.38). La

hecha del escrito de ofrecimiento de prueba que fue

en la audiencia de absolucin de posiciones de ambas

(fs.80 y 100/101); consinti el decreto de llamamiento

beneficios de previsin desde el 28.11.2003, por lo

contenido en la regla del artculo 3.270 del Cdigo

para tal cometido haba cesado como consecuencia del

C.P.C.C. y 303 L.O.P.J. cit.), por lo que se hallaba

poda ceder a otro un derecho o una facultad que l

subsistencia de la representacin que regula la ley

informaron tambin que en fecha 28.12.2006, mientras

la causa se hallaba a la espera de la designacin de

produjo el fallecimiento del doctor Oscar Borgonovo y,

que ste pudiera considerarse subsistente no obstante

se ha expresado. Esta circunstancia, a todo evento,

otorgada debido a su carcter accesorio y atendiendo a

procesales posteriores, incluida la sentencia, pues a

parte actora, debi haberse procedido con arreglo a lo

dispuesto por el artculo 47 del Cdigo Procesal.