Material referente a sucesso do cnjuge em concorrncia com

o descendente
Prof. Ms. Tatyane Karen da Silva Goes
ORDEM DA VOCAO HEREDITRIA art. 1.829 a 1.844, CC
Falecendo a pessoa ab intestato, a herana ser transmitida de
acordo com a lei em uma sequncia denominada ordem de vocao hereditria.
O chamamento dos sucessores feito por classes, sendo que a
classe mais prxima exclui a mais remota, por essa razo se diz que essa
ordem preferencial.
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no
da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime
da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III - ao cnjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Desta forma, a regra da convocao para suceder apresenta-se da
seguinte forma:
1 Descendentes em concorrncia com cnjuge;
2 Ascendentes em concorrncia com cnjuge;
3 Cnjuge;
4 Colaterais
Sucesso legtima na linha reta descendente

Os primeiros chamados a suceder so os descendentes (filhos,

netos, bisnetos e assim sucessivamente).
A prioridade dos filhos se assenta em duplo fundamento, conforme
bem observa Carlos Roberto Gonalves, (a) a continuidade da vida humana e
(b) a vontade presumida do Autor da herana.
Maria Berenice Dias1 bem coloca que
o conceito abriga todas as espcies de filiao:
(a) consangunea ou natural;
1

DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. Editora Revista dos Tribunais. 2008. pg.128.

(b) civil, quando decorre da adoo;

(c) socioafetiva, que se constitui a partir da posse do estado de filho;
(d) social, quando decorre de tcnicas de reproduo assistida e a
concepo ocorre in vitro, inclusive com o uso de material gentico de outra
pessoa.
Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe tm os mesmos
direitos sucesso de seus ascendentes.
Entretanto, os descendentes podem concorrer herana com o
cnjuge ou companheiro sobrevivente.
O CNJUGE TER SUA QUOTA CALCULADA SOBRE TODO O
ESPLIO?
OU
SOMENTE
EM
RELAO
AOS
SEUS
BENS
PARTICULARES??
A ministra do Superior Tribunal de Justia Nancy Andrighi bem
pontuou a questo no RESp 1.117.563, o qual passamos a reproduzir:
A redao ambgua dessa norma tem suscitado muitas dvidas na
doutrina, e trs correntes se estabeleceram, interpretando tal dispositivo de
maneira completamente diferente. So elas:
III.1) Primeira corrente: Enunciado 270, da III Jornada de Direito
Civil
A primeira corrente deriva do Enunciado 270, da III Jornada de
Direito Civil, Organizada pelo Conselho da Justia Federal, que dispe:
Enunciado 270
Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o
direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando
casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos
regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido
possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a
tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente
entre os descendentes.
De acordo com esse entendimento, a sucesso do cnjuge
obedeceria s seguintes regras:
(i) se os cnjuges se casaram pelo regime da comunho universal, o
sobrevivente no concorre com os filhos na sucesso, j que recebeu suficiente
patrimnio em decorrncia da meao (incidente, nesta hiptese, sobre todo o
patrimnio do casal, independentemente da data de aquisio);
(ii) se o casamento se deu pela separao obrigatria, entendida
essa como a separao legal de bens, tambm no concorrem cnjuge e filhos,
porque isso burlaria o sistema legal;

(iii) finalmente, se o casamento tiver sido realizado na comunho

parcial (ou nos demais regimes de bens), h duas possibilidades:
(iii.1) se o falecido deixou bens particulares, o cnjuge sobrevivente
participa da sucesso, porm s quanto a tais bens, excluindo-se os bens
adquiridos na constncia do matrimnio, porque eles j so objeto da meao;
(iii.2) se no houver bens particulares, o cnjuge sobrevivente no
participa da sucesso (porquanto sua meao seria suficiente e se daria, aqui,
hiptese semelhante da comunho universal de bens).
Para maior clareza, pode-se elaborar um quadro, demonstrativo das
regras gerais de sucesso legtima, conforme a 1 corrente estudada, nas
hipteses em que o falecido tenha deixado descendentes e
cnjuge/companheiro(a) :
Regimes

Meao

Unio estvel

Sim

Cnjuge/companheiro
herda bens particulares?
No

Comunho
universal
Comunho
parcial
Separao
obrigatria
Separao
convencional

Sim

No

Sim

Sim, em concurso com

os descendentes
No

No
definido
No, em Sim, em concurso com
princpio descendentes

Cnjuge/companheiro
herda bens comuns?
Sim, em concurso com
os descendentes
No
No
No
No h, em princpio,
bens comuns.

Tambm corroboram esse entendimento ANA CRISTINA DE

BARROS MONTEIRO FRANA PINTO (atualizadora do Curso de Direito Civil
de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Vol. 6 37 Ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, pg. 97), NEY DE MELLO ALMADA (Sucesses , So Paulo:
Malheiros, 2006, pg. 175), entre outros.
Frise-se que esse quadro tem, como objetivo, apenas pinar
orientaes gerais sobre a matria, sem pretenso de debruar-se sobre as
peculiaridades de cada um dos regimes de bens, ou esgotar discusses
doutrinrias e jurisprudenciais que cada um deles pode suscitar. de
conhecimento geral que a interpretao das novas regras de sucesso,
notadamente o art. 1.829, I, do CC/02, tem gerado intensa controvrsia.
III.2) Segunda corrente: Herana sobre o patrimnio total
A segunda e majoritria corrente doutrinria acerca da interpretao
do art. 1.829, I, do CC/02, defende uma idia substancialmente diferente. Os
seus partidrios, a exemplo dos defensores do Enunciado 270 das Jornadas,
separam, no casamento pela comunho parcial, a hiptese em que o falecido

tenha deixado bens particulares, e a hiptese em que ele no tenha deixado

bens particulares (sempre considerando a existncia de descendentes).
Se o cnjuge pr-morto no tiver deixado bens particulares, o
suprstite no recebe nada, a ttulo de herana. Contudo, se o autor da
herana tiver deixado bens particulares, o cnjuge herda, nas propores
fixadas pela Lei (arts. 1830, 1832 e 1837), no apenas os bens particulares,
mas todo o acervo hereditrio.
MARIA HELENA DINIZ defende essa tese com os seguintes
fundamentos (Curso de Direito Civil Brasileiro , v. 6: direito das sucesses 20a
ed. rev. e atual. De acordo com o Novo Cdigo Civil So Paulo: Saraiva, 2006,
pgs. 124 e ss.):
(i) a herana indivisvel, deferindo-se como um todo unitrio (art.
1.791). Assim, no h sentido em dividi-la apenas nas hipteses em que o
cnjuge concorre, na sucesso;
(ii) se o cnjuge sobrevivente for ascendente dos demais herdeiros,
ter a garantia de 1/4 da herana. Essa garantia incompatvel com sua quaseexcluso, na hiptese em que o falecido tiver deixado poucos bens;
(iii) o cnjuge suprstite herdeiro necessrio, e no h sentido em
lhe garantir a legtima se ele no herdar, no futuro, esse patrimnio;
(iv) em um regime de separao convencional, as partes podem
firmar pacto antenupcial disciplinando a comunicao dos aquestos, e no
obstante o cnjuge sobrevivente os herdar. No h sentido em restringir tal
direito apenas na comunho parcial;
(v) meao e herana so institutos diversos. No falecimento, a
meao do falecido passa a integrar seu patrimnio, no havendo razo para
destac-la para fins de herana.
Para os defensores dessa corrente, o quadro supra referido restaria
da seguinte forma (sempre na hiptese de o falecido ter deixado bens
particulares e filhos):
Regimes

Meao

Unio estvel

Sim

Cnjuge/companheiro
herda bens particulares?
No

Comunho
universal
Comunho
parcial
Separao
obrigatria
Separao
convencional

Sim

No

Sim

Sim, em concurso com

os descendentes
No

No
definido
No, em Sim, em concurso com
princpio descendentes

Cnjuge/companheiro
herda bens comuns?
Sim, em concurso com
os descendentes
No
Sim, em concurso com
os descendentes
No
Sim, se os houver, em
concurso com os

descendentes
III.3) Terceira corrente: Interpretao Invertida
A terceira corrente que se formou para a interpretao do art. 1.829,
I, do CC/02, inverte as idias defendidas pelas anteriores. Encabeada por
MARIA BERENICE DIAS, defende que a sucesso do cnjuge fica excluda na
hiptese de o falecido ter deixado bens particulares (Ponto Final, disponvel
em:
<http://www.mariaberenice.com.br/site/
content.php?
cont_id=108&isPopUp=true > Acesso 23 Set. 2009).
Enquanto os defensores da primeira e da segunda correntes apenas
reconheciam, ao cnjuge casado pelo regime da comunho parcial de bens, o
direito sucesso na hiptese de o falecido ter deixado bens particulares, esta
terceira linha de pensamento defende que s h sucesso na hiptese em que
ele no os deixou, concorrendo o cnjuge sobrevivente com os descendentes,
na herana dos bens comuns.
Pelo sistema defendido por esta corrente, o quadro, para as
hipteses em que o falecido deixou bens particulares e filhos, ficaria da seguinte
forma:
Regimes

Meao

Unio estvel

Sim

Cnjuge/companheiro
herda bens particulares?
No

Comunho
universal
Comunho
parcial

Sim

No

Separao
obrigatria
Separao
convencional

No
definido
No, em Sim, em concurso com
princpio descendentes

Sim

Cnjuge/companheiro
herda bens comuns?
Sim, em concurso com
os Descendentes
No

No h herana do Sim, em concurso com

cnjuge se houver bens os descendentes
particulares
No
No
Sim, se os houver, em
concurso com os
descendentes

A Ministra continua seu voto acrescentando ainda:

(...) Isso porque, ao lado das trs correntes supra mencionadas,
todas elas
insatisfatrias para solucionar a perplexidade que este processo
suscita, necessrio se estabelecer ainda uma quarta, mais inovadora,
baseada na ideia de que a vontade do cnjuge, manifestada no casamento,
deve ser tomada em considerao tambm no momento de interpretar as regras
sucessrias . Essa nova ideia, como se ver adiante, estende, quanto aos
efeitos prticos, a regra aplicvel Unio Estvel do regra casamento,
eliminando, nesse aspecto, a diferena entre os regimes.

(...) Explica-se.
IV.1) Quarta corrente interpretativa do art. 1829, I do CC/02:
A considerao da vontade manifestada no casamento, para a
interpretao das regras sucessrias.
De incio, torna-se impositiva a anlise do art. 1.829, I, do CC/02,
dentro do contexto do sistema jurdico, interpretando o dispositivo em harmonia
com os demais que enfeixam a temtica, em atenta observncia dos princpios
e diretrizes tericas que lhe do forma, marcadamente, a dignidade da pessoa
humana, que se espraia, no plano da livre manifestao da vontade humana,
por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente
autorresponsabilidade, bem como da confiana legtima, da qual brota a boa f.
A eticidade, por fim, vem complementar o sustentculo principiolgico que deve
delinear os contornos da norma jurdica.
At o advento da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio), considerada a
importncia dos reflexos do elemento histrico na interpretao da lei, vigeu no
Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunho universal, no qual
o cnjuge sobrevivente no concorre herana, por j lhe ser conferida a
meao sobre a totalidade do patrimnio do casal.
A partir da vigncia da Lei do Divrcio, contudo, o regime legal de
bens no casamento passou a ser o da comunho parcial, o que foi referendado
pelo art. 1.640 do CC/02.
Assim, quando os nubentes silenciam a respeito de qual regime de
bens iro adotar, a lei presume que ser o da comunho parcial, pelo qual se
comunicam os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento,
consideradas as excees legais previstas no art. 1.659 do CC/02.
Se em vida os cnjuges assumiram, por vontade prpria, o regime da
comunho parcial de bens, na morte de um deles, deve essa vontade
permanecer respeitada, sob pena de ocorrer, por ocasio do bito, o retorno ao
antigo regime legal: o da comunho universal, em que todo acervo patrimonial,
adquirido na constncia ou anteriormente ao casamento, considerado para
efeitos de meao.
A permanecer a interpretao conferida pela doutrina majoritria de
que o cnjuge casado sob o regime da comunho parcial herda em
concorrncia com os descendentes, inclusive no tocante aos bens particulares,
teremos no Direito das Sucesses, na verdade, a transmutao do regime
escolhido em vida comunho parcial de bens nos moldes do Direito
Patrimonial de Famlia, para o da comunho universal, somente possvel de ser
celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pblica.
No se pode ter aps a morte o que no se queria em vida. A adoo
do entendimento de que o cnjuge sobrevivente casado pelo regime da

comunho parcial de bens concorre com os descendentes do falecido a todo o

acervo hereditrio, viola, alm do mais, a essncia do prprio regime estipulado.
Por tudo isso, a melhor interpretao aquela que prima pela
valorizao da vontade das partes na escolha do regime de bens, mantendo-a
intacta, assim na vida como na morte dos cnjuges. Desse modo, preserva-se
o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado da
autodeterminao, ao contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito
meao, alm da concorrncia hereditria sobre os bens comuns, haja ou
no bens particulares, partilhveis, estes unicamente entre os
descendentes.
A separao de bens, que pode ser convencional ou legal, em ambas
as hipteses obrigatria, porquanto na primeira, os nubentes se obrigam por
meio de pacto antenupcial contrato solene lavrado por escritura pblica,
enquanto na segunda, a obrigao imposta por meio de previso legal.
Sob essa perspectiva, o regime de separao obrigatria de bens,
previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, gnero que congrega duas espcies:
(i) separao legal;
(ii) separao convencional.
Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas
obrigam os cnjuges, uma vez estipulado o regime de separao de bens, sua
observncia.
Dessa forma, no remanesce, para o cnjuge casado mediante
separao de bens, direito meao, salvo previso diversa no pacto
antenupcial, tampouco concorrncia sucessria, respeitando-se o regime de
bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte.
Nos dois casos, portanto, o cnjuge sobrevivente no herdeiro
necessrio. Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre
os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade
sistemtica da lei codificada, e provocaria a morte do regime de separao de
bens.
Por isso, entre uma interpretao que torna ausente de significado o
art. 1.687 do CC/02, e outra que conjuga e torna complementares os citados
dispositivos, no crvel que seja conferida preferncia primeira soluo.
Importante mencionar, no tocante ao carter balizador do regime
matrimonial de bens no que concerne ao direito sucessrio, julgado desta 3
Turma, do qual se extraem as seguintes ponderaes:
(...) o regime matrimonial de bens atua como elemento direcionador
do direito de herana concorrente do cnjuge.
(...) O regramento sucessrio de suma importncia enquanto
complexo de ordem pblica, em virtude de seus reflexos no organismo familiar

e no mbito social, que vo alm do simples direito individual pertena de

bens. (RMS 22.684/RJ, de minha relatoria, DJ de 28/5/2007.
Com as consideraes acima, o quadro, para as hipteses em que o
falecido deixou bens particulares e filhos, ficaria da seguinte forma:
Regimes

Meao

Unio estvel

Sim

Comunho
Sim
universal
Comunho
Sim
parcial
Separao de Sim
bens,
que
pode ser legal
ou
convencional.

Cnjuge/companheiro
herda Bens particulares?
No
No
No
No

Cnjuge/companheiro
herda bens comuns?
Sim, em concurso com
os descendentes
No
Sim, em concurso com
os descendentes
No

Assim, a Ministra Nancy Andrigui termina seu voto lanando mais

uma corrente para a to controvertida aplicao do art. 1.829, I do CC.
REVISO:
1 corrente: Enunciado 270, CJF
Havendo bens particulares, o cnjuge s concorreria quanto a estes
bens, j que tem meao quanto aos bens comuns.
FLVIO TAUTUCE, SIMO, EUCLIDES DE OLIVEIRA, JOS LUIZ
GAVIO DE ALMEIDA, FLVIO MONTEIRO DE BARROS, ROLF MADALENO
E ZENO VELOSO.
Ex: Joo possui um apartamento adquirido no ano de 1990 e se casa
com Maria no ano de 1995 pelo regime da comunho parcial de bens. O casal
tem 2 filhos. J casados, Joo adquire uma casa de praia em 2004 e falece em
2005.
Dos bens particulares no h meao e 100% do bem ser
partilhado:
- um apartamento: partilhado entre Maria e os dois filhos.
Dos bens comuns 50% pertencem a Maria meao
- uma casa de praia 50% (herana) ser partilhada entre os 2
filhos.
2 corrente: Herana sobre o patrimnio total

Havendo bens particulares, a concorrncia sucessria se dar sobre

a totalidade dos bens.
Argumentos: meao no herana.
Herana indivisvel
- MHD, Guilherme Calmon, Incio de Carvalho Neto e Luiz Paulo
Vieira de Carvalho.
Ex: Joo possui um apartamento adquirido no ano de 1990 e se casa
com Maria no ano de 1995 pelo regime da comunho parcial de bens. O casal
tem 2 filhos. J casados, Joo adquire uma casa de praia em 2004 e falece em
2005.
Dos bens particulares no h meao e 100% do bem ser
partilhado.
- Um apartamento: partilhado entre Maria e os 2 filhos
Dos bens comuns 50% pertencem a Maria meao:
- uma casa de praia 50% (herana) ser partilhada entre Maria e os
2 filhos.
Maria concorre com os filhos na totalidade da herana, seja o bem
comum ou particular.
Ex: Joo solteiro, proprietrio de um fusca 74, casa-se com Maria
pelo regime da comunho parcial de bens em 1978. Aps o casamento, compra
vrios bens: fazendas, iates, carros importados, apartamentos no Brasil e no
exterior e conserva o Fusca consigo, como memria de seus tempos de
pobreza. Tem dois filhos. Falece em 2004.
Maria j meeira das fazendas, iates, carros importados,
apartamentos no Brasil e no exterior, no tem direito meao apenas sobre o
Fusca 74, que bem particular. Seria justo imaginar que alm da meao (50 %
de todos os bens), teriam os filhos de Joo que dividir com Maria a herana total
apenas pelo fato de existir um bem particular?
E se Joo tivesse vendido o Fusca antes de falecer? Maria no teria
direito a concorrer com os filhos, pois ficaria apenas com sua meao garantida
pelo regime de bens.
3 Corrente: Interpretao invertida MBD
S h concorrncia sucessria se o falecido no deixou bens
particulares, concorrendo o cnjuge sobrevivente com os descendentes na
herana dos bens comuns.
Segundo MBD no haveria razo para a concorrncia sucessria
quanto aos bens particulares, pois no foram eles frutos do esforo comum do
casal. J com relao aos bens comuns, justo seria que o cnjuge alm de
meeiro fosse herdeiro em concorrncia com os descendentes, pois os bens

foram adquiridos na constncia do casamento como resultado da colaborao

recproca.
Ex: Joo possui um apartamento adquirido no ano de 1990 e se casa
com Maria no ano de 1995 pelo regime da comunho parcial de bens. O casal
tem 2 filhos. J casados, Joo adquire uma casa de praia em 2004 e falece em
2005.
Dos bens particulares no h meao e 100% do bem
(apartamento) ser partilhado entre os filhos.
Dos bens comuns 50% pertencem a Maria meao
- Uma casa de praia 50% (herana) ser partilhada entre Maria e
os 2 filhos.
4 corrente: O cnjuge sobrevivente tem direito meao e
concorrncia sucessria sobre os bens comuns, haja ou no bens particulares,
partilhveis estes unicamente entre os descendentes.
Ex: Joo possui um apartamento adquirido no ano de 1990 e se casa
com Maria no ano de 1995 pelo regime da comunho parcial de bens. O casal
tem 2 filhos. J casados, Joo adquire uma casa de praia em 2004 e falece em
2005.
Dos bens particulares: no h meao e 100% do bem (apartamento)
ser partilhado entre os filhos.
Dos bens comuns 50% pertencem a Maria meao
- Uma casa de praia 50% (herana) ser partilhada entre Maria e
os 2 filhos.
OBS: Regime da participao final nos aquestros:
O regime no bom, tem srios problemas e no tem sido adotado
usualmente diante da sua complexidade, razo da sua denominao como
regime contbil e complexo.
O regime proporciona a formao de duas massas patrimoniais:
- aquestros: sobre os quais haver a participao do cnjuge quando
do fim do casamento. No se trata propriamente de meao, mas de uma
participao de acordo com a contribuio de cada um para a aquisio do
patrimnio, a ttulo oneroso.
(ESSA A DIFERENA EM RELAO COMUNHO PARCIAL,
POIS NELA OS BENS ADQUIRIDOS DURANTE A UNIO, EM REGRA,
PRESUMEM-SE DE AMBOS).
-bens particulares, em que no h meao.
Segundo considervel parte da doutrina, pela similitude com a
comunho parcial, quanto aos efeitos finais da apurao da meao sobre os
bens havidos durante a convivncia, deve sofrer o mesmo tratamento dado pela

lei ao regime da comunho parcial, ou seja a concorrncia do cnjuge com

descendentes deve incidir apenas sobre os bens particulares do autor da
herana.
Foi tambm esse o sentido e o alcance do Enunciado 270, da III JDC
do CJF:
Enunciado 270
Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o
direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando
casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos
regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido
possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a
tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente
entre os descendentes.
Material elaborado em conjunto pelas professoras: Eliane Maria
Fleury, Denise Pinelli, Elisa Zanata e Tatyane Karen