Le droit administratif demeure-t-il jurisprudentiel ?

Allusion larticle de G. Vedel, EDCE 1979-80. Le doyen

Vedel dmontrait les limites du caractre jurisprudentiel du droit
administratif : ce droit est de connaissance , daccs difficile. La
critique est dautant plus forte aujourdhui ds lors que le Conseol
constitutionnel a dgag un objectif de valeur constitutionnelle
daccessibilit au droit et dintelligibilit du droit.
Dailleurs, le lgislateur depuis une dizaine dannes a entrepris
un effort de codification. Cest ce que a entran F. Melleray
reprendre la discussion.
Replacer le sujet dans lhistoire : arrt Blanco, le juge
administratif issu de ladministration a utilis des mthodes,
dvelopp un droit susceptible de soumettre ladministration au droit.
Pendant trs longtemps, le droit administratif a t le rsultat dun
dialogue entre le juge administratif et ladministration ; le premier
nimposant que ce que la seconde tait prt accepter.
Les choses ont chang : les contraintes externes au juge
administratif se sont dveloppes (I) ce qui ne veut pas dire que le
juge administratif a perdu toute autonomie pour dgager des rgles
propres (II).
Sans doute, prciser ds lintroduction, les origines de cette
volution : CE 1989 Nicolo, le droit franais, y compris la loi
postrieure, est soumis au droit international et communautaire.
1

Introduction en droit franais du recours individuel devant la Cour

europenne des Droits de lHomme.
Acceptation, par le Conseil dEtat, de lautorit de la chose juge
par le Conseil constitutionnel (1985).
I)

Un droit tributaire des normes constitutionnelles et

des normes externes

Il nest pas possible de nier que, sous linfluence de la

jurisprudence du Conseil constitutionnel, de la Cour de justice des
communauts europennes et de la Cour europenne des Droits de
lHomme, le juge administratif doit appliquer des rgles quil na pas
dcouvertes, quil ne matrise pas.

1) Inlfuence de la jurisprudence constitutionnelle

Lune des manifestations les plus importantes du pouvoir

jurisprudentiel du Conseil dEtat est la dcouverte des principes
gnraux du droit. Sans prtendre tre exhausif, grce ces principes,
le Conseil dEtat a pu soumettre le pouvoir rglementaire autonome
(CE 1959 Syndicat gnral des ingnieurs conseils). Ou encore le
Conseil dEtat a encore contrl le recrutement desagents publics.
Dans le clbre arrt Barel de 1954, le Conseil dEtat a proclam le
principe dgal admissibilit aux emplois publics qui puise sa source
dans larticle 6 de la Dclaration des Droits de lHomme.
2

Or, dsormais, ces principes non crits sont relays par la

rfrence la Constitution elle-mme.
Le Conseil constitutionnel exerce son contrle sur les lois en les
confrontant des rgles et principes de valeur constitutionnelle au
nombre desquels figurent des principes tels que ceux de lgalit
devant la loi, de lgalit devant les charges publiques ou de lgalit
devant la justice.

Ces principes de valeur constitutionnelle sont

lexacte rplique des principes gnraux du droit que les arrts du

Conseil dEtat consacrent.
Ren Chapus a alors soutenu que si les principes dcouverts par le
Conseil dEtat et ceux dcouverts par le Conseil constitutionnel ont un
contenu identique, il nen demeure pas moins quils sont de nature
diffrente : le Conseil constitutionnel applique des principes crits
contenus dans le Prambule de la Constitution tandis que le Conseil
dEtat dcouvre des principes non crits. R. Chapus pense donc quil y
a ddoublement de lordre juridique. Deux systmes coexistent. Ils se
rejoignent par leur contenu mais ils sont deux. Lun est fait de normes
constitutionnelles de droit crit. Lautre est fait des normes
jurisprudentielles consacres par le Conseil dEtat et se situant un
nioveau infra-lgislatifs et supra-dcrtale : ce sont notamment les
principes gnraux du droit.

Le Conseil dEtat et le Conseil

constitutionnel font respecter le droit, chacun en ce qui le concerne,

dans leur ordre juridique respectif.
Lide que le Conseil dEtat et le Conseil constitutionnel se
meuvent dans des ordres juridiques diffrents et font respecter des
3

rgles distinctes, saccordait mal avec larticle 62 de la Constitution en

vertu duquel les dcisions du Conseil constitutionnel simposent
toutes les autorits.

Bruno Genevois, conseiller dEtat et ancine

secrtaire gnral du Conseil constitutionnel soutenait, au contraire :

notre avis, un principe gnral du droit ne change ni de nature, ni
de valeur juridique selon linstance qui en assure le respect. Les
principes gnraux qui ont valeur constitutionnelle lont aussi bien
pour le Conseil constitutionnel que pour le Conseil dEtat .
Louis Favoreu conteste galement cette ide de dualit des ordres
juridiques.
Le Conseil dEtat a donn raison aux partisans de lunit de
lordre juridique. Dans le

clbre arrt Barel1, le Conseil dEtat

contrle un refus du ministre dadmettre un candidat se prsenter

un concours par rapport au principe de lgalit daccs de tous les
Franais aux emplois et fonctions publics, un principe gnral du droit
donc qui dcoule notamment de larticle 6 de la Dclaration des Droits
de lHomme qui proclame lgal accs de tous aux emplois publics. A
partir des annes 80, le Conseil dEtat fera respecter cet gal accs en
se rfrant directement la Dclaration. Ainsi, dans des arrts de
1988, le juge administratif, aprs avoir mentionn la Dclaration des
Droits de lHomme en tte de ses visas applique le principe dgal
accs des citoyens aux emplois publics proclam par larticle 6 de la
Dclaration des droits de lHomme2.

Il y a l sans doute une

CE 28 mai 1954, GAJA 2007, n 73.

. CE 2 mars 1988 Blet et Sabiani, DA. 1988, n 250. Dans CE 16 dcembre
1988 Bleton et autres c/ Sarrazin (Leb. p. 451, RFDA 1989, p. 523, concl.
1
2

manifestation supplmentaire du phnomne de banalisation du droit

administratif. Quand le Conseil dEtat dcouvrait les principes
gnraux du droit, il avait une grande libert. Elle est moindre
aujourdhui avec la ncessit de se conformer la jurisprudence du
Conseil constitutionnel et la jurisprudence de la Cour europenne
des Droits de lHomme. Lexemple du droit la vie familiale normale
peut tre donn. Le Conseil dEtat la dabord consacr comme
principe gnral du droit3. Puis, dans un arrt de 1990, le Conseil
dEtat se rfre au principe exprim dans le Prambule de la
Constitution de 1946 selon lequel la Nation assure lindividu et
la famille les conditions ncessaires leur dveloppement 4. Enfin, il
se rfre larticle 8 de la Convention europenne des Droits de
lHomme, en vertu duquel toute personne a droit au respect de sa vie
prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance 5.
Certains principes gnraux du droit dcouverts par le Conseil
dEtat sont devenus des principes valeur constitutionnelle dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel. Cest le cas par exemple, du
principe dgalit (dcision de 1973). Le Conseil dEtat utilise les
principes gnraux du droit pour censurer les actes administratifs. Le
Vigouroux) ; CE 21 dcembre 1990 Amicale des anciens lves de lENS de
Saint-Cloud et autres et Association des anciens lves de lENA, Lebon, p.
378, RA 1991, note Ruiz-Fabri.
3
CE 8 dcembre 1978 GISTI, Leb., p. 493, AJDA 1979 (3), p. 38.
4
CE 7 mars 1990 Union nationale des associations familiales (UNAF), n
47651.
5
CE 18 janvier 1991 Beldjoudi, Lebon, p. 19, CE 19 avril 1991 Belgacem,
Lebon, p. 152 et Mme Babas, Lebon, p. 162, concl. Abraham : dans cette
affaire, le Conseil dEtat vrifie quun arrt de reconduite la frontire ne
mconnat pas le droit une vie familiale garanti par larticle 8.
5

Conseil constitutionnel utilise les seconds pour censurer des lois.

Cependant, dans une dcision de 1996, le Conseil dEtat sest reconnu
comptent pour dcouvrir lui aussi des principes valeur
constitutionnelle6. M. Kon, ressortissant malien, contestait le dcret
autorisant son extradition. L'article 44 de l'accord de coopration
franco-malien stipule que l'extradition ne sera pas excute si
l'infraction pour laquelle elle est demande est considre par la partie
requise comme une infraction politique ou comme une infraction
connexe une telle infraction . Le Conseil dEtat indique que ces
stipulations doivent tre interprtes conformment au principe
fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, selon lequel l'Etat
doit refuser l'extradition d'un tranger lorsqu'elle est demande dans
un but politique ; qu'elles ne sauraient ds lors limiter le pouvoir de
l'Etat franais de refuser l'extradition au seul cas des infractions de
nature politique et des infractions qui leur sont connexes.
Il tait dj arriv au Conseil dEtat dinvoquer des principes
fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Ainsi, dj sous
la IVe Rpublique pour la libert dassociation ou plus rcemment,
propos de la mme libert7. Mais, sous la IVe Rpublique, le Conseil
constitutionnel nexistait pas et, par ailleurs, sous la Ve, rien
nempche le Conseil dEtat, au contraire, de faire respecter des
principes constitutionnels consacrs par le juge constitutionnel. La
CE 3 juillet 1996 Kon, RFDA 1996, p. 882, note L. Favoreu, GAJA, 2007, n
101.
7
CE 29 avril 1994 Haute Commissaire de la Rpublique en Nouvelle-Caldonie,
RFDA 1994, p. 947.
6

nouveaut dans laffaire Kon est quil se reconnat, au mme titre que
le Conseil constitutionnel le droit de reconnatre de tels principes. Le
commissaire du gouvernement lui proposait de faire du principe
prcit un principe gnral du droit. Mais le Conseil dEtat a renonc
cette solution pour des raisons videntes : il nest pas possible
dinterprter une convention internationale la lumire dun principe
gnral du droit puisque celui-ci est infrieur dans la hirarchie des
normes celle-l : une convention internationale doit donc tre
interprte comme ayant cart les principes gnraux du droit. En
revanche, un principe valeur constitutionnelle est suprieur une
convention. Mais quaurait fait le Conseil dEtat sil avait considr
que la convention internationale tait manifestement contraire au
principe constitutionnel ?

2) Influence des jurisprudences europennes

Le mouvement queffectue le droit administratif depuis une

vingtaine dannes, depuis larrt Nicolo8 apparat la lecture du
GAJA : il y a dix grands arrts de 1963 1989 (soit 25 ans). Mme si
certains ont disparu au fil des ditions, cest peu. 24 de 1989 2007.
On constate que deux tiers au moins de ces arrts traduisent
linfluence du droit international et communautaire. Le Conseil dEtat
na jamais labor seul les rgles du droit administratif. Mais il avait
une plus grande autonomie auapravant, comme le rvle les principes
8

CE 20 octobre 1989, GAJA, 2007, n 95.

7

gnraux du droit. Dsormais, souvent il saligne sur des positions de

la Cour de justice des Communauts europennes et de la Cour
europenne des Droits de lHomme.
On peut voquer mme si cest plus de la procdure
administrative contentieuse que du droit administratif, lvolution du
commissaire du gouvernement (CEDH Kress).
Le principe dimpartialit qui dcoule de larticle 6 Convention
europenne. Dans larrt Didier de 1999, le Conseil dEtat indique que
larticle 6 ne fait que rappeler un principe dj dgag par le Conseil
dEtat. Mais, cest un leurre, lobligation dimpartialit existait certes
auparavant dans la jurisprudence du Conseil dEtat mais navait pas
un contenu aussi tendu que celui que lui donne larticle 6.

II) Le droit administratif demeure jurisprudentiel

Quand on affirme que le droit administratif est jurisprudentiel, il

na jamais t possible de quantifier la part des textes et la part de la
jurisprudence dans le droit administratif.

Il est incontestable que,

depuis une dizaine dannes, les textes sont de plus en plus nombreux
du fait de leffort de codification.

1) Le juge administratif sapproprie les normes

Cela vaut dabord pour la codification. Les textes sont souvent la
codification de jurisprudences administratives ; par exemple, le code
8

gnral de la proprit des personnes publiques est la reprise au besoin

avec des amnagements de la jurisprudence du Conseil dEtat.
Le Conseil dEtat a accept dintgrer au bloc de lgalit
administrative le droit de la concurrence (CE 1997 Million et Marais),
le droit pnal (CE 1996 Socit Lambda). Mais, il ladapte
ncessairement au contrle des actes administratifs. Pour ne prendre
que lexmeple du code pnal, celui-ci rprime des comportements et
prvoit des sanctions. Le Conseil dEtat lui lutilise pour annuler des
actes administratifs.
Priodiquement la doctrine sinterroge sur les avantages et
inconvnients du caractre jurisprudentiel du droit administratif ou sur
la ralit de ce caractre aujourdhui. Ainsi, F. Melleray9 fait ce
double constat : les sources crites sont de plus en plus nombreuses en
droit administratif : leffort de codification entrepris ces dix dernires
annes en tmoigne (code gnral de la proprit des personnes
publiques, loi du 12 avril 2000 etc, le rgime de la concession de
service public tait essentiellement jurisprudentiel jusqu la loi du 29
janvier 1993 sur les dlgations de service public). Mais, il demeure
essentiellement jurisprudentiel en ce sens que les notions de base,
les cadres essentiels dapprhension et de comprhension de la
matire le demeurent. Il nest pas possible de quantifier les parts
respectives de la jurisprudence et du droit crit. Les logiques peuvent
sentrechoquer. Ainsi, Y. Gaudemet a t-il critiqu larrt Ternon dans
Fabrice Melleray, Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ?
Remarques sur le dclin paradoxal de son caractre jurisprudentiel , AJDA
2005, p. 637.
9

lequel le Conseil dEtat modifie sa jurisprudence relative au retrait des

actes individuels illgaux crateurs de droit alors quun texte tait en
prparation sur la question. Il faut dire aussi que le droit issu des
ordonnances est un droit obscur (il ne donne pas lieu lquivalent
des travaux prparatoires dune loi qui eux sont publics) et pour
lessentiel

uvre

du

Conseil

dEtat

dans

ses

formations

administratives10.

2)

La

structure

du

droit

administratif

demeure

jurisprudentielle

Par larrt Blanco de 1873, le tribunal des conflits affirmait la

spcificit du droit administratif, son autonomie. Elle ne signifie pas
que toutes les rgles dgages doivent tre originales. Elle signifie
seulement que le juge administratif peut dvelopper des rgles propres
aux ncessits de laction administrative. Larrt Blanco est pos
propos de la responsabilit.
Cest

toujours

la

jurisprudence

qui

structure

le

droit

administratif. Par exemple, la notion de service public, celle de SPIC

(donner les dfinitions).
A cett gard, mme le mouvement important de codification
entrepris depuis une dizaine dannes, na pas fait disparatre ce
caractre jurisprudentiel. Il nexiste pas un code administratif dans
10

Voir galement G. Vedel, Le droit administratif peut-il tre indfiniment

jurisprudentiel ? EDCE 1979-1980, n 31, p. 31.
10

lequel on pourrait trouver la dfinition du service public, du contrat

administratif, de lacte administratif unilatral.

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