1 - Consórcio Público

CURSO FORUM Escola PGE e PGM
Aula de Direito Administrativo

Prof.: Rafael Oliveira1
Aula 01 de Direito Administrativo: 21/09/2010

Pessoal, bom dia. Bom, essa a primeira aula do 2 momento
do curso de direito administrativo, mas tem alguns alunos que entram
no 2 momento, ento, bem vindos! a quem est entrando agora, no
segundo momento. E tambm bem vindos a quem j estava no
primeiro momento e agora est no segundo momento.
Nesse segundo momento do curso, pelo programa que eu fiz,
vamos tratar basicamente de contratos da administrao pblica,
vamos abordar tambm os bens pblicos, os agentes pblicos,
responsabilidade civil do Estado, interveno branda e drstica na
propriedade, desapropriao (que a drstica), mas antes de tudo
vamos falar dos consrcios pblicos, no s por ser uma questo
relativamente recente essa questo ganha maior importncia em
2005 com a lei de consrcio , mas tambm porque tem muito pouca
coisa escrita sobre esse assunto e ele tem cado muito em prova.
Vide anteontem, o BNDES colocou uma questo cruciante na prova...
Tem pouca coisa escrita, mas j tem alguma coisa escrita e eu
vou indicar daqui a pouquinho uma Bibliografia especfica. Mas tem
cado muito em prova; caiu no BNDES agora, mas isso j tem cado j
h algum tempo. um assunto que no to barbada. No
barbada j h algum tempo: caiu na prova da AGU Procurador
Federal, se no me engano prova de mltipla escolha l, questo
tambm sobre Consrcio. Tem cado muito esse assunto em prova de
concurso. Tem pouca coisa escrita, mas j tem coisa escrita e tambm
j tem muita controvrsia sobre alguns temas, alguns pontos. No
aquela controvrsia que eles queriam no BNDES, que aquela,
realmente, eu no sei como que eles chegaram quela controvrsia,
que eu nunca ouvi algum falando sobre a discusso direta do artigo
1, 2 da Lei 11.107/2005, quando pega o Estado fazendo parte de
consrcio com Municpios, a no ser que eles tenham pretendido
abordar ou pretendido que voc abordasse a questo dos Consrcios
antes da Lei, dos Convnios que ainda podem ser celebrados, mas

no com base a Lei 11.107/2005 e a certamente a Unio e o

Municpio podem diretamente fazer uma unio.
Art. 1 Esta Lei dispe sobre normas gerais para a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios
pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum e d
outras providncias.
2o A Unio somente participar de consrcios pblicos em que
tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam
situados os Municpios consorciados.
(Pergunta de Aluno): O Carvalhinho tem um livro de consrcio

que traz essa divergncia.
(Professor): Traz a divergncia? Ele um dos livros que eu vou
indicar. No me lembro de cabea a posio do Carvalhinho, mas...
(Pergunta de Aluno): Ele acha que inconstitucional.
(Professor): Mas certamente, mesmo que...
(Pergunta de Aluno): Por causa da autonomia administrativa.
(Professor): Mesmo que no houvesse a discusso na doutrina
j instaurada e essa discusso est muito difcil de instaurar na
doutrina, ainda que o Carvalhinho tenha mencionado (ele est
inaugurando a discusso) , mas fato que uma questo que voc
poderia
ter
levantado
por
argumentos
constitucionais:
isso
federativo, no federativo, entre outros.

Por que vai alimentar o consrcio entre a Unio e Municpio,
forando que o Estado faa parte dele? Isso no faria muito sentido
realmente, mas, enfim, essa questo cai muito na prova. uma
questo do Tribunal de Contas, essa j tem controvrsia h muito
tempo colocada, enfim, vamos abordar essas questes ao longo de,

pelo menos, 2 aulas. Nessa aula aqui vamos apenas trazer questes
bsicas sobre os consrcios.
Como eu fao geralmente com temas especficos, vou fazer
uma indicao bibliogrfica em relao ao tema Consrcio Pblico.
Para quem tiver interesse em um estudo mais aprofundado, tem que
sair de manual. Os manuais so muito pobres em relao aos
consrcios pblicos. Eu diria pauprrimos. Voc tem que ir para livros
especficos.
Primeiro livro que eu poderia indicar, na linha do concurso o
livro do Carvalhinho mesmo: da Lmen Jris,
livro Consrcios
Pblicos. Vou tentar trazer as principais posies do Carvalhinho, que

ele coloca nesse livro. Ele vai ser uma base para essas aulas. Mas o
primeiro livro escrito de relevncia sobre o consrcio pblico, aps a
lei 11.107 no foi do Carvalhinho. A pioneira foi a Odete Medauar. No
que tenha sido o primeiro livro necessariamente, mas o primeiro livro
de relevncia, repito. A Odete Medauar, uma das maiores autoras do
Brasil se no for uma das maiores realmente, a gente pode colocar
entre as 5 maiores autoras do Brasil escreveu junto com o Gustavo
Justino de Oliveira (os 2 so de So Paulo), um livro sobre consrcios
pblicos e a editora a RT 1. Ento a Odete Medauar vai ser tambm
um ponto de partida para ns analisarmos as questes. Odete
Medauar, Carvalhinho tem 2 livros (cada um tem um livro)
especficos.
Fora isso, tem alguns artigos que vocs podem analisar, vocs
podem ler gratuitamente, so acessveis de maneira gratuita na
internet. Tem um site que traz esses artigos. o site de um professor
da
Bahia,
professor
www.direitodoestado.com.br.
Paulo
Modesto.
Nesse
site,
voc
O
tem
site
revistas
eletrnicas e so muito boas essas revistas! O Barroso escreve, o

Gustavo Binenbojm, o Carvalhinho, enfim, os autores importantes
escrevem l. E l nessas revistas, escrevam l na pesquisa a
1
Ttulo do livro: Consrcios Pblicos

expresso consrcios pblicos e vo aparecer os resultados. Vejam

os artigos da Di Pietro. Tem um artigo da Di Pietro s sobre consrcio
pblico. Ela incorporou a esse artigo as idias bsicas do seu manual,
mas tem um artigo especfico s sobre consrcio pblico da Di Pietro.
Tem um artigo especfico do Floriano de Azevedo Marques Neto. Esse
autor super renomado, ele de So Paulo, talvez no to conhecido
para concursos, mas um super autor dentro do Direito Administrativo.
Floriano de Azevedo Marques Neto. E um artigo de uma professora da
Bahia, tambm super renomada no Direito Administrativo, que a
Alice Gonzalez Borges. S para mencionar. O Maral 2 tambm tem um
artigo l. Enfim, para mencionar pelo menos o da Di Pietro, o da Alice
Gonzalez Borges e o do Floriano. So 3 artigos especficos,
gratuitamente l colocados no site O Direito do Estado. Eu,
pessoalmente, j escrevi um artigo sobre isso que saiu publicado num
livro, uma obra coletiva, aquela obra coletiva em homenagem ao
professor Mauro Dias, tinha l um artigo do Flvio Friedman, que ficou
famoso quando ele perguntou na prova da PGE, colocou uma
pergunta que saiu desse livro. Ento, tem um artigo meu tambm
naquele
livro,
que
justamente
um
artigo
sobre
consrcio:
Consrcios Pblicos na lei 11.107 Crnica de uma morte

anunciada? Ser que crnica de uma morte anunciada ou
possvel esse consrcio? XXX do artigo e eu coloquei no meu livro de
Administrao Pblica, Concesses do Terceiro Setor, toda essa
discusso sobre os consrcios tambm. Mas fiquem mais com esses
artigos que so gratuitos, esto na internet, acho que isso j basta. O
resto vou tentar trazer aqui para a aula.
1.
Consrcios Pblicos
1.1. Conceito de Consrcio Pblico
Maral Justen Filho. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos. Ed. Dialtica. Trata-se de
um livro que traz comentrios lei de licitaes e contratos, a Lei n 8.666. um comentrio
da lei por artigos.

Vamos comear a falar de consrcios, vamos comear algumas

notas introdutrias, como sempre. Primeira nota introdutria trazer
uma noo bsica sobre a expresso consrcio pblico.
Para dissecar a expresso, antes de falar em consrcio pblico,
vamos falar sobre consrcio. Quando se fala em consrcio e
consorciamento
uma
das
idias
bsicas
dessa
expresso
justamente a idia de unio, unio de esforos, somatrio de

esforos. Quando algum se consorcia com outrem, quando pessoas
se consorciam, essas pessoas unem esforos. Ao se falar em
consrcio pblico a idia essa, falar nessa unio de esforos dentro
do Poder Pblico.
A expresso bsica consrcio pblico d idia, tambm
bsica, de que ns temos, nesse caso, uma unio de esforos entre
entes federados. Uma unio de esforos entre os poderes pblicos.
tradicional, desde que o poder pblico poder pblico, existe soma
de esforos, ou existem hipteses sobre de esforos. Desde que o
poder pblico poder pblico, ns encontramos ajustes, unio de
esforos, ajustes entre a Unio e o Estado, entre Estado e Municpio,
entre os 3, entre os entes pblicos e particulares. Essa unio de
esforos tradicional no poder pblico, sempre existiu.
A novidade em relao expresso consrcio pblico que
s em 2005, com a lei 11.107, ns tivemos um marco regulatrio. S
com a lei 11.107/05, ns tivemos uma lei especfica tratando apenas
e to somente de consrcios pblicos. E o que aconteceu com essa lei
que ela trouxe algumas exigncias que no eram feitas pelo
ordenamento at ento, ou exigncias que eram colocadas como
sugestes pela doutrina, dentre outras novidades que nem a doutrina
do ordenamento anterior falava. Ento, o que tem de novidade aqui,
na
verdade
lei
11.107/05,
trazendo
algumas
exigncias
diferenciadas para unio de esforos, para formatao do chamado

consrcio pblico, que vamos demonstrar daqui a pouco, quando

vou fazer uma comparao do consrcio pblico antes e depois da lei

para sabermos que novidades seriam essas.
Ento, o primeiro ponto introdutrio a noo de consrcio
pblico. Consrcio pblico uma unio de esforos, nesse caso, entre
entes pblicos, entre entes federados. Na dico literal do art. 1 da
lei 11.107 (depois voltaremos a essa questo), esse consrcio pblico
da lei 11.107 porque existem outros esse consrcio pblico uma
unio de esforos entre entes federados to somente: Unio, Estados,
DF e Municpios.
Pelo menos na literalidade da lei voc no vai usar essa
expresso consrcio pblico, por enquanto, para falar de unio de
esforos com entidades da administrao direta, ou com particulares,
ou com outras pessoas quaisquer. Consrcio pblico, literalmente, nos
termos positivados no art. 1 da lei de consrcios, seria a unio de
esforos entre entes federados: Unio, Estados, DF e Municpios. Claro
que
voc tem
outros
ajustes
com
administrao
direta
particulares, o problema que voc vai ter que, hoje, outras

nomenclaturas.
1.2. Fundamentos do Consrcio Pblico

Segunda
nota
introdutria:
fundamentos
do
consrcio.
Justificativas. Quais so os fundamentos dos consrcios pblicos hoje?

O que justifica a existncia de consrcio pblico? O primeiro
fundamento um fundamento, eu diria, jusfilosfico. muito jurdico,
mas tambm filosfico. Um fundamento principal, um fundamento
genrico, que o chamado federalismo cooperativo. O primeiro
grande fundamento genrico para consorciamento pblico o
chamado Federalismo Cooperativo. A idia a de que os entes
federados devem cooperar entre si. Federalismo cooperativo prega
essa cooperao entre os federados, por isso o nome federalismo
cooperativo: cooperao federativa. Como alguns falam na Alemanha,

princpio
da
cooperao
amistosa.
cooperao
amistosa,
convivncia amistosa entre os entes federados. Nesse contexto, os

entes
federados
devem
unir
esforos
para
desempenharem
determinadas atividades.
Essa idia se contrape idia de federalismo dual (essas so,
realmente, questes mais de direito constitucional, mas tm a ver
com o tema do consrcio). No federalismo dual, ou no-cooperativo, o
que o texto constitucional faz uma diviso pronta e acabada de
competncias entre os entes federados e essas competncias no se
comunicariam. A Unio tem suas competncias, o Estado tem suas
competncias no estou falando dos Estados Unidos, voc no vai
ter l um Municpio completamente autnomo e os Estados, com
suas competncias autnomas, a Unio com suas competncias
autnomas. Essas competncias no seriam interligadas, portanto
cada ente federado faria o que seria de sua competncia, no
precisaria do outro ente federado.
A
idia
da
cooperativa,
do
federalismo
cooperativo
justamente oposta a isso. A idia que a prpria Constituio Federal

no s vai admitir, mas vai tambm fomentar, incentivar a
cooperao. No s admitir cooperao. Porque admisso sempre
vai existir. A Constituio Federal de 1988 fomenta, incentiva essa
cooperao, por exemplo, quando traz no art. 23 da Constituio
atividades que so da competncia comum dos 3 entes federados. E
o nico do art. 23 remete s leis complementares (no plural) a
regulamentao dessa gesto associada de atividades comuns.
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios:
Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a
cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do
bem-estar em mbito nacional. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 53, de 2006)

Ento o art. 23 estabelece competncias comuns aos entes

federados, por exemplo, proteo e promoo do meio ambiente e o
nico remete s leis complementares a regulamentao dessa gesto
associada entre entes federados, no desempenho dessas atividades
comuns. Ento o prprio texto constitucional diz: Eu quero atividades
que so de interesse dos 3 entes. E para essa atividade, vocs devem
atuar de maneira cooperativa, de maneira associada. O problema
que essas leis complementares nunca vieram. E a omisso traz hoje
uma insegurana enorme. No exemplo que eu dei da matria
ambiental, existe uma discusso at hoje, inacabada, em relao
competncia para o exerccio do poder de polcia ambiental. Houve
um dano ambiental, a Unio aplicou uma multa, o Estado aplicou uma
multa e o Municpio tambm. Voc vai pagar 3 multas? Para quem
voc paga a multa? Existe toda essa discusso em matria ambiental
at hoje. um problema, mas pelo menos o que importa a
justificativa.
Existe hoje
federalismo
cooperativo
que
pede,
portanto, uma gesto associada entre entes federados, o que inclui,

portanto consorciamentos pblicos.
Mas, alm desse fundamento mais filosfico, temos hoje um
fundamento que seria o 2 grande fundamento, que na verdade se
relaciona com o primeiro e o segundo grande fundamento o
fundamento
jurdico,
fundamento
totalmente
positivado
na
Constituio Federal. A Constituio Federal, hoje, faz uma meno

expressa ao consrcio pblico e no fazia no incio. Por conta de uma
emenda constitucional Emenda 19 o art. 241 da Constituio
Federal ele menciona expressamente o consrcio pblico.
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios
de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto
associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou
parcial
de
encargos,
servios,
pessoal
bens
essenciais

continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda
verdade que menciona tambm os chamados convnios de

cooperao, que so praticamente esquecidos pela lei do consrcio.
Isso j um problema tambm, que depois vamos ver. Mas o art. 241
peremptrio hoje. A Unio, os Estados, o DF e os Municpios
disciplinaro, por meio de lei, os consrcios pblicos e os convnios
de cooperao etc. Ento o art. 241, alterado pela Emenda 19,
menciona expressamente o consrcio pblico como forma de gesto
associada. Temos hoje um fundamento expresso na Constituio
Federal para os consrcios pblicos.
1.3. Fontes normativas do Consrcio Pblico

Fazendo esse gancho, vamos para uma outra nota introdutria:
Fontes normativas do consrcio pblico. Como obviamente eu
acabei de mencionar, a primeira fonte normativa que deve ser citada,
a principal fonte normativa, a fonte constitucional. A principal
norma que trata de consrcio pblico o art. 241 da Constituio.
Ento no plano constitucional, temos o art. 241 como principal
fundamento dos consrcios pblicos. Repito: verdade que ns
temos outras normas constitucionais que mencionam o cooperativo e
a questo associada. Voc tem o art. 23, poderia ter citado o art. 25
3 que fala de aglomeraes ou regies metropolitanas (o Estado vai
poder estabelecer regies metropolitanas por lei complementar).
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e
leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.
3 - Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir
regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies,
constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para

integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes
pblicas de interesse comum.
Tem outras passagens que falam em gesto associada, mas o

fundamento principal para o consrcio pblico o art. 241. Ento, art.
241 da Constituio Federal: primeiro fundamento normativo dos
consrcios.
Segundo
fundamento
normativo
importante
fundamento legal, infraconstitucional, fundamento legal a lei

11.107/05. O estudo da lei 11.107/05 vai ser nosso principal objeto.
Plano constitucional, art. 241; plano legal, lei 11.107/05 e o
plano regulamentar. Dem uma olhada depois em casa no decreto
6.017/07. Esse decreto regulamenta a lei 11.107/05. O decreto
regulamenta a lei do consrcio. Sabemos que geralmente o decreto
no pode inovar a regra. Sabemos que o decreto tem uma atuao
muito limitada ao poder regulamentar do chefe do executivo, mas
esse decreto importante. Vamos fazer uma leitura dele, porque ele
esmia algumas questes do consrcio e acaba usando algumas
nomenclaturas que so usadas como parmetro para a resoluo de
algumas
controvrsias.
Vou
demonstrar
depois
isso,
quando
tratarmos da discusso sobre a natureza do consrcio pblico de

direito pblico. Daqui a pouco demonstro a importncia desse
decreto. Ento, voltando: principais fontes normativas art. 241 da
Constituio, lei 11.107/05 e no plano regulamentar o Decreto
6.017/07.
1.4. Consrcio Pblico antes
e depois da Lei
11.107/05
Feitas essas consideraes introdutrias, passaremos para um
segundo ponto, onde vamos nos deter por um pouco mais de tempo.
Eu mencionei no incio que o consrcio, a unio de esforos, evitando

a expresso consrcio pblico da lei 11.107/05, a unio genrica de

esforos entre entes federados uma realidade tradicional. Sempre
houve unio de esforos entre entes federados, nunca deixou de
existir essa unio, no caso concreto, e obviamente o problema
sempre foi a aplicao do regime jurdico respectivo porque ns no
tnhamos at ento uma legislao especfica tratando to somente
desse consorciamento, dessa unio de esforos. Mas essa unio
sempre existiu e sempre se procurou trazer algum regime jurdico
para ela. Hoje ns temos a lei 11.107/05, tentando trazer um
tratamento mais detalhado, sistemtico dos consrcios. Por conta
dessa realidade que apontei, podemos fazer um quadro comparativo
dos consrcios pblicos antes da lei 11.107/05 e os consrcios
pblicos, como eles ficaram depois da lei 11.107/05. Como, na prtica
a doutrina tratava do consrcio pblico? Como a jurisprudncia
tratava dele? E como agora a lei vai tratar dele? Quais so as
novidades desses consrcios na lei recente, a lei 11.107/05?
1.4.1. Consrcios
Pblicos
antes
da
Lei
11.107/05
Isso o que ns vamos fazer agora: Vamos escrever no
caderno, primeiro: Caractersticas dos consrcios pblicos antes da
lei. Depois vamos analisar as caractersticas depois da lei. Ento
vejamos, consrcios pblicos antes da lei 11.107/05. Principais
caractersticas.
Em primeiro lugar, no havia naquele momento antes da lei,
como eu disse, uma lei tratando sistematicamente desses consrcios.
Basicamente a doutrina trazia o tratamento desses consrcios antes
dessa lei 11.107/05.
Primeira e principal caracterstica dos consrcios para a
doutrina majoritria poca majoritria apenas. Havia correntes
que defendiam o oposto, depois mencionarei Hely Lopes Meirelles,

Di Pietro, entre outros autores corrente majoritria poca os

consrcios pblicos, primeira caracterstica, no seriam contratos. Os
consrcios pblicos, na poca, antes da lei 11.107/05, eles no eram
tratados pela doutrina majoritria como contratos da administrao
pblica. Os consrcios pblicos, ao contrrio, eram vistos, eram
encarados como espcies de atos administrativos complexos. Os
consrcios, alis os consrcios e os convnios, eram tratados como
espcies de atos administrativos complexos. E esse ato complexo no
se confundiria com contrato stricto sensu, para a viso majoritria.
Qual era a distino que essa corrente majoritria fazia entre
os 2 instrumentos? O principal trao diferenciador seria a questo dos
interesses. L nos atos complexos, l nos consrcios e convnios, os
interesses dos consorciados, os interesses dos partcipes eram
comuns, convergentes. A doutrina nem usava a expresso partes.
Partes era uma expresso utilizada para os contratos. A doutrina
fala
em
partcipes,
consorciados,
conveniados.
Os
partcipes,
consorciados, conveniados, tinham interesses comuns, convergentes.

Buscavam os mesmos objetivos. Nesse caso o objetivo comum era o
interesse pblico. Ento seja num consrcio entre entes federados,
seja num convnio entre um ente federado e um particular, nesses
atos complexos, nesses ajustes, os interesses dos partcipes eram
sempre comuns. Ao contrrio do que ocorria nos contratos. Nos
contratos stricto sensu, os interesses das partes eram antagnicos.
Ou seja, cada um tinha um interesse distinto. Num contrato, por
exemplo, entre o poder pblico e um particular, que o contrato
tradicional stricto sensu, o poder pblico vai ter, obviamente, uma
finalidade, que s pode ser o interesse pblico, ele quer a obra
pblica, ele quer o servio pblico prestado, ele quer atender o
interesse pblico; e do outro lado do contrato, ns temos o particular
contratado que vai ter o interesse do lucro, ele busca o lucro, ele quer
auferir o lucro. Para auferir o lucro ele vai fazer a obra, ele vai prestar
o servio, mas isso um meio. O objetivo principal dele auferir o
lucro. E o objetivo principal do poder pblico (no deveria ser, pelo

menos, o lucro) deveria ser o interesse pblico, a obra e o prprio

servio. Essa distino era feita a partir de interesses. No contrato,
interesses antagnicos. No consrcio e convnio, interesses comuns.
Depois vamos ver que a lei do consrcio vai trazer uma nova leitura
para tudo isso. Essa era a doutrina majoritria poca. Depois,
quando eu falar da lei, quando for o momento, vou mencionar
tambm o que a doutrina minoritria falava.
Segunda caracterstica tradicional dos consrcios antes da lei:
Depois de diferenciar os atos complexos dos contratos, a doutrina
costumava diferenciar as duas espcies de atos complexos. Ou seja,
depois de afirmar que ato complexo uma coisa e contrato outra
coisa, a doutrina diferenciava as duas categorias bsicas de atos
complexos, ou seja, a doutrina diferenciava consrcio e convnio.
Uma segunda caracterstica bsica. Consrcio no se confundiria com
convnio, dizia a doutrina, porque o consrcio era um ajuste entre
entidades administrativas de igual natureza, da mesma natureza
jurdica. Seria, por exemplo, o consrcio entre 2 Municpios, 3
Municpios,
consrcio
entre
ou
mais
Estados.
Entidades
administrativas de igual natureza. E o convnio seria o contrrio, um

ajuste entre entidades administrativas de natureza diversa. Ou um
ajuste entre entidades administrativas e particulares. Ento, repito:
convnio seria um ajuste entre entidades administrativas de natureza
diversa. O Estado poderia fazer um convnio com o Municpio,
somente federados de natureza diversa. Tambm seria um ajuste
entre essas entidades administrativas e particulares, um convnio
entre um Estado e um particular, por exemplo. O detalhe, particular
nesse caso, claro, s pode ser uma entidade sem fins lucrativos
uma fundao ou associao porque se tiver fins lucrativos vira
contrato. Ento o interesse tem que ser comum. Teria que ser uma
fundao ou associao privada, mas enfim, voc teria essa viso em
relao ao convnio na doutrina tradicional. E a partir dessa idia, a
concluso seria: se o consrcio s pode ser considerado um ajuste
entre pessoas de igual natureza e se s existe uma Unio, a Unio,

para essa doutrina, poderia celebrar consrcio poca? No. A

doutrina entendida que a Unio poderia celebrar convnios com
entidades administrativas de natureza diversa ou com particulares.
Mas ela no poderia celebrar consrcio porque no haveria uma outra
Unio, uma outra entidade de igual natureza para que ela tivesse
esse instrumento com esse nome consrcio pblico. Agora, c entre
ns, aqui se v como a doutrina fica discutindo coisas que no leva a
lugar algum. Essa distino foi colocada por Helly Lopes Meirelles e
ela nunca teve uma vrgula de importncia prtica no mundo jurdico.
Porque pouco importava, naquele momento, se voc chamava um
ajuste
de
consrcio
ou
de
convnio.
Esses
nomes
eram
desimportantes poca porque o regime jurdico seria o mesmo. Voc

aplicaria as normas que se aplicam aos convnios para os convnios
e para os consrcios. Voc no tinha um instrumento, uma
normatividade garantindo essa diferenciao tcnica. Ou seja, no
importa o nome que voc tenha dado, consrcio ou convnio. Se
aplicariam as mesmas normas. Essa distino nunca teve uma
importncia concreta, uma distino absurda da doutrina, que
sempre foi citada e todo mundo cita sempre em uma crtica, que
acabou pegando. O Carvalhinho sempre criticou essa distino e com
razo. Vamos ver que essa distino hoje perde, tambm, relevncia
com a nova lei do consrcio. Mas guardem essa idia porque de
acordo com essa segunda caracterstica, a Unio, pelo menos por
essa doutrina mais formalista, no poderia celebrar o chamado
consrcio pblico. Ainda que na poca, consrcio e convnio tivessem
o mesmo parmetro jurdico.
Terceira caracterstica tradicional dos consrcios: Com alguma
controvrsia, a doutrina majoritria e o prprio STF chegaram a
defender a inconstitucionalidade (a doutrina chegou a defender e o
STF chegou a decidir, na verdade) de leis que impunham a
necessidade de autorizao legislativa para que um ente federado
pudesse celebrar um consrcio.

Imaginem uma lei estadual dizendo o seguinte, no Estado do

Rio de Janeiro, por exemplo: voc, para celebrar consrcio, voc
Governador, que representa o Estado, voc, para celebrar um
consrcio tem que ter autorizao do Poder Legislativo. Se a lei
estadual no te autorizar a participar de um consrcio especfico,
voc no celebra consrcio nenhum. E lei municipal poderia dizer
isso, lei federal tambm. E algumas leis disseram isso. O STF em
algumas ocasies disse que isso era inconstitucional e a doutrina
majoritria dizia que isso era inconstitucional porque essa exigncia
de autorizao legislativa especfica para participao em consrcios
violaria o Princpio da Separao de Poderes. Se o Poder Executivo
tivesse que pedir a bno do Legislativo para celebrar qualquer
contrato, para editar qualquer ato, para celebrar consrcios, voc
teria uma interferncia abstrata e descabida do Legislativo no ncleo
essencial das tarefas administrativas. O legislador estaria coadministrando com o Executivo, num caso concreto. Seria uma burla
separao de poderes que para a maioria . Foi a doutrina
majoritria, porque na poca, por exemplo, voc tinha uma corrente
importante (minoritria) que admitia esse condicionamento. O Hely
Lopes Meirelles, por exemplo, admitia a exigncia de lei autorizativa
para a celebrao de consrcios.
Como eu disse, a doutrina majoritria e o STF tinha algumas
decises tambm. Eles entendiam pela inconstitucionalidade dessa
necessidade, ou dessa exigncia de lei autorizativa para XXX
consrcio. Ou seja, XXX passa a ser uma atividade livre, discricionria
do Poder Executivo, que no poderia ser limitada ou condicionada, em
princpio, pelo Poder Legislativo.
A quarta e ltima caracterstica tradicional dizia respeito
administrao, gesto do consrcio, como seria administrar o
consrcio, como seria gerir o consrcio. No havia na poca, como
vimos, um diploma legal esmiuando os consrcios e essas gestes
associadas. Na poca, s para citar, um dos principais artigos que

eram l levantados para justificativa ou para fundamentar um

consrcio ou um convnio, era o art. 116 da lei de licitaes e
contratos.
Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos
convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres
celebrados por rgos e entidades da Administrao.
O art. 116 da lei 8.666 fala em convnio, mas apesar do nome

convnio, esse artigo era usado para qualquer espcie de gesto
associada, inclusive com o nome de consrcio, pouco importa. Claro
que voc tinha tambm algumas disposies mais especficas.
A lei do SUS, lei 8080/90 fala de consrcios entre entes na
gesto
da
sade.
Voc
tinha
algumas
leis
especficas,
mas
genericamente o art. 116 da lei 8.666 sempre foi o grande

fundamento legal, abstrato para a gesto associada entre entes
federados. E se vocs forem ler o art. 116, ele no diz muita coisa.
Pelo menos no diz muita coisa sobre a gesto na prtica, ou a
administrao na prtica, do consrcio. Como aquela atividade
associada vai ser gerida e administrada num caso concreto? Esse
artigo da lei de licitaes no muito detalhista nesse ponto. Repito:
a
doutrina
ento,
vai
exercer
naquele
momento
um
papel
fundamental. No vcuo legislativo ou por conta desse vcuo

legislativo a doutrina fazia algumas sugestes em relao gesto
e administrao de consrcios. Repito: sugestes doutrinrias da
poca. No eram imposies legais. A doutrina era, portanto, trazer
algumas sugestes para que os entes federados pudessem gerir de
maneira mais eficiente os consrcios.
Uma das sugestes que a Di Pietro, por exemplo, dava poca
seria a eleio de um representante para o consrcio. Voc tem l 2
ou mais entes federados consorciados. Esses entes federados fariam
uma eleio. Elegeriam um dos entes e esse ente eleito atuaria como

representante,
administrador,
gestor
para
aquele
consrcio.
Imaginem um consrcio entre 4 Municpios e 1 Estado. Eles, no caso

concreto, elegeram o Estado como representante, ou cabecel como
falam alguns autores, do consrcio. Ento, o Estado foi eleito como
representante do consrcio, ele vai administrar, atuar no caso em
concreto para executar as atividades comuns. E os demais entes
consorciados vo ajud-lo, auxiliar, repassando recursos, repassando
pessoal etc. Mas haver um que ao final ser o responsvel por essa
administrao.
Essa era uma possibilidade. A segunda possibilidade que vai
ter maior importncia para ns hoje - porque ela foi acolhida pela lei-,
era a possibilidade de criao de uma nova pessoa jurdica. Os entes
federados, ao invs de elegerem um cabecel, um representante,
poderiam criar uma nova pessoa jurdica que seria a responsvel pela
gesto
administrao
do
consrcio
pblico.
Nessa
segunda
sugesto doutrinria os entes criariam uma nova pessoa jurdica.

Alguns falavam pessoa jurdica pblica, outros admitiam pblica e
privada, mas sugeriam a criao da pessoa jurdica que administraria
e faria a gesto deste consrcio pblico.
Essas so 4 das grandes caractersticas tradicionais. Eu fiz
questo de mencion-las assim porque agora veremos o consrcio
pblico depois da lei. E cada uma dessas caractersticas foi sendo
deixada de lado, foi sendo abandonada ou pelo menos relativizada
por essa lei, pelo menos, por essa literalidade da lei 11.107/05.
Vou tentar agora fazer uma comparao pontual. Coloquem no
caderno.
1.4.2. Consrcios
11.107/05
Pblicos
depois
da
Lei

Consrcio pblico, agora depois da lei 11.107/05. Seguirei

aquela ordem de caractersticas para ver o que aconteceu hoje com a
lei de consrcios.
Vimos que a primeira caracterstica tradicional era o fato de
que o consrcio pblico no era considerado contrato. Para a doutrina
majoritria, consrcio era ato complexo, contrato era outra coisa.
Consrcio
interesses
convergentes;
contrato
interesses
contrapostos.
Primeira caracterstica trazida pela lei 11.107/05: a lei do
consrcio diz literalmente em vrias passagens que o consrcio
pblico contrato. Se voc tomar como paradigma a doutrina
majoritria tradicional, a doutrina dizia, repito: consrcio no era
contrato. Se voc tomar por base esse paradigma, voc pode afirmar
hoje que houve uma contratualizao do consrcio. Estou falando
se voc tomar por base aquele paradigma que eu trouxe: a doutrina
majoritria poca, que como eu disse, havia controvrsia. Vou
demonstrar agora a controvrsia. Havia alguns autores que diziam
que consrcio era contrato. Para eles, certamente no houve
contratualizao alguma, j era contrato desde sempre. Ento, s se
pode falar em contratualizao do consrcio, se voc tomar por base
a doutrina que era majoritria poca. Mas fato, nomenclaturas
parte, fato que a lei de consrcio chama o consrcio de contrato. No
prprio prembulo, no art. 1 e em vrias outras passagens. No
prembulo e no art. 1, se fala em contratao de consrcio pblico.
Em outras passagens se menciona contrato de consrcio pblico. O
prembulo,
art.
outras
passagens
da
lei
11.107/05,
demonstraro para ns que o consrcio, pelo menos nessa lei,

tratado como contrato. J antecipo que isso no foi uma coincidncia.
Eu diria que no foi o acaso. A contratao de consrcio ela pode ser
justificada pela discusso que vou levantar depois em relao
constitucionalidade da lei. Chamar o consrcio de contrato muito
mais do que pode parecer. Chamar o consrcio de contrato pode

justificar a sua constitucionalidade. Falar que consrcio no contrato

pode levar a uma inconstitucionalidade da lei. Ou pelo menos vai
haver a interpretao conforme, como veremos depois. Guardem isso
porque importante.
Agora o parntesis que eu prometi: na poca anterior lei
11.107/05, eu mencionei e agora vou aprofundar, havia uma doutrina
que era minoritria que j dizia isso que a lei 11.107/05 est
dizendo. Alguns autores sempre afirmaram nesse caso, de maneira
minoritria no Direito Administrativo que o consrcio realmente era
um contrato, uma espcie de contrato. Era uma doutrina minoritria
poca, que agora ganhou fora com a lei do consrcio. Eu fao
questo de citar essa doutrina minoritria poca porque um dos
autores que ficaram com essa doutrina minoritria poca era o
Ministro do STF, Eros Grau. Apenas para dar um exemplo, o Eros Grau
antes da lei do consrcio j dizia que o consrcio era uma espcie de
contrato. Portanto, o Eros Grau, poca, j no concordava com
aquela doutrina majoritria que dizia: Consrcio interesses comuns;
contratos interesses antagnicos Para o Eros Grau no existe isso.
Um contrato, para o Eros Grau pode ter interesses antagnicos ou
interesses comuns. O contrato admite essas duas possibilidades. No
tem essa distino. Apenas para mencionar, o Eros Grau, se
fundamenta basicamente, utiliza basicamente a doutrina do Direito
Empresarial do Tulio Ascarelli. Quando vocs falam em sociedades
comerciais,
quando
vocs
falam
em
contratos
de
sociedade,
normalmente vocs vo analisar em algum momento a natureza

jurdica do contrato de sociedade. E a tradicional a doutrina do Tulio
Ascarelli, que tem uma obra cujo ttulo Contrato plurilateral. Ele
defendia a natureza contratual do ato constitutivo de uma sociedade,
de um estatuto. Contrato plurilateral porque existiriam vrias partes,
cada scio seria uma parte no contrato e todos os scios, no contrato
de
sociedade,
teriam
interesses
comuns.
Affectio
Societatis,
interesses comuns. No Direito Empresarial, por exemplo, temos um

contrato de sociedade, que alguns chamam de contrato plurilateral e

um contrato ningum duvida em que as partes tm interesses

comuns, convergentes, que o bem da sociedade. Existe contrato
com interesse comum sim. O exemplo esse. E tem outros exemplos.
Dizia o Eros Grau: Um outro exemplo (e a ele vai para o Direito
Administrativo) de contrato com interesses comuns o consrcio,
contrato de consrcio. As partes nesse contrato de consrcio teriam
tambm interesses comuns. Os entes federados buscariam os
mesmos interesses.
Eu menciono o Eros Grau de propsito no s porque ele
Ministro do STF. Portanto, se ele j era importante, como sempre foi,
ele ganha uma importncia ainda maior porque ele ministro da mais
alta Corte. Mas tambm porque ele utilizava na poca uma expresso
que comea a ser citada em alguns artigos doutrinrios em relao a
consrcio com a lei 11.107/05. A expresso do Eros Grau para esses
contratos com interesses convergentes, comuns (s para esses) era
contratos de comunho de escopo. Escopo objetivo. Contrato de
comunho de escopo contrato de comunho de objetivos. Eu
menciono essa expresso no caderno porque como ela uma
expresso citada em alguns artigos, possvel que amanh, algum
examinador mal intencionado, use essa nomenclatura para fazer uma
pegadinha com voc. Contrato de comunho de escopo seria o
gnero
de
todos
aqueles
contratos
que
teriam
interesses
convergentes, portanto seriam o contrato de consrcio tambm. Essa

a nomenclatura do Eros Graus.
Se voc j concordava com o Eros Grau, voc dir que a lei de
contratos apenas confirmou o que era certo. Aquilo que a doutrina
minoritria dizia e que o Eros Grau dizia. Fato que essa lei
consagrou a idia de contrato no consrcio. Consagrou essa doutrina
que era minoritria. E, portanto, aquela viso majoritria desde
sempre (contrato uma coisa, consrcio outra coisa), no mnimo
tem que ser rediscutida, reavaliada. Nunca ela foi abandonada. Os

autores ainda continuam fazendo distino. Mas ela tem que ser, pelo
menos rediscutida, seccionada, por essa questo da lei do consrcio.
A primeira caracterstica: consrcio contrato.
Segunda caracterstica dessa lei 11.107/05: eu tambm
mencionei no incio, o consrcio pblico, de acordo com a lei
11.107/05, seria uma gesto associada entre os entes federados
(Unio, Estados, DF e Municpios). Naquela segunda caracterstica
tradicional que eu tinha citado antes da lei, depois de fazer a
distino entre consrcio e convnio, vimos que a partir daquela
distino doutrinria a doutrina dizia: a Unio no pode celebrar
consrcios. At cheguei a afirmar que na prtica isso no servia para
nada, pouco importa isso. Mas a doutrina dizia isso. Hoje, a lei do
consrcio peremptria. A Unio celebra consrcio. Repito: o art. 1
diz: consrcio pblico uma gesto associada entre Unio, Estados
DF e Municpios. Unio faz parte do consrcio. A Unio celebra
consrcio. Eu diria que essa caracterstica a menos importante
porque ela nunca foi importante. Aquela distino, aquela afirmao
tradicional, repito, ela nunca teve importncia alguma. Mas pelo
menos agora, formalmente, voc pode dizer que Unio faz consrcio
pblico. Pelo menos, formalmente falaria agora.
Terceira caracterstica: na viso tradicional, ns vimos, havia
alguma controvrsia, o Hely discordava daquilo, mas a doutrina
majoritria dizia e o STF tinha a deciso, de que no poderia o
legislador condicionar a celebrao de consrcios a sua prvia
autorizao. Quer dizer,
no poderia haver uma lei exigindo
autorizao legislativa especfica para a celebrao de consrcio.

Fundamento: separao de poderes. Na lei do consrcio, vamos ver
depois quando falarmos do procedimento, exigida a autorizao do
legislador de cada ente federado para a formatao do consrcio. A
lei 11.107/05 exige autorizao legislativa especfica para celebrao
de consrcios pblicos. O legislador de cada ente federado tem que
concordar com o consrcio, tem que autorizar o consorciamento. Seja

ela uma autorizao posterior, seja ela uma autorizao genrica

prvia, como veremos depois. Essa necessidade de autorizao
legislativa para celebrao de consrcio pblico, essa exigncia vem
colocada hoje no art. 5 da lei 11.107/05.
Art. 5 O contrato de consrcio pblico ser celebrado com a
ratificao, mediante lei, do protocolo de intenes.
claro que essa exigncia vai ser, presumo eu, no futuro

discutida. Se ela constitucional ou no, como sempre houve essa
controvrsia tem at algumas lies do STF certamente essa
uma discusso que vai parar, um dia, no STF. Mas, por enquanto,
presumindo literalmente a constitucionalidade da lei, a lei exige
autorizao administrativa para a celebrao de consrcios.
E a quarta e ltima caracterstica dessa nova lei: ns
vimos que, antes dela, a doutrina trazia sugestes para a gesto e
administrao do consrcio. E uma das sugestes era: criem uma
pessoa jurdica, vocs, entes federados, e essa pessoa vai gerir e
administrar o consrcio. Era uma sugesto doutrinria. A novidade
agora : o que era sugesto virou imposio legal. A lei do consrcio
no pede, no admite apenas, mas impe, obriga criao de uma
nova pessoa jurdica. No um dos entes federados que vai
administrar o consrcio. Quem vai administrar o consrcio a pessoa
que ser criada especificamente para esse fim. A pessoa jurdica ser
criada por esses entes consorciados e essa pessoa jurdica ser criada
somente para administrar o consrcio. O que a lei autoriza, nesse
caso no a criao ou no criao da pessoa. A criao
obrigatria. O que a lei d de liberdade aqui uma liberdade quanto
ao tipo de pessoa que vai ser criada, a natureza jurdica da pessoa. A
lei admite a criao de uma pessoa de direito pblico ou a criao de
uma pessoa de direito privado. A pessoa de direito pblico chega a
receber um nome diferente da lei. a chamada associao pblica. A

pessoa de direito privado no recebe nome diferenciado da lei. Ela

no recebe nenhum nome, nenhuma nomenclatura diferente.
Ento, temos o consrcio pblico, chamado, segundo a
doutrina: consrcio pblico de direito pblico, de um lado (estou
usando as expresses do Maral Justen Filho - alguns autores tm
trazido outras expresses), que seria a primeira opo: a associao
pblica e, temos de outro lado, o que os autores chamam de:
consrcio pblico de direito privado, quando a opo for pela criao
de uma pessoa de direito privado. Alguns autores usam essas
nomenclaturas: consrcio pblico de direito pblico para aquela que
seria a primeira opo: associao pblica e consrcio pblico de
direito privado para a outra opo: que aquela para criao de
pessoa de direito privado. S pra dar um exemplo de autor: o Maral
Justen Filho usa essas expresses que eu acabei de mencionar.
Expresses doutrinrias a parte, ou os entes consorciados vo
criar uma pessoa de direito pblico ou eles vo criar uma pessoa de
direito privado. Ou seja: se houver um Estado, o Municpio 1, o
Municpio 2 e a Unio, estes entes federados tero que criar uma
pessoa jurdica especfica: pblica ou privada e essa pessoa jurdica
criada vai gerir o consrcio pblico.
Existe muita gente querendo fazer perguntas agora em relao
natureza jurdica de como vai ser criada, como no vai ser criada...
Isso veremos depois.
A principal caracterstica hoje, a questo que mais gera
controvrsia, eu vou destacar principalmente na aula que vem, com
bastante tempo s para discutir: quando a pessoa criada, qual o
regime de pessoal, regime de bens, enfim toda a discusso que
envolve hoje o dilogo sobre a personalizao dos consrcios. Talvez
a principal novidade da lei do consrcio, a que gera mais controvrsia
seja essa: A CHAMADA PERSONALIZAO DO CONSRCIO OU
PERSONIFICAO DO CONSRCIO. A exigncia de personificao, a

exigncia de personalizao, ou seja, a exigncia de criao de uma

pessoa jurdica: importante, uma imposio legal e traz
controvrsias na doutrina, depois ns veremos isto melhor.
Neste segundo ponto eu gostaria de fazer uma comparao do
antes com o depois: ver como o consrcio pblico era tratado pela
doutrina majoritria, na poca antes da lei e como a lei dos
consrcios trata do consrcio publico hoje. Seguindo esse esquema
que eu coloquei no quadro o terceiro ponto de discusso sobre a
constitucionalidade da lei do consrcio. Essa discusso inclusive j foi
objeto de prova de concurso.
(Pergunta de Aluno): Com relao aos consrcios que existiam
anteriormente a Lei, eles tiveram que se adequar?
(Professor): Eu vou aprofundar no final quando eu falar das
alteraes legislativas, falarei de uma alterao que foi feita na lei de
improbidades, diz l: que ato de improbidade celebrar consrcio
pblico sem respeitar a lei. E a discusso hoje : respeitar que Lei? A
Lei do consrcio ou a lei anterior? Posso fazer consrcio da forma
anterior?
Eu j antecipo a concluso: O que a doutrina tem afirmado de
maneira majoritria: Di Pietro, Carvalhinho - e eu concordo -, que
temos hoje ainda a possibilidade de celebrar consrcios e convnios
sem seguir essa lei 11.107/05, seguindo a lei do SUS, seguindo o art.
116 da Lei 8.666, seguindo o modelo tradicional. Ento voc ver os
consrcios pblicos da lei 11.107/05 e os chamados consrcios
administrativos tradicionais que continuam sendo tratados como
eram antes, no tem que se adequar no.
(Pergunta de Aluna): Quando a lei fala em representante do
consrcio, quando o art. 4 da lei fala que o...
(Professor): Que vai fazer a eleio no protocolo de intenes?
(Aluna): Isso. Isso seria ser representante?

(Professor): No. Na verdade voc vai ter na pessoa jurdica

um administrador, quer dizer temos a pessoa jurdica criada e vai ter
que ter um diretor/um presidente que represente essa pessoa jurdica
e essa pessoa que tem que ser indicada no protocolo de intenes.
Na verdade o ente federado que vai ser apontado no protocolo
de intenes ele vai ser o responsvel pelo consrcio, mas falando
de uma maneira mais tcnica ele vai ser o responsvel pela
administrao da pessoa jurdica que vai ser criada com esse
consrcio.
No significa que o ente federado seja o responsvel final por
tudo que acontece dentro do consrcio, vai haver uma pessoa jurdica
responsvel por isso e os demais entes todos eles sero no mnimo
subsidiariamente responsveis, a idia vai ser mais ou menos essa.
Mas ns iremos falar passo-a-passo do procedimento que vai destacar
o protocolo das intenes.
Vamos avanar no esquema...
1.5. Constitucionalidade de Lei 11.107/05

O terceiro ponto, repito: que j foi colocado em provas de
concurso, no de uma maneira to categrica: constitucional,
inconstitucional a lei do consrcio? Foi cobrado de maneira super
ingrata: como causa de pedir / fundamentao numa prova da PGE,
no sei se foi a penltima ou antepenltima.
A primeira pergunta elaborada pelo Diogo de Figueiredo
Moreira Neto exigia essa discusso. Era uma questo que dizia mais
ou menos o seguinte, o caso era mais ou menos isso (claro que eu
posso estar confundindo aqui um detalhe ou outro da questo, mas
era mais ou menos o seguinte): quatro Municpios fizeram um
consrcio e criaram e uma pessoa jurdica para gerir o consrcio. Essa
pessoa jurdica foi gerir o consrcio para tratamento de resduos

slidos lixo - e esse consorciamento, no observou as exigncias da

lei 11.107/05. A questo colocava: O MP ingressa com uma Ao civil
pblica questionando a validade deste consrcio que no observou a
lei. E de fato eles disseram que (este consrcio) no respeitou a lei
11.107/05. Ento a questo era: precisaria respeitar? Em outras
palavras, tambm: ser que a lei 11.107/05 se aplicaria aos
Municpios neste caso? S pra antecipar, eu vou dizer qual a posio
do Diogo: as respostas deviam discorrer que a lei do consrcio no se
aplicaria aos Municpios, no vincularia os Municpios.
A lei dos consrcios para alguns autores, como o Diogo de
Figueiredo s se aplicaria Unio.
Ento os Municpios podem fazer consrcio sem seguir a lei,
no s podem, como devem porque essa lei no se aplica a eles, s
que na viso completamente majoritria da doutrina hoje essa lei tem
normas gerais que se aplicam tambm aos Municpios.
Ento a resposta que a PGE exigia era uma resposta baseada
na doutrina minoritria muita gente errou. 99,999%.
Pode ser que essa discusso sobre a constitucionalidade da lei
dos consrcios pblicos. Se preciso fazer uma interpretao
conforme
para
salvar
Lei,
enfim
ao
invs
de
declar-la
inconstitucional. Pode ser que aparea nestes termos ou em outros

termos nos concursos. Vamos colocar essa questo no caderno:
Correntes doutrinrias a cerca desta discusso:
1)
Diogo
de
Figueiredo
Moreira
Neto
corrente
minoritria: a Unio no tem competncia para estabelecer normas

gerais de consrcios pblicos, s pra lembrar que normal geral para a
doutrina tradicional aquela de carter nacional e se aplicaria a
todos os entes federados, ao contrrio das normas especficas que s
se aplicam a cada ente federado especificamente. O que o Diogo diz
que a Unio no tem competncia para estabelecer normas gerais

de consrcio pblico, em outras palavras a Unio no pode

estabelecer normas obrigatrias para outros entes federados sobre o
que toca a Unio.
A
Unio
poderia,
diz
Diogo,
estabelecer
normas
especficas para a prpria Unio, para si mesma.

O principal argumento do Diogo a literalidade do art. 241 da
Constituio Federal/88, este artigo diz:
Leitura do artigo 241 (ateno sublinhar a expresso:
DISCIPLINARO)
parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos.
Para a viso do Diogo o art. 241 est estabelecendo uma

competncia legislativa autnoma, para cada ente federado tratar de
maneira autnoma dos seus entes pblicos.
No
haveria
nesse
Art.
241
nenhuma
autorizao
Constitucional genrica para que a Unio viesse a estabelecer normas

obrigatrias pra outros entes federados. No se mencionou ali normas
gerais, como acontece em outras passagens da Constituio.
Diogo de Figueiredo: se o princpio Constitucional um
princpio federativo, se ns somos um Estado federado e, portanto, se
a Unio dos Estados membros, do municpio e do DF tambm, se eles
so entes autnomos, eles tm autogoverno, cada um tem seus
governantes, eles tm seu poder de auto-organizao, cada um vai
ter sua prpria legislao organizar os seus servios; e eles tm
tambm o poder de auto-administrao, cada um vai administrar e
executar as suas atividades, que so autnomas, ou seja, cada ente
autonomamente vai tratar do que seu. Essa autonomia federativa,

portanto, traria pra cada ente federado, uma autonomia que tambm
legislativa, no tratamento dos assuntos que lhes so prprios. Ento a
regra autonomia federativa, que cada ente federado vai tratar do
que seu. No Art. 241 que vocs vo ver a confirmao dessa regra:
cada ente federado vai disciplinar, por meio de lei, direito consrcios
pblicos.
Admitir normas gerais, admitir que um ente - no caso, a Unio
- estabelea normas que vo vincular os demais entes, restringindo a
autonomia dos demais entes, admitir uma exceo federalista.
estabelecer uma exceo autonomia federativa, vai dizer o Diogo. E
se uma exceo a um princpio fundamental da Constituio,
colocado num texto originrio, essa exceo s pode ser prevista
onde? No prprio texto constitucional, expressamente.
Ento, vai dizer o Diogo: Para o consrcio pblico no houve
essa exceo. Para o consrcio pblico no houve essa meno a
normas gerais para consrcio. Claro que, quando ela quis, ela,
Constituio Federal excepcionou, e o fez de maneira categrica, no
foi o caso dos consrcios, na viso do Diogo.
A Unio, certo, todo mundo sabe, ela tem algumas
competncias privativas, por exemplo, que s ela pode legislar, sobre
Direito Penal, sobre Direito Civil, essas normas vo vincular todos os
entes federados. E ai vem a outra questo: Tradicionalmente tambm
a Constituio Federal, Art. 22, XXVII, consagra uma exceo, como
h essa autonomia federativa, quando admite no Art. 22, XXVII que
ela, Unio, estabelea normas gerais para licitaes e contratos.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e

sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Ento, ns temos a Lei 8.666, ns temos outras leis que falam

de licitaes e contratos para essas normas, com alguma discusso,
voc tem em regra essa idia de norma geral que vincularia todos os
entes. O que vai dizer o Diogo de Figueiredo? O legislador que fez a
lei 11.107/05, como no tinha competncia pra normas gerais de
consrcio, ele arrumou um subterfgio, uma sada praticamente
fraudando a idia da Constituio Federal, vai dizer o Diogo. Se ele
no tinha competncia porque cada ente federal legislaria sobre o
consrcio, o legislador chamou o consrcio de contrato, de propsito.
Assim, ele poderia invocar agora o Art. 22, XXVII que d pra ela,
Unio, pra ele, Congressista, no caso o Congresso Nacional essa
competncia pra estabelecer normas gerais de contratos, se ele
chamou o consrcio de contrato, normas gerais tambm de contrato
de consrcio. O que est dizendo o Diogo de Figueiredo: A lei
11.107/05, ao falar que ela s traz normas gerais para consrcio
pblicos, ela no tinha essa possibilidade, ela no podia fazer isso. Ela
s fez isso pra buscar uma legitimao. Ao dizer que ela estabelece
normas gerais, ela teve que chamar o consrcio de contrato pra no
final dizer: Eu tenho competncia sim pra normas gerais. Mas pra
consrcio no. Mas como no? Isso aqui um contrato, na verdade,
um contrato de consrcio. E pra contrato eu tenho competncia, pra
normas gerais, Art. 22, XXVII. Em outras palavras, o Diogo no vai
usar esse termo. Ningum vai duvidar aqui que o legislador no
estudou a matria e adotou a posio que ele achava melhor. Ah! Na
posio minoritria na poca era melhor chamar o contrato de
consrcio. No, no foi isso. Ele chamou o consrcio de contrato de
propsito pra buscar o fundamento l do 22, XXVII que ta trazendo as
normas gerais. O Diogo no vai dizer isso literalmente, mas mais ou
menos isso que ele deixa a entender.

O que o Diogo escreveu? No pode, ento, a Unio estabelecer

normas gerais de consrcio. Cada ente federado vai ter autonomia
para estabelecer as suas normas de participao em consrcio. A lei
11.107/05, no entanto, disse, no Art. 1, literalmente, que esta lei,
estabelece as normas gerais para contratao de consrcio. O que vai
dizer o Diogo? No podia. O Diogo vai fazer, ento, a interpretao
conforme a Constituio. Olha s o raciocnio: no pode a Unio
estabelecer normas gerais, mas a lei 11.107/05 estabeleceu normas
gerais. Ento o Diogo vai declarar, vai dizer das duas uma: ou eu vou
dizer que inconstitucional- o Diogo no vai declarar a nada, quem
declara o STF, ou quem tem competncia pra tanto- ou ele vai dizer
que inconstitucional, ou ele vai salvar, como deve ser sempre
buscado,
ele
vai
tentar
salvar
aquela
norma,
trazendo
uma
interpretao conforme a Constituio. Qual seria a interpretao

conforme
Constituio?
Resumindo:
seria
tentar
arriscar
expresso normas gerais da lei 11.107/05 e compreender essa lei,

no como uma lei nacional, no como uma lei de normas gerais, mas
sim como uma lei de normas especficas. Normas especficas que s
se aplicariam prpria Unio, que baixou essa prpria lei. Ento, a lei
11.107/05, para o Diogo, no seria uma lei nacional, seno teria
normas gerais. Essa lei seria uma lei federal. Uma lei com normas
especficas que s se aplicariam pra ela, Unio. Por isso aquela
questo l da PGE. Quatro municpios vo respeitar a lei 11.107/05,
mas o Diogo: nem precisariam respeitar porque a lei no se aplica a
eles. Ento, se eles respeitaram o Art. 116 da lei das licitaes, se
respeitaram as normas l que se tratavam de consrcio, ento vai ser
vlido.
Ento, o Diogo trouxe aquela questo na PGE. S que a
doutrina mojoritarssima hoje a segunda corrente.

Nossa primeira corrente do Diogo vai dizer que a lei dos
consrcios uma lei federal, no uma nacional. Consrcio no seria
contrato pro Diogo. Aquela lei s se aplica Unio.

(Pergunta de Aluno): Na posio do Diogo, ele no aceitaria se

aplicar nenhuma analogia juris legis?
Eu no me lembro de nenhuma expresso nesse sentido. Ele
fez a pergunta, deve ter sido ele, nessa ltima prova da PGE, se
caberia analogia no Direito Administrativo. Nesse artigo que ele
menciona a questo do consrcio, ele acrescentou naquele livro
Mutaes de direito administrativo. E depois, salvo engano, j
alterou no seu manual, eu no me lembro dele utilizar a palavra
analogia nesse caso. Analogia para a Lei dos Consrcios. Acho
pouco provvel que ele admita, porque controvrsias parte, as
decises pontuai do STJ aqui parte; a Doutrina, de um modo geral,
no admite analogia, ainda que legis ou juris, no importa aqui o tipo;
analogia com legislaes federais no se aplicam Unio para casos
estaduais ou municipais. Vamos dar um exemplo? Para a Doutrina
MAJORITRIA, voc no poderia utilizar por analogia a Lei n 8.112/90
pra tratar as estatais estaduais e municipais. O STJ j admitiu em
alguns julgamentos. A questo j pacfica. Mas para a Doutrina
MAJORITRIA, voc no poderia fazer isso. Ento se a analogia legis
ou juris, no importa aqui o tipo, s que o Diogo no tratou dessa
questo de analogia nessa questo, mas ele diz que no. A Doutrina
MAJORITRIA vem dizendo que no cabe analogia com legislaes de
outros entes federados.
(Pergunta de Aluno): Por que no livro dele, ele fala mais ou
menos assim: que voc no poderia aplicar... o Estado no seria
obrigado a aplicar, ele pode aplicar, ele pode fazer uma outra lei, mas
nada impediria ele aplicar a lei federal.
, na verdade a idia bsica que ele poderia legislar
copiando a lei federal, mas aplicar na lacuna s a lei federal para
casos omissos, isso o que eu estou colocando. No lembro dele ter
falado isso para Consrcio. Estou dizendo que a Doutrina, de um
modo geral, no admita isso. H aplicao analgica das leis federais,
por exemplo, a Estados e Municpios. Mas tem havido decises do STJ

admitindo. No lembro do Diogo ter dito isso, no me recordo dessa

posio. Para consrcio, eu posso dizer que ele no falou. Se ele falou
genericamente em outro momento..... Voc pode trazer outras
correntes, mas o Diogo, ele no falou isso no.
(Pergunta de Aluna): Professor, ele tambm ento no aceita o
Consrcio da Lei n 8..., Lei das Licitaes...
(Professor): Consrcios e Convnios?
(Resposta de Aluna): .
(Professor): Ele no menciona nada no artigo 116 da Lei n
8.666? Pela lgica, voc poderia trazer a discusso. O que voc tem
hoje, na verdade, tambm so regras de cada ente federado tratando
dos convnios. O Municpio, por exemplo, voc tem o caso do RGCAF
que fala de Contratos e Convnios, normas especficas de contratos e,
naturalmente, de convnios.
(Resposta de Aluna): Se voc for aplicar essa suposio de que
o consrcio no o da lei 11.107/05, ento, para ele, voc teria que
criar uma lei...
(Professor): Cada ente federado para tratar de um consrcio
em convnio.
(Resposta de Aluna): (continuando a falar, junto com o
Professor).... ento voc teria que aplicar a Lei s pelo plus.
(Professor): Seria a consequncia natural, mas o Diogo no
chega a mencionar isso expressamente. Isso o que voc est dizendo
verdade. Ento nesse raciocnio, poderia dizer ento que o artigo
116 um dos artigos, entre outras normas que tratam dos Convnios
no mbito federal, tambm no se aplicam aos Estados e Municpios.
Isso a possvel consequncia do que voc est falando. Agora, ele
no menciona expressamente, ele no falou isso. Para o consrcio
que teria essa proibio.

Agora, voltando. 2 Corrente, completamente majoritria. Eu

diria que o Diogo praticamente isolado na 1 Corrente (no estou
dizendo que ele isolado, ele praticamente isolado na 1 Corrente).
Na 2 Corrente, voc vai colocar o Carvalhinho, a Di Pietro, Odete
Medauar, Maral Justen Filho e outros autores. A 2 Corrente vai dizer:
a lei 11.107/05 ela constitucional ao estabelecer normas gerais de
consrcios pblicos. Ou seja, no precisaria se fazer aqui uma
interpretao conforme a Constituio. vlida essa previso de
normas gerais por meio desta lei nacional a lei 11.107/05.
Por que ento a Unio poderia, para essa 2 corrente,
estabelecer normas gerais para consrcios pblicos, se olhando
apenas para o artigo 241, como falou l o Diogo, o artigo 241 parece
dizer que cada ente federado vai trazer a sua lei?
Bom, essa 2 corrente ela vai utilizar, resumidamente aqui, 2
grandes argumentos para dizer que Sim, a Unio tem competncia
para normas gerais de consrcio. So dois, basicamente, os
argumentos
utilizados
por
essa
Doutrina
completamente
MAJORITRIA.
O 1 argumento o argumento que eu vou chamar de
argumento mais jurdico e o outro argumento, eu vou chamar de mais
pragmtico - nesse 1 argumento, fundamento para validade de
normas gerais de consrcios o mencionado artigo 22, XXVII. Mesmo
esses autores que sempre chamavam consrcios de atos complexos
que no se confundiriam com contratos, o que eles vo dizer o
seguinte: na verdade, havia e sempre houve uma discusso se
consrcio era contrato ou no e havia uma forte corrente l,
minoritria, que dizia que consrcio era contrato. Ento, razovel,
possvel que o legislador chame sim consrcio de contrato. uma
opo vlida, que pode ser adotada sim pelo legislador. E, ao chamar
o consrcio de contrato repito: eles no esto errados, nenhum
problema nisso, nenhuma fraude (o Diogo tem usado a expresso fraude)
- mas eles no esto v ndo nenhum problema com o que o Diogo percebeu

l ou no na sua posio, esses da 2 corrente no vem nenhum problema
nisso. Pode a Lei, como fez, chamar o consrcio de contrato. E uma vez
chamando consrcio de contrato, o artigo 22, inciso XXVII legitimaria a
edio de normas gerais. A partir do momento em que a lei chama
consrcio de contrato, obviamente adotando aquela viso da Doutrina, que
era minoritria, ou seja, contrato lato sensu envolve no s consrcios,
outros contratos como interesses comuns e tambm convergentes, tudo
seria contrato lato sensu. Adotando essa viso, a lei poderia (como o fez)
chamar o contrato de consrcio. No caso, se um contrato, ela, a Unio,
poderia estabelecer (como o fez) normas gerais. Artigo 22, inciso XXVII.
Mas o artigo 241, diz l:

Como que fica essa situao exatamente se cada entre

pratica um novo consrcio? Est escrito no artigo 241. Porque eles
vo dizer exatamente o que eles sempre disseram, quando trataram
l da questo das normas gerais na lei tradicional das licitaes e
contratos a Lei 8.666. A Lei do Consrcio, assim como aconteceu com
a Lei 8.666, ela uma lei que, pelo menos em regra, estabeleceu uma
variedade. Normas nacionais, quer dizer, comum a todos. Cada ente
federado, mesmo l em licitaes e contratos - aqui contrato e
consrcio reforado pelo artigo 241, cada ente federado teria
autonomia para estabelecer normas especficas de consrcio. Desde
que essas normas especficas no contrariem as normas gerais
baixadas pela Unio. mais ou menos a mesma lgica que a Doutrina
sempre trouxe para as normas gerais da Lei de Licitaes.
Voltando: a Lei do Consrcio traria normas gerais que
vinculariam a todos os entes federados. E isso no afastaria a

competncia
legislativa
autnoma
para
cada
ente
federado,
respeitando as normas gerais e estabelecendo normas especficas.

Vou olhar o artigo 241.
verdade. Respeitando as normas baixadas pela Unio, cada
ente federado pode sim disciplinar requisitos, condies e outras
questes por meio da Lei para participao em consrcio.
O 2 argumento eu vou chamar de pragmtico, porque ele tem
uma questo que passa pela realidade. O 2 argumento, usado por
esta Doutrina, o fato de que da racionalidade a existncia de
normas gerais sobre consrcios pblicos. Se voc no tivesse
normas gerais que uniformizassem l os consrcios, que trouxessem
um mnimo dessa uniformidade, segurana jurdica, haveria uma
inviabilidade completa de formao dos consrcios. Por que? Porque
se no houvesse normas gerais obrigatrias para todos, cada ente
federado iria trazer a sua norma. Cada municpio (mais de 5.000
municpios). Cada Estado. A Unio. Cada ente federado teria as suas
normas. Ns teramos uma salada jurdica, cada ente federado
traria
mais
requisitos
condicionantes
para
participao
de
consrcios e essa salada normativa, na prtica, inviabilizaria o

mnimo de consenso, o mnimo de uniformidade para a celebrao de
consrcios. Ou seja, a gente vai ver isso melhor: se j difcil fazer o
consrcio
pblico
nos
moldes
dessa
Lei,
ficaria
praticamente
impossvel essa formatao de consrcios, caso os entes federados

tivessem que olhar para as milhares de leis existentes no Pas. Se
para cada consrcio, cada ente federado tivesse que olhar para uma
norma
especfica,
por
vai,
consrcio
pblico
ficaria
praticamente inutilizado na prtica.

Ento, se na prtica a idia de consrcio j uma idia de
unio de esforos Unio, Estados e Municpios e se nessa unio de
esforos, portanto, ns no temos apenas em jogo o interesse de um
ente federado, ou seja, os interesses consagrados nos consrcios
extrapolam os interesses de um ente federado isolado, voc tem 2 ou

mais entes federados, o fato que no pode o Municpio sozinho

tratar de consrcio porque no s o interesse dele que est em
jogo. No poderia ter tambm o Estado, s ele tratar de consrcio por
que uma vez formatado o consrcio entre 2 ou mais Estados, por
exemplo, voc teria o interesse de um, dois, trs ou mais Estados em
jogo. natural, ento, que a Unio, por ser um ente mais abrangente,
que a unio estabelea essas normas gerais, trazendo repito um
mnimo de uniformidade, para que todos os entes federados faam a
os consrcios. Por isso, um argumento pragmtico. A edio de
normas gerais justificada por essa busca de uniformizao de
nacionalidade.
(Pergunta de Aluno):
(Professor): No se resolve. No faz consrcio. Ele no fala.
Mas voc vai admitir lei de cada ente federado para consrcio e no a
adaptao das duas leis. Elas so contraditrias, no vai dar entre
elas, na ciso do jogo. Voc no faz consrcio no caso concreto. Ou
voc no ter sua legislao. Vai comear a fazer consrcio com outro
ente. Que tenha uma legislao compatvel. Ele no traz a resposta,
mas s pode ser essa. No tem como ser outra. Ou ento voc acaba
inviabilizando o consrcio, na viso do Diogo.
Enfim, a 2 Corrente MAJORITARSSIMA. Para a prova de
concurso hoje, esquece a PGE. um caso parte. Mas numa prova de
concurso hoje ente federal ou mesmo Estado ou um Municpio
defendam, mostrem a controvrsia, contem as duas correntes, mas
defendam a 2 corrente. completamente MAJORITRIA. A Lei dos
Consrcios pelo menos nesse aspecto das normas gerais ela
constitucional para a corrente majoritria (2 corrente). Claro que tem
outras discusses especficas que eu no coloquei ali.
Avanando um pouquinho... que eu estou chegando perto do
final dessa 1 aula e vou provavelmente continuar na aula que vem.
Vocs esto achando que vai acabar rpido, porque s tem o ponto 1.

4 e 5. J antecipo que no assim. Tambm no uma pegadinha,

mas o caso o seguinte: o ponto muito extenso. Entendendo que
no 1.4 eu vou tratar da unificao do consrcio, isto , a unificao
vai ser uma aula inteira. Vai ser a prxima aula, porque ali esto
vrias controvrsias. Mas, por enquanto, nessa aula de hoje, eu quero
trazer uma viso geral no procedimento para a formatao do
consrcio pblico. Depois, estabelecida essa viso geral, a gente vai
dissecando, passo a passo, esse procedimento, trazendo tambm
algumas controvrsias.
1.6. Procedimentos para formatao do Consrcio

A lei exige, impe uma srie de medidas que devem ser
adotadas pelos entes federados, que pretendem se consorciar. Essas
medidas so passo-a-passo para a formatao. s vezes, no fica
muito clara a ordem dessas medidas quanto forma adotada, antes
ou depois de outra medida. s vezes voc no tem uma viso muito
clara disso. Mas possvel mencionar, pelo menos de maneira mais
abstrata aqui, o esboo do passo a passo para formatao do
consrcio. Para tentar facilitar, eu vou trazer esse esboo.
Pelo menos em relao ao 1 passo, no h dvida. O 1
passo na formatao do consrcio pblico a celebrao do Protocolo
de Intenes.
E esse Protocolo, a exigncia de formatao do Protocolo de
Intenes vem colocada no artigo 4 da Lei e menciona, em diversos
incisos, algumas clusulas, questes essenciais que no podem faltar
no Protocolo de Intenes.
O que eu posso dizer que e essa
nomenclatura no est na Lei que a Doutrina vem chamando o

Protocolo de Intenes de uma espcie de Minuta de Contrato de
Consrcio.
Art. 4 So clusulas necessrias do protocolo de intenes as que
estabeleam:

I a denominao, a finalidade, o prazo de durao e a sede do
consrcio;
II a identificao dos entes da Federao consorciados;
III a indicao da rea de atuao do consrcio;
IV a previso de que o consrcio pblico associao pblica ou
pessoa jurdica de direito privado sem fins econmicos;
V os critrios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o
consrcio pblico a representar os entes da Federao consorciados
perante outras esferas de governo;
VI as normas de convocao e funcionamento da assemblia geral,
inclusive para a elaborao, aprovao e modificao dos estatutos
do consrcio pblico;
VII a previso de que a assemblia geral a instncia mxima do
consrcio pblico e o nmero de votos para as suas deliberaes;
VIII a forma de eleio e a durao do mandato do representante
legal do consrcio pblico que, obrigatoriamente, dever ser Chefe
do Poder Executivo de ente da Federao consorciado;
IX o nmero, as formas de provimento e a remunerao dos
empregados pblicos, bem como os casos de contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico;
X as condies para que o consrcio pblico celebre contrato de
gesto ou termo de parceria;
XI a autorizao para a gesto associada de servios pblicos,
explicitando:
a) as competncias cujo exerccio se transferiu ao consrcio pblico;
b) os servios pblicos objeto da gesto associada e a rea em que
sero prestados;
c) a autorizao para licitar ou outorgar concesso, permisso ou
autorizao da prestao dos servios;
d) as condies a que deve obedecer o contrato de programa, no
caso de a gesto associada envolver tambm a prestao de
servios por rgo ou entidade de um dos entes da Federao
consorciados;
e) os critrios tcnicos para clculo do valor das tarifas e de outros
preos pblicos, bem como para seu reajuste ou reviso; e
XII o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com
suas obrigaes, de exigir o pleno cumprimento das clusulas do
contrato de consrcio pblico.
1o Para os fins do inciso III do caput deste artigo, considera-se
como rea de atuao do consrcio pblico, independentemente de
figurar a Unio como consorciada, a que corresponde soma dos
territrios:
I dos Municpios, quando o consrcio pblico for constitudo
somente por Municpios ou por um Estado e Municpios com
territrios nele contidos;

II dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o
consrcio pblico for, respectivamente, constitudo por mais de 1
(um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal;
III (VETADO)
IV dos Municpios e do Distrito Federal, quando o consrcio for
constitudo pelo Distrito Federal e os Municpios; e
V (VETADO)
2o O protocolo de intenes deve definir o nmero de votos que
cada ente da Federao consorciado possui na assemblia geral,
sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.
3o nula a clusula do contrato de consrcio que preveja
determinadas contribuies financeiras ou econmicas de ente da
Federao ao consrcio pblico, salvo a doao, destinao ou
cesso do uso de bens mveis ou imveis e as transferncias ou
cesses de direitos operadas por fora de gesto associada de
servios pblicos.
4o Os entes da Federao consorciados, ou os com eles
conveniados, podero ceder-lhe servidores, na forma e condies da
legislao de cada um.
5o O protocolo de intenes dever ser publicado na imprensa
oficial.
O Protocolo de Intenes, para facilitar, ele uma espcie de

Minuta do futuro Contrato de Consrcio, que ser assinado.
Inicialmente, foram feitas as tratativas, os entes federados
conversaram,
os
representantes
conversaram,
os
Secretrios
estaduais, o Governador (in)diretamente. Os Governadores devem

escolher seus Secretrios para atuarem nesse sentido. Com os
Secretrios Estaduais, os Governadores conversaram l com os
Prefeitos, os Secretrios Municipais, os Ministros, os Ministrios
Federais. Houve a conversa, chegaram a um consenso. Vamos fazer
o consrcio? Vamos. E para no ficar s na palavra, a Lei exige a
redao por escrito, a reduo a termo. Tem que assinar o chamado
Protocolo de Intenes. uma Minuta do futuro Contrato de Consrcio
e, nessa Minuta repito o artigo 4 j vai elencar uma srie de
clusulas que no podem faltar, clusulas necessrias ou essenciais
desse Protocolo de Intenes. Depois a gente vai mencionar isso
melhor. Mas o artigo 4, por exemplo, diz que nesse protocolo, voc j

deve dizer qual vai ser a sede do consrcio, se os entes federados

vo criar uma pessoa de direito pblico ou uma pessoa de direito
privado, qual vai ser o objeto do consrcio, qual a atividade que ele
vai desenvolver. Tem l umas clusulas que no podem faltar no
Protocolo. como se fosse o Contrato.
Essa Minuta, esse Protocolo, ele tem que ser aprovado pelo
respectivo legislador. a ratificao do Protocolo (pelo menos como
regra)
pelo
respectivo
legislador.
Quando
eu
elenquei
as
caractersticas atuais do consrcio na lei 11.107/05, eu disse que a lei

exige essa participao do legislador na celebrao do consrcio. Isso
eu repito e vai gerar uma discusso depois. No STF, inclusive e
certamente. Mas essa exigncia, ela vem agora colocada no artigo 5
da Lei. isso o que eu estou dizendo agora. O 2 passo.
Depois de assinado o Protocolo de Intenes, cada ente
federado vai ter que enviar esse Protocolo para sua casa legislativa. O
respectivo legislador vai ter aprovar este Protocolo de Intenes. Se
voc tem 04 Municpios fazendo consrcio, as 4 Cmaras de
Vereadores respectivas tero que aprovar o Protocolo. Nesse meu
exemplo, se a Unio faz parte do Protocolo, o Congresso que tem
que aprovar o Protocolo. Se o Estado que faz parte, a Assemblia
legislativa que tem que aprovar. Se 2 Municpios fazem parte, a
Cmara de vereadores de cada um tem que aprovar tambm.
Detalhe, o artigo 5 admite que a casa legislativa aprove o Protocolo
com ou sem reservas.
Art. 5 O contrato de consrcio pblico ser celebrado com a
ratificao, mediante lei, do protocolo de intenes.
1o O contrato de consrcio pblico, caso assim preveja clusula,
pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da
Federao que subscreveram o protocolo de intenes.
2o A ratificao pode ser realizada com reserva que, aceita pelos
demais entes subscritores, implicar consorciamento parcial ou
condicional.
3o A ratificao realizada aps 2 (dois) anos da subscrio do
protocolo de intenes depender de homologao da assemblia
geral do consrcio pblico.

4o dispensado da ratificao prevista no caput deste artigo o
ente da Federao que, antes de subscrever o protocolo de
intenes, disciplinar por lei a sua participao no consrcio pblico.
No sei se vocs repararam, por curiosidade, a lei utiliza

expresses que so comuns no Direito Internacional. Protocolo de
Intenes, Aprovao com Reservas. como um Tratado, aprovado
com reservas, pelo Estado Soberano. Por curiosidade, aqui voc
tambm tem essas nomenclaturas, talvez porque voc tenha uma
semelhana, n? No Tratado internacional, voc tem l Unio e os
Estados Soberanos. Aqui voc tem a Unio e entes autnomos. mais
ou menos uma semelhana e, por isso, talvez, as nomenclaturas a.
Mas olha s a dificuldade, hein? Olha como que isso vai ser
problema na prtica: a Lei admite que cada Casa Legislativa de cada
ente federado opor reservas. Imagine um Protocolo de Intenes
com 40 clusulas. Quatro municpios esto fazendo Consrcio no
caso. E a a Cmara de Vereadores do Municpio 01 apresenta
reservas para as 10 primeiras clusulas. E a a Cmara de Vereadores
do Municpio 02 apresenta reservas para as clusulas 11 at a 20. O
Municpio 03, da 21 clusula 30. O Municpio 04, da 31 40
clusula. No tem consrcio. No houve um mnimo de consenso.
claro que... Estas reservas podem ser opostas? Podem. E o Consrcio,
depois de opostas as reservas, o Consrcio s vai ser realmente
definitivo, ele s vai para frente se as reservas no colocarem em
risco substancialmente o Consrcio. Isso uma questo que eles vo
ter que decidir politicamente, no caso concreto.
Mas essa possibilidade de reservas traz um potencial problema
ou mais uma questo que pode travar a formatao do consrcio. O
ideal que eles j definam isso no protocolo, quais as Clusulas que
podem ser opostas, quais no podem, se a clusula for feita nesse
sentido, voc j est fora do consrcio. Isso tudo conversado,
pactuado, no tem deciso a priori na Lei. A Lei s admite essa
possibilidade.

Outra questo interessante no 2 passo. Eu disse que, em

regra, o Protocolo de Intenes tem que ser ratificado pela Casa
Legislativa. Eu disse que no clara a sequncia de medidas que o
ente ou que os entes tm que adotar e aqui eu vou demonstrar isso
num exemplo. O artigo 5, ele traz uma exceo, uma hiptese em
que essa ratificao pelo legislador para o Protocolo, ela pode ser
afastada. Existe uma hiptese exceo agora cai em prova de
concurso em que no ser preciso essa ratificao pelo legislador no
Protocolo. Nessa exceo, voc vai assinar o Protocolo e no
precisar, portanto, levar o Protocolo para a Casa Legislativa para ser
aprovado. Quando que isso vai ocorrer? Diz o artigo 5, 4:
dispensado da ratificao prevista no caput deste artigo o ente da
Federao que, antes de subscrever o protocolo de intenes,
disciplinar por lei a sua participao no consrcio pblico.
Quando j houver uma lei dentro daquele ente federado,
estabelecendo esses requisitos para poder participar de consrcio,
voc no precisaria depois participar do Protocolo de Intenes. Por
uma razo simples: nesse caso o legislador se adiantou e j disse
quando, como e onde voc vai fazer o consrcio. Ento, voc, ente
federado, basta respeitar a sua prpria lei e celebrar consrcio com
os demais entes federados. Essa lei tem fundamento no artigo 241,
da Constituio Federal:
Ento, esse ente federado, est na hora de fazer o consrcio
sabendo que est respeitando a lei 11.107/05, ele vai olhar tambm
para a legislao, saber se est autorizado para fazer o consrcio
naquele caso. Estou autorizado. Fao o consrcio. Preciso levar o
protocolo para meu legislador? No precisa fazer isso: o legislador j
se adiantou para esses casos. Se antecipou a aprovao do legislador.
Qual a consequncia ento desse 2 passo? Primeiro: sempre
o legislador vai participar da formatao do consrcio. Vejam que
nessa exceo que acabei de fazer, o legislador tem que ser

consultado. Prvia ou posteriormente. O legislador sempre participa

na literalidade da lei, na formatao do consrcio.
Seria uma apreciao genrica, mas com requisitos e
condies mais especficas para que ele, ente federado, possa
participar de consrcio. S que a diferena que essa lei, especfica,
vai ter que respeitar a lei 11.107/05, garantindo o mnimo de
uniformidade. Ento, respeitando e trazendo peculiaridades prprias
para aquele ente, o legislador poderia condicionar. Sendo uma lei
genrica, na verdade uma lei especfica, com nomes especficos
cabveis a ente federado. Com fundamento no artigo 241, da
Constituio Federal.
Essa a tal Lei do artigo 241 a Lei do Consrcio de cada ente

federado. O detalhe aqui que todos concordam que cada ente pode
legislar. O que o Diogo dizia que s o ente federado pode prevalecer
a sua prpria norma.
Para a corrente MAJORITRIA, cada ente pode legislar? Pode.
S que vai ter que respeitar essa Lei a lei 11.107/05.
Ento, voltando: sempre o legislador participa do consrcio e,
segundo, essa participao, ela pode sofrer alguma alterao, n? Eu
disse que o 1 ato era o Protocolo de Intenes, o 2 ato a
ratificao do protocolo pela lei, mas se a lei 11.107/05 admite a
ausncia de ratificao do legislador porque j existe uma lei prvia
dizendo como ele vai participar do consrcio, essa autorizao
legislativa pode ento anteceder a prpria assinatura do Protocolo.
Est claro? Ento, antes da prpria assinatura do Protocolo, antes da

prpria formatao do Protocolo, voc j deve ter ou j pode ter l

uma lei especfica autorizando a participao no consrcio.
Esse passo-a-passo do fazer, um passo-a-passo regrageral, um esboo de maneira absoluta. Voltando para a regra
geral, se o primeiro ato o Protocolo de Intenes, em regra, o 2 ato
ser (por isso que falei em regra) a ratificao desse protocolo por
cada Casa Legislativa.
O 3 passo e, na verdade, esse 3 passo teria a dois
momentos importantes. Ns teramos a criao da pessoa jurdica
pblica ou privada (como ns vimos e depois a gente vai dissecar isso
na aula que vem) e a assinatura do contrato definitivo do consrcio
pblico. Ento ns teremos a criao da pessoa jurdica pblica ou
privada e teremos a assinatura do contrato, porque at ento
tnhamos uma Minuta. E se essa Minuta foi aprovada pelo legislador,
o Chefe do Executivo ou o seu representante, eles podem l assinar
o contrato definitivo de consrcio. A lei, que aprovou o protocolo, ela
vai criar ou ela vai autorizar a criao da pessoa pblica ou privada,
como ns vamos ver depois. Por isso, nesse 3 momento, ns teremos
a criao da pessoa jurdica e a assinatura do contrato definitivo do
consrcio.
S que no pra por aqui.
Para fechar esse procedimento tem o Protocolo de
Intenes, a aprovao pelo legislador, criao da pessoa jurdica,
assinatura do contrato e a lei admite, ainda, como 4 momento, a
assinatura de 02 contratos, chamados de contratos conexos, com o
contrato principal de consrcio pblico.
Esses dois contratos que so mencionados na lei 11.107/05
sero, como regra, assinados no mbito de um consrcio pblico.
Como regra, em caso de assinatura fora do consrcio, que ns vamos
ver na aula que vem.

A lei que fala em contrato de rateio, no artigo 8; e o outro

contrato o contrato de programa, do artigo 13.
Art. 8o Os entes consorciados somente entregaro recursos ao
consrcio pblico mediante contrato de rateio.
1o O contrato de rateio ser formalizado em cada exerccio
financeiro e seu prazo de vigncia no ser superior ao das
dotaes que o suportam, com exceo dos contratos que tenham
por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e
aes contemplados em plano plurianual ou a gesto associada de
servios pblicos custeados por tarifas ou outros preos pblicos.
2o vedada a aplicao dos recursos entregues por meio de
contrato de rateio para o atendimento de despesas genricas,
inclusive transferncias ou operaes de crdito.
3o Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem
como o consrcio pblico, so partes legtimas para exigir o
cumprimento das obrigaes previstas no contrato de rateio.
4o Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos
da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, o consrcio
pblico deve fornecer as informaes necessrias para que sejam
consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas
realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de
rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada
ente da Federao na conformidade dos elementos econmicos e
das atividades ou projetos atendidos.
5o Poder ser excludo do consrcio pblico, aps prvia
suspenso, o ente consorciado que no consignar, em sua lei
oramentria ou em crditos adicionais, as dotaes suficientes
para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de
rateio.
Art. 13. Devero ser constitudas e reguladas por contrato de

programa, como condio de sua validade, as obrigaes que um
ente da Federao constituir para com outro ente da Federao ou
para com consrcio pblico no mbito de gesto associada em que
haja a prestao de servios pblicos ou a transferncia total ou
parcial de encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios
1o O contrato de programa dever:
I atender legislao de concesses e permisses de
servios pblicos e, especialmente no que se refere ao clculo de
tarifas e de outros preos pblicos, de regulao dos servios a
serem prestados; e
II prever procedimentos que garantam a transparncia da
gesto econmica e financeira de cada servio em relao a cada
um de seus titulares.
2o No caso de a gesto associada originar a transferncia
total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais

continuidade dos servios transferidos, o contrato de programa, sob
pena de nulidade, dever conter clusulas que estabeleam:
I os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiria da
entidade que os transferiu;
II as penalidades no caso de inadimplncia em relao aos
encargos transferidos;
III o momento de transferncia dos servios e os deveres
relativos a sua continuidade;
IV a indicao de quem arcar com o nus e os passivos do
pessoal transferido;
V a identificao dos bens que tero apenas a sua gesto e
administrao transferidas e o preo dos que sejam efetivamente
alienados ao contratado;
VI o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliao
dos bens reversveis que vierem a ser amortizados mediante
receitas de tarifas ou outras emergentes da prestao dos servios.
3o nula a clusula de contrato de programa que atribuir ao
contratado o exerccio dos poderes de planejamento, regulao e
fiscalizao dos servios por ele prprio prestados.
4o O contrato de programa continuar vigente mesmo
quando extinto o consrcio pblico ou o convnio de cooperao
que autorizou a gesto associada de servios pblicos.
5o Mediante previso do contrato de consrcio pblico, ou de
convnio de cooperao, o contrato de programa poder ser
celebrado por entidades de direito pblico ou privado que integrem
a administrao indireta de qualquer dos entes da Federao
consorciados ou conveniados.
6o O contrato celebrado na forma prevista no 5o deste
artigo ser automaticamente extinto no caso de o contratado no
mais integrar a administrao indireta do ente da Federao que
autorizou a gesto associada de servios pblicos por meio de
consrcio pblico ou de convnio de cooperao.
7o Excluem-se do previsto no caput deste artigo as
obrigaes cujo descumprimento no acarrete qualquer nus,
inclusive financeiro, a ente da Federao ou a consrcio pblico.
Tambm sem querer aqui esmiuar as questes que j se

coloca, s para trazer uma idia geral desses 2 contratos conexos no
contrato principal.
No contrato de rateio, o ente federado, consorciado, ele vai
utilizar esse contrato de rateio para repassar recursos oramentrios
para o consrcio. O que contrato de rateio na Lei de Consrcio? o

contrato por meio do qual o ente consorciado vai repassar recursos

oramentrios para o consrcio.
Ento, imaginem aqui o meu exemplo, no quadro: o Municpio
02 se comprometeu, no protocolo do contrato de consrcio, a
repassar 1 milho de reais por ms ao consrcio. Para a pessoa
jurdica criada. Na hora de efetivar esse repasse, e esse nome
repasse tambm utilizado para alguns contratos de repasse de
dinheiro do oramento na rea federal, mas aqui para utilizar, efetivar
esse repasse, a lei traz um nome diferente: o chamado contrato
de rateio. Vai fazer ento o ente consorciado um contrato de rateio e
com a pessoa que est gerindo o consrcio, nesse contrato de rateio,
voc ter o repasse de recursos oramentrios para o consrcio.
E o contrato de programa? Aqui, o ente consorciado vai
formalizar a transferncia de servios, bens e pessoas para o
consrcio pblico (se for recurso, contrato de rateio). Ento voc
tem l uma atividade de interesse comum ou uma atividade que
executada normalmente por um ente federado, se ele quiser fazer um
consrcio com outros entes federados, para que os outros entes
federados possam atuar naquele servio que da sua competncia,
ele tem que fazer um Contrato de Programa, para delegar esse
servio para os outros entes tambm.
Alguns autores, como Alexandre de Arago e o Floriano de
Azevedo Marques Neto, chegam a mencionar que esse Contrato de
Programa seria hoje uma nova espcie de Contrato de Delegao de
Servios Pblicos. S que o contrato de delegao de servios
pblicos entre entes federados seria uma nova categoria de
delegao de servios pblicos. Um ente federado poderia delegar
servios pblicos para outro ente federado via Contrato de programa.
O Alexandre Santos de Arago menciona isso no livro dele Direitos
dos Servios Pblicos aquele livrinho de mil pginas, n? E l,
quando ele menciona, ele cita o Floriano e este trouxe uma idia num
artigo, que est nessa pgina que eu mencionei no incio desta aula.

O Floriano pode no ser muito conhecido de vocs, mas volta e meia

ele vem PGE fazer palestra e ele uma pessoa super-renomada
dentro da Procuradoria. Tudo bem que, para concurso, ele no uma
Di
Pietro,
mas
para
quem
estuda
mais
fundo
Direito
Administrativo, ele tem tanta importncia quanto esses outros

autores. Ento podem mencion-lo numa prova. Ele de So Paulo.
Ento eles esto falando isso j hoje.
E s para fechar a aula hoje, j antecipo tambm que,
controvrsias parte, ns vamos ver na aula que vem que o contrato
de programa, no artigo 13, segundo o prprio artigo 13, ele poderia
ser celebrado no mbito do consrcio pblico, como seria natural e eu
acabei de dizer, quer dizer: um ente federado consorciado celebrando
Contrato de Programa como consrcio. Tal Contrato de Programa
dentro do consrcio uma coisa natural, seria at a lgica, mas o
artigo 13 abre a brecha. O artigo 13 diz, literalmente que poderia
haver tambm Contrato de programa entre entidades administrativas.
Art. 13. Devero ser constitudas e reguladas por contrato de
programa, como condio de sua validade, as obrigaes que um
ente da Federao constituir para com outro ente da Federao ou
para com consrcio pblico no mbito de gesto associada em que
haja a prestao de servios pblicos ou a transferncia total ou
parcial de encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios
Ou seja, o que tem dito a Doutrina? Di Pietro, por exemplo: o

Contrato de programa hoje um Contrato de Programa que pode ser
celebrado no mbito de um consrcio pblico ou fora dele. Em tese.
Ainda que se fundamente numa lei que trate de consrcio pblico - a
lei 11.107/05 mesmo numa Lei que s fala de consrcio pblico,
basicamente, voc poderia utilizar esse artigo 13 para justificar a
celebrao de contratos de programa FORA de um consrcio pblico
formal, nos moldes da lei 11.107/05.
Repito: o artigo 13 admite Contratos de programa dentro do
consrcio pblico e fora dele. E detalhe, o artigo 13 no traz maiores
detalhamentos sobre esse Contrato de Programa.

J antecipo e reforo uma afirmao que fiz l no incio e vou

voltar a essa afirmao na exposio do final da ltima aula. Me
perguntaram no incio: Consrcio Pblico s
da lei 11.107/05?
Gesto associada hoje tem que seguir consrcio pblico e tem que
seguir essa Lei? As gestes associadas tradicionais continuam em
vigor? Eu j antecipei que continuam em vigor para a Doutrina
MAJORITRIA. Os convnios da Lei do SUS, convnios da Lei 8.666 e
vejam que a prpria Lei do Consrcio Pblico est dizendo que a lei
desse consrcio pblico que ele trata, podem os entes federados
unirem esforos por meio do chamado Contrato de Programa. Ou
vocs fazem consrcio pblico e trazem o Contrato de Programa
dentro do Consrcio Pblico ou vocs, entes federados, faam
Contrato de Programa. Os entes federados administrativos. E como
que vai ser este Contrato de Programa? No vou dizer. No disse.
Ento eu posso fazer o Contrato de Programa? Posso. Mas o que que
eu vou ter que seguir? No tem nada na lei 11.107/05, s mesmo
uma exigncia.
Vejam que a burocracia enorme para fazer um
Consrcio Pblico e a gente vai ver melhor isso na aula que vem com
as reservas, no-reservas, criao de pessoas, mas na prtica, hoje,
c entre ns, fcil afastar essa burocracia porque, ao invs de fazer
o consrcio pblico burocratizado da lei 11.107/05, voc poderia fazer
um convnio, pela Lei 8.666. Voc poderia fazer um convnio entre o
SUS na Gesto de Sade. Voc poderia fazer um Contrato de
Programa, que no detalhado, esmiuado dentro da Lei de
Consrcio. Sem falar do Convnio de Cooperao, n? Que a gente
vai ver isso l na aula que vem. O artigo 241 diz que a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de
lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os
entes federados. A lei 11.107/05 fala de Consrcio Pblico. Tem l 02
artigos que nem falam en passant nos convnios de cooperao.
No dizem nada. Os convnios de cooperao esto associados no
artigo 241 da Constituio Federal. Voc vai ver na lei de Consrcio o
convnio de cooperao citado, mas quase esquecido no final da lei.

E a no diz como que vai ser o convnio de cooperao. Posso fazer

convnio de cooperao? Posso. Como eu posso fazer um convnio de
cooperao? A lei no detalha. Voc vai seguir que regras? As regras
pelas quais h a celebrao de convnios. Precisaria criar uma pessoa
jurdica? Alguns vo dizer que sequer precisa criar pessoa jurdica.
Mas isso a gente vai ver na aula que vem. A gente vai checar
melhor este ponto na aula que vem.
At a prxima aula, gente!

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Aula de Direito Administrativo

Aula 01 de Direito Administrativo: 21/09/2010

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no com base a Lei 11.107/2005 e a certamente a Unio e o

(Pergunta de Aluno): O Carvalhinho tem um livro de consrcio

federativo, no federativo, entre outros.

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Pblicos. Vou tentar trazer as principais posies do Carvalhinho, que

eletrnicas e so muito boas essas revistas! O Barroso escreve, o

Ttulo do livro: Consrcios Pblicos

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expresso consrcios pblicos e vo aparecer os resultados. Vejam

Consrcios Pblicos na lei 11.107 Crnica de uma morte

1.1. Conceito de Consrcio Pblico

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Vamos comear a falar de consrcios, vamos comear algumas

justamente a idia de unio, unio de esforos, somatrio de

diferenciadas para unio de esforos, para formatao do chamado

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vou fazer uma comparao do consrcio pblico antes e depois da lei

particulares, o problema que voc vai ter que, hoje, outras

1.2. Fundamentos do Consrcio Pblico

Justificativas. Quais so os fundamentos dos consrcios pblicos hoje?

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convivncia amistosa entre os entes federados. Nesse contexto, os

justamente oposta a isso. A idia que a prpria Constituio Federal

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Ento o art. 23 estabelece competncias comuns aos entes

portanto, uma gesto associada entre entes federados, o que inclui,

Constituio Federal. A Constituio Federal, hoje, faz uma meno

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verdade que menciona tambm os chamados convnios de

1.3. Fontes normativas do Consrcio Pblico

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Tem outras passagens que falam em gesto associada, mas o

fundamento legal, infraconstitucional, fundamento legal a lei

tratarmos da discusso sobre a natureza do consrcio pblico de

1.4. Consrcio Pblico antes

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a expresso consrcio pblico da lei 11.107/05, a unio genrica de

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Di Pietro, entre outros autores corrente majoritria poca os

consorciados, conveniados, tinham interesses comuns, convergentes.

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menos, o lucro) deveria ser o interesse pblico, a obra e o prprio

administrativas de igual natureza. E o convnio seria o contrrio, um

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para essa doutrina, poderia celebrar consrcio poca? No. A

desimportantes poca porque o regime jurdico seria o mesmo. Voc

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Imaginem uma lei estadual dizendo o seguinte, no Estado do

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eram l levantados para justificativa ou para fundamentar um

O art. 116 da lei 8.666 fala em convnio, mas apesar do nome

genericamente o art. 116 da lei 8.666 sempre foi o grande

fundamental. No vcuo legislativo ou por conta desse vcuo

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Imaginem um consrcio entre 4 Municpios e 1 Estado. Eles, no caso

sugesto doutrinria os entes criariam uma nova pessoa jurdica.

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Consrcio pblico, agora depois da lei 11.107/05. Seguirei

demonstraro para ns que o consrcio, pelo menos nessa lei,

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