DERECHO CIVIL III

DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades.
La palabra Obligacin deriva del latn obligare, que significa, atadura,
ligadura. Este trmino, representa la situacin en que se encuentra el
deudor, ya que l se encuentra sometido al acreedor.
Jurdicamente, la obligacin se puede definir como el vnculo jurdico, en
virtud del cual una de las partes llamada acreedor puede exigir de otra,
llamada deudor, el cumplimiento de una determinada prestacin debida,
que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.
Don Fernando Fueyo define la obligacin diciendo que es el vnculo o
relacin jurdica entre dos o ms personas, en virtud del cual una de las
partes debe cumplir una prestacin determinada a favor de la otra, quien
tiene la facultad de exigirle por medios coercitivos.
Elementos de la Obligacin.
1 Los sujetos o partes (acreedor y deudor). Estos sujetos pueden
ser personas naturales o jurdicas. Como mnimo deben ser dos (un
acreedor y un deudor), pero nada obsta para que sean ms de dos.
El acreedor o sujeto activo, es quien puede exigir coercitivamente el
cumplimiento de la prestacin debida.
El deudor o sujeto pasivo, es la persona que tiene la necesidad de cumplir
con dicha prestacin.
2 La Prestacin debida. Est constituido por el gravamen a que est
sujeto el deudor; esta prestacin determina la libertad econmica del
deudor, ya que al momento de obligarse y por el solo ministerio de la ley,
el deudor pone a disposicin de su acreedor todos sus bienes, presentes y
futuros, muebles e inmuebles, con la sola excepcin de los inembargables.
Esto es conocido como el derecho de garanta general de los acreedores
(prenda general).
La prestacin, como ya se dijo, puede consistir en dar, hacer o no hacer
algo.
3 El vnculo Jurdico. Es la relacin que une al acreedor con el deudor.
Es el fundamento de la obligacin.
En virtud de este vnculo jurdico, el deudor debe cumplir con la
prestacin debida; y es ste el que permite distinguir entre la obligacin

propiamente tal y los deberes morales o sociales, ya que se encuentra

amparado por la ley, pudiendo exigirse su cumplimiento coercitivamente.

Fuentes de las Obligaciones.

Se pueden definir como, los hechos o Actos Jurdicos que dan nacimiento o
que crean una obligacin.
Existen varias teoras a este respecto, sin embargo, son tres las ms
trascendentes; a saber:
1 Teora Clsica. Considera que las fuentes de las obligaciones son
cinco; a saber, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.
Esta teora deriva del Derecho Romano, el cual en un principio slo
reconoci dos fuentes, los contratos y los delitos.
Justiniano, teniendo presente los estudios del jurisconsulto Gayo, se dio
cuenta que haba ciertas fuentes que no derivaban propiamente de un
contrato, y otras, que no lo hacan propiamente de un delito y las llam
cuasicontrato y cuasidelitos. De ah pas esta clasificacin al Cdigo Civil
francs y por fin al nuestro.
Teniendo presente lo anterior, podemos aventurar algunas nociones de
estas fuentes; a saber:
a) El Contrato. Es una convencin generadora de obligaciones.
b) El Cuasicontrato. Es un hecho voluntario, lcito y no convencional y
generador de obligaciones.
c) El Delito. Es un hecho ilcito, doloso que causa dao.
d) El Cuasidelito. Es un hecho ilcito, culpable que causa dao. Y,
e) La Ley. Doctrinariamente es fuente de las obligaciones, cuando no
existe ninguna de las otras fuentes a que pueda atribuirse una
determinada obligacin. Ej. Obligaciones alimenticias; tributarias, etc.
La Jurisprudencia ha sealado que la enumeracin de las fuentes de las
obligaciones a que alude el artculo 1437 es taxativa. Por lo tanto, para
nuestros Tribunales no existen otras fuentes de las obligaciones que las
mencionas por dicha disposicin y cualquier figura jurdica que genere
obligaciones, forzosamente debe encuadrarse dentro de alguna de las
fuentes a que alude la disposicin in comento.
El artculo 2284, tambin hace alusin a las fuentes.

2 Teora. Considera que slo existen dos fuentes de las obligaciones, que
seran el contrato y la ley. El resto de las fuentes clsicas se encuadraran
en la ley.
3 Teora. Considera que adems de las 5 fuentes clsicas, existiran, al
menos, dos fuentes ms que son la declaracin unilateral de voluntad y el
enriquecimiento sin causa.
Modos de adquirir las obligaciones.
Las obligaciones se pueden adquirir en forma originaria y derivativa.
Se adquiere el crdito en forma originaria, cuando nace por 1 vez a favor
de su titular, sin haber tenido una existencia anterior. Y en este caso, la
obligacin puede nacer de cualquiera de las 5 fuentes; lo trascendente es,
que nace por primera vez.
El crdito se adquiere en forma derivativa, cuando la obligacin ya exista,
pero con otro acreedor y/o con otro deudor. Por ej. cuando se hace una
cesin de crdito, en ese caso, el cesionario est adquiriendo un crdito en
forma derivativa; tambin hay adquisicin derivativa en la subrogacin
personal, que se presenta cuando cambia el sujeto activo o pasivo de la
obligacin. Esto no se debe confundir con la novacin, la cual extingue la
primitiva obligacin.
Clasificacin de las obligaciones.
I.- Segn su origen. Se clasifica en contractuales y extracontractuales.
II.- Segn su eficacia. Se clasifica en naturales y civiles.
III.- Segn sus efectos. Se pueden clasificar en:
a) De ejecucin nica y de tracto sucesivo.
b) Puras y simples y sujetas a modalidad.
IV.- Segn su objeto. Se puede clasificar en:
a) De especie o cuerpo cierto y de gnero.
b) De objeto nico y de objeto mltiple, estas a su vez se sub-clasifican en
simplemente conjuntas; alternativas y facultativas
c) De dar; hacer y no hacer
d) Principales; accesorias y dependientes.
e) Positivas y negativas.
f) Patrimoniales y extrapatrimoniales.

V.- Segn los sujetos. Se pueden clasificar en: simplemente conjuntas,

solidarias e indivisibles.
I.- OBLIGACIONES SEGN SU ORIGEN.
a) Contractuales. Son aquellas emanadas o nacidas de contratos.
b) Extracontractuales. Emanan de otras fuentes de las obligaciones
distintas al contrato; y as podemos distinguir las obligaciones cuasi
contractuales, delictuales, cuasi delictuales y legales.
Algunos autores agregan a esta clasificacin las obligaciones precontractuales, que son las nacidas en la formacin del contrato.

II.- OBLIGACIONES SEGN SU EFICACIA.

a) Civiles (art. 1470 inc. 2). Son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento.
b) Naturales (art. 1470 inc. 3). Son las que no confieren derecho para
exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que
se ha dado o pagado en razn de ellas.
Las obligaciones naturales tienen su origen en el Derecho Romano. En l
existan pactos que no daban acciones, pero que cumplidas permitan
retener lo pagado por ellas. Asimismo existan los actos de los esclavos,
que al no ser personas, no generaban acciones civiles, pero si
voluntariamente se cumplan, no se poda exigir la repeticin; Lo mismo
aconteca con los actos de los hijos de familia.
Naturaleza jurdica de las obligaciones naturales.
a) Doctrina Clsica. Considera las obligaciones naturales como una
obligacin jurdica, entiende que se trata de una obligacin civil que se ha
desvirtuado. Para los autores clsicos, en la obligacin natural existe un
vnculo jurdico pleno y el que paga est cumpliendo con su obligacin.
b) Teora o escuela Francesa. Considera que en la obligacin natural no
existe un vnculo jurdico y el que la paga, no est cumpliendo con una
obligacin, simplemente est cumpliendo con un deber social o moral.
Los Cdigos modernos siguen esta teora, como por ej. el alemn, suizo,
italiano, etc.

La posicin de nuestro Cdigo Civil es la clsica, es decir, para nuestra

legislacin la obligacin natural es una obligacin jurdica, que se
diferencia del deber moral, por estar regulada en la ley. El que cumple un
deber moral efecta una liberalidad; En cambio, el que cumple con una
obligacin natural, cumple con una obligacin propiamente tal. Lo nico
que tiene en comn la obligacin natural con el deber moral, es que su
cumplimiento est entregado a la conciencia del deudor.
En definitiva, para nuestro Cdigo, la obligacin natural, si bien es
imperfecta, es una obligacin jurdica.
Caractersticas de las Obligaciones Naturales.
a) No dan accin para exigir su cumplimiento.
b) Cumplidas, autorizan para retener lo pagado por ellas.
c) Pese a ser imperfectas, son obligaciones jurdicas.
d) Tienen una regulacin legal en el art. 1470 y siguientes del Cdigo Civil.
e) Slo pueden tener su origen en la ley a diferencia de las obligaciones
civiles que pueden nacer de cualquiera de las 5 fuentes clsicas.
f) Son excepcionales, y por lo tanto, se deben interpretar restrictivamente.
g) Como son excepcionales, nunca se presumen, debe haber texto legal
expreso que las consagre.
Casos de Obligaciones Naturales.
El artculo 1470 enumera los casos de obligaciones naturales. Se discute, si
esta enumeracin es o no taxativa. De cualquier manera, los autores han
sealado que la intencin del legislador fue hacerla taxativa, porque ste
emple la expresin tales son.
Con todo, existen varios casos discutidos en la doctrina, de obligaciones
naturales no consagrados en este artculo.
Por razones didcticas, la enumeracin del artculo 1470 se clasifica en dos
grandes grupos, a saber:
a) Obligaciones naturales nulas o rescindibles. Que sera el caso de los
nmeros 1 y 3 del artculo 1470.
b) Obligaciones naturales civiles o degeneradas. Que seran los casos de
los nmeros 2 y 4 del 1470.
a) Obligaciones naturales nulas o rescindibles.

Estos casos del 1 y 3 del 1470 se tratan conjuntamente, porque en ambos

hay actos afectos a nulidad; que en el caso del N1 es relativa, y en el N3
es absoluta.
1470 N1. Se entiende que son obligaciones naturales, las contradas por
personas que adolecen de una incapacidad, pero que tienen suficiente
juicio y discernimiento.
De la sola lectura de este nmero, quedan descartados de l los
absolutamente incapaces.
Dentro de los relativamente incapaces tambin debe excluirse el disipador
interdicto, porque carece de suficiente juicio y discernimiento para
obligarse.
En conclusin, el N1 del art. 1470 slo se refiere a aquellas obligaciones
contradas por los menores adultos que son los nicos incapaces que
tienen juicio y discernimiento.
Respecto a las incapacidades especiales, los actos de las personas afectas
a ellas, tampoco pueden generar obligaciones naturales, porque ellas no
estn legitimadas para actuar, y si de hecho celebran el acto o contrato,
este no produce obligacin alguna, ni civil, ni natural.
Este N1 ha dado origen al problema de determinar, desde qu momento
existe la obligacin natural. Aqu existen dos posiciones, a saber:
1.- Los profesores Fueyo y Alessandri sostienen que la obligacin pasa a
ser natural una vez que la rescisin (nulidad) ha sido judicialmente
declarada, porque hasta antes, el acto se considera vlido y produce
obligacin civil, ya que de acuerdo a las reglas generales, la nulidad slo
produce sus efectos cuando es declarada por sentencia ejecutoriada.
Por lo tanto, para estos autores, si el menor adulto cumple la obligacin
antes de declararse la nulidad del acto, estara cumpliendo una obligacin
civil, y si la cumple despus de haberse declarado la nulidad, estara
cumpliendo una obligacin natural.
2.- Una segunda posicin, que es la mayoritaria y que aglutina, entre otros
a los profesores Claro Solar y Somarriva entre otros, consideran que en
este caso, la obligacin es siempre natural, por las siguientes razones:

El N1 del art. 1470 dice que son obligaciones naturales las

contradas, por lo que se est refiriendo al momento de nacer
la obligacin.
Adems, el art. 2375 N1, ubicado en la fianza, niega la accin
de reembolso (por lo pagado) al fiador, cuando la obligacin del
deudor principal es natural, sin que sea necesario que
previamente haya sentencia judicial. Lo que estara

confirmando que la obligacin debe considerarse natural desde

que se contrae.
1470 N3. En este caso la ley seala, que es obligacin natural las que
proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles, y la ley pone como ejemplo el caso del
testamento que no se ha otorgado en la forma debida y que impone la
obligacin de pagar un legado.
En este caso, si los herederos voluntariamente pagan el legado, pese a que
el testamento es nulo de nulidad absoluta, no podrn pedir la restitucin,
porque habrn cumplido con una obligacin natural.
Los autores discuten si el N3 se refiere slo a los Actos Jurdicos
unilaterales o si tambin se refiere a los bilaterales. Don Luis Claro Solar
considera que se refiere a ambos tipos de catos, porque el slo hecho de
haber citado como ej. un acto unilateral, no es motivo suficiente para
excluir a los bilaterales.
Sin embargo, para la mayora de los autores (Alessandri, Fueyo, Somarriva,
etc.) han considerado que la ley se est refiriendo slo a los Actos Jurdicos
unilaterales, por las siguientes razones:

La ley pone como ejemplo al testamento que es un acto

jurdico unilateral.
Cuando la ley quiere referirse a los actos unilaterales y
bilaterales, habla de actos o contratos.
Si estuviesen incluidos los actos bilaterales se podran producir
situaciones injustas, porque si una de las partes hubiese
cumplido con su obligacin, no podra pedir la repeticin,
porque habra cumplido con una obligacin natural, pero a su
vez, esa parte no podra exigir a la otra el cumplimiento de su
obligacin, porque el acto estara afecto a un vicio de nulidad.

Otro problema que ha originado el nmero in comento es, al igual que en el

caso anterior, determinar desde cuando la obligacin es natural (se dan los
mismos argumentos ya expuestos).
b) Obligaciones naturales civiles o degeneradas.
1470 N2. Seala que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripcin. En esta norma el legislador incurri en un
error, porque la obligacin nunca se extingue por la prescripcin, lo que se
extingue por la prescripcin es la accin; y por lo tanto, lo que el legislador
quiso decir en este N2, es que son obligaciones naturales, las obligaciones

civiles, cuya accin para perseguir su cumplimiento se ha extinguido por la

prescripcin.
Aqu se discute, desde cuando la obligacin es natural. Y hay 2 posiciones,
a saber:

Los profesores Claro Solar y Rozas Vial, dicen que en este caso la
obligacin es natural una vez que ha transcurrido el plazo de
prescripcin, sin importar si esta prescripcin se ha reconocido o no por
sentencia judicial, y ello porque, el artculo 2514 seala que la
prescripcin extintiva slo necesita del transcurso del tiempo.
Otros autores como Somarriva y Alessandri, dicen que en este caso la
obligacin va a ser natural una vez que la prescripcin sea reconocida
por sentencia judicial, y ello porque, si bien la prescripcin opera de
pleno derecho, debe ser alegada y por lo tanto, antes de la sentencia
judicial se estara cumpliendo con una obligacin civil.

1470 N4. Seala que son obligaciones naturales, las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que en este caso la
obligacin se considere natural, deben darse los siguientes requisitos
copulativos. A saber:

Debe existir un juicio.

El deudor debe ser absuelto. Y,
Esta absolucin se debe fundar, en que el acreedor no pueda
probar la existencia de la obligacin.

Efectos de las obligaciones naturales.

Estos se pueden resumir de la siguiente manera. A saber:
1 Autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de
ellas, o sea se produce la irrepetibilidad del pago. Sin embargo, para que
este efecto se produzca, deben darse los requisitos regulados en el artculo
1470 inc. final:
a) Que el pago sea voluntario, es decir, el deudor debe cumplir con la
obligacin natural en forma libre y espontnea, y por lo tanto, la voluntad
del deudor debe estar exenta de vicios.
b) Que el que paga debe tener la libre administracin de sus bienes. El
pago es un acto dispositivo y por lo tanto el que paga debe ser plenamente
capaz.

c) El pago de la obligacin natural debe hacerse en conformidad a la ley.

Este requisito lo agrega la doctrina. Y en relacin al pago propiamente tal,
se aplican las reglas generales en la materia.
2 Se puede novar. (art. 1630). Como se ver, la novacin es un modo de
extinguir las obligaciones, por el cual se sustituye una obligacin por otra,
quedando la primera extinguida. La obligacin natural puede novarse por
una civil o viceversa
3 Se puede caucionar. (art. 1472). La caucin debe constituirla un
tercero distinto del deudor, porque si la constituye el deudor, como las
cauciones acceden a la obligacin principal, tendrn el carcter de
naturales y no se podr exigir su cumplimiento. En cambio, si la caucin la
constituye un tercero, la garanta ser civil y podr exigirse el
cumplimiento de ella.
Respecto a la fianza, El art. 2338 permite que pueda acceder a una
obligacin natural, con las siguientes particularidades:
a) El fiador, por regla general tiene un beneficio de excusin, que
consiste en que le solicita al acreedor, que primero se dirija contra el
deudor principal y slo si l no cumple, se dirija en su contra. Este
beneficio no lo tiene el fiador de una obligacin natural. Arts. 2357 y 2358
3.
b) Una vez que el fiador paga al acreedor, cuando la obligacin principal es
natural, el fiador no tiene accin de reembolso. Art. 2375 N1.
4 La cosa juzgada respecto a la obligacin civil, no se extiende a la
obligacin natural, por esto la sentencia que rechaza la accin no extingue
la obligacin natural. Art. 1471.
Extincin de las obligaciones naturales.
Las obligaciones naturales se someten en esta materia a las reglas
generales. Por lo tanto, se extinguen por los modos que la ley regula en
este mbito, pero con las siguientes particularidades.
1 Respecto a la Compensacin; Que es un modo de extinguir las
obligaciones que se presenta cuando dos personas son deudoras y
acreedoras recprocamente, producindose la extincin de las deudas
hasta la concurrencia de la de menor valor; este modo opera por el slo
ministerio de la ley.

Uno de los requisitos necesarios para que opere, es que ambas

obligaciones sean actualmente exigibles, por lo tanto, la compensacin no
opera respecto de las obligaciones naturales, porque ellas no son
actualmente exigibles y adems, porque en ellas el pago debe ser
voluntario y en la compensacin, el pago opera por el slo ministerio de la
ley.
2 Respecto a la prescripcin extintiva; el plazo de prescripcin de la
accin para exigir el cumplimiento de una obligacin (civil), se cuenta, por
regla general, desde que la obligacin se ha hecho exigible, y la obligacin
natural nunca es exigible, por lo tanto, respecto de ella no opera la
prescripcin extintiva.
Casos en los que se discute si existe o no obligacin natural.
1 En los esponsales. De acuerdo al art. 98, los esponsales consisten en
la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Y agrega esta
disposicin, que no produce obligacin alguna ante la ley civil.
El art. 99 seala que si se pacta una pena o multa para el caso de no
cumplirse la promesa, no puede exigirse su cumplimiento, pero si se paga,
se puede retener lo pagado.
Para algunos autores, como don Fernando Fueyo, este sera un caso de
obligacin natural, porque se dara el efecto de la irrepetibilidad, que es
propio de este tipo de obligaciones. Sin embargo, la mayora de los autores
como Alessandri, Somarriva y Claro Solar, consideran que la irrepetibilidad
est consagrada como una sancin para el esposo incumplidor, pero no
como una obligacin natural. Y agregan, que fue la propia ley la que seal
que los esponsales no produce obligacin alguna, y no distingui entre
obligaciones ni civiles, ni naturales.
2 En el pago por objeto o causa ilcita, a sabiendas. El art. 1468
establece que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas.
Tambin en este caso se da el fenmeno de la irrepetibilidad, pero
mayoritariamente se piensa que no existe obligacin natural, sino que al
igual que en el caso anterior, la irrepetibilidad se consagra como sancin.
3 En el beneficio de inventario. Este consiste, en que los herederos
limitan su responsabilidad en las deudas del causante, hasta la
concurrencia del valor de los bienes recibidos en la herencia.
Sin embargo, si un heredero voluntariamente paga ms deudas de las que
corresponde, en virtud de este beneficio no tiene derecho a pedir la
repeticin.

Mayoritariamente se piensa, que no hay obligaciones naturales, sino que

una renuncia al beneficio de inventario.
4 En el beneficio de competencia. Este se presenta, cuando dados
ciertos requisitos, el Juez autoriza al deudor para responder hasta cierta
cantidad de las deudas.
Pero si el deudor paga ms deudas de las autorizadas por el Juez, no existe
derecho a repeticin, y en este caso, al igual que en el anterior, se dice que
existe una renuncia al beneficio, no habr obligacin natural.
5 En el juego y la apuesta. Son contratos aleatorios y se clasifican en:
a) juegos de azar, los cuales estn prohibidos por la ley, hay objeto ilcito.
Art. 2259
b) juegos de destreza corporal que dan accin para exigir su cumplimiento
y excepcin para retener lo pagado. Producen obligaciones civiles de
acuerdo con el art. 2263.
c) Juegos de destreza intelectual (ajedrez).Estos juegos no dan accin para
exigir su cumplimiento, pero conceden excepcin para retener lo pagado y
la mayora de los autores considera que en este caso, existe una obligacin
natural. Art. 2260.
III.- OBLIGACIONES SEGN SU EFECTO.
A) Obligacin de ejecucin nica.
Son aquellas que se producen de inmediato, sus efectos pueden ser
cumplidos inmediatamente despus de contrada la obligacin y
constituyen la regla general.
Obligacin de tracto sucesivo.
Son aquellas que por su naturaleza no pueden ser cumplidas de inmediato,
toda vez que sus efectos nacen y se cumplen a travs del tiempo. Ej. las
obligaciones que surgen de un contrato de arrendamiento. Las rentas se
van devengando mes a mes.
B) Obligaciones puras y simples.
Son aquellas que producen sus efectos normalmente, sin alteracin alguna.
Obligaciones sujetas a modalidad.

Son aquellas en que las partes, en virtud de la autonoma de la voluntad, le

han incorporado elementos accidentales para alterar sus efectos normales.
El elemento caracterstico de estas obligaciones est constituido por las
modalidades, que son elementos accidentales que las partes incorporan a
un Acto Jurdico para alterar los efectos normales de las obligaciones que
nazcan de l.
Las modalidades pueden afectar la obligacin en tres fases. A saber: En su
nacimiento; en su exigibilidad o en su extincin.
Caractersticas de las modalidades.
Son elementos accidentales, son excepcionales, deben convenirse
expresamente.
Sin embargo, extraordinariamente hay ciertas modalidades que
constituyen elementos de la naturaleza de ciertos actos jurdicos; como por
ej. La condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato
bilateral para el caso de no cumplirse por la contraparte lo pactado. Art.
1489. Otro caso es el del plazo tcito a que se refiere el art. 1494 y que es
el indispensable para cumplir la obligacin.
An ms, hay ciertos actos jurdicos en que la modalidad constituye un
elemento esencial del mismo, como en el caso del contrato de promesa, a
que se refiere el art. 1554. Este precepto le impone para su validez una
serie de requisitos, entre ellos que la promesa contenga un plazo o
condicin que fije la poca de la celebracin del contrato prometido. Si no
acompaa a la promesa una de las modalidades que exige la disposicin,
ella es nula absolutamente. En consecuencia, es requisito esencial de este
contrato una modalidad.
Con todo, como las modalidades son excepcionales, no se presumen, salvo
las situaciones esbozadas; no pueden interpretarse por analoga, sino que
restrictivamente.
Campo de aplicacin de las modalidades.
Para determinar el campo de aplicacin de las modalidades es preciso
distinguir entre los actos patrimoniales y de familia.
Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se
limita normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por
regla general toda clase de modalidades.
En el derecho de familia, en cambio, la situacin es inversa, estn muy
restringidas, porque la mayora de las normas en esta materia son de
orden pblico, tienen un carcter imperativo.

Las principales modalidades son el plazo, la condicin y el modo. Pero

algunos autores agregan la solidaridad y la representacin; en la primera,
ya que se pacta para el cumplimiento de una obligacin con pluralidad de
deudores o acreedores, consistiendo la alteracin de los efectos normales
de las obligaciones con pluralidad de sujetos en que cualquiera de los
acreedores puede exigir al deudor el total del crdito y no solamente la
cuota que en ste le corresponde y cualquiera de los deudores debe pagar
el total de la deuda y no solamente su cuota. Respecto a la representacin
se seala que toda vez que al quedar radicados en el representado los
efectos que emanan del acto celebrado por el representante, se alteran los
efectos normales de los actos jurdicos.
Obligaciones a Plazo.
El artculo 1494 define el plazo diciendo que El plazo es la poca que se
fija para el cumplimiento de la obligacin.
Esta definicin ha sido criticada por la doctrina, porque slo se refiere al
plazo suspensivo, sin comprender al extintivo, y por esto, se ha dicho que
el concepto ms completo de plazo, es el que dice que es un hecho futuro
y cierto del cual depende la exigibilidad o extincin de un derecho.
El plazo al ser un hecho futuro y cierto, existe certeza que va a ocurrir, es
ineludible que llegar, y por esto es que no pueden existir plazos fallidos,
su estado slo puede ser, pendiente y cumplido.

Clasificacin del Plazo.

1 Segn se sepa o no cuando va a ocurrir, se distingue entre plazo
Determinado e Indeterminado.
El plazo, como dijimos, siempre tiene que ocurrir, pero no siempre se sabe
cundo.
Lo normal es que el plazo sea determinado. Uno de los pocos plazos
indeterminados es el da de la muerte de una persona Art. 1081 inc. 2. Se
sabe que tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho,
pero se ignora cundo.
2 Plazos Fatales y No Fatales. El plazo es fatal, cuando llegado su
vencimiento se extingue irrevocablemente el derecho que deba ejercerse
dentro del trmino sealado. Por ej. los plazos del C.P.C. y de acuerdo al

art. 49, las expresiones en o dentro de son significativas de plazos

fatales.
El plazo es no fatal cuando, no obstante, haberse cumplido el plazo, el
derecho an puede ejercerse en forma vlida.
3 Plazo Expreso y Tcito. De acuerdo al artculo 1494, inc. 1, el plazo
es expreso cuando se establece en trminos formales y explcitos; y es
tcito, el indispensable para cumplirlo.
4 Plazo Convencional; Legal Y Judicial. Plazo Convencional. Constituye
la regla general, y es aquel que pactan las partes de comn acuerdo. Este
plazo admite una modalidad o una variacin, que es el plazo voluntario, el
cual es fijado por una sola persona a su voluntad. Ej. el plazo que pone el
testador en su testamento.
Plazo Legal. Es el fijado por la ley; estos plazos legales son escasos en
materia civil, pero son muy comunes en procesal.
Algunos ejemplos en materia civil. El plazo de 24 horas del pacto comisorio
calificado. Art. 1879; El caso del albacea, el cual debe cumplir su encargo
en el plazo que el testador fije, y si nada seala, la ley le fija un plazo de un
ao. Art. 1304.
Plazo Judicial. Es el ms excepcional de todos; la regla general, es que el
Juez no pueda fijar plazos, slo puede interpretar el plazo concebido en
trminos oscuros o vagos; y de acuerdo al artculo 1494, inc. 2, el Juez
slo puede fijar plazos, cuando la ley expresamente lo autoriza. Por ej. en
las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, el art. 904 establece
que el poseedor vencido restituir la cosa en el plazo que el Juez
sealare. Otro caso es en el modo, porque de acuerdo al art. 1094, se
faculta al Juez para fijar el tiempo en que ha de cumplirse el modo, si el
testador no lo ha determinado.
5 Plazo Continuo y plazo Discontinuo. El Plazo Continuo, o de das
corridos; corre sin interrupcin y de acuerdo al art. 50, constituyen la regla
general.
Plazo Discontinuo, o de das hbiles; se suspenden o interrumpen por los
das feriados, los que no se toman en cuenta para el cmputo del plazo y
constituyen la excepcin.
6 Plazo Suspensivo y Extintivo. El plazo suspensivo est regulado en el
art. 1494, inc. 1, porque el concepto que la ley da en este art. del plazo,
se refiere justamente al plazo suspensivo; y consiste en un hecho futuro y
cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho.

Plazo Extintivo. Consiste en un hecho futuro y cierto del que depende la

extincin de un derecho.
La ley no defini este plazo y tampoco lo menciona en el art. 1567, entre
los modos de extinguir. Sin embargo, existe acuerdo en considerar que el
plazo extintivo es un modo de extinguir. La ley no dedica ningn art. para
hablar de este plazo en general, reglamentndolo en los distintos
contratos, arrendamiento, sociedad, mandato, etc.
Efectos del plazo suspensivo. Hay que distinguir:
1.- Antes del vencimiento. Cuando el plazo es suspensivo, el derecho
existe, lo que ocurre es que an no puede ejercerse. El acreedor tendr su
crdito y el deudor su obligacin, pero todava no puede exigirse el
cumplimiento de ella.
Consecuencia de esto:
a) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin,
porque se est cumpliendo con una obligacin que existe (art. 1495).
Esto es diferente de lo que ocurre en la condicin suspensiva, ya que si se
paga antes de cumplirse la condicin, se puede pedir la repeticin, puesto
que el derecho todava no existe. Art. 1485.
La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su
vencimiento tiene una excepcin en el inciso 2 del artculo 1495 en los
plazos que tienen el valor de condicin. Hay una evidente impropiedad
de lenguaje del legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de
condiciones; el precepto quiso referirse a la situacin prevista en el artculo
1085, en que existe una condicin impuesta por la ley; en consecuencia el
derecho y la obligacin estn sujetos a condicin suspensiva y por ello
procede la repeticin de lo dado o pagado antes de cumplirse.
b) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Esto no lo
dice expresamente la ley; sin embargo, de acuerdo al artculo 1492, inc. 3,
el acreedor condicional tiene esta facultad y la jurisprudencia ha sealado
que s el acreedor condicional, que an no tiene el derecho, puede impetrar
estas medidas, con mayor razn lo puede hacer el acreedor a plazo cuyo
derecho ya existe.
c) El derecho y la obligacin a plazo se transmiten. Art. 1084.

d) La obligacin a plazo no se puede compensar, ya que u requisito de la

compensacin es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles y la
obligacin a plazo, no es actualmente exigible.
e) Si bien el derecho existe, como se dijo, no puede exigirse, y de ah que
el acreedor no puede demandar el cumplimiento, el deudor no est en
mora mientras no se cumpla el plazo, y asimismo no est corriendo la
prescripcin.
2.- Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el
trmino se extingue el nico efecto que la existencia de un plazo pendiente
provocaba; el acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en
consecuencia:
a) Comienza a correr la prescripcin, que de acuerdo al inc. final del art.
2514 se cuenta desde que la obligacin se hizo exigible.
b) Puede operar la compensacin, que supone, como se dijo, entre otros
requisitos, que las deudas que se extinguen por este medio sean exigibles.
c) Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor
queda constituido en mora si no cumple su obligacin. Art. 1551, N1.
Efectos del plazo extintivo.
Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o contrato cuya
terminacin est sujeta a l, produce todos sus efectos normales, como si
fuere puro y simple. Y as en un arrendamiento a 3 aos plazo, mientras
ellos transcurren, el arrendatario goza de la cosa arrendada y debe pagar
las rentas, etc.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extincin del derecho y de
la obligacin correlativa. Por lo tanto, el plazo extintivo es un modo de
extinguir y slo opera con efecto futuro.
Extincin del plazo.
El plazo puede extinguirse de tres maneras: Por su cumplimiento, que toma
el nombre de vencimiento; por la renuncia Y por la caducidad.
1.- Vencimiento del plazo. Es la forma normal de extincin del plazo y
consiste en el cumplimiento del tiempo fijado en el plazo.
Para determinar cuando el plazo est cumplido deben aplicarse las reglas
generales para computarlo, contenidas en el Ttulo Preliminar. Arts. 48 y
siguientes.

2.- Renuncia del plazo. El plazo es renunciable, puesto que se ha

establecido en favor de una o ambas partes, de acuerdo a la regla general
del artculo 12.
Corresponder el derecho a renunciar el plazo a aqul en cuyo beneficio se
encuentre establecido, y al respecto lo normal ser que el trmino
aproveche al deudor, pero tambin puede hacerlo el acreedor.
El artculo 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente
es el nico interesado en el plazo, y por ello se le permite, por regla
general, salvo en los siguientes casos: Cuando el testador lo prohibi; o
cuando las partes convienen lo contrario; o cuando el plazo beneficie al
acreedor. Ej. el mutuo con intereses, aunque la ley permite al deudor
renunciar al plazo, pero pagando todos los intereses.
3.- La caducidad del plazo. Consiste en la extincin anticipada de ste
en los casos previstos por las partes o sealados por la ley. O sea, no
obstante no haber transcurrido ntegramente el trmino, el acreedor puede
exigir el cumplimiento anticipado de la obligacin, porque ciertas
situaciones producidas, especialmente en relacin a la solvencia del
deudor, hacen temer que de esperarse el vencimiento, el acreedor no
pueda ya cobrar ntegro su crdito. Es pues, una institucin establecida en
beneficio del acreedor y en proteccin a su acreencia.
Caducidad convencional.
Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el
acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de
la obligacin en el evento de cumplirse alguna condicin.
El caso ms comn de caducidad convencional se encuentra en los
pagars; en ellos normalmente se pacta que en el caso de incumplimiento
de una cuota, se hace exigible toda la obligacin, como si fuese de plazo
vencido (clusula de aceleracin).
Caducidad Legal.
Se presenta en los dos casos del artculo 1496. A saber: cuando el deudor
es constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia; o, en el
caso de prdida o disminucin de las cauciones del crdito.
1.- Quiebra o notoria insolvencia del deudor. Son dos las situaciones,
muy relacionadas, pero que no deben confundirse, las que contempla la
disposicin: la Quiebra, es una situacin jurdica o de derecho, ya que

necesita una sentencia judicial; la Insolvencia, es una situacin de hecho

que se presenta cuando el pasivo de una persona es mayor que su activo.
Si el deudor es declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia,
la ley considera que no tiene sentido que el acreedor espere el vencimiento
del plazo, porque dada la situacin patrimonial del deudor, lo ms probable
es, que l no cumpla con su obligacin, y mientras ms tiempo transcurra,
ms se perjudicar al acreedor.
2.- Prdida o disminucin de las cauciones. El N2 del artculo 1496
permite al acreedor cobrar su crdito, no obstante existir plazo pendiente,
el deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o
disminuido considerablemente de valor.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crdito por la
seguridad que le conferan las garantas establecidas; si ellas desaparecen
o disminuyen considerablemente, existe el justo temor de que el acreedor
no pueda cobrar en su oportunidad, y por ello se le permite hacerlo
anticipadamente.
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Cdigo, a diferencia del
francs, le permite al deudor detenerla renovando o mejorando las
cauciones, esto es, otorgando nuevas garantas o aumentando las
disminuidas. Con ello ha desaparecido el peligro para el acreedor y ya no
se justifica la caducidad del plazo.
Con todo, para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia
de tres circunstancias:
a) Que el crdito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de estas del
artculo 46.
b) Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido
considerablemente de valor. Ej. si se hipoteca una casa y sta se incendia.
c) La extincin o la disminucin deben ser imputables al deudor, ya que el
precepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no
caduca el plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el art. 2427 no exige
este requisito y no hace distincin alguna. Este criterio ha sido avalado por
nuestra Corte Suprema.
Obligaciones Condicionales.
De acuerdo al artculo 1473 es obligacin condicional la que depende de
una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o
no. Este mismo concepto se repite en el artculo 1070.

Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a estos

preceptos como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extincin de un derecho.
De acuerdo a la definicin dada, dos son los elementos de la condicin:
a) Que sea un hecho futuro (elemento comn con el plazo). Si el hecho
en que consiste la condicin es presente o pasado, el legislador previ la
situacin en el art. 1071, para las asignaciones condicionales, aplicable a
las obligaciones por la remisin general del art. 1493 no hay condicin y
habr que distinguir dos situaciones. Si el hecho presente o pasado ocurri,
la condicin se mira como no escrita y el acto se considerar como puro y
simple. Y si el hecho presente o pasado no ocurri, la disposicin no vale.
b) Debe ser un hecho incierto. Es el elemento que distingue
precisamente la condicin de las dems modalidades. El hecho puede
ocurrir o no, segn las circunstancias. Y esta es una de las grandes
diferencias con el plazo. La condicin puede estar fallida a diferencia del
plazo en que nunca es fallido.
Clasificacin de la condicin.
1.2.3.4.5.6.7.-

Suspensiva y resolutoria. (art. 1479)

Positiva y negativa. (art. 1474)
Expresa y tcita.
Determinada e indeterminada.
Potestativa; causal y mixta. (art. 1477)
Lcita e ilcita
Posible e imposible

1.- Condicin Suspensiva. De acuerdo a lo que dispone el art. 1479 la

condicin se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho.
Condicin resolutoria. De acuerdo al mismo art. la condicin es
resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho
Esta clasificacin se ver ms exhaustivamente en su oportunidad.
2.- Condicin Positiva. De acuerdo al art. 1474 es aquella que consiste
en acontecer una cosa.
Condicin Negativa. De acuerdo al mismo art. es aquella que consiste en
que una cosa no acontezca.

Esta clasificacin por s sola no tiene mayor trascendencia; viene a

adquirirla en relacin a la posibilidad y licitud de la condicin.
En efecto, de acuerdo al art. 1475, la condicin positiva debe ser fsica y
moralmente posible.
Es fsicamente imposible cuando es contraria a las leyes de la naturaleza
fsica.
Es moralmente imposible, cuando el hecho en que consiste es prohibido
por la ley u opuesto a las buenas costumbres o el orden pblico.
La condicin, si es positiva y es fsica y moralmente posible, tiene pleno
valor. En cambio, si es fsica o moralmente imposible, para determinar su
valor hay que distinguir, segn sea suspensiva o resolutoria.
Si es suspensiva, en este caso el hecho en que consiste la condicin es
fsica o moralmente imposible y suspende el nacimiento de un derecho, de
acuerdo al art. 1480, inc. 1, la condicin se considera fallida, porque es
evidente que el derecho nunca podr nacer; y el mismo tratamiento le da
le ley a las condiciones redactadas en trminos ininteligibles inc. 2. La
disposicin agrega, que a la misma regla se sujetan las condiciones
inductivas a un hecho ilegal o inmoral, inc. 3.
Si es resolutoria, el mismo art. 1480, en su inc. final, considera como no
escrita la condicin, y por lo tanto, la obligacin se considera pura y simple.
Si la condicin es negativa, la ley da reglas comunes sea suspensiva o
resolutoria, en el art. 1476.
Con todo, en este caso, la condicin negativa fsica o moralmente
imposible tiene distintos valores. A saber: Si es fsicamente imposible, la
obligacin es pura y simple, se entiende que no hay condicin. Ej. te doy
un milln si no vuelas por ti mismo.
Si la condicin es moralmente imposible, se vicia la disposicin, es nula
toda la obligacin. En este caso la obligacin debera ser pura y simple,
pero la ley seala que la obligacin se vicia, porque estima que el hecho de
ofrecer algo a cambio de no ejecutar un hecho moralmente imposible,
constituye tambin una inmoralidad.
En esta norma hay una particularidad, lo normal es que la nulidad se
produzca cuando falta un elemento esencial del acto o contrato, pero en
este caso, falta un elemento accidental, como es una condicin y se
produce la nulidad.

3.- Condicin Expresa. Cuando se formula en trminos formales y

explcitos.
Condicin Tcita. Cuando la subentiende la ley sin necesidad de una
estipulacin expresa. El ej. ms comn es la condicin resolutoria tcita.
4.- Condicin determinada. Es aquella en que se ha preestablecido un
plazo para que dentro de l acontezca el hecho en que se funda la
condicin, so pena de tenerla por fallida.
Condicin Indeterminada. Es aquella que no tiene plazo, ni poca
prefijada su cumplimiento.
Estas constituyen la regla general, y en principio puede cumplirse en
cualquier momento, de tal suerte que, slo estar fallida cuando es
evidente que no puede cumplirse. Y decimos en principio, porque se ha
discutido si realmente ella no tiene lmites, si puede acontecer en cualquier
poca, pasen los aos que transcurran, o si por el contrario, existe un plazo
tope, vencido el cual, toda condicin, aunque sea indeterminada, se
considera fallida si no se ha cumplido dentro de l.
A este respecto, fue la propia ley la que se encarg de establecer un plazo
en esta materia. Y los autores lo fundan en el propio mensaje del Cdigo
Civil; en l, don A. Bello sealaba que toda condicin se reputaba fallida si
tarda ms de 30 aos en verificarse. Estos 30 aos constituan el primitivo
plazo de prescripcin, que despus fue modificado y qued en 15 aos y
luego otra vez se redujo, quedando en 10 y 5 aos que es el plazo actual.
La doctrina discute en qu plazo se tiene por fallida una condicin
indeterminada.
Hay dos posiciones. A saber:
a) Se sostiene que el plazo en que se tiene que tener por fallida una
condicin indeterminada es de 5 aos, porque en el fideicomiso, el art. 739
seala que toda condicin de que dependa la restitucin del fideicomiso y
que tarde ms de 5 aos en cumplirse, se tendr por fallida.
b) Otros sealan, que esta es una norma especial, dada para el
fideicomiso. Se afirma que la condicin indeterminada se tendr por fallida
en el plazo de 10 aos.
Sus seguidores se apoyan en lo que establece el artculo 962, en virtud del
cual, para suceder por causa de muerte, es necesario existir al momento
de morir el causante, sin embargo, se considerarn vlidas las

asignaciones que se dejan a alguien que no existe, pero que se espera

lleguen a existir, siempre que lo haga dentro de los siguientes 10 aos.
Sin embargo, se contra argumenta, en apoyo de la primera opinin,
sealando que en muchas oportunidades el legislador consagra normas
generales en instituciones especificas. Por ej. la buena fe.
Con todo, la segunda opinin es la mayoritaria.
5.- Condicin Potestativa. De acuerdo a lo que seala el art. 1477, es la
que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Ej. te doy $10.000 si
maana vas a Valparaso.
Condicin Causal. El mismo art. dispone, que es la que depende de la
voluntad de un tercero o de un acaso. Ej. te doy $10.000 si maana Juan va
a Valparaso.
Condicin Mixta. La norma in comento seala que es la que en parte
depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso. Pero tambin es condicin mixta la que depende en
parte de la voluntad del deudor y por esto es ms propio decir que la
condicin mixta es aquella que en parte depende de la voluntad del
acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso. Ej. te doy mi auto si te casas con Mara.
Valor de estas condiciones. Las condiciones causales y mixtas siempre
son vlidas y respecto de las potestativas, hay que distinguir. (art. 1478).
Condiciones mera o puramente potestativas. Estn reguladas
en el art. 1478, inc. 1 y son aquellas que dependen de la sola
voluntad, del capricho del acreedor o del deudor.
Si la condicin meramente potestativa depende del mero capricho del
deudor, no vale, porque falta la seriedad en la voluntad. Ej. te doy mi
auto si quiero. Si depende del mero capricho del acreedor, vale la
condicin. Ej. te doy mi auto si quieres; el pacto de retroventa del art.
1881
Condicin simplemente potestativa. Es la que depende de un
hecho voluntario del acreedor o del deudor; y de acuerdo al art.
1478, inc. final, estas condiciones siempre valen. Te doy mi
auto si viajo.

Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia.

En ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las
simplemente potestativas no es la sola voluntad, sino que tambin
concurren circunstancias exteriores.

Efectos de la condicin.
Hay que distinguir segn el estado en que se encuentre la condicin. A
saber: Pendiente; cumplida y fallida.
a) Condicin Pendiente. La condicin est pendiente mientras subsiste
la incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no; y sus efectos son
distintos segn sea suspensiva o resolutoria.
b) Condicin Fallida. Se refiere al punto el art. 1482, y es necesario
efectuar un doble distingo, segn si la condicin es positiva o negativa,
determinada o indeterminada.
La condicin positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido
dentro del cual la condicin debi verificarse y ello no ha ocurrido, o bien,
no ha transcurrido an el trmino, pero ya es imposible que el hecho
ocurra. Ej. te regalo mi auto si te recibes de abogado en 3 aos y ellos
pasan sin obtenerse el ttulo o el acreedor fallece antes que transcurra todo
el plazo.
Si la condicin positiva es indeterminada fallar en el segundo caso, o sea,
si ya no puede verificarse o han pasado 10 aos sin que ocurra el hecho.
En la condicin negativa, en cambio, no se precisa la subdistincin. Ella
fallar nicamente si acaece el hecho en que consiste. Ej. te regalo mi auto
si no te casas con Mara, y se efecta el matrimonio.
El art. 1481, inc. 2 consagra un caso especial, en que la condicin deba
considerarse fallida, pero la ley la considera como cumplida. Este caso se
presenta cuando la persona deudora condicional se vale de medios ilcitos
o dolosos para evitar que la condicin se cumpla. En este caso, aun cuando
tcnicamente la condicin est fallida, la ley la considera como cumplida.
Te doy mi auto si te casas con Mara y rapto a Mara para evitar el
matrimonio.
c) Condicin cumplida. La condicin se considera cumplida, a dems del
caso excepcional recin sealado, en los siguientes, a saber:
1) Si la condicin es positiva, est cumplida cuando acontece el hecho
futuro e incierto.
2) Si la condicin es negativa, para determinar cuando est cumplida, hay
que distinguir: si es determinada, se considera cumplida cuando transcurre
el plazo preestablecido sin que el hecho acontezca. Ej. te doy mi auto, si no
te casas antes de 2 aos, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio.

Asimismo, tambin se considera cumplida, cuando sin transcurrir el plazo,

ha llegado a ser cierto que el hecho nunca va a suceder. Ej. el mismo
anterior, pero el matrimonio debe verificarse con una persona
determinada, y sta fallece antes de cumplirse el plazo.
Si la condicin negativa es indeterminada, se considera cumplida cuando
llega a ser cierto que el hecho no va a suceder o transcurren 10 aos sin
que el hecho suceda. Ej. remtase al ltimo sealado.
Forma en que debe cumplirse la condicin.
Los artculos 1483 y 1484 contienen al respecto dos reglas aparentemente
contradictorias, primero, que las condiciones deben cumplirse del modo
que las partes lo han entendido, y segundo, que el cumplimiento ha de ser
literal.
En efecto, el art. 1483 seala que la condicin debe cumplirse del modo en
que las partes lo han entendido: Por lo tanto, hay que recurrir a la intencin
de las partes; el precepto hace aplicar a las condiciones, la regla general
de interpretacin de los contratos (art. 1560). Pero el art. 1484 seala que
la condicin debe cumplirse literalmente, lo que pareciera contradictorio
con la norma anterior.
La doctrina ha sealado que la condicin debe cumplirse segn lo
convenido por las partes, y agrega que la norma del artculo 1484 tiene
una razn histrica, porque en el Derecho Romano, se permita el
cumplimiento de la condicin por equivalencia, y con esta norma se quiso
aclarar, de un modo expreso, que nuestra legislacin no acepta el
cumplimiento de la condicin por equivalencia.
Por ltimo, la condicin debe cumplirse ntegramente. As lo seala el inc.
1, del art. 1485.
Retroactividad de la condicin cumplida.
Si se cumple la condicin suspensiva, el derecho se adquiere pura y
simplemente; y si se cumple una condicin resolutoria, se extingue el
derecho del deudor y nace la facultad del acreedor para exigir la cosa, pero
en el intertanto, mientras estuvo pendiente la condicin, el deudor tuvo en
su poder la cosa debida bajo condicin.
El principio de la retroactividad de la condicin hace suponer, por una
ficcin legal, que cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor
no existe slo desde el momento en que se verifica el hecho en que
consiste la condicin, sino desde la celebracin del acto o contrato en
donde se convino la condicin. Si la condicin es resolutoria, se supone que

cumplida la condicin el deudor jams tuvo la cosa en su poder bajo

condicin de restituirla, ella siempre ha estado en manos del acreedor.
En conclusin, en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha
existido como tal, ella hace desaparecer el estado de pendencia como si
nunca hubiera existido y, en consecuencia, todos los actos realizados por el
deudor en el tiempo intermedio.
Este principio de la retroactividad, es una defensa para el acreedor
condicional, que as no se ve perjudicado en sus derechos a la poca de
cumplirse la condicin por los actos que el deudor pueda haber realizado
en el tiempo intermedio, pero es, en cambio, un grave inconveniente para
los terceros, pues vern afectados los actos o contratos celebrados con el
deudor mientras la condicin estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a
abstenerse de contratar, con lo cual se entraba la libre circulacin de los
bienes, que es un anhelo del legislador.
Situacin en nuestra legislacin.
En ella no existe ninguna norma que consagre expresamente la
retroactividad o irretroactividad de la condicin, a diferencia de lo que
ocurre en el C.C. francs, donde el art. 1179 consagra expresamente la
retroactividad de la condicin.
Nuestro Cdigo en oportunidades hace operar la condicin con efecto
retroactivo; y en otras sin dicho efecto.
Algunos autores sealan que la retroactividad es la regla general, y la
irretroactividad la excepcin, por lo que en aquellos casos en que nada se
dice, habra que aplicar la condicin con efecto retroactivo. Sin embargo,
otros autores (Manuel Somarriva) dan la regla contraria, es decir, la
irretroactividad sera la regla general.
Casos en que nuestro cdigo hace operar la condicin con efecto
retroactivo:
1.- Artculo 1486, inciso 2, 1 parte, Este art. seala que pertenecen
al acreedor los aumentos, mejoras, deterioros y prdidas fortuitas que haya
experimentado toda la cosa debida antes de cumplirse la condicin. Por lo
tanto, se entiende que el acreedor siempre ha sido dueo; que el deudor
nunca ha tenido la cosa en su poder, y por eso, todos los aumentos y
prdidas fortuitos son de cargo del acreedor.
La condicin opera con efecto retroactivo.

2.- Artculos 1490 y 1491. Estos artculos consagran la misma regla. La

primera disposicin se refiere a los bienes muebles; y la segunda a los
inmuebles.
Con todo, estas normas tiene la particularidad de que hacen operar la
condicin con o sin efecto retroactivo. En efecto, si el deudor condicional
constituye sobre la cosa gravmenes o la enajena y los terceros se
encuentran de buena fe, la ley seala que el acreedor no tiene la accin
reivindicatoria; y, por lo tanto, los gravmenes y enajenaciones subsisten,
de manera que en este caso la condicin opera sin efecto retroactivo. Se
entiende que el deudor estaba facultado para constituir el gravamen o la
enajenacin respectiva. Ahora bien, si los terceros se encuentran de mala
fe, el acreedor tiene accin reivindicatoria en su contra; y, por lo tanto, la
condicin opera con efecto retroactivo y se entiende que el deudor no
estaba facultado para constituir el gravamen o la enajenacin.
3.- Artculo 2413, ubicado en la hipoteca, seala que esta se puede
constituir bajo condicin suspensiva, y en este caso la hipoteca valdr
cuando se cumpla la condicin, pero cumplida ella, la fecha de la hipoteca
ser la del da de su inscripcin y no la del da en que se cumpli la
condicin. Cumplida la condicin, retrotrae la fecha de la hipoteca a la de
su inscripcin. Por lo tanto, opera con efecto retroactivo.
Casos en los que no se acepta la retroactividad:
1.- El mismo artculo 1486 seala que si las prdidas o deterioros son
culpables, afectan al deudor. Por lo tanto, en este caso, se est
reconociendo que el deudor tuvo la cosa en su poder, la condicin opera
sin efecto retroactivo.
2.- Artculo 1488, seala que cumplida una condicin no se deben los
frutos percibidos en el tiempo intermedio, a menos que la ley, el testador,
el donante o las partes hayan convenido lo contrario. Si se aceptara la
retroactividad, como se entender que el acreedor siempre fue dueo, el
deudor debera restituir los frutos, pero la ley seala que los frutos no se
restituyen; por lo tanto, se reconoce el derecho del deudor y la condicin
opera sin efecto retroactivo.
3.- Artculos 1490 y 1491, cuando los terceros poseedores estn de
buena fe, el acreedor no tiene la accin reivindicatoria. En estas
circunstancias la condicin opera sin efecto retroactivo, porque se le
reconoce el derecho que tena el deudor para constituir el gravamen o la
enajenacin.

4.- La condicin opera sin efecto retroactivo respecto de los actos de

administracin del deudor condicional celebrados en el tiempo intermedio.
Esto no lo dice ninguna norma expresa, pero toda la doctrina considera
como vlidos estos actos y, por lo tanto, se reconoce el derecho del deudor
para haberlos celebrado.
Forma en que debe entregarse la cosa cumplida la condicin.
Cumplida la condicin, el deudor deber entregar al acreedor la cosa que
deba bajo condicin suspensiva o tena sujeta a una condicin resolutoria.
En la obligacin genrica, normalmente no habr problema alguno, porque
el gnero por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora. Por lo
tanto, el deudor cumple su obligacin entregando una cosa del respectivo
gnero.
No ocurre lo mismo en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pues
respecto de sta, pueden haber ocurrido, mientras la condicin estuvo
pendiente, una serie de acontecimientos que analizaremos a continuacin,
a saber:
1.2.3.4.5.-

La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;

La misma pudo haber sufrido deterioros;
Es posible que haya producido frutos;
Pudo haberse destruido, y;
Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.

1.- Los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa. De

acuerdo a lo que seala el artculo 1486, inciso 2, parte 1, la disposicin
es una aplicacin lisa y llana del principio de la retroactividad de la
condicin cumplida.
Esta norma se critica, porque se dice que puede ser fuente de
enriquecimiento injusto; ya que incluso en las prestaciones mutuas, cuando
el deudor est de mala fe, se le abonan las mejoras necesarias. Y aqu, el
deudor no tiene derecho a que se le abone ninguna mejora.
Con todo, se intenta justificar esta norma, argumentando en el sentido, que
es el acreedor el que sufre los eventuales deterioros y prdidas fortuitos de
la cosa, por lo tanto, es justo que se beneficie con las mejoras.
2.- Deterioros y disminuciones de la cosa. En este caso hay que
distinguir:
a) De acuerdo al art. 1486, inciso 2, parte 1, si los deterioros son
fortuitos, los sufre ntegramente el acreedor.

b) Si los deterioros son culpables, se altera la regla anterior y los sufre el

deudor. Art. 1486, inciso 2, parte final. En este caso, el acreedor tiene el
derecho alternativo del art. 1489, es decir, el acreedor puede pedir el
cumplimiento o la resolucin, en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios.
3.- Los frutos pertenecen al deudor. Lo dice el artculo 1488, en
relacin a la condicin resolutoria; y el art. 1078 aplicable a las
obligaciones por la referencia general del art. 1493, para las condiciones
suspensivas.
En este caso hay una absoluta negacin de la retroactividad, por evidentes
razones de equidad, porque si el deudor tuvo la cosa en su poder, la cuid
y conserv, es justo que se quede con los frutos.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el
testador o las partes, segn los casos, lo han dispuesto as o convenido,
respectivamente. Ej. de un caso en que la ley lo ordena, la del art. 1875, en
la resolucin de la compraventa por no pago del precio.
4.- Prdida de la cosa. Esta situacin est reglamentada en el art. 1486,
inciso 1, el cual distingue segn si la prdida es fortuita o imputable al
deudor condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso final del
precepto: todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que
segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir
la cosa. Es un caso de prdida parcial, pero que se asimila a la total, por la
razn que seala el precepto. Ej. si lo debido es un caballo de carrera y
antes de la entrega queda cojo, se ha destruido el animal, puesto que ha
perdido su aptitud para el objeto a que se le destina, las carreras. Esta
norma se considera de aplicacin general.
Ahora bien, si la prdida es fortuita, se extingue la obligacin. Art. 1486,
inc. 1. El deudor nada debe entregar, ni tampoco est obligado a la
indemnizacin de perjuicios, porque es ese el efecto del caso fortuito:
extinguir la obligacin sin ulterior responsabilidad para el deudor.
Si la prdida se debe a la culpa del deudor, y con mayor razn, al dolo,
aunque el precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnizacin
de perjuicios.
5.- Enajenaciones y gravmenes constituidos en la cosa. En esta
materia, el legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se
refiere el art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491.
Con todo, podemos concluir para ambos casos que:

a) Si los terceros poseedores estn de buena fe, los gravmenes y

enajenaciones subsisten y por lo tanto la condicin opera sin efecto
retroactivo.
b) Si los terceros poseedores estn de mala fe, las enajenaciones y
gravmenes terminarn, porque en este caso la ley le concede al acreedor
condicional, la accin reivindicatoria. Por lo tanto, la condicin opera con
efecto retroactivo.
Esta es una de las grandes diferencias que existe entre la nulidad y la
resolucin; ya que en la primera la accin reivindicatoria se concede en
contra de terceros que estn de buena o mala fe; en cambio, en la
resolucin, slo hay accin reivindicatoria en contra de los terceros de mala
fe.
Condicin Suspensiva.
Recordemos que de acuerdo al art. 1479, la condicin se llama suspensiva,
si mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho, y que de
acuerdo a la doctrina la hemos definido como el hecho futuro e incierto, del
cual depende el nacimiento de un derecho y su obligacin correlativa.
Los efectos de la condicin suspensiva vara segn el estado en que ella se
encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.

Efectos de la condicin suspensiva pendiente.

a) Ni el derecho ni la obligacin existen, es el efecto tpico de la condicin
suspensiva. En consecuencia:
- El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin. Art. 1485,
inc. 1
- El deudor puede pedir que se le restituya lo que pag antes de cumplirse
la condicin. Art. 1485, inc. 2. Esta es una diferencia con el plazo
suspensivo.
- El acreedor no puede ejercer la accin pauliana, que establece el art.
2468, ya que an no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo
perjudican los actos del deudor.
- No hay obligacin exigible. Por lo tanto, la prescripcin no est corriendo;
no hay novacin pendiente la obligacin; no puede operar la compensacin
Y no puede haber mora del deudor.
b) El vnculo jurdico existe. No ha nacido el derecho y su obligacin
correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia:

- Al contraerse la obligacin, deben cumplirse los requisitos de existencia y

validez del acto o contrato.
- El deudor no puede retractarse.
- La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de
celebrarse el contrato.
c) El acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a serlo, de llegar a
adquirir el derecho, de ser acreedor puro y simple.
Los autores a esta mera expectativa la llaman germen de derecho; derecho
eventual, derecho latente o derecho potencial. En consecuencia:
- El acreedor puede impetrar medidas conservativas. Art. 1492, inc. final.
- El derecho y la obligacin condicional se transmite a los herederos Art.
1492, inciso 1. Por lo tanto, este es otro caso en que la condicin opera
con efecto retroactivo, porque se entiende que el derecho y la obligacin
existen desde que se celebro el acto o contrato y no desde que se cumpli
con la condicin.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos, art. 1492, inc. 2. Esto
porque tanto el asignatario, como el donatario de condicin suspensiva,
deben existir al momento de cumplirse la condicin. Y si no existen, nada
transmiten. La justificacin de estas excepciones radica en que ambos son
actos intuito personae.
Efecto de la condicin suspensiva fallida. Si la condicin suspensiva
falla quiere decir que el derecho y su obligacin correlativa no van ya a
nacer, y por tanto, la expectativa que el acreedor tena se extingue.
Consecuencia de esto:
a) El acreedor condicional, nunca podr exigir el cumplimiento de la
obligacin.
b) Las medidas conservativas que hubiere solicitado, quedan sin efecto.
c) Los actos de administracin y disposicin efectuados por el deudor,
pendiente la condicin, quedan a firme.
Efectos de la condicin suspensiva cumplida.
Desde el momento que el hecho en que consiste la condicin acaece, nace
el derecho del acreedor y la obligacin correspondiente del deudor. De all:
a) El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la
obligacin.

b) Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo efectu

pendiente la condicin, ya no puede repetir lo dado o pagado.
c) Siendo la obligacin exigible, comienza a correr el plazo de la
prescripcin extintiva, el acreedor puede ejercer la accin pauliana, es
posible la compensacin, queda perfecta la novacin, el deudor puede ser
colocado en mora.
d) El deudor condicional debe entregar la cosa debida condicionalmente y
respecto a las mejoras; deterioros, prdidas, frutos y enajenaciones, nos
remitimos a lo visto.
La Condicin Resolutoria.
Segn el artculo 1479 se llama resolutoria la condicin cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho, y habitualmente se la define como
el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condicin
resolutoria de la suspensiva; mientras en sta el derecho no nace hasta
que la condicin se cumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo
y produce todos sus efectos, slo que uno y otros se encuentran
amenazados de resolucin, esto es, de extincin. Y de esta circunstancia
nacen todas las diferencias que hay entre unas y otras.
Desde otro punto de vista hay una distincin ms: la mayor importancia
prctica de la condicin resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella,
la tcita, que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse la contraprestacin del otro contratante.
Clasificacin. La condicin resolutoria admite una triple clasificacin. A
saber:
a) Condicin Resolutoria Ordinaria;
b) Condicin Resolutoria Tcita.
c) Pacto Comisorio o Condicin Resolutoria Comisoria.
a) Condicin Resolutoria Ordinaria.
Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento
de una obligacin, y que de ocurrir extingue el derecho. Ej. te presto mi
casa y me la devuelves cuando yo retorne del extranjero.
Esta condicin la fijan las partes o la puede imponer el testador y se
pueden encontrar en tres estados: pendiente; fallida y cumplida.

Pendiente. Como la condicin resolutoria, al cumplirse extingue el

derecho, este, mientras ella pende, existe; el acto o contrato, segn
decamos, produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple, y se
puede exigir el cumplimiento, y realizar toda clase de actos respecto de la
cosa como si no estuviere afectada por una condicin. El que tiene la cosa
bajo condicin resolutoria, deudor de ella, ejerce, en consecuencia, todos
los derechos que en ella le otorga su ttulo, con las limitaciones que derivan
del hecho de que su derecho pueda quedar sin efecto.
Fallida. Si la condicin resolutoria falla, el derecho del deudor condicional
pasa a ser puro y simple, quedando a firme todos los actos efectuados por
l mientras la condicin estaba pendiente.
Cumplida. Se extingue el derecho del que tena la cosa bajo condicin, y
por ello el artculo 1567 N9 enumera la condicin resolutoria como un
modo de extinguir las obligaciones. Nace para l, en cambio, la obligacin
de restituir (art. 1487), a cuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas
en cuanto a mejoras, aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y
prdidas de las cosas.
La unanimidad de los autores y la Jurisprudencia estn de acuerdo que la
condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por el slo hecho
de cumplirse el evento de la condicin. Toda condicin opera en principio
de pleno derecho; se requiere disposicin especial para que no sea as, y
ello ocurre en la condicin resolutoria tcita. No existiendo nada semejante
para la ordinaria, se aplica la regla general, que es muy fcil de comprobar.
Del hecho de que la condicin resolutoria ordinaria opere de pleno derecho,
deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede
invocarla quien tenga inters en ella, pues no proviene de una sentencia
judicial de efectos relativos que la declare, sino de la ley.
b) Condicin Resolutoria Tcita.
El artculo 1489 la establece. Y la podemos definir como aquella que va
envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que
puede provocar la extincin del derecho de una de las partes, es el
incumplimiento de sus obligaciones. La condicin resolutoria tcita se
funda en la falta de cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable de ste da un derecho alternativo al acreedor:
o exigir el cumplimiento o pedir la resolucin, y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
En esta condicin se da un caso excepcional, puesto que es una situacin
donde la ley presume una condicin, pero esta presuncin slo se da en los
contratos bilaterales; y, por lo tanto, si las partes desean que esta

condicin opere en un contrato unilateral, deben estipularlo de un modo

expreso; y en ese caso, la condicin resolutoria tcita toma el nombre de
pacto comisorio.
Esta condicin se ha establecido para proteger al acreedor, es decir, a la
parte que cumpli o que esta llana a hacerlo, ya que en virtud de ella, si la
otra parte no cumple, se podr pedir o la resolucin o la ejecucin forzada
y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Origen de esta condicin.
El Derecho Romano no conoci la condicin resolutoria tcita en los
trminos del derecho moderno: si una de las partes no cumpla su
obligacin, el acreedor tena derecho a exigir el cumplimiento; sin
embargo, en la compraventa apareci algo semejante, la lex comisoria,
que era una estipulacin de las partes destinada a dejar sin efecto el
contrato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados se
reconoca tambin el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo la
restitucin de lo dado o pagado por l cuando no haba tenido la contra
prestacin.
Su origen prximo parece haber estado en el Derecho Cannico, que la
estableci por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella lleg
a ser sub-entendida en todo contrato bilateral, y as lo estableci el C.C.
francs (art. 1184), del cual la recogi el nuestro, aunque con algunas
diferencias, principalmente que aqul permite al Juez conceder un plazo al
demandado para el cumplimiento, segn las circunstancias.
Fundamento.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condicin resolutoria
tcita, y se han dado numerosas justificaciones al respecto:
1.- La equidad. Es evidente la razn de equidad y justicia que hay en que
si una de las partes no cumple su obligacin en un contrato bilateral, la
otra puede a su vez desligarse del vnculo jurdico, dejando sin efecto el
contrato.
2.- La voluntad presunta de las partes. Se dice tambin que el
legislador interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lgico
concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no
ha cumplido su obligacin, y esta intencin ha estado presente al otorgarse
el contrato.
3.- La causa. Para Capitant, y sus seguidores, la condicin resolutoria
tcita es una aplicacin de la teora de la causa: Para estos autores, en los

contratos bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes, es la

recproca obligacin de la contraparte; si ella no se cumple, no habra
causa para el cumplimiento del otro contratante.
Se ha rebatido esta teora diciendo, que el contratante diligente tiene una
opcin para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el
contrato tiene causa.
A mayor abundamiento, existe otro argumento an ms decisivo en contra
de esta doctrina, y es que la causa es requisito de validez del acto o
contrato, y basta, en consecuencia, con que concurra al momento de su
otorgamiento. Si faltara la causa, la sancin sera la nulidad y no la
resolucin. La verdad es que la causa existi, pues ambas partes
contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la otra, y la resolucin
proviene del hecho de que una de ellas no cumpli.
Con todo, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia justifican el artculo
1489, en razones de equidad, porque es lgico que si una de las partes no
cumple, la otra pueda optar, o a la ejecucin forzada, o a la resolucin, y
en los dos casos, con indemnizacin de perjuicios. Existe otra disposicin
que se vincula con sta, cual es la del artculo 1552, que consagra la
excepcin de contrato no cumplido, segn la cual, no puede demandar el
cumplimiento de un contrato la parte que no ha cumplido o que no est
llana a hacerlo. Esta disposicin se basa en el aforismo jurdico que dice la
mora purga la mora, y se diferencia del artculo 1489, en el sentido que en
el caso del 1552, ninguna de las partes ha cumplido o se halla en
condiciones de hacerlo; en cambio en la condicin resolutoria tcita, una
de las partes cumpli con su obligacin o est llana a hacerlo.
Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.
Dentro de la clasificacin de las condiciones, es:
1.- Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho.
2.- Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todos los
contratos bilaterales. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden
hacerlo, tomando entonces el nombre de pacto comisorio.
Por ello se ha resuelto que la condicin resolutoria tcita es un elemento de
la naturaleza del contrato bilateral.
3.- Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho.
4.- Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario
del deudor.

Forma en que opera la condicin resolutoria tcita.

La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, la tcita, en
cambio, necesita de una sentencia judicial; la prueba ms evidente de
esto, es que el C.P.C. permite que el deudor enerve la resolucin
cumpliendo con su obligacin, hasta ciertas instancias procesales. Si la
resolucin operara de pleno derecho, el deudor no podra enervarla; por lo
tanto, en esta condicin, la resolucin slo opera cuando queda
ejecutoriada la sentencia que la acoge.
Requisitos de la condicin resolutoria tcita.
Para que opere la condicin resolutoria tcita es necesario:
1.- Que se trate de un contrato bilateral.
2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir.
3.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o
culpa
4.- Que quien la pide, haya cumplido o est llano a cumplir su propia
obligacin, y
5.- Que sea declarada por sentencia judicial.
1.- Que la condicin resolutoria tcita tiene lugar nicamente en los
contratos con prestaciones recprocas es una caracterstica de la
institucin, como que deriva de su propio fundamento en la
interdependencia de las obligaciones recprocas de las partes.
La ley lo dice expresamente en el artculo 1489, disposicin que no podra
aplicarse por analoga por ser doblemente excepcional, en cuanto
establece una modalidad, y ms an porque ella es tcita.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos. No
hay duda, eso s, que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde
incluso se le reglamenta especialmente.
Situacin de los contratos unilaterales. En general la resolucin no puede
tener lugar en los contratos unilaterales, y normalmente se traducir en
una anticipacin en el cumplimiento de la obligacin, una especie de
caducidad del plazo por el incumplimiento. Por lo tanto, si en un contrato
unilateral, la parte que tena que cumplir no lo hace, la otra no puede pedir
la resolucin, pero tiene otros medios para proteger sus derechos. Todo lo
anterior en el entendido que las partes nada hayan sealado, porque ellas
en virtud de la autonoma de la voluntad, son libres para introducir en un
contrato unilateral una condicin resolutoria tcita, pero sealndolo
expresamente, en ese caso la condicin resolutoria tcita toma el nombre
de pacto comisorio.

La resolucin en los contratos de tracto sucesivo. La condicin resolutoria

tcita opera tambin en estos contratos, si ellos son bilaterales, como el
arrendamiento, pero toma el nombre especial de terminacin y no de
resolucin, porque produce efectos diferentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes
se van cumpliendo y renovando peridicamente, y por ello la terminacin
opera slo hacia el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos,
pero no se alteran los ya generados, ellos quedan a firme. Lo que
diferencia la terminacin de la resolucin es que sta tiene efectos
retroactivos de que carece totalmente la primera.
La resolucin no tiene lugar en la particin. La particin, aun cuando se
haga por va judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos
caracteres del contrato, y desde luego puede ser fuente de obligaciones
para el adjudicatario, como por ejemplo, en el caso de la adjudicacin con
alcances, esto es, si a un interesado se le dan bienes que exceden su cuota
en la comunidad y queda debiendo el saldo.
Hay unanimidad de los autores y jurisprudencia para negar a los dems
interesados la accin resolutoria, en el caso que el adjudicatario no pague
los alcances. Las razones son varias:
a) Porque si bien la particin participa de ciertos caracteres del contrato,
no lo es, y menos uno bilateral.
b) Se opone igualmente el efecto declarativo de la particin, pues no
obstante los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido
directamente al causante y no ha adquirido el derecho de sus comuneros.
c) El art. 1348 hizo aplicables a la particin las acciones de nulidad y
rescisin, pero nada dijo de la resolucin; cierto que el art. 1353 agrega
que si no puede o no quiere intentarlas, el comunero conservar los otros
recursos legales para ser indemnizado, pero la accin resolutoria no es
indemnizatoria.
2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir.
Es decir, la parte incumplidora debe encontrarse en uno de los casos del
artculo 1551.
3.- Que el incumplimiento del deudor se deba a dolo o culpa. Es
decir, debe tratarse de un incumplimiento imputable. Este requisito est
muy vinculado con el anterior, porque la mora supone, necesariamente, la
imputabilidad del incumplimiento.
No todo incumplimiento dar lugar a la resolucin del contrato; debe ser
voluntario e imputable, esto es con culpa o dolo del deudor. Si es por caso

fortuito o fuerza mayor no habr lugar a la resolucin, porque la obligacin

se habr extinguido por otro modo de poner trmino a las obligaciones: la
imposibilidad en el cumplimiento, que nuestro Cdigo reglamenta bajo el
nombre de prdida de la cosa debida.
4.- Que el acreedor haya cumplido con su obligacin o est llano a
hacerlo. No lo dice expresamente el artculo 1489, pero deriva de las
disposiciones que rigen el incumplimiento. De lo contrario, el deudor podr
oponerle la excepcin de contrato no cumplido del art. 1552.
5.- Que se declare por Sentencia Judicial. Como se dijo, la condicin
resolutoria tcita no opera de pleno derecho, no existe ninguna norma
expresa del C.C. que as lo seale, pero todos los autores y la
Jurisprudencia, estn de acuerdo en que necesita una sentencia judicial,
por los siguientes motivos:
a) El art. 1489 discurre sobre la base de que exista un juicio, y dice en su
inciso 2 ...podr el otro contratante pedir.
b) El C.P.C. le permite al deudor enervar u oponerse a la resolucin,
cumpliendo con su obligacin. En 1 instancia, hasta antes de la citacin a
or sentencia; y, en 2, hasta antes de la vista de la causa.
Si la resolucin se produjese de pleno derecho, el deudor no tendra esta
facultad.
c) Si operara de pleno derecho, la parte cumplidora, no tendra la
alternativa de pedir la ejecucin forzada, porque si se puede pedir el
cumplimiento de la obligacin, es porque an no se ha producido la
resolucin del contrato.
Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la tcita.
Se asimilan por sus caractersticas y efectos, que son en general los
mismos; difieren nicamente:
1.- En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolucin
puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligacin de un
contrato bilateral, que es precisamente el evento de que ella depende en la
resolutoria tcita.
2.- Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a
cualquier negocio jurdico, pero siempre que se la estipule;

3.- La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tcita en

virtud de sentencia judicial;
4.- En la primera, slo hay resolucin, nunca por s sola da derecho al
cumplimiento, ni a la indemnizacin de perjuicios; en la tcita, hay
incumplimiento, derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la
resolucin y en ambos casos, indemnizacin de perjuicios.
5.- En sta, el deudor puede enervarla pagando; la ordinaria, no puede ser
enervada, porque se produce de pleno derecho, y,
6.- La condicin resolutoria tcita debe demandarla el acreedor, mientras
que la ordinaria puede hacerla efectiva a quien le interese la resolucin.
c) El Pacto Comisorio
El Cdigo se refiere al pacto comisorio en el prrafo 10 del ttulo XXIII, del
libro IV, que es el ttulo de la compraventa, artculos 1877 y siguientes.
Se le puede definir como la condicin resolutoria tcita expresada por las
partes en el contrato.
La ley regul este pacto, para el caso en que el comprador en el contrato
de compraventa no pague el precio, sin embargo, todos los autores estn
de acuerdo en considerar que pese a que la ley lo regul slo en ese caso,
el pacto comisorio es de aplicacin general, y por lo tanto, podr
consagrarse en cualquier contrato, respecto de cualquiera de las
obligaciones de las partes y no slo en la compraventa, y en ella podr
estipularse para cualquier tipo de incumplimiento y no slo para el caso del
no pago del precio. Las principales razones para as concluirlo son varias, a
saber:
1.- Es slo una razn histrica la que llev al legislador a tratar el pacto
comisorio en la compraventa y referido a la obligacin de pagar el precio,
como un recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella.
2.- Pero lo ms importante es que esta estipulacin aunque el legislador no
la hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lcita, porque
estamos en el terreno de la libertad contractual.
3.- Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lcito como
condicin resolutoria, an el ms caprichoso, por qu no podran convenir
que lo fuera el incumplimiento de una obligacin?
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en
este sentido, y que la clusula sea muy frecuente en los arrendamientos y
promesas de contrato.

Clasificacin del pacto comisorio.

En esta materia se distingue el pacto comisorio simple y el calificado.
Es sta una distincin que ha hecho la doctrina; el primero se limita a
reproducir el art. 1489, y estipular, en consecuencia, que el contrat se
resolver en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto, se
caracteriza por esto ltimo, es decir, porque las partes han buscado alterar
los efectos normales de la resolucin, conviniendo que el contrato se
resuelve de pleno derecho, de inmediato por el slo incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las
reglas ya estudiadas de la condicin resolutoria tcita, mientras que el
calificado s.
El Pacto Comisorio Simple.
El Pacto Comisorio Simple no difiere mayormente de la condicin
resolutoria tcita, y en consecuencia, como sta requiere de sentencia
judicial que declare la resolucin, y el deudor puede pagar en el curso del
juicio.
El pacto comisorio simple la ley lo regul en la compraventa, para el
evento de que el comprador no pague el precio, pero esta regulacin slo
se debe, como se dijo, a una razn histrica y es de aplicacin general. Sin
embargo, la doctrina discute que normas se aplican al pacto comisorio
simple. En este caso hay que distinguir:
1.- Si el pacto comisorio simple fue regulado en la compraventa para el
caso que el comprador no pague el precio, se van a aplicar todas las
normas del artculo 1877 y siguientes porque la ley lo regul para ese caso.
2.- Si el pacto comisorio simple fue consagrado en un contrato distinto al
de compraventa o dentro de sta para el caso de un incumplimiento
distinto al del no pago del precio; la doctrina est dividida acerca de que
normas son las aplicables. Algunos autores piensan que en este caso, por
analoga, deben aplicarse las normas de los art. 1877 y siguientes. Otros
autores, consideran que aqu deben aplicarse las normas que las partes
hayan sealado, y si ellas nada han dicho, debern aplicarse las normas de
la condicin resolutoria tcita.
En conclusin, el pacto comisorio simple no es sino la condicin resolutoria
tcita estipulada y produce los mismos efectos de sta, sea en la
compraventa o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la
primera, en caso de no pago del precio, est sujeta a prescripcin especial
del artculo 1880.

El Pacto Comisorio Calificado.

Est regulado en el artculo 1879 y lo que lo caracteriza es que en l, las
partes estipulan una clusula de resolucin ipso facto, en virtud de la cual,
por el no pago del precio en el tiempo convenido, se produce de pleno
derecho la resolucin.
Naturalmente, no es necesario utilizar esta frase o expresin, sino
cualquiera equivalente: sin necesidad de juicio; inmediatamente, sin
ulterior recurso, de pleno derecho, sin ms trmite, etc.
Este pacto comisorio calificado, al igual que el simple, la ley lo regul en la
compraventa para el caso del no pago del precio, y en esa situacin, la ley,
al igual que ocurra en el pacto comisorio simple, se entromete en la
voluntad de las partes, y pese a que ellas han manifestado en forma
expresa su nimo de resolver el contrato, se permite que el deudor se
oponga o enerve la resolucin, cumpliendo con su obligacin, es decir,
pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin judicial
de la demanda.
Cabe tener presente, que este plazo es el nico de horas regulado en el
C.C. y se computa, naturalmente, segn la marcha del reloj. No es un plazo
de un da.
Forma en que opera el Pacto Comisorio Calificado.
De acuerdo al pensamiento mayoritario de los autores, hay que distinguir:
1.- Si el pacto comisorio calificado se regul en la compraventa para el
evento del no pago del precio, en estas circunstancias, no hay duda que
necesita sentencia judicial, porque el artculo 1879 permite al deudor
enervar la resolucin pagando el precio, dentro de las 24 horas siguientes a
la notificacin de la demanda.
En este caso se discute, cuando se produce la resolucin; si al dictar la
sentencia, o si al transcurrir las 24 horas. Lo que queda claro es, que no
opera de pleno derecho y los argumentos para concluir esto son:
a) El art. 1878 permite al vendedor en el pacto comisorio optar, o por la
resolucin, o por el pago del precio y esta disposicin no distingue entre el
pacto comisorio simple o calificado, por lo tanto se concluye que se refiere
a ambos. Y si el vendedor puede demandar el pago del precio, es porque la
resolucin no ha operado de pleno derecho.
b) El artculo 1879 permite al comprador oponerse a la resolucin pagando
el precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda

y si el comprador puede oponerse a la resolucin, es porque ella no ha

operado de pleno derecho.
c) La ley habla de la notificacin judicial de la demanda, con lo que da a
entender la existencia de un juicio. Resulta obvio concluir que la resolucin
no opera de pleno derecho.
En conclusin, la condicin resolutoria tcita; el pacto comisorio simple y el
calificado en los trminos del artculo 1879, necesitan sentencia judicial,
pero tienen ciertas diferencias. A saber:
- La condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio simple, permiten al
deudor oponerse a la resolucin pagando o cumpliendo su obligacin; en la
1 instancia, hasta antes de la citacin para or sentencia; y en la 2, hasta
antes de la vista de la causa. En cambio, el pacto comisorio calificado, en
las circunstancias del art. 1879, permite al deudor cumplir dentro de las 24
horas desde la notificacin judicial de la demanda.
- La accin resolutoria que nace de la condicin resolutoria tcita, tiene
ciertas diferencias con la que nace del pacto comisorio.
2.- Cuando el pacto comisorio calificado se estipula en un contrato distinto
de la compraventa, o dentro de esta pero para un incumplimiento diferente
al no pago del precio; en este caso, la mayora de los autores considera
que el pacto comisorio calificado opera de pleno derecho y as, tambin lo
han reconocido nuestros Tribunales.
Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina considera que en este
caso, el pacto comisorio igual necesita sentencia judicial; y, agregan, que
se debera aplicar el art. 1879 de manera que el deudor podra oponerse a
la resolucin cumpliendo su obligacin dentro de las 24 horas siguientes a
la notificacin de la demanda. De cualquier manera, esta posicin es
minoritaria. La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, consideran
que si el pacto comisorio calificado se estipula fuera de los trminos del
art. 1879, no necesita sentencia judicial y la resolucin en esos casos se
produce de pleno derecho; y dan las siguientes razones:
a) Si las partes inequvocamente han manifestado su intencin de que se
resuelva de inmediato el contrato, no hay motivo alguno para desconocer
la voluntad de las partes.
b) La ley subentiende en todo contrato bilateral, la condicin resolutoria
tcita, y en virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden
modificar el momento y la forma en que opera.
c) La ley reglamenta el pacto comisorio calificado en la compraventa para
el caso del no pago del precio, y seal que en ese caso necesita sentencia

judicial, pero en los dems casos, estas normas no pueden aplicarse; por lo
tanto, en ellos la resolucin se produce de pleno derecho.
d) Si el pacto comisorio calificado, en los dems casos distintos al del art.
1879, no operara de pleno derecho, no tendra ninguna diferencia con el
pacto comisorio simple, y la nica distincin que habra, sera el plazo en
que el deudor podra impugnar la resolucin. No tiene sentido que haya
dos instituciones jurdicas prcticamente idnticas.
En conclusin, la condicin resolutoria necesita sentencia judicial en los
siguientes casos: en la condicin resolutoria tcita; en el pacto comisorio
simple y en el pacto comisorio calificado en los trminos del art. 1879.
Por el contrario, la condicin resolutoria opera de pleno derecho en: la
condicin resolutoria ordinaria; en el pacto comisorio calificado fuera de los
trminos del art. 1879, ya sea en un contrato distinto al de compraventa o
dentro de ste, pero en relacin a un incumplimiento que no sea la falta de
pago del precio.
La Accin Resolutoria.
Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligacin emanada
de un contrato bilateral el acreedor tiene una opcin: o pedir el
cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos, la indemnizacin de
perjuicios, la que se gobierna por las reglas generales.
Segn el art. 1489, el derecho de opcin lo ejercita el acreedor a su
arbitrio, de manera que no podra oponerse por el deudor el abuso del
derecho.
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolucin, porque son
acciones totalmente incompatibles, pero podra hacerlo siempre que una
sea subsidiaria de la otra (art. 17 C.P.C.), y as, solicitar el cumplimiento, y
para el caso de no ser ste posible, que se declare resuelto el contrato.
Aunque ha habido mucha vacilacin injustificada en la jurisprudencia, no
habra inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el
cumplimiento, y luego abandonara esta peticin para exigir la resolucin y
viceversa; no hay cosa juzgada entre un juicio y otro.
El cumplimiento se pedir por va ejecutiva, si el ttulo es ejecutivo, o por la
ordinaria, en caso contrario; si la obligacin no tiene un plazo especial,
prescribir en 3 aos como ejecutiva, y en 5 como ordinaria.
Concepto de la accin resolutoria.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la accin resolutoria es la que
emana de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia
judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin

efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las

obligaciones emanadas de l.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de pleno
derecho. Nos remitimos a lo visto.
Caractersticas.
1.- Es personal. La accin en estudio emana del incumplimiento de
obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de
crdito, y en consecuencia, es una accin personal que corresponde al
contratante diligente en contra del otro contratante que no cumpli
algunas de las obligaciones que le impuso la convencin.
Sin embargo de lo dicho, la accin resolutoria puede afectar a terceros,
principalmente en los casos de los arts. 1490 y 1491, que permiten dejar
sin efecto las enajenaciones y gravmenes efectuadas y constituidos por el
deudor en las cosas afectas a la condicin resolutoria, tratndose de bienes
muebles, si el adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aquella
constaba en el ttulo respectivo inscrito.
Lo anterior no significa que la accin resolutoria sea real o mixta, lo que
ocurre es que los terceros pueden verse afectados por el efecto retroactivo
que la ley da a la condicin resolutoria cuando los terceros estn de mala
fe y como consecuencia de ese efecto, nace en contra de estos terceros
una accin reivindicatoria, y ella es la que en definitiva los afecta, pero no
propiamente la accin resolutoria.
2.- Es patrimonial. La accin resolutoria es una accin netamente
pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar
sin efecto un contrato patrimonial.
Y por ser de inters meramente privado, es renunciable, transmisible y se
puede transigir.
3.- Es prescriptible. La prescriptibilidad es la regla general de las
acciones, mxime si son patrimoniales, y la resolucin no escapa a ella.
Pero debe distinguirse; si emana de la condicin resolutoria tcita,
prescribe en 5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible;
mientras la del pacto comisorio lo hace en el lapso que las partes sealen,
que no puede exceder de los 4 aos contados desde la fecha del acto o
contrato (art. 1880).

4.- Puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del art.
580 la accin resolutoria ser mueble o raz, segn lo sea la cosa en que
recaiga.
5.- Es Indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos:
a) Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en parte el
cumplimiento y en el resto la resolucin, y
b) Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben
ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolucin, y siendo
ms de uno el deudor no podra el acreedor exigir a uno el cumplimiento y
al otro la resolucin.
Paralelo de la accin resolutoria con otras acciones.
Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolucin y que
conviene precisar, porque suelen confundirse en el lxico jurdico, incluso
en el Cdigo.
1. Accin resolutoria y la terminacin. La terminacin al igual que la
resolucin, deja sin efecto un contrato, pero se diferencia en que la
resolucin, opera con efecto retroactivo; en cambio, la terminacin slo
opera hacia el futuro.
2. Resolucin, nulidad y rescisin. Entre nosotros, con el trmino
nulidad, se designa a la absoluta, y con el de rescisin a la relativa, pero el
legislador ha usado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas
denominaciones, porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto el acto o
contrato, y lo hacen retroactivamente.
Pero se diferencian fundamentalmente:
a) Porque la nulidad y rescisin suponen alguna infraccin a los requisitos
de validez del acto o contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja
sin efecto. En cambio en la resolucin el acto es perfectamente vlido, en
s mismo es inatacable y es un hecho posterior, el incumplimiento de una
obligacin, el que permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el
contrato, pero tambin puede exigir el cumplimiento, precisamente, porque
el acto es vlido y eficaz:
b) La nulidad y rescisin producen efectos radicales; borran totalmente el
acto o contrato; la resolucin es de efectos ms atenuados; as la nulidad

de acuerdo al art. 1689 da accin contra terceros sin efectuar las

distinciones que realizan los arts. 1490 y 1491, para la resolucin.
c) La nulidad procede en toda clase actos y contratos, mientras que la
resolucin nicamente en estos ltimos, si son bilaterales.
d) La accin de nulidad absoluta prescribe en 10 aos; la rescisin en 4, y
por regla general, la resolutoria en 5 aos, que pueden ser 4 en el pacto
comisorio.
e) Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y as, en la
nulidad y rescisin el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras
que en la resolucin ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras
necesarias, mientras debe hacerse en la nulidad y rescisin, etc.
En resumen, las reglas dadas en la nulidad resultan ms equitativas, y por
esto la jurisprudencia ha sealado que no se puede pedir la resolucin de
un contrato nulo, porque en tal caso debe solicitarse la nulidad.
3. Resciliacin y resolucin. La resciliacin o anulacin convencional, es
un modo de extinguir regulado en el art. 1567, inciso 1 y consiste en que
las partes de comn acuerdo dejan sin efecto una obligacin que en s es
vlida. En la resolucin, cuando hay accin resolutoria se necesita
sentencia judicial, en cambio en la resciliacin, basta el acuerdo de las
partes.
La resciliacin no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio,
carece de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.
4. Revocacin unilateral y resolucin La revocacin consiste en la
declaracin unilateral de voluntad en virtud de la cual una de las partes
manifiesta a la otra su voluntad o nimo de no perseverar en el contrato y
es un modo de extinguir que la ley lo permite excepcionalmente.
La revocacin unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya
efectuados quedan a firme.
5. Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin. Hay casos en que
la obligacin se extingue por la imposibilidad en el cumplimiento que
nuestro Cdigo la llama prdida de la cosa debida. Este concepto se ha
criticado porque da a entender que la imposibilidad en el cumplimiento
slo se produce cuando existe prdida de la cosa que se debe y esto no es
as, porque puede ser que la imposibilidad se debe a otro factor distinto, y

por esto el C.P.C. es ms acertado y habla de imposibilidad en el

cumplimiento.
Esta figura se parece a la resolucin, porque en ambas hay un
incumplimiento, pero se diferencia, en cuanto a que en la resolucin, el
incumplimiento es imputable al deudor en grado de dolo o culpa, en
cambio, en la imposibilidad del cumplimiento opera un caso fortuito o
fuerza mayor y por esto en este caso se extingue la obligacin sin
responsabilidad para el deudor.
Efectos de la Resolucin.
Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los efectos de ella,
sean ordinarias, tcitas, pacto comisorio simple o calificado, son los
mismos. Y hay que distinguir: entre las partes y respecto de los terceros.
1. Entre las partes. De acuerdo al art. 1487 cumplida la condicin
resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condicin....
La restitucin de la cosa se har en los trminos ya estudiados, y comunes
para todas las condiciones:
a) Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio.
b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a
rebaja alguna, salvo culpa del deudor.
c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligacin, pero si es
culpable, el deudor debe el precio y la indemnizacin de perjuicios.
d) Los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin, son del deudor.
e) Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firme.
2. Efectos de la resolucin respecto de terceros. Nuestro Cdigo
cuenta entre sus grandes mritos que, salvo algunos ripios de menor
cuanta, se caracteriza por la excelente redaccin de sus disposiciones,
pero tal cualidad la perdi en los arts. 1490 y 1491, que pasamos a
estudiar. A travs de los distintos proyectos del Cdigo se nota las
vacilaciones de Bello, entre la aplicacin lisa y llana de la retroactividad,
solucin que dio en un comienzo de su tarea, y la proteccin de los
intereses de los terceros.
Aplicando ntegramente el principio retroactivo todos los actos de
disposicin del que tena o posea una cosa bajo condicin resolutoria,
efectuados mientras la condicin estuvo pendiente, deberan quedar sin
efecto, porque emanaban de quien se considera que no ha sido dueo
jams.

Pero, por otro lado, la retroactividad no es ms que una ficcin, y la verdad

es que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueo,
comportndose como tal, y de l proviene el derecho que invoca el tercero.
De ah que, finalmente, el legislador haya adoptado por un criterio
transaccional en los arts. 1490 y 1491; no todas las enajenaciones o
gravmenes quedan sin efecto, sino nicamente cuando el adquirente
saba o no poda menos que saber que el derecho de su causante estaba
amenazado de extincin.
El legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se refiere
el art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491,
diferente tratamiento para uno y otro que se da en todo el Cdigo, y que es
un resabio del Derecho Romano.
Ahora pasaremos a un anlisis pormenorizado de tales normas. Con todo,
previamente debemos aclarar que existe una profunda divisin en la
doctrina respecto a la interpretacin de estos preceptos.
Artculo 1490. Este artculo se refiere a tres situaciones distintas, ya que
alude al caso de la persona que tiene un bien mueble a plazo; tambin se
estara refiriendo al caso de quien tiene un bien mueble bajo condicin
suspensiva y al que tiene un bien bajo condicin resolutoria.
Todos los autores consideran que este art. fue mal redactado por dos
razones:
1 Porque el art. 1490, slo se aplica al caso de la condicin resolutoria, no
tiene aplicacin ni en el caso del plazo, ni en el caso de la condicin
suspensiva; y, se dan las siguientes razones:
a) En relacin con la condicin suspensiva, se dice que el art. 1490 no
tiene aplicacin, porque cuando existe esta condicin, el derecho no ha
nacido, el acreedor slo tiene la mera expectativa de llegar a ser dueo, y
como en nuestro ordenamiento jurdico, de los contratos no nacen
derechos reales, el acreedor condicional, no tiene derecho real alguno,
aunque se haya celebrado el contrato, su derecho va a nacer cuando se
cumpla la condicin y se le haga la tradicin de la cosa, por lo tanto, este
acreedor nada puede hacer respecto de las enajenaciones y gravmenes
que el deudor condicional hubiese constituido.
b) Respecto al plazo, si este es suspensivo, mientras no haya tradicin, el
acreedor no ser dueo y an cuando haya adquirido el dominio, nada
puede hacer contra las enajenaciones y gravmenes, porque ellos se
constituyeron cuando el acreedor no poda exigir su derecho.

Si el plazo es extintivo, tampoco se aplica el 1490, porque en estos casos,

la cosa se encuentra en poder de un mero tenedor, que no puede
enajenarla, ni gravarla. Por ej. un arrendatario, un comodatario, etc.
En conclusin, la doctrina considera que el artculo 1490, slo se aplica a la
condicin resolutoria; slo se refiere al caso de quien tiene una cosa en
calidad de dueo, pero expuesto a perderla por el cumplimiento de la
condicin. Al resolverse el derecho del deudor condicional, los terceros se
vern afectados, si estaban de mala fe.
La buena fe consiste en este caso, en determinar si los terceros saban o no
que la cosa objeto de la enajenacin estaba afecta a una condicin
resolutoria. El acreedor deber probar la mala fe del tercero.
2 Otra crtica es en el encabezado del artculo, porque empieza diciendo
si el que debe una cosa mueble y ya se ha sealado que este artculo
slo se aplica a la condicin resolutoria, y en ella el deudor nada debe, el
es dueo, lo que sucede es que est expuesto a perder su dominio si se
cumple la condicin.
Artculo 1491. Como se dijo, esta disposicin alude a los inmuebles. Los
autores hacen las mismas crticas que en el caso del artculo anterior.
Tambin se comienza diciendo si el que debe un inmueble y reiteremos
que el deudor condicional de condicin resolutoria nada debe, es dueo. Y,
adems, este artculo habla de condicin, sin distinguir entre la suspensiva
y la resolutoria, concluyndose, al igual que en la norma anterior, que slo
se aplica a la condicin resolutoria.
Por lo tanto, este artculo se est refiriendo al caso de que una persona
tenga un bien raz bajo condicin resolutoria y lo grave o enajene antes de
cumplirse la condicin. Dichos actos, van a quedar protegidos cuando los
terceros estn de buena fe, y por el contrario, habr accin reivindicatoria
en contra de ellos, si se encuentran de mala fe.
La disposicin in comento, en su parte final, establece un caso, que para la
mayora de la doctrina, es una presuncin de derecho, en la cual se
entiende que los terceros estn de mala fe. Y esta consiste, en que se
presume la mala fe de los terceros, si la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Esta norma se estableci, porque se entiende que si el acreedor es
diligente, antes de aceptar la enajenacin o gravamen, va a revisar los
ttulos y si la condicin aparece en ellos, y pese a eso se enajena o grava,
es porque el tercero estaba de mala fe.
Obligaciones Modales.
El Cdigo no reglament las obligaciones modales, limitndose en el art.
1493 a hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales,

esto es, los arts. 1089 a 1096 (prrafo 4 del Ttulo 4 del Libro III). Y es muy
lgico que as lo haya hecho, porque esta modalidad es ms propia de las
asignaciones por causa de muerte y de las donaciones entre vivos, esto es,
de los actos a ttulo gratuito.
El Modo se puede definir como el gravamen o carga que se impone a quien
se le hace una liberalidad, como si por ej. A dona a B un inmueble con la
obligacin de que costee los estudios universitarios de C. La aplicacin
especial puede ser en beneficio del mismo que recibe la prestacin o de un
tercero.
El modo puede confundirse con la condicin suspensiva, pero el art. 1089
se apresura en desvirtuarlo, en razn de ello, no suspende la adquisicin
del derecho. Agrega el art. 1091 que para esta adquisicin no es necesario
prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el
modo. El deudor del modo adquiere su derecho, la cosa dada, como si
fuera puro y simple, sujeto nicamente a la carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condicin
suspensiva, lo que nicamente puede establecerse a travs de la
estipulacin de ellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es
condicin, y si es para que se haga algo, modo.
El modo no lleva consigo resolucin para el caso de no cumplirse, a menos
que se le agregue por medio de una clusula resolutoria; en consecuencia,
el derecho del deudor modal no est sujeto a extinguirse por un evento
futuro e incierto, como en la condicin resolutoria.
Forma de cumplirse el modo.
El modo se cumplir de la manera que las partes lo hayan estipulado; a
falta de convencin en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha de
cumplirse el modo, podr el Juez determinarlos, consultando en lo posible
la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que
ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa.
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida
por las partes, y en tal caso, podr cumplirse en otra anloga que no altere
la sustancia de la disposicin y que en ese concepto sea aprobada por el
Juez, con citacin de los interesados (art. 1093, inc. 2). Esta es otra
diferencia con la condicin, que no puede cumplirse por analoga.
Incumplimiento y extincin del modo.
El Cdigo se coloca en el caso de imposibilidad o ilicitud del modo, y
distingue tres situaciones:
1.- El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o
ntegramente ininteligible.

En tal caso no vale la disposicin, dice el inc. 1 del art. 1093; en

consecuencia, sin necesidad de efectuar las distinciones de la condicin, la
imposibilidad total, fsica o moral, vicia toda la obligacin.
2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumplir el modo por equivalencia,
en la forma ya mencionada y que dispone el inc. 2 del precepto.
3.- Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que distinguir segn si ha
habido hecho o culpa del deudor o no. En este segundo caso, deja de
cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo que ha pasado es
que la obligacin modal se ha extinguido por imposibilidad en el
cumplimiento.
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al
respecto es preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, segn si se
ha convenido clusula resolutoria o no:
a) No hay clusula resolutoria. Es necesario efectuar un subdistingo, segn
si la carga modal es en beneficio exclusivo del propio deudor modal, en
cuyo caso no impone obligacin alguna (art. 1092) o de un tercero, quien
podr pedir el cumplimiento forzado, o la indemnizacin de perjuicios
segn las reglas generales.
b) Con clusula resolutoria. De acuerdo al artculo 1090, se llama clusula
resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no
se cumple el modo.
Como decamos, difiere de la condicin resolutoria tcita en que debe ser
siempre expresa. Otra diferencia, es que se restituyen las cosas y sus
frutos, mientras el deudor condicional no est obligado a estos ltimos.
La ley no ha sealado el trmino de prescripcin de la obligacin modal,
por lo que corresponde aplicar la regla general del art. 2515, y ser de 5
aos desde que la obligacin se hizo exigible; para la resolucin en el caso
de la clusula resolutoria se contar desde el incumplimiento.
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los
herederos siempre que para el fin que se haya propuesto las partes sea
indiferente la persona que lo ejecute. (art. 1095).
IV.- OBLIGACIONES ATENDIENDO AL OBJETO.
a) Obligaciones Especficas y Genricas.
Enunciacin. En toda obligacin, el objeto debe ser determinado o
determinable. Se puede precisar un individuo especfico dentro de un
gnero tambin delimitado, como el bien raz de calle ahumada N tanto, o

bien se puede especificar slo genricamente, como una vaca, cien

acciones de tal Sociedad Annima, etc.
Obligacin de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el objeto
debido est determinado tanto en gnero como en especie; las de gnero,
aqullas en que se debe indeterminadamente un individuo o una cantidad
de cosas de una clase o gnero determinados.
La importancia de esta clasificacin estriba en la distinta forma de
cumplirlas, en la obligacin que como consecuencia de ello, se impone al
deudor especfico de conservacin, y en la posible extincin de las
primeras por prdida de la cosa debida.
i. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Generalidades. El legislador no ha reglamentado en forma especial las
obligaciones que recaen en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo,
segn veremos, con las de gnero, pero se refiri a ellas en varias
disposiciones, en especial en relacin con su cumplimiento.
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de
que la cosa debida es nica, no tiene remplazo, y por ello:
1.- Lleva envuelta para el deudor la obligacin de conservar la
especie o cuerpo cierto hasta la poca del cumplimiento.
2.- Debe pagarse la cosa debida y no otra. As lo veremos al tratar
del pago (Art. 1569, inc. 2), y esta caracterstica, impone en el
cumplimiento de la obligacin una indivisibilidad de pago, pues la entrega
debe efectuarla, en caso de haber varios deudores, quien posea la especie
o cuerpo cierto (Art. 1526, N2).
3.- Prdida total o parcial de la cosa debida. En la obligacin de
especie o cuerpo cierto, existe la posibilidad de que la cosa se destruya
antes de su entrega.
La prdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor
responde de los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede
pedirse, adems de stos, la resolucin del mismo.
S es fortuita, la obligacin se extingue por prdida de la cosa debida, lo
cual tambin en los contratos bilaterales da origen a una situacin
especial, el problema del riesgo.
La Obligacin de Conservacin. De acuerdo al Art. 1548, la obligacin
de dar contiene la de entregar la cosa debida; agrega el mismo precepto:
y si sta es una especie o cuerpo cierto contiene, adems, la de

conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor

que no se ha constituido en mora de recibir.
De manera que tratndose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones
distintas contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar
la especie debida, y para que ello sea posible, la de conservarla hasta la
entrega. Por ejemplo, si se vende un inmueble, el vendedor est obligado a
dar el bien raz, efectuando la inscripcin correspondiente en el
Conservador que es su tradicin; debe entregar materialmente el predio y,
finalmente, conservarlo hasta ese momento.
Es lgico que le imponga esta obligacin la ley al deudor, porque por el
carcter irremplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no
podr cumplirse la obligacin, teniendo entonces lugar la distincin
sealada anteriormente, segn si la prdida es culpable o fortuita, total o
parcial.
Agrega el Art. 1549: la obligacin de conservar la cosa exige que se
emplee en su custodia el debido cuidado; este debido cuidado es el que
corresponda, de acuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1547, inc. 1).
En nuestra legislacin se presume la infraccin a esta obligacin de
custodia en el caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o
deteriore; al deudor corresponder probar la ausencia de culpa suya en el
cumplimiento de la obligacin de conservacin.
Atentan contra el cumplimiento de esta obligacin actos jurdicos o
materiales del deudor, o ajenos a l. Jurdicos, como si, por ejemplo, el
deudor que no ha entregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos
materiales del deudor seran negligencia o dolo de ste que destruye o
deteriora la cosa, y ajenos a l, el caso fortuito. Ellos le impondrn
responsabilidad si le son imputables, pero segn lo dicho, a l le
corresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.
ii. Las obligaciones de gnero.
Concepto. A ellas el legislador destin el ttulo 8 del libro 4, arts. 1508 a
1510. Segn el primero obligaciones de gnero son aquellas en que se
debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero
determinado. Como se advierte, no es que en las obligaciones de gnero
exista absoluta indeterminacin, porque ello se traducira en la ausencia de
objeto, y nulidad absoluta de la obligacin. Y as, no podra deberse un
animal, un rbol, etc. El gnero debe estar determinado, y adems, la
cantidad del mismo que se debe, y as si se dijera que se debe trigo sin
sealar la cuanta, podra pretenderse cumplir la obligacin entregando un
grano del mismo. Por ello no es enteramente correcto el precepto al hablar
de un individuo, pues pueden ser varios, con tal que se determine o sea
determinable la cantidad.

Efectos de la obligacin de gnero. La obligacin de gnero es

normalmente fungible; puede darse una u otra especie, mientras quede
comprendida en el gnero debido. De ah que los efectos de la obligacin
genrica que el legislador reglament en el ttulo 8 y no a propsito del
pago, como lo hizo con las de especies sean radicalmente inversos a los
de sta, y as:
1- No hay obligacin de conservacin. As lo seala la parte final del
Art. 1510: el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o
destruya (las cosas del gnero debido), mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe. El deudor puede realizar, en consecuencia,
toda clase de actos jurdicos y materiales respecto de las cosas del mismo
gnero que posea.
2- Cumplimiento. En la obligacin de especie, slo puede cumplirse
entregando el cuerpo cierto debido. En la de gnero, no hay cosas
determinadamente debidas. Por ello, para cumplirla debe procederse a la
especificacin, o sea, a la eleccin entre los individuos del gnero de
aquellos que deben entregarse al acreedor.
La eleccin no es de ste, a menos que as se haya expresamente
estipulado: En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningn individuo (Art. 1509, primera parte). De manera
que al momento del pago el deudor elige las cosas con que va a cumplir, y
as, si debe 100 sacos de trigo, retira de sus bodegas los 100 sacos y los
entrega a su acreedor.
Puede entregar cualquier individuo del gnero, pero con una limitacin que
le coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha
precisado otra (Art. 1509 parte final).
3- No existe prdida de la cosa debida. Se dice que el gnero nunca
perece (genus nunquam perit), y por ello el Art. 1510, en su primera parte
dispone que la prdida de algunas cosas del gnero no extingue la
obligacin. Y si no existe este modo de extinguir las obligaciones en las de
gnero, tampoco tiene en principio aplicacin la teora del riesgo.
4- En las obligaciones de gnero se produce un efecto que se denomina
especificacin de la obligacin y consiste en la conversin de la
obligacin genrica, en obligacin de especie o cuerpo cierto, esta
especificacin se presenta cuando se deben uno o varios individuos
indeterminados de cierto gnero y el deudor elige aquellos con los cuales
va a cumplir su obligacin. En ese momento, cuando el deudor realiza la
eleccin, la obligacin se convierte en una obligacin de especie; por lo
tanto, la obligacin genrica nace siendo de gnero, pero al momento de
su cumplimiento se transforma en una obligacin de especie.

Extincin de estas obligaciones.

Se extinguen por los modos generales de extinguir, y por un modo especial
que es la prdida de la cosa que se debe. En estas obligaciones tiene plena
aplicacin la teora del riesgo que se ha estructurado sobre la base de los
Art. 1550 y 1820.
El 1, seala que el riesgo del cuerpo cierto, cuya entrega se debe, es
siempre de cargo del acreedor.
El art. 1820, refuerza la idea anterior diciendo que la especie que se vende
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa.
Estos dos arts. han sido sumamente criticados, porque lo lgico es que las
cosas perezcan para su dueo, pero estas normas colocan el riesgo en el
acreedor, incluso el art. 1820, dice que el riesgo es del comprador, aunque
no se haya hecho la entrega, es decir, aunque no haya tradicin.
Los autores han explicado estas normas diciendo que constituyen un error
del legislador, porque fueron copiadas ntegramente del Cdigo Civil
francs, y en l, de los contratos nacen derechos reales, perfeccionado el
contrato, el acreedor ya es dueo, y es justo que el riesgo sea de su cargo.
Pero en Chile, Andrs Bello alter esta regla y de los contratos, slo nacen
derechos personales.
Sin embargo son tantas las excepciones a los art. 1550 y 1820, que estas
normas pasan a constituir la excepcin.
Paralelo entre las Obligaciones de Gnero y las de Especie o
Cuerpo Cierto.
1 En la obligacin de especie el acreedor tiene derecho a exigir una cosa
determinada que es la cosa debida; En la de gnero, este derecho no
existe.
2 En la obligacin de especie, el deudor slo puede cumplir entregando la
cosa debida; En la de gnero, el deudor cumple entregando cualquier cosa
de gnero determinado.
3 En la obligacin de especie, el deudor debe cuidar y conservar la cosa;
En la de gnero, no existe la obligacin de cuidar y conservar la cosa.
4 En la obligacin de especie, el riesgo de la cosa debida es del acreedor
y por lo tanto, si se destruye la cosa por caso fortuito, se extingue la
obligacin; En la de gnero, el riesgo es del deudor, y la obligacin no se
extingue por la destruccin de las cosas del gnero.

b) Obligaciones con Pluralidad de objetos.

Obligaciones de objeto simple y complejo.
Lo normal es que la obligacin tenga un objeto y dos sujetos, acreedor y
deudor.
Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos y otros, y entonces
se habla de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.
En la obligacin simple o de objeto nico, hay uno slo debido, y el deudor
cumple con l la obligacin. En la obligacin compleja existen varios
objetos adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos
ellos, en cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o
slo algunos, lo que se presenta en las obligaciones alternativas y
facultativas.
En consecuencia, hay tres categoras de obligaciones con pluralidad de
objetos: la acumulativa, la alternativa y la facultativa.
i. Obligaciones Acumulativas.
Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta categora de
obligaciones, hablndose de obligaciones de simple objeto, mltiple,
conjuntas o conjuntivas y acumulativas.
Estas obligaciones se presentan cuando se deben varios objetos, y ello
puede ocurrir de dos maneras:
1.- Simplemente se adeudan objetos distintos sin relacin entre ellos. En
consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objeto debidos, y
cada una de ellas es exigible separadamente, y
2.- La obligacin es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar
varias prestaciones, de manera que la obligacin no estar cumplida
mientras no se satisfaga todos los objetos debidos. Ej. una agencia de
viajes organiza un tour, que incluye traslado, alojamiento, visitas, etc. Hay
varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la obligacin
quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultneo de todas
ellas.
ii. Obligaciones Alternativas o disyuntivas.
Estas estn reglamentadas en el Ttulo 6, del Libro IV, arts. 1499 a 1504.
El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias
cosas de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la
ejecucin de las otras. De ah su nombre, pues hay una eleccin del objeto
de la obligacin, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas,

pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la

obligacin, como si me obligo con una persona a entregarle o un auto; o un
departamento o 40 millones. Las tres cosas se deben, pero se paga una
sola de ellas.
Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva
o; si se usara la acumulativa y, todas las cosas se deberan, y seran
varias las obligaciones o una de objeto mltiple.
Caractersticas de las obligaciones alternativas.
1.- La eleccin es por regla general del deudor, pero puede corresponder al
acreedor (art. 1500, inciso 2). Asimismo, la Corte Suprema ha sealado
que es lcito el pacto por el que se conviene que elija un tercero.
2.- Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el
pago.
La obligacin alternativa misma no es condicional, pues no hay ningn
hecho futuro e incierto que suspenda su nacimiento o extincin, pero si las
cosas debidas, que se deben bajo la condicin de ser elegidas por el
deudor, acreedor o un tercero segn lo que se haya convenido.
3.- La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea el objeto que se
determine para el pago.
4.- El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas. As lo
seala el art. 1500 en su inciso 1.
5.- No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la
ley no lo exige.
Efecto de la obligacin alternativa.
Para determinarlos, debemos distinguir tres situaciones; a saber: si la
eleccin es del deudor; si la eleccin es del acreedor o de un tercero; y, si
se produce la prdida de todas o de algunas de las cosas debidas.
Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del
deudor.
1.- Obligacin de custodia. Al deudor le basta conservar una sola de las
especies debidas (art. 1502, inc. 1).
En la obligacin de especie el deudor tiene la obligacin de conservarla
hasta su entrega, pero como en la alternativa la eleccin es suya, el deudor

puede pagar con cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y
as cumplir con ella.
2.- El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas
debidas. (art. 1501).
No hay con ello excepcin al principio del art. 1569, inc. 2, segn el cual el
acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida,
porque no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben,
estando el acreedor obligado a recibir el elegido por el deudor.
3.- Si son varios los deudores, y la eleccin es de ellos, deben hacerla de
consuno (art. 1526 N 6), este es otro caso de indivisibilidad de pago.
Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del
acreedor o de un tercero.
1.- Obligacin de conservacin. Debe el deudor conservar todas las
especies debidas si la obligacin se refiere a cuerpos ciertos, pues el
acreedor o el tercero pueden exigirle cualquiera y ser responsable en caso
de haber destruido la que elijan estos.
2.- El acreedor o el tercero pueden exigir cualquiera de las cosas debidas,
incluso la que se haya destruido.
3.- Si son varios los acreedores, deben ponerse de acuerdo en la cosa que
van a elegir; por lo tanto, tambin se da la indivisibilidad del pago. (art.
1526 N 6).
Efectos de la obligacin alternativa si se produce la prdida de
todas o de algunas de las cosas debidas.
Esto se encuentra reglamentado en el inciso 2 del art. 1502, y en los arts.
1503 y 1504, que no hacen, sino aplicar las reglas generales.
En este sentido, es menester efectuar algunos distingos, en primer lugar, si
la prdida es total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, segn de
quien sea la eleccin:
1.- Si la prdida es total, se impone un nuevo distingo si es fortuita o
culpable. Si es fortuito, y todas las cosas disyuntivamente debidas perecen,
no habiendo culpa del deudor, se extingue la obligacin (inc. 1 art. 1504).
Si hay culpa del deudor, en semejante evento, este siempre est obligado
al precio de una de las cosas y a la indemnizacin de perjuicios, y lo nico
que vara es el precio de qu cosa debe, segn de quien era la eleccin.
(art. 1504, inc. 2).

2.- Si la prdida es parcial, debe hacerse el mismo distingo anterior, segn

si es fortuita o culpable. Si es fortuita se extingue la obligacin respecto de
las cosas destruidas y subsiste respecto de las otras. (art. 1503). Si la
destruccin es culpable, nuevamente es preciso subdistinguir, segn a
quien corresponda la eleccin. Si ella es del deudor, sin duda escoger
alguna de las cosas que subsista para liberarse de la indemnizacin de
perjuicios, pero si pertenece al acreedor, ste puede a su arbitrio, segn el
inc. 2 del art. 1502 (de manera que no cabra oponerle el abuso del
derecho), pedir cualquiera de estas dos alternativas, a saber: alguna de las
cosas que subsisten, estando obligado el deudor a drsela, o el precio de la
cosa destruida, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
iii. Obligaciones Facultativas.
Tambin las reglamenta el Cdigo, en el Ttulo 7, del Libro IV, arts. 1505 al
1507. El primero las define diciendo que obligacin facultativa es la que
tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la
facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Por ej. el
testador, en su testamento, impone a un heredero la obligacin de
entregar una casa al legatario, pero dndole la facultad de que si as lo
prefiere, cumpla su obligacin pagndole la suma de $xxx.
Una vez ms se altera la ya citada regla del art. 1569, inc. 2, pues se
obliga al acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el
nacimiento de la obligacin el deudor tena esta facultad.
Lo que distingue a la obligacin facultativa es que hay un solo objeto
debido, en el ejemplo, la casa; no se debe la casa y el dinero, o una u otro,
pero el deudor, al momento del cumplimiento, puede librarse de la
obligacin con el objeto debido o con otro previamente determinado; en tal
sentido, la obligacin es de objeto mltiple, pero slo para el deudor.
Efectos de las obligaciones facultativas.
Los efectos de esta clase de obligaciones derivan de la caracterstica ya
sealada de que hay un solo objeto debido, y en consecuencia:
1.- El acreedor slo puede demandar el objeto debido. As lo dispone la
parte primera del art. 1506.
2.- Prdida del cuerpo cierto debido. Por la misma razn anterior, si la cosa
se debe especficamente y se destruye sin culpa del deudor y antes de
haberse ste constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir
cosa alguna (parte final del art. 1506) o sea, se extingue la obligacin, an
cuando subsista la cosa con que el deudor tena facultad de pagar.

Nada dijo la ley para el caso de prdida culpable o durante la mora del
deudor, pero resulta evidente que ste pagar con la otra cosa a fin de
evitarse el pago de los perjuicios. Pero el acreedor no est facultado ni an
en este caso para exigirla, y slo puede demandar la indemnizacin de
perjuicios, si el deudor no se allana a entregarla.

Paralelo entre las obligaciones complejas segn su objeto.

Entre las obligaciones acumulativas por un lado, y las alternativas y
facultativas por el otro, no hay ms semejanza que la pluralidad de objetos,
pero mientras en las primeras todos ellos deben cumplirse, en las
segundas, uno slo se encuentra en tal situacin.
Es posible, en cambio, la confusin entre la disyuncin y la facultad,
especialmente si en la primera la eleccin corresponde al deudor, lo que es
la regla general. En ambos casos, ste determina con qu objeto cumple, y
para distinguirlas no queda sino atender a la estipulacin de las partes,
teniendo presente la disposicin del art. 1507, que, en caso de duda,
dispone que la obligacin se tendr por alternativa. Ello es ms favorable
para el acreedor, segn se ver.
Con todo, las principales diferencias que pueden anotarse, derivan de:
1.- En la obligacin alternativa se deben varias cosas distintas, pero se
cumple con una sola de ellas, mientras que en las facultativas, una sola
cosa es la debida, quedando al arbitrio del deudor cumplir con la otra.
2.- En estas ltimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede
corresponder escoger al acreedor o un tercero, si as se estipula;
3.- De ah que en la alternativa, si la eleccin corresponde a estos ltimos,
pueden exigir determinadamente cualquiera de las cosas debidas, lo que
jams ocurre en las facultativas: el acreedor slo puede reclamar lo debido;
4.- Por la misma razn, resultan diferentes los efectos de la prdida de
algunos de los objetos a que se refiere la obligacin; en la alternativa, esta
subsiste mientras exista uno de ellos, a menos que siendo la eleccin del
acreedor, exija este el precio de la cosa destruida y la indemnizacin de
perjuicios. En la facultativa, si el objeto debido se destruye por caso
fortuito, el acreedor no puede reclamar lo que el deudor tena facultad de
darle en sustitucin, y

5.- En la disyuncin, la obligacin ser mueble o inmueble segn lo sea la

cosa con que se pague; en la facultativa para la calificacin se atender
siempre al objeto debido, aunque posteriormente se pague con otro.
b) Obligaciones de Dar, Hacer y no Hacer.
i. Obligacin de Dar.
Es esta una materia en que nuestro Cdigo evidentemente se confundi en
el uso de los trminos, apartndose de los conceptos universales,
especialmente porque refundi en ella, la de entregar.
Si en el lenguaje vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado
propio es muy diverso. Obligacin de dar es la que tiene por objeto
transferir el dominio o constituir un derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los ttulos traslaticios del dominio
y dems derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa en que el
vendedor se obliga a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el
dominio de ella.
En doctrina tambin, la obligacin de entregar es la que tiene por objeto el
simple traspaso material de una cosa, de su tenencia.
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este
concepto el arrendador tiene la obligacin de entregar, pero no de dar,
porque el arrendamiento es un ttulo de mera tenencia: el arrendatario no
adquiere derecho real alguno.
Siempre en doctrina, la obligacin de entregar es de hacer, puesto que se
trata de traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un
hecho.
Finalmente, cbenos advertir, que algunos autores y fallos han pretendido
aplicar entre nosotros, sin variaciones, los conceptos doctrinarios antes
reseados; pero para la mayora de ellos, es evidente que nuestro Cdigo
confundi los conceptos y en consecuencia, la obligacin de entregar
queda incluida en la de dar, y no constituye una obligacin de hacer.
Dicho de otra manera, en nuestra legislacin la obligacin de dar no tiene
nicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real,
sino tambin traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que
definirla como aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una
cosa, constituir un derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia.
Tal conclusin fluye de los siguientes razonamientos:
1.- El art. 1548 dispone expresamente que la obligacin de dar contiene
la de entregar la cosa.

2.- En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligacin, la

del vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de
entregar. En efecto, el art. 1793 define la compraventa como un contrato
en que una de las partes se obliga a dar una cosa.
3.- El art. 1924 seala que el arrendador est obligado a entregar la cosa
arrendada, o sea, tiene la misma obligacin que el vendedor; etc.
Con los argumentos sealados, no cabe dudas que el Cdigo confundi y
refundi en una sola las obligaciones de dar y de entregar, y sta, en
consecuencia, no es obligacin de hacer. De ah que existan dos categoras
de obligaciones de dar: la de dar propiamente tal, en cuanto tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real, y la de dar, que es
de entregar, y mediante la cual se traspasa la mera tenencia.
ii. Obligaciones de Hacer.
Doctrinariamente, obligacin de hacer es la que tiene por objeto la
ejecucin de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente expresado este
hecho en nuestra legislacin no ser nunca la entrega de una cosa, porque
en tal caso la obligacin no es de hacer, sino de dar.
La obligacin de hacer puede recaer sobre dos hechos distintos; a saber:
En la ejecucin de hechos materiales, como por ej. construir una casa. O en
la ejecucin de hechos o Actos Jurdicos, como por ej. suscribir una
escritura pblica.
Estas obligaciones de hacer tienen una particularidad en cuanto a su pago,
porque la regla general es que sea indiferente quien cumpla la obligacin,
sin embargo, este principio tiene una excepcin, porque si la obligacin es
de hacer y se ha tomado en cuanta la aptitud o talento del deudor, no
puede cumplirse la obligacin por una persona distinta a l, sin el
consentimiento del acreedor.
iii. Obligaciones de no Hacer.
El objeto de las obligaciones de no hacer es una omisin: abstenerse de
ejecutar un hecho que de no existir la obligacin podra hacerse: es como
una limitacin a la libertad de actuar de una persona, que debe privarse de
hacer ciertas cosas que normalmente y a no mediar la obligacin podra
llevar a cabo.
Cuando se incumple una obligacin de no hacer, se producen varias
consecuencias importantes; a saber: Se hace exigible la indemnizacin de
perjuicios y en el momento mismo del incumplimiento el deudor cae en
mora.

Importancia de esta clasificacin entre obligaciones de dar, hacer y

no hacer.
1.- Es importante para los efectos de clasificar las acciones y derechos en
muebles e inmuebles. As de acuerdo al art. 580, la obligacin de dar
puede ser, mueble o inmueble; y, de acuerdo al 581, la obligacin de hacer
siempre es mueble. Y la Jurisprudencia y la doctrina por analoga han dicho
que la obligacin de no hacer se considera como mueble.
2.- Es importante porque hay ciertos modos de extinguir que slo operan
respecto de ciertas obligaciones; por ejemplo, la prdida de la cosa debida,
slo opera en las obligaciones de dar; la muerte del deudor, slo opera en
las obligaciones de hacer.
V.- LAS OBLIGACIONES ATENDIENDO A LOS SUJETOS
Clasificacin.
Sostenamos que la regla general en derecho es que la obligacin tenga un
solo sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor, pero tampoco
hay inconveniente para que no sea as. El mismo art. 1438, al definir el
contrato seal que cada parte puede ser una o muchas personas, y lo
que la ley dijo del contrato vale para toda clase de obligaciones.
Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de ms
de uno de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde
dos ngulos:
1.- En cuanto a las personas en que incide la pluralidad, existen la activa,
si concurren varios acreedores; pasiva, si hay ms de un deudor; y, la
mixta, si ella se presenta tanto respecto de los acreedores como de los
deudores.
2.- Segn la naturaleza de la obligacin, se distingue entre: simplemente
conjuntas o mancomunadas; solidarias e indivisibles.
i.- Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas.
Don Fernando Fueyo seala que estas obligaciones son aquellas en que
habiendo varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, cada
deudor est obligado al pago de su cuota y cada acreedor no puede exigir,
sino la suya.
Tambin se la puede definir como aquella que tiene un objeto divisible y en
las que hay pluralidad de deudores y/o acreedores, pero donde cada

deudor est obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor,

puede demandar nicamente su cuota. Por ej. doy en Mutuo $300.000.- a
A, B y C, si no se pacta solidaridad, y como el objeto es divisible, cada uno
de ellos pasa a deberme $100.000.En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos:
existen tantas obligaciones autnomas como acreedores o deudores
concurran, y por eso hay quienes sostienen que existe ms bien
disyuncin, o sea, separacin, que conjuncin, unin.
El Cdigo no reglament especialmente esta clase de obligaciones, pero se
refiri a ellas principalmente en los arts. 1511 y 1526, inc. 1. En estas
obligaciones existen tantos vnculos jurdicos, como personas intervienen,
pero estos vnculos son independientes entre s.
Caractersticas.
1.- Pluralidad de partes y unidad de prestacin. Pueden intervenir varios
acreedores y/o varios deudores y una sola cosa debida, que es divisible.
2.- Jurdicamente, constituyen la regla general, cuando hay pluralidad de
sujetos.
3.- Puede ser originaria y derivativa. Ser originaria, cuando desde su
nacimiento intervienen en ella pluralidad de sujetos. La derivativa, tiene
lugar cuando la obligacin naci como de sujeto nico y por el fallecimiento
del acreedor o del deudor, se convirti en mancomunada.
4.- Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre
acreedores y deudores por partes iguales. As lo comprueba el art. 2307,
ubicado en la comunidad. Semejante forma de divisin puede ser alterada
por la convencin o la ley. Por ej. en el caso de las deudas hereditarias, que
corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas y stas no tienen
porque ser siempre iguales. As, puede haber un heredero de la mitad y
otros dos por un cuarto de la herencia cada uno, y en tal proporcin se
dividir entre ellos las deudas hereditarias.
Efectos.
1.- Pago de la deuda. El deudor no est obligado sino al pago de su cuota
de la deuda; si paga de ms habr un pago de lo no debido. A su vez, cada
acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el
hecho percibe ms de ella, el deudor no queda liberado frente a los dems
acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso, pues
hay un pago de lo no debido.

2.- Otros modos de extincin. Lo que se dice del pago rige para todos los
modos de extinguir las obligaciones y, as, si entre el acreedor y uno de los
deudores se produce confusin, ello no afecta a los dems obligados. El
Cdigo se preocup expresamente de la nulidad en el art. 1690.
3.- Interrupcin de la prescripcin. La prescripcin que obra en beneficio
de alguno de los coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros (art. 2519).
Dicho de otra manera ella afecta nicamente al acreedor y deudor que
intervienen.
4.- La mora. La constitucin en mora de uno de los deudores por el
requerimiento del acreedor, no coloca en igual situacin a los dems.
5.- Insolvencia de un deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los
dems codeudores. As lo dej expresamente sealado el artculo 1526, lo
que constituye una notoria diferencia con la solidaridad, en que la solucin
es la inversa.
6.- Clusula Penal El artculo 1540 en su inciso 1, establece que si la
obligacin principal es de cosa divisible, la pena del mismo modo que la
obligacin principal es divisible.
Excepciones a la conjuncin.
Las reglas anteriores sufren excepcin en dos casos:
1 En la solidaridad, en la cual cada acreedor puede demandar el total de
la deuda, estando cada deudor obligado al pago total de ella, y
2 En la indivisibilidad, en que la prestacin por su naturaleza o la
convencin, no puede cumplirse por parcialidades.
ii.- La Solidaridad en general.
A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas
generales del derecho, la solidaridad como excepcin que les hace, fue
reglamentada expresamente en el ttulo 9 del libro IV, arts. 1511 a 1523.
El inc. 1 del Art. 1511 ya lo citamos, porque consagra como regla general
la conjuncin si la obligacin es de cosa divisible, y agrega en el 2: pero
en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a
cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.

Segn esto, Don Arturo Alessandri las defina como aqulla en que hay
varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestacin
que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de
los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o la
voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a alguno de
aquellos o por uno de estos extingue toda la obligacin respecto de los
dems
Puede sintetizarse la definicin diciendo que obligacin solidaria es aquella
en que debindose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos
activos o pasivos, cada acreedor est facultado para exigir el total de la
obligacin, y cada deudor puede ser obligado a cumplirla ntegramente.
En todo caso, lo que caracteriza a la obligacin solidaria es que su objeto
es divisible y produce el efecto sealado, del cual derivan todos los
restantes: cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de
los deudores.
En el ejemplo que venimos utilizando si he prestado a A, B y C $300.000, y
hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los
$300.000, y no nicamente $100.000, como ocurre en las obligaciones
conjuntas.
Clasificacin.
La solidaridad segn si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a
la vez, admite una triple clasificacin; a saber:
1 Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno
de ellos puede exigir el total de obligacin al deudor;
2 Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado
para demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho
mayor importancia que la anterior, y
3 Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y
pluralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede
exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligacin.
Tambin en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional,
testamentaria, legal y judicial en un caso de excepcin.
Requisitos.
La solidaridad supone desde luego un presupuesto que por obvio no
requiere mayor comentario, la pluralidad de sujetos, pues si hay un solo
acreedor, el cobrar todo el crdito, que nicamente a l le pertenece, ya
que de acuerdo al Art. 1.591 el acreedor puede rechazar un pago parcial.

Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario, adems:

1 Un objeto divisible:
2 Unidad en la prestacin, lo cual no obsta a que exista pluralidad de
vnculos, y
3 Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convencin, y
en un caso de excepcin, la sentencia judicial.
1 En la solidaridad el objeto debe ser divisible. As lo dej sealado
expresamente el Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carcter, o sea,
si es indivisible, salimos de los mrgenes de solidaridad, para entrar a los
de la indivisibilidad, en que tambin cualquiera de los acreedores pude
exigir el pago total al deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto a
otras reglas.
2 Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. Estos dos
caracteres son fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de prestacin est establecido en el Art. 1512: la
cosa que se deba solidariamente por muchos a muchos, ha de ser una
misma. Es lgico que as sea, porque si el objeto debido no es el mismo,
van a existir tantas obligaciones cuantos sean los objetos.
Pero si la prestacin es una sola, existe pluralidad de vnculos, tantos
cuantos sean las partes que intervienen. Y as, si son tres los codeudores
solidarios y uno el acreedor, hay tres vnculos jurdicos que son como hilos
que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, segn
una imagen muy usada. Por ello es que el Art. 1512, despus de sentar el
principio de que la cosa debida de ser la misma, agrega aunque se deba
de diversos modos.
Este principio es riqusimo en consecuencias jurdicas, de las cuales por el
momento enunciaremos las principales:
a) Algunos de los vnculos puede estar afecto a modalidades. El mismo Art.
1512 seala como ejemplo de que la cosa nica se deba de distintas
maneras que lo sea, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin
o plazo respecto de otros. Y as, en el caso que estamos usando es posible
que A deba pura y simplemente, en cuya situacin puedo exigirle el
cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a tres meses fecha y como su
deuda es a plazo, no puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente,
la de C es condicional, sujeta a la condicin suspensiva de que reciba un
crdito que se le debe; mientras esto no ocurra no se le puede demandar
el pago. Todo es perfectamente posible por el principio que comentamos.
b) Puede ser diversa la causa de las obligaciones. Y as, en el mismo
ejemplo, los $ 300.000 del mutuo le han sido facilitado a A, B y C se han

obligado solidariamente con l para su pago; tratndose de un contrato

unilateral, la causa para A es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero
para B y C puede ser la mera liberalidad, a fin de ayudar a A a obtener su
crdito lo que sin solidaridad no habra conseguido, o la recompensa que
este les ofrece, etc.
c) Pueden ser diversos los plazos de prescripcin, segn la naturaleza del
vnculo jurdico.
d) Puede ser nula la obligacin respecto de alguno de los obligados y
vlida para los dems. Porque hay pluralidad de vnculos independientes,
uno de ellos puede resultar afectado por un vicio de nulidad que no ocurre
en los dems, como si en el ejemplo que venimos utilizando, A es menor de
edad y acto sin su representante legal. Su obligacin adolece de nulidad
relativa, pero las de B y C son perfectamente vlidas.
e) Una de las obligaciones puede estar afecta a inters y las otras
liberadas de dicha carga o gravamen.
3 Las fuentes de la solidaridad, enunciacin. El Art. 1511 seala que
la solidaridad puede provenir de la convencin, el testamento o la ley,
nicas fuentes de solidaridad activa o pasiva
Si la solidaridad no es establecida directamente por la Ley debe ser
expresamente declarada (inc. final del Art. 1511). En consecuencia, la ley
no la presume, ni subentiende y debe establecerse claramente por su
condicin de excepcin a las reglas generales del derecho, que como
hemos dicho varias veces, en nuestra legislacin son las de
mancomunidad.
La regla es justamente la contraria en algunos de los Cdigos modernos, en
que se presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que se
diga lo contrario. Por ejemplo Art. 427 del Cdigo Alemn, 1924 del Italiano
etc.
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro
Cdigo que debe quedar claramente consagrada: en presencia de una
clusula dudosa debe ser descartada y no puede aplicarse por analoga.
Pero tampoco es preciso utilizar trminos sacramentales, pues ellos estn
hoy desterrados del Derecho: lo ms normal ser que se diga que las
partes se obligan solidariamente, inslidum, cada uno por el total, etc.
La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es
cuestin de derecho, por lo que queda bajo su control por la va del recurso
de casacin en el fondo.

La Ley. La Ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se

conocen casos en nuestra legislacin, ni en la extranjera de solidaridad
activa legal, debido a la menor importancia que ella tiene.
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidas en el Cdigo Civil,
en otros Cdigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas
veces destacado carcter de excepcionales, que impide su aplicacin
analgica, como lo ha hecho con textos parecidos a los nuestros, la
jurisprudencia francesa.
Algunos casos del Cdigo Civil los hemos ya sealado: el Art. 2317 para los
coautores de un mismo hecho ilcito civil. Otros seran, por va de ejemplo,
el Art. 546 para los miembros de una corporacin carente de personalidad
que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas,
respectivamente, si ellos son varios, etc. En el C. de Comercio son
numerosos los preceptos que la establecen: el Art. 370 para los socios de la
sociedad colectiva mercantil.
El Testamento. Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad
entre sus sucesores, como si por ejemplo, deja un legado a una persona y
establece la obligacin solidaria de todos sus herederos para su pago. El
legatario podr demandarlo a cualquiera de ellos.
La Convencin. La estipulacin de las partes es tambin una fuente
voluntaria de la solidaridad; son ellas quienes la convienen. No es requisito
que se pacte coetneamente con el nacimiento de la obligacin; puede
acordarse posteriormente siempre que sea claramente establecida en
relacin a sta.
Naturaleza Jurdica de la Solidaridad.
Para fundamentar la solidaridad existen principalmente dos doctrinas, la
clsica romanista y la francesa.
En la tesis romanista cada acreedor es dueo del crdito total. Y desde el
punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada
deudor est obligado por el total, lo es de toda la deuda.
En la concepcin Francesa va envuelta la idea de representacin, esto es,
se acta por cuenta de los coacreedores o codeudores.
En la activa, cada acreedor no es dueo del crdito total, sino nicamente
de su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de
disposicin del crdito ntegro, sino en virtud de un mandato tcito y
recproco que esta doctrina supone que existe entre los coacreedores.
Tcito, porque no se expresa, y recproco, porque cada uno de ellos lo tiene
respecto de los dems. Es entonces como mandatario que cada acreedor
puede cobrar el total de la deuda y tomar providencias conservativas a
favor de los dems, esto es, ejecutar actos en beneficio comn, pero no

propio. De ah su principal diferencia con la tesis romana, en que el

acreedor como supuesto dueo del crdito total, puede, como todo dueo,
disponer de l en su favor.
En la pasiva, amn del principio ya sealado de unidad de prestacin
acompaado de la pluralidad de vnculos, muchos efectos secundarios se
explican tambin con la misma doctrina del mandato tcito y recproco que
existira entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con el o los
acreedores y establecido en beneficio de stos.
Finalmente, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso a una nueva
doctrina basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y
codeudores, los unos interesados en obtener el pago y los otros, la
liberacin.
Doctrina que inspira nuestra legislacin.
Al respecto existe una discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.
Claro Solar y Alessandri creen que nuestro Cdigo adopt la doctrina de
Roma tanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basndose
fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e histrico:
1 El primero es el Art. 1513, que permite a cada acreedor remitir, novar y
compensar el crdito solidario. Ello prueba que es dueo del crdito total
como lo supone la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de
l, lo que no se acepta en la de la representacin, como lo demuestra la
solucin inversa que da al punto el Art. 1198 del Cdigo Francs, y
2 Porque Bello as lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del Proyecto
Indito, equivalente al citado 1513 actual: El proyecto se separa aqu del
Cdigo Francs y sigue el Derecho romano.
Sin embargo, otras opciones sostienen que debe separarse la solidaridad
activa y la pasiva. En cuanto a la primera no hay dudas de que el Cdigo
sigui la doctrina romana, no as en la segunda, porque todas las
soluciones del legislador se fundan en la teora francesa, y porque as lo
prueba la cita de Bello. En efecto, ella fue colocada al Art. 1513 que
reglamenta la solidaridad activa y dijo: el proyecto se separa aqu, en
esta parte, lo que quiere significar que la sigue en lo restante.
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distincin entre activa y
pasiva, pero en fallos referidos exclusivamente a esta ltima, ha declarado
uniformemente que nuestra legislacin acepta la doctrina del mandato
tcito y recproco.
Solidaridad Activa.

Consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible,

cada uno de ellos puede exigir el total de la obligacin y cumplida sta por
el deudor respecto de uno de los acreedores, se extingue la obligacin para
los dems; por lo tanto, en esta solidaridad hay varios acreedores y
cualquiera de ellos puede exigir el pago de toda la obligacin.
Esta forma de solidaridad tiene muy poca importancia prctica, es muy
poco usada porque presenta muchos problemas prcticos y resulta muy
riesgosa.
La fuente principal de esta solidaridad es la convencin y jams puede
tener su origen en la ley.
Efectos de la solidaridad activa.
Hay que distinguir entre los acreedores y el deudor y entre los
coacreedores.
Entre los acreedores y el deudor.
1) Cada acreedor puede exigir el pago de toda la deuda.
2) Una vez que el deudor le paga a un acreedor, extingue su obligacin
respecto de los dems, a menos que uno de los acreedores haya
demandado al deudor, porque en ese caso, slo se le puede pagar a l Art.
1513 inc. 1
3) Lo que se le dice del pago es aplicable a todos los modos de extinguir y
as el Art. 1513 inc. 2, lo dice expresamente respecto de la compensacin,
remisin y novacin.
4) La interrupcin de la prescripcin que favorece a uno de los acreedores
aprovecha a todos. Art. 2519.
5) Si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, se entiende
constituido en mora respecto de todos.
6) La obligacin solidaria se transmite a los herederos de los acreedores,
de manera que cada heredero tiene los mismos derechos que el acreedor
fallecido.
7) Extinguida la obligacin por el pago, o por cualquier otro modo
equivalente se entiende extinguida la obligacin respecto de todos los
acreedores.
Efectos entre los coacreedores.

Una vez que uno de los acreedores ha recibido el pago de toda la

obligacin la ley nada dijo respecto de los derechos de los dems
acreedores, sin embargo es evidente que ellos tienen derecho a sus
respectivas cuotas y toda la doctrina considera que en este caso los dems
acreedores tienen una accin que se llama in rem verso para exigir al
acreedor que recibi el pago sus respectivas cuotas. Esto se desprende
expresamente del Art. 1668 inc. 2.
La accin de in rem verso, es una accin que la ley la concede a aquella
parte que ha sufrido un perjuicio patrimonial sin que exista una causa
legtima, y en virtud de la cual, puede exigir a la parte que ilegtimamente
se ha beneficiado, el restablecimiento del equilibrio pecuniario. La ley la
concede cuando entre el empobrecimiento y el enriquecimiento no ha
mediado una causa legtima, y es una accin subsidiaria, porque existe
cuando su titular no dispone de ninguna otra accin.
Solidaridad Pasiva.
Si escasa es la aplicacin de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la
importancia de la pasiva por el carcter de caucin que tiene.
Esta consiste, en que existiendo pluralidad de sujetos pasivos de una cosa
divisible, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos,
de manera que el cumplimiento hecho por uno de los deudores extingue la
obligacin respecto de los dems.
Somarriva dice, que la solidaridad pasiva se presenta cuando existiendo
varios deudores de un mismo objeto divisible, el acreedor puede exigir, por
el ministerio de la ley, o por la convencin, el total a cada uno de ellos, de
manera que el pago hecho por cualquiera de los deudores extingue la
obligacin respecto de los otros.

Particularidades.
La solidaridad pasiva es una garanta o caucin personal. Las cauciones
pueden ser reales o personales, son reales cuando para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, se afectan bienes determinados, como la
hipoteca y la prenda.
En cambio, las cauciones son personales, cuando para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, se afecta la totalidad de un patrimonio,
que puede ser del propio deudor o de un tercero, como la clusula penal, la
fianza y la solidaridad pasiva.

La solidaridad pasiva tiene grandes ventajas por sobre la clusula pena y la

fianza; por lo tanto, es una de las garantas personales ms eficaces que
existen.
Paralelo entre la solidaridad pasiva y la clusula penal.
Ambas son garantas personales, pero se diferencian en que la clusula
penal la puede constituir el deudor o un tercero y supone la existencia de
dos obligaciones, la obligacin principal y la obligacin que garantiza la
principal. En la solidaridad, en cambio, solo existe una obligacin y siempre
la constituyen los deudores.
La solidaridad es ms eficaz que la clusula penal; y los autores dicen, que
en la clusula penal cuando la constituye el deudor, su efectividad es
sicolgica y cuando la constituye un tercero, es necesario, para dirigirse
contra l, que el deudor principal no haya cumplido con su obligacin.
En cambio, la solidaridad pasiva no exige ningn requisito previo, porque el
acreedor es libre para dirigirse contra cualquiera de los deudores.
La solidaridad pasiva y la fianza.
En la fianza existen, al igual que en la clusula penal, dos obligaciones: La
principal y la subsidiaria; en cambio, en la solidaridad hay slo una
obligacin que la deben los deudores solidarios.
Se diferencia con la fianza la solidaridad:
1.- En que el fiador tiene un derecho que el deudor solidario no tiene, que
se llama beneficio de excusin: este consiste, en que el fiador le puede
exigir al acreedor que primero se dirija contra el deudor principal y slo si
este no cumple, se dirija en su contra. En la solidaridad esto no existe.
2.- En la fianza existe otro beneficio que no se da en la solidaridad, y que
es el beneficio de divisin, y este consiste, en que si son varios los fiadores,
pueden exigirle al acreedor que se divida la deuda entre todos ellos, a
prorrata de sus respectivas cuotas.
3.- En la fianza, el fiador puede limitar el monto que garantiza y fijar un
plazo hasta el cual durara su garanta; en la solidaridad, esto no se puede
hacer.
Efectos de la solidaridad pasiva.
Hay que distinguir: Entre los deudores y el acreedor; Entre los codeudores
entre s.

Efectos entre los deudores y el acreedor: La mayora de los autores

distingue entre efectos secundarios y efectos principales.
Efectos Secundarios:
1) Si el acreedor interrumpe la prescripcin respecto de uno de los
deudores, se entiende interrumpida respecto de todos art. 2519.
2) Si el acreedor interpela a uno de los deudores constituyndolo en mora,
se entienden todos constituidos en mora. Art. 1521.
3) El incumplimiento culpable de uno de los codeudores afecta a todos.
4) Segn la Jurisprudencia, la sentencia judicial dictada contra uno de los
codeudores afecta a todos los otros.
Efectos Principales entre los Codeudores y el Acreedor:
1) El acreedor est facultado para escoger a su arbitrio si demanda a todos
los deudores conjuntamente o a uno o ms de ellos.
Este es un derecho absoluto, no cabe hablar de abuso del derecho.
En este caso los codeudores solidarios no tienen el beneficio de exclusin,
ni el de divisin, que si lo tienen los fiadores.
De acuerdo al art. 1515, si el acreedor demanda a uno de los deudores,
esto no significa que se haya extinguido la solidaridad de los otros
deudores, y por lo tanto, con posterioridad el acreedor podr demandar a
estos ltimos por la parte que no se haya pagado, porque la solidaridad
slo se extingue por el pago u otro modo equivalente o por la renuncia del
acreedor.
En el caso que el acreedor demande a uno de los deudores se discute que
efectos produce la sentencia recada en ese juicio, respecto de los dems
deudores. La mayora de los autores y la jurisprudencia han sealado que
como nuestro Cdigo adhiere a la teora francesa, en virtud de la cual, hay
un mandato tcito y recproco, la sentencia judicial que afecta a uno de los
deudores producir cosa juzgada respecto de los otros, porque debe
entenderse que estos ltimos han estado representado en el juicio por el
deudor demandado y esto, sin perjuicio de las excepciones personales que
pudieran existir. Sin embargo, otros arts. y la Corte Suprema en otros fallos
han sealado lo contrario, diciendo que no existe accin de cosa juzgada
para hacer cumplir la sentencia contra uno de los deudores que no era el
demandado. La Corte Suprema ha sealado que no es posible demandar a
un deudor y embargar bienes de otro. Agregando que el embargo debe
trabarse sobre los bienes del deudor demandado.

2) Extinguida la obligacin por uno de los deudores se entiende extinguida

respecto de todos los otros.
Una vez que uno de los codeudores cumple con la obligacin se producen
tres consecuencias jurdicas, a saber:
a) Se extingue la solidaridad.
b) Se extingue la obligacin del deudor.
c) Se produce una subrogacin personal, en virtud de la cual, el deudor
que pag se subroga en los derechos del acreedor para dirigirse contra los
dems deudores.
Sin embargo, como la solidaridad se extingui, esta obligacin para ser
simplemente conjunta, y por lo tanto, el deudor que pag slo podr
exigirles a los otros sus respectivas cuotas.
Este fenmeno de la subrogacin slo se produce cuando la obligacin se
extingue por el pago u otro modo equivalente; es decir, cuando ha habido
un desembolso econmico por parte de los deudores, de tal suerte que, si
la obligacin se extingui por un modo que no implica desembolso
econmico, por ejemplo la remisin, la prdida de la cosa que se debe; en
esos casos, slo se producen los dos primeros efectos (se extingue la
solidaridad y el crdito, pero no se da el fenmeno de la subrogacin).
Extincin de la deuda.
Extinguida la obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente
para todos los dems en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida
de lo anterior: si el acreedor puede exigir el cumplimiento ntegro a
cualquier deudor, el pago hecho por este libera a los dems, y lo que se
dice del pago es vlido para todos los dems modos de extinguir las
obligaciones.
Algunos de ellos requieren un comentario especial:
1 Novacin y dacin en pago: El Art. 1519 se preocup especialmente de
la novacin; si ella se efecta entre el acreedor y uno cualquiera de los
deudores solidarios, la novacin liberta a los otros, a menos que estos
accedan a la obligacin nuevamente constituida . La novacin supone la
extincin de la obligacin primitiva y de ah la liberacin de los dems
deudores, que no tienen por qu quedar afectos a la nueva obligacin si no
se han consentido en ella.
Lo que el Cdigo dijo de la novacin hay que entenderlo igual para la
dacin de pago. Si uno de los deudores, por un acuerdo con el acreedor le
entrega una cosa diversa a la debida, la obligacin se extingue.

2 Confusin. Es otro modo de extinguir, que se presenta cuando en una

misma persona se renen las calidades de deudor y acreedor; por ej.
cuando el hijo es deudor del padre y ste fallece.
En este caso, si se confunde en uno de los codeudores la calidad de deudor
y acreedor, de acuerdo al art. 1668, se extingue la solidaridad de los otros
deudores, pero la obligacin subsiste como simplemente conjunta, y por lo
tanto, se les podr exigir a los deudores sus respectivas cuotas.
3 Imposibilidad en el cumplimiento. Si la cosa debida solidariamente
perece, es necesario hacer un distingo. Si hay caso fortuito, la obligacin se
extingue respecto de todos los codeudores solidarios, efecto que se explica
habitualmente por el principio de la unidad de prestacin.
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la
accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de
perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor
sino contra el deudor culpable o moroso (art. 1521).
O sea, se separa el precio de la cosa, y la indemnizacin de perjuicios. El
primero lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes,
sin perjuicio del derecho de stos a repetir contra aqullos. Pero en la
indemnizacin termina la solidaridad: slo es obligado a ella el o los
deudores culpables o morosos. Esta interpretacin que tambin establece
el Cdigo Francs y parece provenir de una errnea interpretacin de los
textos romanos, doctrinariamente puede ser criticable, porque se aparta de
la teora del mandato, pero se ha impuesto, pues no parece equitativo
hacer cargar al deudor inocente con la indemnizacin de perjuicios.
4 Transaccin. Habitualmente se la define como un contrato que tiene por
objeto precaver un litigio eventual o poner fin a uno ya existente,
hacindose las partes concesiones recprocas. El Cdigo la considera un
acto intuito personae, como lo dice expresamente el Art. 2456, y por ello el
Art. 2461 dispone que la transaccin no surte efecto sino entre los
contratantes y en consecuencia si hay muchos interesados, la consentida
por uno de ellos no perjudica ni beneficia a los dems, salvos, empero, los
efectos de la novacin en la solidaridad.
Lo que pasa es que la transaccin es un acto complejo que puede llevar
envueltos otros actos jurdicos, entre ellos precisamente una novacin, que
de acuerdo al ya citado Art. 1519 libera a los dems codeudores solidarios
que no han consentido expresamente en ella.
Por tanto, la transaccin por regla general no afecta a los dems
codeudores, pero los libera en caso de novacin.
5 Remisin o condonacin. Es un modo de extinguir que consiste en el
perdn de la deuda que hace el acreedor al deudor, la cual puede ser total

o parcial. Ahora, si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores

solidarios se extingue la obligacin. Pero si se la remite a uno o ms de
ellos, pero no a todos, de acuerdo al Art. 1518 no puede dirigirse contra los
dems que an permanecen obligados, sino con rebaja de la cuota que
corresponda al o los remitidos en la deuda. En el ejemplo que utilizamos,
condono la deuda a A, no puedo cobrar a B y C los $300.000 primitivos,
sino nicamente el saldo que es $200.000. Ello se explica perfectamente,
porque segn veremos, el deudor que paga la deuda tiene el derecho de
repetir contra los dems deudores por su parte o cuota en ella.
El acreedor no puede por s solo eliminar uno de los deudores de esta
obligacin de contribucin, y por ello si se le remite la deuda, pierde la
cuota de ste.
Por eso, segn veremos, se considera la remisin como excepcin mixta.
6 Compensacin. Es un modo de extinguir las obligaciones, por el cual dos
personas que son acreedoras y deudoras recprocamente, ven extinguidas
sus obligaciones hasta la concurrencia de las de menor valor. Puede ocurrir
que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor
comn. Si opone la compensacin al ser demandado por ste, la obligacin
se extingue, y tendr derecho a cobrar a los dems codeudores su parte en
la deuda. Pero los dems codeudores solidarios no pueden oponer la
compensacin, sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de
todos ellos, les ha cedido su derecho.
Por ello tambin la compensacin se considera como excepcin mixta.
La doctrina discute, si los efectos de la solidaridad pueden limitarse o
modificase por las partes, y la Jurisprudencia ha sealado que los efectos
secundarios podran alterarse, pero no los principales, porque en estos
ltimos habra normas de orden pblico.
En Francia se distingua entre la solidaridad perfecta, que era aquella que
produca todos sus efectos, y la solidaridad imperfecta, que era aquella que
slo produca un efecto, cual era que el acreedor poda exigir el pago a
cualquier deudor.
En nuestro pas, esta distincin no tuvo aceptacin.
Las excepciones del deudor demandado.
Una vez que el acreedor ha demandado a cualquiera de los deudores, este
podr defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el
Cdigo se preocupa de estas ltimas y de los Art. 1520 y 2354 se
desprende una clasificacin de ellas en reales, personales y mixtas.
a) Excepciones Reales. Se las llama tambin comunes, de la naturaleza
o inherentes a la obligacin y miran a sta objetivamente considerada. De

acuerdo al Art. 1520, inc. 1, las puede oponer cualquiera de los deudores
solidarios, por la misma razn de que afectan a toda la deuda.
Podemos citar como principales las siguientes:
1- La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga inters en
ello;
2- Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a stas en s
mismas, como pago, novacin, prescripcin, dacin en pago, prdida
fortuita de la cosa debida, etc.
3- La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354.
4- Las modalidades que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la
deuda no es exigible porque existe un plazo no vencido para todos los
deudores;
5- La excepcin del contrato no cumplido, o sea, si tratndose de un
contrato bilateral el acreedor no ha cumplido su obligacin, cualquiera de
los codeudores demandados puede negarse al cumplimiento.
b) Excepciones Personales. Las excepciones personales son las que
ataen a la situacin particular del deudor que la invoca, y lgicamente
slo puede ponerlas aquel en que inciden. As lo seala el Art. 1520, inc.
1: el deudor solidario, adems de las reales, puede invocar todas las
personales suyas.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras
las puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede
invocar las personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican
a los dems codeudores que siempre quedan obligados al total.
Tales son:
1 Las causales de nulidad relativa, pues ellas slo pueden ser invocadas
por aquel en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad
relativa, vicios del consentimiento.
2 Las modalidades en cuanto afecten al vnculo del deudor que la opone
como excepcin;
3 El beneficio de competencia, y la cesin de bienes.
4 La transaccin, salvo en cuanto envuelva una novacin.

c) Excepciones Mixtas. A la remisin y compensacin se les otorga el

carcter de excepciones mixtas, porque producen efectos especiales,
segn vimos.
Si la remisin es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a
alguno de los deudores es personal, porque slo el favorecido la puede
oponer, pero tambin real en cuanto los dems deudores exijan la rebaja
que les concede el Art. 1518 por la parte del deudor condonado.
La compensacin es igualmente personal del deudor que es acreedor del
acreedor comn, pero si l ya la opuso o cedi sus derechos a los dems
codeudores, todos ellos pueden oponerla.
Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda.
Contribucin a la deuda.
Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha
cumplido su funcin en beneficio del acreedor: resta nicamente
determinar qu relaciones se producen con los restantes deudores que no
han contribuido a la extincin.
Esto de que una persona deba pagar una deuda ms all de lo que
realmente debe (obligacin a la deuda) se presenta en varios casos en el
Derecho, como por ejemplo, en la liquidacin de la sociedad conyugal, en
el pago de las deudas hereditarias, y tambin aqu en la solidaridad pasiva.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y
hasta el monto de lo adeudado. Es la llamada contribucin a la deuda.
Para determinarla en la solidaridad pasiva, se hace preciso efectuar una
serie de distingos de los que resultar quin soporta en definitiva la
extincin:
1 Segn, si el modo de extinguir la obligacin ante el acreedor signific
algn sacrificio econmico para alguno de los deudores;
2 Si lo import, nueva distincin, segn si la solidaridad beneficiaba a
todos los deudores o a algunos de ellos, y
3 Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una ltima
diferenciacin, de acuerdo a quin fue el que extingui la obligacin.
1 Caso en que se haya operado un modo no satisfactorio de la
obligacin.
Como veremos en su oportunidad, existen modos de extinguir las
obligaciones que importan la satisfaccin del crdito de la manera normal
(pago), o por otra va que le equivale (dacin en pago, compensacin,

novacin, confusin), que es el trmino que precisamente utiliza el Art.

1522.
Pero hay otros que no satisfacen el crdito y, en consecuencia, no imponen
ningn sacrificio econmico al deudor, como la remisin total, prescripcin
extintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etc.
Segn decamos, la primera distincin para determinar los efectos de la
solidaridad entre los codeudores una vez extinguida la obligacin atiende a
esta clasificacin de los modos de terminarlas.
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda no hay relacin
alguna posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la
solidaridad con la extincin.
Pero si ella ha significado algn sacrificio econmico para el deudor que le
puso trmino ante el acreedor, entonces debern, en principio, contribuir
con su parte o cuota aquellos que no han invertido en la cancelacin de
acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.
2 Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La
primera nueva diferenciacin que se debe efectuar, es si la solidaridad
estaba establecida en beneficio de todos los deudores o interesaba slo
algunos de ellos. Esta separacin la efecta el Art. 1522.
Dice el precepto: El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha
extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago queda subrogado
en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero
limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que
tenga este codeudor en la deuda.
La disposicin est repetida en el n 3 del Art. 1610, que se refiere
precisamente a los casos de subrogacin legal, y aplicada a una situacin
particular por el Art. 1668 en la confusin.
Pero esta subrogacin legal presenta algunas particularidades con respecto
a los dems casos de ella.
En primer lugar, porque normalmente la subrogacin opera a favor de un
tercero ajeno a la deuda que le ha pagado, y aqu en beneficio de uno de
los propios deudores.
En seguida, porque la subrogacin es una institucin propia del pago, en la
solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a l, como
confusin, novacin, compensacin, dacin en pago y Finalmente, en la
subrogacin el crdito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era
antes. Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales ira
incluida normalmente la solidaridad.
Y as, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero
extrao, ste podra siempre cobrar solidariamente a aqullos.
Pero si la extincin la efecta uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; la
obligacin pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en el
ejemplo que utilizamos, si paga A, ste puede cobrar solo $100.000 a B, y

otro tanto a C. La razn de la disposicin es de fcil comprensin: la

solucin contrara transformara la solidaridad en un cuento de nunca
acabar: A cobra el total a B, ste a su vez se subrogara para cobrar el total
a A o a C, y as sucesivamente, formndose un circuito cerrado insoluble.
Y para todos estos efectos, segn hemos dicho, se presume que todas las
cuotas de los deudores son iguales.
3 Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los
deudores. En virtud del principio de la pluralidad de vnculos, es posible
que alguien se obligue solidariamente con el nico objeto de caucionar las
obligaciones de los restantes codeudores solidarios. En consecuencia, tiene
obligacin a la deuda, pero ninguna contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la
extincin de la obligacin por un modo satisfactorio de ella, hay que
distinguir segn si la cancelacin la efectu l mismo o los dems
codeudores solidarios.
As lo establece el inc. 2 del Art. 1522: si el negocio para el cual ha sido
contrada la obligacin solidaria, concerna solamente a alguno o algunos
de los deudores solidarios, sern stos responsable entre s, segn las
partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores
sern considerados como fiadores.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores
interesados en ella, nada pueden cobrarle al que no tena tal inters,
porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la
obligacin la paga el deudor principal, y por ello se ha resuelto que si la
obligacin concerna a uno slo de los deudores solidarios y ste la paga,
no tiene derecho a repetir contra nadie.
Y a la inversa, si la cancelacin la efecto quin no tena inters en la
deuda, tendr derecho a repetir por el total contra los restantes
codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo considera
como fiador, y ste cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda es
solidaria, se beneficia de ella.

Insolvencia de Alguno de los Deudores Solidarios.

A esta situacin se refiere el ltimo inc. del Art. 1522 en los siguientes
trminos: la parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los
otros a prorrata de las suyas, comprendidos an aquellos a quienes el
acreedor haya exonerado de la solidaridad.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $300.000 de la
deuda, puede cobrar $100.000 a B y otro tanto C, pero si este ltimo es

insolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero

podr cobrar a B, $ 150.000, $100.000 que es su propia cuota, y $50.000
que le corresponden por la parte del insolvente.
La solucin es inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota
del insolvente no grava a los dems deudores, y como la obligacin
solidaria se vuelva conjunta en las relaciones entre los deudores, efectuado
que sea el pago, aqu se hace una excepcin a dicha regla, muy
comprensible, pues en caso contrario, quien extingui la obligacin, habra
tenido que cargar con toda la cuota del insolvente, lo que evidentemente
es injusto.
De acuerdo al precepto transcrito, est obligado a contribuir a la cuota del
insolvente an el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidaridad,
lo que es igualmente lgico, porque semejante convencin entre ellos no
puede perjudicar a los dems codeudores que no han intervenido en su
celebracin.
Naturalmente que el deudor que no tena inters en la deuda, segn vimos,
tampoco contribuye a la cuota del insolvente.
Extincin de la solidaridad
Formas de Extincin.
La solidaridad puede extinguirse por va principal o accesoria; en este
ltimo caso, ella termina por haber expirado la obligacin solidaria. En
cambio, cuando la solidaridad se extingue por va principal, la obligacin
subsiste y es aqulla la que ha dejado de operar, ella y sus efectos, total o
parcialmente.
Esto ltimo ocurre en dos casos; la renuncia del acreedor a la solidaridad, y
la muerte del deudor solidario.
a) Renuncia del Acreedor. La solidaridad se ha establecido en exclusivo
beneficio del acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla general del Art.
12, no hay inconveniente alguno para que la renuncie, mxime si est
facultado para condonar la deuda misma.
El Art. 1516 reglamenta la renuncia que puede ser parcial y total; tcita o
expresa.
Es total en la situacin prevista en el inc. final del precepto: Se renuncia
la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consiente en la divisin de la deuda. La obligacin pasa a ser conjunta.
Es parcial, cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios,
y en tal caso no podr cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino
nicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total a

cualquiera de los otros codeudores no beneficiado con la renuncia, o el

saldo de ella, si el favorecido con est pag su parte (inc. 3).
Es expresa la renuncia que se hace en trminos formales explcitos, y
tcita cuando se renen las tres circunstancias del inc. 2 del precepto:
1.- Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le
haya recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas,
sino disyuntivas;
2. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de
pago (recibo), y
3. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la
solidaridad o general de sus derechos.
El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en las obligaciones de
pensiones peridicas: ella se limita a las devengadas, pero no a las
pensiones futuras, a menos que el acreedor as lo exprese.
b) Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523, ltimo
del ttulo 9: Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son,
entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser
solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su
porcin hereditaria.
Es sta la ms importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad;
sta se transmite a los herederos, aquella no.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede
actuar en cualquiera de estas formas:
1.- Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y
2.- Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo tambin de dos
maneras: si los demanda en conjunto, les puede cobrar ntegramente el
crdito, pero si demanda a uno solo de ellos, slo le puede cobrar la cuota
que, como heredero, le corresponda en la deuda total. En el ejemplo, si A
ha muerto dejando dos herederos, D y E, por partes iguales; el acreedor
podr cobrarle los $300.000 a B o C, sobrevivientes, porque la solidaridad
no se altera respecto a ellos; demandarlos en conjunto a D y E, pero si
demanda a uno solo de stos, solo puede hacerlo por $150.000.
La alteracin que se produce es que los herederos en conjunto estn
obligados al total de la deuda, mantenindose as la solidaridad, pero cada
uno de ellos est obligado slo a su cuota, y en tal sentido, la solidaridad
ha derivado en conjuncin.

Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay

inconveniente alguno para que as se estipule. As lo prueba el Art. 549,
inc. 2, que permite a los miembros de una persona jurdica que se han
obligado solidariamente, convenirla tambin para sus herederos.
iii.- Obligaciones Indivisibles. (Art. 1524 y siguientes).
Al igual que en la solidaridad, en estas obligaciones existe una sola
prestacin y varios sujetos, activos y /o pasivos. El Art. 1524 define a estas
obligaciones diciendo que la obligacin es divisible o indivisible segn
tenga o no por objeto, una cosa susceptible de divisin, sea fsico, sea
intelectual o de cuota. Esta definicin del Cdigo ha sido muy criticada,
porque desde el punto de vista intelectual todo se puede dividir, y en ese
evento, las obligaciones indivisibles no existiran.
Por este motivo, se ha sealado que la indivisibilidad es un concepto
jurdico-econmico; y as, una cosa no es susceptible de divisin, cuando al
ser fraccionada pierde su unidad. Dado esto, la doctrina ha sealado que la
obligacin indivisible es aquella en que existiendo pluralidad de sujetos
activos y/o pasivos, la prestacin no es susceptible de cumplirse por
parcialidad y en consecuencia, cualquier acreedor puede exigir el
cumplimiento de todo el crdito y cualquier deudor puede ser obligado a
cumplir toda la obligacin.
Somarriva dice que estas obligaciones son aquellas, en las cuales la
prestacin debida no es susceptible de cumplirse en parte. En estas
obligaciones indivisibles, como el objeto no puede cumplirse de la manera
indicada, cualquier acreedor puede exigir el pago de todo a cualquier
deudor. En esto, la indivisibilidad se asemeja a la solidaridad, pero se
diferencian, porque en esta ltima la prestacin debe ser necesariamente
de tipo divisible.
Clasificacin de las Obligaciones Indivisibles
I) Activa; Pasiva; y, Mixta. Segn haya varios acreedores, deudores o varios
acreedores y deudores.
II) Originaria o Derivativa. La primera tiene lugar cuando desde un
comienzo exista pluralidad de partes y la obligacin en s misma o la
estipulacin de las partes le concedieron el carcter de indivisible. La
segunda, cuando la obligacin tena un solo deudor y acreedor, y fallece
uno de ellos y la prestacin por su forma de ser o la estipulacin de las
partes, no puede cumplirse dividida.
III) Absoluta, relativa y de pago:

a.- Indivisibilidad Absoluta, necesaria o Natural: Ella es impuesta por

la naturaleza misma de la prestacin, de modo que es ms poderosa que la
propia voluntad de las partes, quienes no podran, en consecuencia,
derogarla o modificarla. Ej. la del inciso 2 del art. 1524, la obligacin de
constituir una servidumbre, porque si ella afecta a un predio, y este es
dividido entre tres propietarios distintos, el gravamen seguir afectando en
la parte que le corresponda a cada uno de ellos.
b.- Indivisibilidad Relativas o Contractuales: El objeto mismo de la
obligacin puede ser dividido, y la prestacin puede cumplirse por
parcialidades, pero los fines previstos por las partes, resulta indispensable
que se cumpla en forma total y no parcial. Igualmente es su contenido el
que impone la indivisibilidad a la obligacin. Tambin un ejemplo de ella
est contenido en el inciso 2 del artculo 1524, a saber, la de construir una
casa. Por su naturaleza misma, la obligacin es divisible, y as, primero se
harn los cimientos, luego se levantarn las muralla, ms tarde se techar
la casa, y finalmente se harn las terminaciones; pero el objeto realmente
buscado es la construccin de la casa, y no estar cumplido sino cuando el
edificio est terminado. En consecuencia, si son varios los que se
comprometieron a la construccin, estn obligados por el total de la obra.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la ltima no la
fuerza la naturaleza, las partes pueden alterarla por la convencin.
c.- Indivisibilidad de pago: Se llaman as a los casos del artculo 1526.
Cabe aclarar desde ya, que no todos ellos son convencionales. En efecto,
muchos derivan del modo como las partes han considerado la obligacin y
que el legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y
llana. El precepto en realidad, establece excepciones a la divisibilidad, esto
es, a la regla general de que la obligacin no siendo solidaria, se divide
entre los deudores.
La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero ser ms
bien extrao, porque el mismo efecto lo otorga ms claramente la
solidaridad, el nico inters es hacer transmisible a los herederos la
circunstancia de poder exigir o ser obligados al total de la deuda.
La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no hacer.
La obligacin de dar por regla general es divisible y lo excepcional es que
sea indivisible.
La obligacin de hacer, a la inversa es por regla general indivisible:
ejemplo: pintar un cuadro; y lo excepcional es que sea divisible.
La obligacin de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque
si bien todos los deudores deben abstenerse de ejecutar un hecho, su

contravencin se traduce generalmente en la indemnizacin de perjuicios

que por regla general es divisible.
Caractersticas Comunes a las Indivisibilidad absolutas y relativas.
1) Cada acreedor puede exigir el pago de todo el crdito y cada deudor
puede ser obligado al pago de todo.
2) La cosa debida debe ser la misma para todos los deudores pero existe
una pluralidad de vnculos jurdicos.
3) La cosa debida debe ser indivisible, sea por la indivisin de la prestacin
o porque as lo han convenido las partes.
Indivisibilidad Activa.
Tal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta poco
inters prctico, porque los casos de mayor aplicacin de la indivisibilidad,
los del artculo 1526, son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida
a los casos de la natural y de la relativa, que no son muy frecuentes.
Efectos de la Indivisibilidad Activa.
1) Derecho a exigir el cumplimiento. Cada uno de los acreedores podr
exigir el total de la obligacin al deudor; as lo seala la parte final del Art.
1527.
En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero si aparece,
cuando el punto se refiere a los dems modos de extincin, porque en la
indivisibilidad el acreedor no tiene derecho a disponer del crdito. As lo
seala el Art. 1532: siendo dos o ms los acreedores de la obligacin
indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros,
remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los
acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores
podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o
cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la
cosa. Lo mismo se aplicar, por ejemplo si opera una novacin, una
dacin en pago, etc.
2) Pago a uno de los acreedores. Recprocamente a lo anterior, el pago
efectuado por el deudor a uno de los acreedores, extingue la obligacin
respecto de todos ellos; entre los coacreedores deber efectuarse
posteriormente la liquidacin, asignndole a cada cual lo que corresponde
del crdito.

3) Es transmisible. La indivisibilidad se transmite a los herederos del

acreedor. As lo seala el Art. 1528 en su parte final: cada uno de los
herederos del acreedor puede exigir la ejecucin total de la obligacin
indivisible;
4) Interrupcin. No dijo el legislador que la interrupcin de la prescripcin
efectuada por uno de los acreedores de la obligacin indivisible,
beneficiara a los dems. Sin embargo, segn lo establece el Art. 1529, lo
seal respecto de los deudores de una obligacin indivisible. No obstante,
parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el total, la accin que
con tal objeto intente, interrumpe la prescripcin respecto de todos los
acreedores.
Indivisibilidad Pasiva.
Tiene lugar cuando existen varios deudores, por la naturaleza misma de la
obligacin, el modo en que ha sido establecida o la disposicin de la Ley, la
prestacin no puede efectuarse en forma parcial.
Efectos de la indivisibilidad pasiva.
1) Cada deudor est obligado al pago total de la deuda;
2) El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligacin
respecto de todos ellos;
3) La interrupcin que afecta a uno de los deudores, perjudica a todos
ellos;
4) La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor;
5) La indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de una obligacin
indivisible, es, en cambio, divisible.
1 Cada deudor est obligado al pago total de la deuda. As lo
seala la parte primera de Art. 1527: cada uno de los que han contrado
unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo,
aunque no se haya estipulado solidaridad.
Existe, eso s, una diferencia con esta ltima: en la solidaridad, la ley
prohbe al deudor demandado presentar cualquiera excusa para que el
acreedor se dirija tambin contra los dems codeudores. Tampoco en la
indivisibilidad existe beneficio de divisin, pero que s que el deudor puede,
en ciertos casos que seala el art. 1530, pedir un plazo para entenderse
con los dems deudores a fin de cumplirla entre todos.
Para determinar cundo tiene este derecho el precepto formula un distingo:
Si la obligacin es de naturaleza tal que l solo pueda cumplirla, no est el
demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe cumplir,

quedndole a salvo su accin contra los dems deudores, para la

indemnizacin que le deban.
No siendo as, esto es, si la obligacin no tiene tal naturaleza, entonces
puede solicitar un plazo para entenderse con los dems deudores para el
cumplimiento.
2 Pago efectuado por uno de los codeudores. Dice el art. 1531: El
cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la
extingue respecto de todos. En virtud de la obligacin a la deuda, en la
indivisibilidad como en la solidaridad, segn acabamos de ver, cada deudor
est obligado al cumplimiento total.
Como en sta, extinguida la obligacin, viene la contribucin a la deuda,
esto es, el que pag tiene derecho a cobrar a los dems su parte o cuota
en la obligacin.
Por ello es que el Art. 1530, dispuso que si por su naturaleza la obligacin
slo puede cumplirla el deudor demandado, debe ste pagarla,
quedndole a salvo su accin contra los dems deudores, para la
indemnizacin que le deban.
3 Interrupcin de la Prescripcin. En este caso, el legislador se
preocup expresamente de ella en el Art. 1529: La prescripcin
interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible,
lo es igualmente respecto de los otros.
En cuanto a la suspensin, y ya que nos referimos a ella en la activa, no
hay problemas en la pasiva, pues como sus causales inciden en el acreedor
si ste se encuentra en alguna de ellas, la prescripcin no corre.
4 Transmisibilidad de la Indivisibilidad. Ya hemos sealado que la
principal diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto sus efectos,
es que esta ltima se transmite a los herederos del deudor o acreedor.
As lo seala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: cada uno de
los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo.
5 La Obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible. Si la
obligacin que no se ha cumplido es indivisible, la solucin est prevista en
los Art. 1533 y 1534, que, a modo de sntesis, establece las siguientes
reglas:
1) Si la obligacin indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o
culpa de un deudor, ste slo ser responsable de todos los perjuicios (Art.
1533 inc. 2);

2) En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligacin es

divisible, o sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1533, inc. 1), y
3) Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el
uno est pronto a cumplirlo y el otro lo rehsa o retarda, ste slo ser
responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho
resulten al acreedor, (Art. 1534).
Excepciones a la divisibilidad.
Concepto. Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1526,
estn concebidos como excepcin a la regla general de la conjuncin
cuando concurren pluralidad de acreedores o deudores.
En efecto, el inc. 1 sienta esta norma comn, y concluye diciendo:
Exceptundose los casos siguientes, (concordar con el art. 1511, inc.1).
Siendo de excepcin, la enumeracin es taxativa, no hay otros casos que
se puedan concebir por analoga, si no que la interpretacin ha de ser
restrictiva.
Se las ha llamado tambin indivisibilidades convencionales, porque son las
partes quienes expresa o tcitamente la han deseado. Y tambin
indivisibilidades de pago, porque la cosa en si misma admite divisin, pero
los interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han establecido
que estas obligaciones que por su naturaleza pueden ser cumplidas por
cada deudor en su parte, lo sean en forma total. En consecuencia, la
indivisibilidad aparece slo en el momento del cumplimiento, y de ah esta
denominacin.
Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, segn ya lo
habamos advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor
un cobro total en las circunstancias que prevn; no hay, en consecuencia,
indivisibilidades de pago activas.

Dicho a modo de enunciacin, los seis casos de indivisibilidad del Art. 1526
que estudiamos, son los siguientes:
1)
2)
3)
4)
5)
6)

La accin prendaria e hipotecaria;

La entrega de un cuerpo cierto;
La indemnizacin de perjuicios;
Las deudas hereditarias;
Cosa cuya divisin causa perjuicio, y
La obligacin alternativa.

1) La Accin prendaria e hipotecaria. El acreedor prendario o

hipotecario tienen dos acciones: una personal, derivada de la convencin
cuyas obligaciones se garantizan con estas cauciones reales, y otra accin
real, proveniente de stas. Y as, por ejemplo, si A da en mutuo a B $
10.000.000, con garanta de una propiedad raz de ste, y B
posteriormente enajena la propiedad a C, A podr a su arbitrio ejercer la
accin personal del mutuo contra B, o bien, la hipotecaria contra C. La
indivisibilidad se refiere exclusivamente a la accin real, prendaria o
hipotecaria, pero no a la personal.
Ella est establecida en el N 1 del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la
prenda y 2408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:
a) El objeto mismo dado en prenda, o hipoteca. Si son varios los objetos
afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a
cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.
As lo sealan el Art. 2408, inc. 2: cada una de las cosas hipotecadas a
una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda,
aplicado por Art. 1365 en materia sucesoria.
b) Desde el punto de vista del crdito. Todo el inmueble hipotecado o la
cosa dada en prenda contina garantizando el crdito hasta la total
extincin de ste, y en consecuencia, si el deudor ha hecho abonos, no
podra, por ejemplo, pedir la restitucin de parte de la prenda o un
alzamiento parcial de la hipoteca, As lo seala el Art. 2408, al decir que
cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al
pago de toda la deuda, y de cada parte de ella.
c) Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes. En virtud de la
indivisibilidad, la accin prendaria o hipotecaria se dirige contra aqul de
los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeada (Art. 1526, N1, inc. 1), y si son varios los poseedores, contra
todos ellos.
Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la
restitucin de parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial
de la hipoteca mientras no est ntegramente cancelado el crdito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda, no puede
restituir las cosas empeadas ni cancelar la hipoteca, ni an en parte
mientras no estn pagados sus coacreedores (inc. 2 del N 1 del Art.
2405).
El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el
legislador desea rodear a las cauciones reales del mximo de eficacia
posible, a fin de dar al acreedor la seguridad de que ver satisfecho
ntegramente su crdito; por lo tanto, est establecida en exclusivo

beneficio de l, y de acuerdo a la regla general del Art. 12, puede

renunciarla, y as, por ejemplo, podra, si no hay otros coacreedores, alzar
parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles afectos,
etc. As se ha resuelto.
2) Entrega de una Especie o Cuerpo Cierto. Segn el N2 del Art. 1526
si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores
que lo posee es obligado a entregarlo.
Hay una excepcin a la regla de que las obligaciones se dividen entre los
codeudores, pues sta corresponde exclusivamente al poseedor de la
especie o cuerpo cierto.
Ella deriva de las caractersticas especiales de estas obligaciones; la
obligacin de entregar en nuestra legislacin est incluida en la de dar,
pero en este caso es evidente que la ley se est refiriendo a la de entregar
propiamente tal, a la entrega material y no a la de dar en su sentido
doctrinario, esto es, de transferir el dominio o constituir un derecho real,
que es la entrega jurdica. Esta es perfectamente divisible, pero, en
cambio, la entrega material s que no puede dividirse, porque la especie o
cuerpo cierto no puede ser objeto de divisin sin dejar de ser tal. Y por ello
debe entregarlo materialmente quien lo posea.
3) Indemnizacin de Perjuicios El N3 del Art. 1526 dispone: aquel de
los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable
de todo perjuicio al acreedor.
La expresin solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el
deudor culpable es el nico responsable de la indemnizacin por el
cumplimiento. En consecuencia, la obligacin no se divide entre todos los
deudores, sino que corresponde nicamente a aqul, y en ello consiste la
excepcin a la divisibilidad.
4) Deudas Hereditarias. Segn hemos dicho anteriormente, por regla
general las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas, de manera que el pasivo hereditario sin necesidad de
esperar la participacin, por el slo fallecimiento del causante, queda
dividido de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas,
mientras el activo permanece en indivisin. El pago de las deudas
hereditarias es una obligacin conjunta por regla general.
El N4 del art. 1526, en relacin con los arts. 1358 a 1360 reglamenta la
posibilidad de que el testador, los coherederos, la particin o la convencin
con el acreedor establezcan una divisin distinta; a las primeras
situaciones se refiere el inc. 1 del N4, y a la segunda, los restantes
incisos del mismo nmero.

i.- Caso en que los herederos, el testador o la particin establezcan una

divisin diferente de las deudas hereditarias. El inc. 1 del N4 del art.
1526 aplica la regla ms amplia de los arts. 1358 y 1359, que justamente
se ponen en el caso de que se altere en cualquier forma la divisin legal de
las deudas; el art. 1526 N4, que se grave ntegramente a un heredero con
toda una deuda. La solucin es siempre la misma, los acreedores, si
quieren, se allanan a la divisin distinta, o se acogen de la legal. Y hay una
clara excepcin a la divisibilidad, porque bien puede el acreedor cobrar el
total al heredero que se ha gravado con el total de la deuda.
Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que seala el precepto:
por disponerlo as el testador; haberlo acordado los herederos o haberse
determinado por acto de particin. En todos los casos hay una alteracin
voluntaria de la regla legal de que las deudas hereditarias se dividen a
prorrata, y por ello se habla de indivisibilidad pactada.
El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la
modificacin del testador, las partes o la particin, pero tambin, y como
ninguno de estos actos puede afectarles sin su voluntad, est facultado
para intentar las acciones propias del art. 1354 y cobrarle a cada heredero
su cuota en la deuda.
En consecuencia, todos ellos continan obligados a la deuda, pero si la
pagan, viene el problema de contribucin a la misma, y podrn repetir en
contra del heredero que est gravado con el total de ella.
ii.- Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A esta
situacin se refiere el inc. 2 del art. 1526, N4. Ya habamos sealado que
las partes podran corregir el defecto de la solidaridad, agregndole la
indivisibilidad para el caso de fallecimiento de alguno de los deudores. El
precepto lo faculta expresamente. Pero no se aplica slo si la deuda
originariamente corresponde a varios deudores, sino tambin cuando tiene
uno slo, y las partes acuerdan que ser indivisible para los herederos del
deudor nico. Por ejemplo, A debe a B $300.000, y se estipula que si
fallece A, sus herederos sern obligados al pago del total. A muere dejando
dos herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $300.000 a
cualquiera de ellos.
El demandado est facultado, segn sabemos, para pedir plazo para
entenderse con los dems herederos, y si en definitiva se ve obligado a
pagar el total (obligacin a la deuda), puede repetir contra ellos por el
exceso pagado. Por ello el precepto dice o pagarla el mismo, salva su
accin de saneamiento.
Este caso presenta dos particularidades de inters.
a.- Es una indivisibilidad pactada y muy frecuente en las obligaciones
bancarias.

b.- Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final

del artculo 1526.
5) Cosa cuya divisin causa perjuicio. Ella est contemplada en el
inciso 1 del N 5 del artculo 1526. La diferencia entre este caso y el
anterior, es que las partes no han pactado la indivisibilidad, pero el
legislador la establece interpretando su voluntad, porque si la divisin le
produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor no ha querido que la cosa
le sea entregada por parcialidades.
El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe
tratarse de uno indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que
en tal caso estaramos en el nmero 3 del precepto; el nmero 5 lo deja
bien claro al decir un terreno o cualquier otra cosa indeterminada, como
si dos personas venden a otra dos hectreas de terrenos ubicadas en un
sector determinado para que esta ltima instale una fbrica. No podra uno
de los vendedores entregar una hectrea y el segundo, otra separada,
porque para el fin que se propone el comprador, ello le ocasionara un
grave perjuicio.
Esta indivisibilidad es tambin slo pasiva. As lo dice el inciso 2 del N 2
pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera
sino intentando conjuntamente su accin.
6) Obligaciones Alternativas. Se encuentran consagradas en el N 6 del
artculo 1526 y ya nos hemos referidos a ellas al tratar las obligaciones
alternativas en su oportunidad. Nos remitimos a lo dicho.
Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes.
a) Conjuncin por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro. La
verdad es que entre la simple conjuncin por un lado, y las dems
categoras de obligaciones con pluralidad de sujetos no hay ms relacin
que sta: la existencia de varios deudores, muchos acreedores o los unos o
los otros a la vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningn efecto especial,
mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada
acreedor o deudor estn facultados y obligados, respectivamente, para
cobrar y pagar el total de la deuda.
b) Solidaridad e Indivisibilidad. Se asemejan no slo por el efecto principal
sealado, sino tambin por algunos secundarios, como por ejemplo, la
interrupcin de la prescripcin que beneficia a todos los acreedores, si son
activas, y perjudica a todos los deudores, si son pasivas.

Adems, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple

conjuncin.
Pero tambin las separan algunas diferencias, y por ello el Art. 1525
dispone que el ser solidaria una obligacin no le da carcter indivisible.
Algunas de las principales son:
1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad,
cuando menos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago,
es la naturaleza de la prestacin misma, la indivisible.
2. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convencin, y
excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad,
con la misma salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la
obligacin;
3. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado
varias veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la
indivisibilidad s, por regla general;
Finalmente, hay varias diferencias menores en los dems efectos
secundarios de ellas.
1. As, en la solidaridad en caso de prdida culpable del objeto debido, el
precio se debe en forma solidaria, mientras en la indivisibilidad por regla
general, toda la indemnizacin se debe en forma conjunta; en ambos
casos, si hay un solo culpable, la indemnizacin misma la debe ste.
2. Igualmente, en la solidaridad el acreedor puede disponer del crdito,
remitir la solidaridad a algn deudor y ejecutar una serie de actos con el
crdito que en la indivisibilidad no estn permitidos.
3. Finalmente, en la indivisibilidad se suele aceptar al deudor pedir plazo
para entenderse con sus codeudores, lo que no existe en la solidaridad.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

Alessandri sostena que siempre la doctrina ha sealado que el efecto de
las obligaciones, son los derechos que la ley concede al acreedor para
exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la
obligacin, cuando ste (el deudor) no la cumple, en todo o parte, o se

encuentra en mora de cumplir; sin embargo, si bien esto es lo que

tradicionalmente se dice, constituye una visin incompleta de los efectos
de las obligaciones, porque este concepto corresponde al efecto de las
obligaciones desde el punto de vista del incumplimiento.
Los efectos, adems, deben analizarse desde dos puntos de vista ms; a
saber:
1. Efectos de las obligaciones desde el punto de vista del cumplimiento; y,
2. Efectos de las obligaciones desde el punto de vista de los derechos
auxiliares del acreedor.
Por tanto, de acuerdo a lo que seala el profesor Alessandri, en definitiva
los efectos de las obligaciones deben analizarse desde 3 puntos de vista.
a) Desde el punto de vista del incumplimiento, los efectos de las
obligaciones seran el conjunto de derechos que la ley concede al acreedor
para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la
obligacin cuando ella no se ha cumplido o se ha retardado su
cumplimiento.
b) Tambin hay que analizar los efectos de las obligaciones desde el punto
de vista del cumplimiento. Aqu nos encontramos con todos los modos de
extinguir las obligaciones.
c) Desde el punto de vista de los derechos auxiliares del acreedor.
Estos son el conjunto de derechos que la ley concede al acreedor para
velar por la integridad del patrimonio del deudor y as asegurar el pago de
su obligacin.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL
INCUMPLIMIENTO.
Nuestro Cdigo Civil al igual que su homologo francs, confundi los
efectos de las obligaciones con los efectos de los contratos; y as los tres
primeros artculos del Ttulo XII, del Libro IV, se refiere a los efectos de los
contratos, pese a que el Ttulo se denomina del efecto de las obligaciones.
Los efectos de los contratos, son los derechos y las obligaciones que el
contrato genera y los efectos de las obligaciones son las cosas o los hechos
sobre los cuales se aplica el derecho o sobre los cuales se va a cumplir una
obligacin.

Derecho de Prenda General.

Este est regulado en el Art. 2465 y es un mecanismo establecido por el
legislador para proteger al acreedor en caso de que el deudor se resista a
cumplir con su obligacin.
En un principio las personas respondan con su vida o con su libertad del
cumplimiento de las obligaciones pero en la actualidad se responde con el
patrimonio.
En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligacin en
ese mismo momento y por el solo ministerio de la ley pone a disposicin de
su acreedor todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e inmuebles,
con la sola excepcin de las inembargables, para de este modo, asegurar
el cumplimiento de la obligacin. Este derecho del acreedor se denomina
derecho de prenda general o garanta general del patrimonio del deudor y
en virtud de l, todo el patrimonio del deudor asegura el cumplimiento de
su obligacin, porque si ella no llegara a cumplirse voluntariamente por l,
el acreedor podr exigir el cumplimiento forzado o por equivalencia. Esta
es una garanta general distinta de las especiales, como la prenda o la
hipoteca, porque afecta a todos los bienes que integran o que pueden
llegar a integrar el patrimonio del deudor.

Caractersticas del Derecho de la Prenda General.

1. Es universal, porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no
sobre bienes determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar o
administrar libremente sus bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse,
salvo situaciones excepcionales.
2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el patrimonio
del deudor en condiciones de igualdad, es decir, si se produce el
incumplimiento de las obligaciones del deudor, los acreedores de l podrn
dirigirse contra los bienes que integran su patrimonio en forma igualitaria,
salvo que alguno de ellos tenga una causal de preferencia.
3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no
afecta todos los bienes del deudor sin excepcin, ya que hay cierta clase
de bienes expresamente exceptuados, que son los bienes inembargables.
As tambin, en materia sucesoria, si el heredero acepta con beneficio de
inventario, se limita su responsabilidad hasta la concurrencia de lo que
reciba de la herencia y por lo tanto, en este caso los acreedores, en virtud

de este derecho, no podrn dirigirse contra todos los bienes, sino solo
contra aquellos que se hayan recibido en la herencia.
4. Este derecho da ciertas garantas al acreedor, as l podr ejecutar
cualquier bien del patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia del
monto de su crdito; de igual manera, el acreedor tiene ciertos derechos
auxiliares sobre el patrimonio del deudor, para de este modo mantener la
integridad de l.
Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general,
porque sealan que no tiene ningn elemento en comn con la prenda y
por esto sera ms propio hablar de garanta general del patrimonio del
deudor. Las diferencias entre este derecho y la prenda son:
A.- La prenda es un derecho real, no as el derecho de prenda general.
B.- En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligacin un bien
mueble determinado, en cambio en el derecho de prenda general, se
afecta todo el patrimonio del deudor.
C.- La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo
tanto es indispensable que esta cosa exista; en cambio, en el derecho de
prenda general, los bienes no se entregan al acreedor y por esto tambin
se afectan los bienes futuros.
D.- La prenda concede derecho de persecucin, en virtud del cual, el
acreedor puede perseguir la cosa prendada en manos de quien quiera que
se encuentre, el derecho de prenda general no concede este derecho.
E.- La prenda concede preferencia de la 2 clase o categora para el pago;
este derecho, en cambio, no se concede en el caso de la prenda general.
El Incumplimiento.
Es el no pago de la obligacin en la forma que fue convenida y de acuerdo
al art. 1556, hay incumplimiento en 3 casos, a saber:
1.- Cuando no se cumplen las obligaciones;
2.- Cuando se cumple imperfectamente la obligacin; y,
3.- Cuando se retarda el cumplimiento de las obligaciones.
Clasificacin del Incumplimiento.

I.- Puede ser voluntario o Involuntario. Se dice que el incumplimiento

ser voluntario o involuntario, segn intervenga o no la voluntad del
deudor.
El incumplimiento Voluntario: puede deberse a diversas causas:
a) Dolo o culpa del deudor, en ese caso se habla de incumplimiento
imputable al deudor.
b) Puede deberse a un acuerdo a que se haya llegado con el acreedor, y en
este caso, pese a tratarse de un incumplimiento voluntario del deudor, no
responde porque hubo una transaccin o una remisin.
c) Puede deberse a que el acreedor por su parte tampoco ha cumplido con
su obligacin, y en este caso se aplica la excepcin de contrato no
cumplido y tampoco hay responsabilidad del deudor.
d) Puede deberse a que haya operado algn modo de extinguir como una
prescripcin o declaracin de nulidad. Aqu tampoco hay responsabilidad
del deudor.
II.- Puede ser total o parcial. Es total, si no se ejecuta la obligacin en
todas sus partes. Es parcial, cuando la obligacin se cumple
imperfectamente o se retarda su cumplimiento. En otras palabras, la
obligacin no es cumplida en forma ntegra u oportuna, por ejemplo me
deben $100.000 y me pagan $50.000 mil. Para que se de esta forma de
incumplimiento, es necesario que el acreedor consienta en recibir un pago
parcial, porque de acuerdo a las normas generales, el acreedor no puede
ser obligado a recibir un pago que no sea ntegro; por lo tanto, l puede
negarse a recibirlo y en tal caso, el incumplimiento no sera imperfecto o
parcial, sino que total.
Otra forma de incumplimiento parcial tiene lugar cuando se retarda el
cumplimiento de la obligacin. En este caso, la obligacin se cumple, pero
despus del tiempo que se haba convenido.
En los 2 primeros casos, es decir, cuando la obligacin no se cumple o se
cumple imperfectamente, el acreedor tiene derecho a exigir la
indemnizacin de perjuicios compensatoria, que es aquella destinada a
indemnizar los perjuicios que ha causado el incumplimiento. En cambio, en
el tercer caso, es decir, cuando se retarda el cumplimiento de la obligacin,
el acreedor tiene derecho a exigir la indemnizacin de perjuicios moratoria,
que es aquella destinada a indemnizar los perjuicios que ha causado el
retardo.
III.- Puede ser definitivo o temporal. Es definitivo, cuando la obligacin
no se ha cumplido y es un hecho que no podr ser cumplida. Por ejemplo,

la obligacin consista en entregar una especie o cuerpo cierto y ste se

destruy. En tal caso, cuando el incumplimiento es definitivo y el acreedor
no puede exigir el cumplimiento en naturaleza (ejecucin forzada) hay que
distinguir:
Si el incumplimiento es inimputable al deudor, por ejemplo, en
este caso, por regla general se extingue la obligacin.

En cambio, si le es imputable, el acreedor puede exigir el

cumplimiento por equivalencia, es decir, podr demandar la indemnizacin
de perjuicios.

El incumplimiento temporal, se presenta cuando la obligacin no se ha

cumplido, pero es posible exigir su cumplimiento, en este caso el acreedor
podr exigir el cumplimiento en naturaleza, es decir, la ejecucin forzada.
Ejecucin Forzada en las diferentes obligaciones.
I.- Ejecucin forzada en las obligaciones de dar.
Todo el procedimiento relativo a la ejecucin forzada de estas obligaciones,
se encuentra consagrado en el Cdigo de Procedimiento Civil. Cuando el
deudor incumple una obligacin de dar, el acreedor tiene derecho a exigirle
su cumplimiento, pero puede ser que la cosa que se debe dar se haya
destruido o perdido y por lo tanto, no sea posible cumplir con la obligacin;
y para determinar la responsabilidad del deudor, hay que distinguir:
a) Si la destruccin o prdida, se debe a un hecho inimputable, se extingue
la obligacin.
b) Si el incumplimiento se debe a un hecho imputable, en este caso, como
ya no es posible exigir el cumplimiento en naturaleza, la ley le permite al
acreedor exigir el cumplimiento en equivalencia, y este consiste en la
indemnizacin de perjuicios; por lo tanto, en las obligaciones de dar, frente
al incumplimiento, el acreedor, la nica facultad que tiene es pedir la
ejecucin forzada y slo si sta no es posible, podr pedir el cumplimiento
en equivalencia.
II.- Ejecucin Forzada en las obligaciones de hacer (art. 1553 C. C.).
Esta norma seala, que si el deudor no cumple con su obligacin de hacer
y se encuentra constituido en mora, el acreedor siempre podr pedir la
indemnizacin de perjuicios moratoria, que es aquella destinada a resarcir

los perjuicios causados por la mora, pero adems la Ley le concede una de
las siguientes tres alternativas, a eleccin suya:
1) El acreedor puede pedir que se apremie al deudor para la ejecucin del
hecho convenido. El procedimiento de apremio est en el C.P.C. (art. 543) y
puede consistir en arrestos o multas que fija el Juez.
En este primer caso, la accin se dirige contra la persona del deudor y no
contra sus bienes, lo que se ha criticado, porque implicara una suerte de
prisin por deudas.
2) El acreedor puede pedir que se le autorice a l mismo para hacer
ejecutar el hecho por un tercero a expensas del deudor. En general, el
acreedor va a optar por este segundo camino cuando la obligacin de
hacer, pueda cumplirla cualquier persona. Por lo tanto, hay que tener
presente en este punto, lo que consagra el artculo 1572 en su inciso
segundo, a saber pero si la obligacin es de hacer, y si para la obra de
que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor,
no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
acreedor.
3) El acreedor puede demandar la indemnizacin de perjuicios, resultante
de la infraccin del contrato. Esta indemnizacin est destinada a resarcir
los perjuicios causados por el incumplimiento; y por lo tanto, tiene el
carcter de compensatoria. Esta es una gran diferencia con las
obligaciones de dar, porque mientras en ellas el deudor slo poda recurrir
a esta indemnizacin si no era posible el cumplimiento en naturaleza; aqu,
en las obligaciones de hacer, el deudor tiene la libertad, para una vez que
se ha constituido en mora al deudor, exigir de inmediato esta
indemnizacin, aunque el cumplimiento en naturaleza sea posible.
El nmero in comento, demuestra que la indemnizacin moratoria es
compatible con la compensatoria, y esto es lgico, porque estas
indemnizaciones estn destinadas a resarcir perjuicios distintos; aquella,
los causados por el retardo o el no cumplimiento oportuno; y sta, los
causados por el incumplimiento.
Finalmente, el acreedor para optar por cualquiera de estos tres caminos
necesariamente debe haber constituido en mora al deudor.
III.- Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer.
El acreedor deber exigir la ejecucin forzada en el evento que el deudor
ejecute el hecho que le estaba prohibido; la obligacin de no hacer se
incumple justamente por la ejecucin del hecho. Con todo, esta obligacin
tiene una particularidad, puesto que cuando se infringe surgen dos efectos,
a saber:

a) Se produce el incumplimiento de la obligacin; y,

b) En ese mismo momento el deudor queda constituido en mora (art. 1557
C.C.).
Si el deudor infringe su obligacin de no hacer, el acreedor al tenor del
artculo 1555, tiene tres caminos a su eleccin:
1.- Si lo hecho se puede deshacer y es necesaria su destruccin. el inciso
2 del artculo 1555, seala que el deudor ser obligado a la destruccin o
bien se autorizar al acreedor para que l efecte la destruccin a
expensas del deudor.
Para que el acreedor pueda optar por este primer camino deben darse dos
requisitos copulativos:
a) Que se pueda deshacer lo hecho por el deudor; y,
b) Que la destruccin sea necesaria para que el objeto que se tuvo en vista
al contraerse la obligacin se cumpla.
Dados estos requisitos, el deudor es obligado a la destruccin, o en su
defecto, se autorizar al acreedor para que la efecte a expensas del
deudor.
De esta norma se desprende que la obligacin de no hacer, se convierte en
una obligacin de hacer, que justamente consiste en la destruccin de lo
hecho; y por esto el artculo 544 del C.P.C. hace aplicable las mismas
normas en la ejecucin de las obligaciones de hacer y en las de no hacer.
2.- Si lo hecho se puede deshacer, pero no es necesaria la destruccin. El
artculo 1555 en su inciso 3 seala que en este caso el deudor ser odo,
pero el acreedor deber quedar siempre indemne.
3.- Si no se puede deshacer lo hecho. El inciso primero del artculo in
comento, seala que el acreedor deber pedir la indemnizacin de
perjuicios; de esta manera, la obligacin de no hacer, se convierte en una
obligacin de dar. El ejemplo tpico de este caso tiene lugar cuando un
artista que se compromete a trabajar exclusivamente para una persona y
despus trabaja para otra.
La ejecucin forzada corresponde al cumplimiento en naturaleza, pero
puede ocurrir que este cumplimiento no sea posible, o bien puede ser, que
si es una obligacin de hacer el cumplimiento en naturaleza no sea
deseado por el acreedor. En este caso, ste puede pedir el cumplimiento
en equivalencia, el cual consiste, en la indemnizacin de perjuicios.

LA CESIN DE BIENES.
Concepto de la cesin de bienes.
Si el deudor no cumple sus obligaciones pueden sus acreedores forzarle a
cumplir. A travs de la realizacin de bienes del deudor, obtendrn los
acreedores la satisfaccin de sus derechos.
Pero el deudor que no est en situacin de cumplir puede anticiprseles y
hacer cesin de bienes.
El art. 1614 establece: La cesin de bienes es el abandono voluntario que
el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a
consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus
deudas.
La cesin de bienes se rige por las disposiciones de los arts. 1614 y
siguientes del Cdigo Civil y art. 241 y siguientes de la Ley de Quiebras.
Caracteres de la Cesin.
La cesin presenta estos tres caracteres distintivos: es irrenunciable,
universal y constituye un derecho personalsimo.
a) El carcter irrenunciable de la cesin est consagrado en el art. 1615:
el deudor podr implorarla no obstante cualquiera estipulacin en
contrario.
La renuncia de la cesin, de otra manera, habra sido impuesta por el
acreedor al deudor.
b) La cesin es universal porque comprende la totalidad de los bienes del
deudor. El art. 1618 prescribe: La cesin comprender todos los bienes,
derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables.
Abarca an la cesin los bienes futuros, adquiridos a ttulo gratuito, y los
beneficios lquidos de los bienes futuros, adquiridos a ttulo oneroso (arts.
61, 65 y 255 de la Ley de Quiebras).
c) La cesin constituye un beneficio personal, otorgado nicamente al
deudor que se encuentra en situacin de invocarlo. El art. 1623 dispone:
La cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o
subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de
inventario.

Si el deudor hace cesin de bienes, esto no significa que sus codeudores o

fiadores se encuentren en situacin de no poder pagar las deudas a menos
que en ellos concurran igualmente las circunstancias que autorizan este
beneficio. El art. 2354 dispone que el fiador no puede oponer al acreedor
las excepciones personales del deudor, tales como la cesin de bienes.
Del mismo modo, el heredero no podr invocar la cesin de bienes hecha
por el causante, si l se encuentra en estado de pagar sus deudas.
Bienes inembargables.
La prenda general de los acreedores no se extiende a los bienes
inembargables, que escapan a su persecucin. Por el mismo motivo, la
cesin no comprende estos bienes.
Seala el art. 1618 los bienes inembargables. La disposicin est
modificada por el art. 445 del Cdigo de Procedimiento Civil y
complementada por numerosas leyes especiales.
No son embargables:
a) Los sueldos, las gratificaciones y pensiones de gracia, jubilacin, retiro
montepo que pagan el Estado y las Municipalidades (art. 445, N 1, del C.
de P. Civil).
Para reforzar esta inembargabilidad, la ley dispone que son nulos y de
ningn valor los contratos que tengan por objeto la cesin, donacin o
transferencia en cualquier forma, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, de las
rentas expresadas en el nmero 1 de este artculo o de alguna parte de
ellas (art. 445 del C. de P. Civil).
Pero la inembargabilidad tiene importantes excepciones:
1. Son embargables, hasta en un 50%, los sueldos y dems prestaciones
cuando se trata de deudas que provienen de pensiones alimenticias
decretadas judicialmente (art. 445 N 1 del Cdigo de P. Civil y art. 90 de
la Ley N18.834 que aprob el Estatuto Administrativo).
2. Son igualmente embargables las remuneraciones a instancias del Fisco o
de la respectiva institucin empleadora para hacer efectiva la
responsabilidad civil proveniente de los actos del empleado realizados en
contravencin a sus obligaciones funcionarias (art. 90 del Estatuto
Administrativo).
3. Finalmente, son embargables las remuneraciones cuando se trate de
deudas contradas por el empleado pblico, en favor de la Caja de Previsin
de Empleados Pblicos y Periodistas. El art. 48 de D. F. L. 1340 Bis, Ley de

la Caja Nacional de Empleados Pblicos, dispone que sern embargables

los sueldos o pensiones de los deudores hasta la concurrencia de los
dividendos e intereses adeudados para con la caja, con preferencia a toda
otra deuda.
b) El art. 57 del Cdigo del Trabajo dispone que las remuneraciones de los
trabajadores y las cotizaciones de seguridad social sern inembargables.
No obstante, podrn ser embargadas las remuneraciones en la parte que
excedan de cincuenta y seis unidades de fomento.
Con todo, tratndose de pensiones alimenticias debidas por ley y
decretadas judicialmente, de defraudacin, hurto o robo cometidos por el
trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo, o de
remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan
estado a su servicio en calidad de trabajador, podr embargarse hasta el
cincuenta por ciento de las remuneraciones
Con relacin a las pensiones alimenticias la Ley N14.908 haba ya
establecido lo siguiente en su art. 7.
El tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje
que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.
Las asignaciones por carga de familia no se considerarn para los efectos
de calcular esta renta y correspondern, en todo caso, a la persona que
causa la asignacin y sern inembargables por terceros.
El art. 15 del D. F. L. 150, sobre Asignacin Familiar, dispone que la
asignacin familiar y las dems prestaciones que contempla el sistema, no
sern consideradas remuneracin para ningn efecto legal y estarn
exentas de toda clase de impuestos, gravmenes y cotizaciones. No podr,
an cuando mediare acuerdo entre beneficiario y causante, someterlas a
transaccin ni efectuar retencin de ninguna especie en ellas y sern
siempre inembargables.
c) Las asignaciones familiares (art. 7 de la ley N14.908). Las
asignaciones
familiares
son
inembargables
por
terceros,
pero
correspondern a la persona que causa la asignacin de acuerdo al inciso
2 del art. 7 de la Ley N14.908 que se ha citado en la letra anterior.
d) Las pensiones alimenticias forzosas (arts. 1618 N 1 del C. Civil y 445
N 3 del Procedimiento Civil).
La inembargabilidad se refiere solamente a las pensiones alimenticias que
se deben por ley a ciertas personas. En concordancia con esta norma, el
art. 7 de la Ley N14.908 previene que el tribunal no podr fijar el monto
de una pensin alimenticia en una suma que se exceda del 50% de las
rentas del alimentante.

e) Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o que deba
a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean
absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su
cnyuge y de los hijos que viven con l y a sus expensas (art. 445 N 4
de C. de P. Civil).
Trtese, esta vez, de alimentos voluntarios; pero la inembargabilidad
alcanza slo a los estrictamente necesarios.
f) Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la ley
Orgnica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella
determine.
1. Los depsitos de ahorro hasta la cantidad equivalentes a cinco sueldos
vitales anuales de la Regin Metropolitana: Santiago o su equivalente en
moneda extranjera, salvo que se trate de deudas que provengan de
pensiones alimenticias declaradas judicialmente o que la ejecucin tenga
por objeto el pago de remuneraciones u otras prestaciones adeudadas a
trabajadores del titular de los depsitos. (arts. 37 y 38 del D.F.L. N 2079).
2. Las cuentas de ahorro contratadas a nombre de dos personas en
conjunto, sobre las cuales podrn girar indistintamente, hasta el mismo
monto sealado, salvo que el ttulo que se invoque para embargarlas
provenga de sueldos, salarios u otras prestaciones similares de empleados
y obreros (art. 38 D.F.L. N251, modificado por el art. 156 de la Ley
N16.840).
El Art. 63 del DL 670, de 1 de Octubre de 1974, publicado el 2 de octubre
de 1974 dispone: "A partir del 1 de octubre de 1974 los sueldos vitales
regirn por provincias, debiendo fijarse, en cada caso, como sueldo vital
provincial el ms alto que habra correspondido a cualquiera de los
departamentos de la respectiva provincia. Las referencias legales a un
sueldo vital departamental fijado se entendern hechas al sueldo vital de la
provincia respectiva, y cuando no se hiciere mencin a departamento o
provincia alguna se entender que se refiere al sueldo vital de la provincia
de Santiago.
g) Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento
de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero en este ltimo caso,
ser embargable el valor de las primas pagadas por el que tom la pliza
(art. 445 N 6 del C. de P. Civil).
h) Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas durante
la ejecucin de los trabajos. Esta disposicin no tendr efecto respecto de
lo que se le adeude a los artfices u obreros por sus salarios insolutos y de
los crditos de los proveedores en razn de los materiales u otros artculos

los suministrados para la construccin de dichas obras ( art. 445 N 7 del

C. de P. Civil).
La disposicin tiene claramente por objeto facilitar la ejecucin de esta
clase de obras.
i) El bien raz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un
avalo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate
de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el
artculo 5 del decreto ley N2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de
comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del
deudor, su cnyuge y los hijos que viven a sus expensas.
La inembargabilidad no rige para los bienes races respecto de los juicios
en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsin y adems organismos
regidos por la Ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (art. 445 N 8
del C. de P. Civil, modificado por la Ley N19.594, de 1 de diciembre de
1998).
j) Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de cincuenta
unidades tributarias mensuales y a eleccin del mismo deudor.
k) Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la
enseanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma
eleccin (arts. 1618 N 4 del C. Civil y 445 N10 del C. de P. Civil).
l) Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y grado (arts.
1618 N 5 y 445 N11 del C. de P. Civil).
m) Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los
artistas, artesanos y obreros de fbrica; y los aperos, animales de labor y
material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la
explotacin agrcola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias
mensuales y a eleccin del mismo deudor.
n) Los utensilios caseros y de cocina, y los artculos de alimento y
combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo
necesario para el consumo de la familia durante un mes (art. 445 N 13
del C. de P. Civil).
) La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente (arts.
1618 N 8 del C. Civil y 445 N14 del C. de P. Civil).
La inembargabilidad se limita a la propiedad; los frutos que la propiedad
produzca son, en consecuencia, embargables.

o) Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso

y habitacin (arts. 1618 N9 del C. Civil y 445 N15 del C. de P. Civil).
p) Los bienes races donados o legados con la expresin de no
embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la
entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero podrn embargarse por
el valor adicional que despus adquieran (arts. 1618 N10 del C. Civil y
445 N16 de C. de P. Civil).
q) Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin
perjuicio del trnsito o de la higiene pblica, como los ferrocarriles,
empresas de agua potable o desage de las ciudades, etc.; pero podr
embargarse la renta lquida que produzcan (art. 445 N 17 del C. de P.
Civil).
En este caso se observar lo prescrito en el art. 444 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
r) Los dems bienes que leyes especiales prohban embargar (art. 445
N 18 del C. de P. Civil).
Tal es el caso, por ejemplo, de las propiedades hipotecadas en garanta de
prstamos otorgados por la Asociaciones de Ahorro y Prstamo, que son
inembargables por deudas de cualquier origen o naturaleza, siempre que el
deudor o su sucesor en el dominio la ocupen como su habitacin principal
(art. 53 de la Ley N16.807).
Requisitos de la cesin de bienes.
Puede hacer cesin de bienes el deudor que no se encuentra en situacin
de pagar sus deudas, a consecuencias de accidentes inevitables. En
otras palabras, la cesin de bienes es un beneficio para el deudor que se
halla en la insolvencia por hechos que no le son imputables, a causa de
accidentes fortuitos.
Incumbe al deudor acreditar su inculpabilidad, pero slo a condicin de que
algn acreedor lo exija. As lo establece el art. 1616: Para obtener la
cesin, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus
negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija.
La circunstancia de que ningn acreedor pretenda que el deudor justifique
su inculpabilidad importa, lgicamente, un tcito reconocimiento de que el
mal estado de los negocios del deudor tiene por causa accidentes fortuitos.

Excepciones. La Ley de Quiebras establece dos importantes limitaciones

o excepciones:
a) No puede hacer cesin de bienes el deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola. Este deber solicitar la declaracin
de su quiebra antes de que transcurran quince das contados desde la
fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil.
b) No puede, tampoco, hacer cesin de bienes el deudor que se encuentre
en algunos de los casos sealados en el art. 43 de la Ley de Quiebra esto
es:
1.) Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera
o agrcola, cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante,
cuyo ttulo sea ejecutivo;
2.) Cuando el deudor contra el cual existieren tres o ms ttulos ejecutivos
y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a
lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas stas, dentro
de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes
bastantes para responder a la prestacin que adeude y las costas;
3.) Cuando el deudor se fugue del territorio de la Repblica o se oculte
dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado
persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a
sus obligaciones y contestar nuevas demandas.
Causales de oposicin a la cesin de bienes. El art. 1617 dispone que
los acreedores sern obligados a aceptar la cesin; para ellos la cesin es
obligatoria y slo pueden excusarse de aceptarla u oponerse a ella por
causas legales.
Las causales de oposicin se consignan taxativamente en el art. 1617:
a) Si el deudor ha enajenado, empeado, o hipotecado, como propios,
bienes ajenos a sabiendas;
b) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra
fraudulenta;
c) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;
d) Si ha dilapidado sus bienes; y

e) Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de

sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para
perjudicar a sus acreedores.
La cesin puede hacerse a uno o varios acreedores. El art. 1614 deja
en claro que el deudor puede hacer cesin a su acreedor o acreedores; la
cesin procede sea que el deudor tenga varios acreedores o uno solo.
La Ley de Quiebras trata, en sucesivos prrafos, De la cesin de bienes a
un solo acreedor y De la cesin de bienes a varios acreedores. El
procedimiento para llevar a cabo la cesin es diferente en uno u otro caso.
Cesin a un solo acreedor. (Arts. 242 y siguientes de la ley 18.175). En
el evento que el deudor tenga un solo acreedor, la cesin de bienes queda
sujeta a las siguientes reglas:
a) La solicitud en que haga la cesin ser puesta en conocimiento de ste
para que exprese, dentro del plazo de seis das, si la acepta o la rechaza.
La oposicin se tramitar conforme a las reglas del juicio sumario.
b) Aceptada la cesin por anuencia del acreedor o por resolucin del
tribunal, podr el acreedor dejar al deudor la administracin de los bienes y
hacer con l los arreglos que estime convenientes.
c) A falta de este acuerdo, se proceder a la realizacin de los bienes
cedidos en conformidad a las reglas del procedimiento de apremio del
juicio ejecutivo.
d) El acreedor desempear las funciones de depositario, y tendr adems
la representacin judicial y extrajudicial de los derechos del deudor en
todos los asuntos que afecten a los bienes cedidos; pero no podr celebrar
transacciones ni compromisos voluntarios sin la anuencia del deudor.
e) Los fondos que se obtengan de la realizacin de los bienes se aplicarn
al pago del crdito, a medida que se perciban, sin ms trmite.
f) El acreedor rendir la cuenta de su administracin como el caso del
depositario de los bienes embargados en el juicio ejecutivo.
Cesin a varios acreedores. La cesin de bienes hecha por el deudor
que tiene varios acreedores queda sujeta a las siguientes reglas:
a) El tribunal dispondr la designacin, en calidad de depositario, de un
sndico de la nmina nacional, para que se reciba de los bienes y

documentos del deudor, bajo inventario confeccionado ante el secretario

del tribunal o el ministro de fe que el juez designare;
b) El sndico debe informar al tribunal sobre las causas del mal estado de
los negocios de este ltimo dentro de los 15 das.
c) El tribunal ordenar que todos los acreedores residentes en el territorio
de la Repblica se presenten, dentro del plazo de treinta das, con los
documentos justificativos de sus crditos, bajo apercibimiento de
proseguirse la tramitacin sin volver a citar a ningn ausente. Adems
dispondr que se despachen las correspondientes cartas areas
certificadas para hacer saber la cesin a los acreedores que se hallen fuera
de la Repblica, ordenndoles que en el trmino de emplazamiento, que se
expresar en cada carta, comparezcan con los documentos justificativos de
sus crditos, bajo apercibimiento indicado en el nmero precedente.
d) La cesin de bienes se notificar al sndico y a los acreedores en la
forma dispuesta para la declaratoria de quiebra;
e) Los acreedores pueden exigir al deudor que dentro de los plazos
sealados en los nmeros 3 y 4 del art. 246 de la Ley de Quiebras,
aumentados a seis das, pruebe que no tiene culpabilidad en el mal estado
de sus negocios, o rechazar la cesin en alguno de los casos sealados en
el art. 1617 del Cdigo Civil; y
f) La oposicin de los acreedores se sustancia en juicio sumario, con
audiencia del sndico y del deudor.
Efectos de la cesin de bienes. La cesin de bienes produce
importantes efectos:
a) El deudor queda privado de la administracin de sus bienes que pasa al
acreedor cesionario o al sndico de quiebras.
Sin embargo, el acreedor o acreedores podrn dejar al deudor la
administracin de sus bienes y hacer con l los arreglos que estimen
convenientes (arts. 1621, 1622 del C. Civil y 241 de la Ley de Quiebras).
b) Queda el deudor privado de la facultad de disponer de sus bienes y los
actos que ejecute adolecen de nulidad.
El art. 2467 dispone que son nulos todos los actos ejecutados por el
deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesin.

c) Produce la cesin de bienes la caducidad de los plazos y las obligaciones

a plazo se hacen exigibles; obviamente la cesin implica un estado de
notoria insolvencia.
d) El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, N1), efecto
que carece hoy del inters que ofreca antao.
e) El art. 1619, inc. final, previene: La cesin no transfiere la propiedad de
los bienes del deudor a los acreedores, sino slo la facultad de disponer de
ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos.
De esta disposicin fluye, como una consecuencia obligada, que el deudor
puede recobrar sus bienes, satisfaciendo los crditos ntegramente. El art.
1620 consagra esta consecuencia de un modo expreso: Podr el deudor
arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o de cualquiera
parte de ellos y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores. Si
pagados los crditos con el producto de la venta de los bienes cedidos
queda un remanente, pertenecer al deudor.
f) Las deudas se extinguen nicamente hasta la cantidad en que sean
satisfechas con los bienes cedidos (art. 1619, N2).
Por lo mismo si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa
solucin de las deudas, y del deudor adquiere despus otros bienes, es
obligado a completar el pago con stos (art. 1619, N3).
La Ley de Quiebras establece para el pago de este saldo un plazo de
prescripcin de 5 aos: La obligacin que el N 3 del art. 1619 del Cdigo
Civil impone al deudor, prescribir en el plazo de cinco aos contados
desde que se haya aceptado la cesin (art. 254 de la Ley de Quiebras).
g) La cesin de bienes autoriza al deudor para impetrar el beneficio de
competencia, de acuerdo con el N 6 del art. 1626.
Efectos del rechazo de la cesin. El rechazo de la cesin trae como
necesaria consecuencia la declaracin de quiebra del deudor.
El art. 251 de la Ley de Quiebras dispone: La sentencia que rechace la
cesin de bienes declarar a la vez, la quiebra del deudor
La insolvencia es un hecho jurdico, una situacin de hecho que se produce
sin necesidad de sentencia judicial que la declare. Consiste en que el
deudor no est en situacin de pagar todas sus deudas, esto es, que su
pasivo supere a su activo. Sin embargo, algunas sentencias de nuestros
tribunales han declarado que es la incapacidad de pagar una deuda,

aunque se tengan ms bienes que obligaciones. Creemos que se ha

incurrido en una confusin de conceptos; lo que ha definido estas
sentencias es una incapacidad de pago transitoria, que efectivamente
puede llevar al deudor hasta a la quiebra. La distincin est claramente
sealada en la ley, pues segn el Art. 43 de la Ley Quiebras puede
cualquier acreedor pedir la quiebra del deudor calificado que cesa en el
pago de una obligacin mercantil. Pues bien, tratndose de una sociedad
annima abierta, si sta ha suspendido sus pagos o se ha pedido su
quiebra, la Superintendencia de Valores y Seguros deber investigar la
solvencia de la empresa (D.F.L. 251 y D.L. 3538, sobre Compaas de
Seguro, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio). Si la incapacidad de
pago fuere sinnimo de insolvencia, no se ve a qu ttulo investigara sta
la posibilidad de que la Empresa tenga solvencia.
Y el punto no es indiferente, porque, adems de implcita en las
instituciones que estudiamos en este captulo, la insolvencia produce otros
efectos civiles, como ser:
1- Caducidad del plazo.
De acuerdo al Art. 1496, si la insolvencia es notoria, caduca el plazo de que
gozaba el deudor para cumplir su obligacin.
2- Separacin Judicial de bienes.
La mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal puede solicitar la
separacin judicial de bienes de su marido en caso de insolvencia de ste.
3- Disolucin de la sociedad.
De acuerdo al Art. 2106, inc. 1, la sociedad expira por la insolvencia de
uno de los socios.
4- Expiracin del mandato.
Segn el n6 del Art. 2163, el mandato expira por la insolvencia de
mandante o mandatario.
5- Incumplimiento preventivo.
La situacin del inc. final del Art. 1826, tambin implica la insolvencia del
comprador, porque de otro modo no sera justificado el temor del vendedor
de no recibir el precio.
6- Accin oblicua y pauliana.
La insolvencia es requisito para que el acreedor pueda ejercer tales
acciones.
Insolvencia e Incumplimiento Colectivo.

Adems de los efectos especficos sealados en el nmero anterior, la

insolvencia es un requisito y est presente en las instituciones que
estudiamos en este captulo.
Es un requisito de la cesin de bienes, pues justamente puede efectuarla el
deudor que, a consecuencia de accidentes inevitables, no se encuentra en
situacin de pagar todas sus deudas (art. 1614), y tambin del beneficio de
competencia, que se concede a ciertos deudores para no pagar ms all de
lo que buenamente puedan (art. 1625); ello supone desde luego que no
estn en condiciones de pagar todas sus deudas.
En cambio, no es la insolvencia un requisito indispensable para la quiebra o
prelacin de crditos: ni se presentan ellas, siempre que hay falta de
solvencia, y pueden darse sin que ella falte.
En efecto, el deudor puede ser insolvente y no ser llevado a la quiebra, y a
la inversa, puede caer en sta quien sea solvente, pero atraviese por
dificultad transitoria de caja. Y as, como decamos, el deudor que ejerza
una actividad comercial, industrial, minera o agrcola puede ser declarado
en quiebra por haber cesado en el pago de una obligacin mercantil. Sin
embargo, no ser lo normal, sus bienes pueden ser cuantiosos y muy
superiores a su pasivo, y ser declarado en quiebra si no paga dicha
deuda. Tampoco el acreedor est obligado a declara en quiebra a su
deudor para poder cobrar, si ste es insolvente. Puede cobrar por accin
ejecutiva personal y si logra hacerlo antes que los dems acreedores,
conseguir su pago an con anterioridad a los acreedores privilegiados, si
stos no accionaron a tiempo. Todo lo dicho no impide que lo normal sea
que la insolvencia del deudor provoque su declaracin de quiebra.
Finalmente, la prelacin de crditos adquiere toda su trascendencia en el
caso de ser insolvente el deudor, porque entonces tiene importancia
determinar que acreedores se pagarn primero; pero ello no obsta a que se
haga valer an al margen de la quiebra, verbi gracia, como tercera de
prelacin en el juicio ejecutivo (Art. 518, N2 del C. P.C.).
Ahora bien, desde otro punto de vista todas estas instituciones en estudio
suponen tambin la concurrencia de varios acreedores que pretenden
cobrar en un patrimonio que se ha hecho estrecho para responderles a
todos ellos. Pero tampoco es indispensable, salvo en la prelacin de
crditos, que no se concibe sin una eleccin de estos. Y as, la cesin de
bienes puede hacerse a un solo acreedor, y la quiebra ya hemos visto que
se puede obtener tambin por un solo acreedor.
NOCIONES DE LA QUIEBRA.

Historia de las instituciones de la Quiebra en Chile. La primera ley

patria fue el decreto ley sobre juicio ejecutivo de 1837, que tambin
reglament el concurso de acreedores y la cesin de bienes. Sus
disposiciones eran de ndole procesal, y se aplicaban indistintamente a
todo deudor. El valor del Decreto de 1837, tiene importancia para muchos
efectos interpretativos de la actual legislacin. Algunas notas son
interesantes, como la prevista en el artculo 82 que haca imperativa la
apertura de concurso si en un juicio ejecutivo se planteaban la voz quiebra
como equivalente a estado de impotencia patrimonial o insolvencia y no
como juicio (arts. 93 y 111). Pero sus aportes ms interesantes se reflejan
en la influencia que esta reglamentacin tiene en el Cdigo de
Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se incorporaron en buena forma
en la Ley N 4.558 y por sta en las de la actual legislacin,
particularmente en lo que se refiere al convenio de acreedores.
Con la promulgacin del Cdigo Civil en 1855 y su entrada en vigencia en
1857, el derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Cdigo Civil
trat del pago con beneficio de competencia, de la cesin de bienes, de la
prelacin de crditos y de la accin pauliana.
En el ao 1865 se dicta el Cdigo de Comercio, que en su Libro IV
reglamenta las quiebras. El Cdigo de Comercio, especialmente el Libro IV
De las Quiebras, recibe fuerte influencia no slo del Cdigo de Comercio
francs, sino que tambin del Cdigo de Comercio espaol de 1829. El art.
1325 de dicho Cdigo define la quiebra como el estado del comerciante
que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles. Los redactores de
este cuerpo legal eran proclives al concepto restringido de la cesacin de
pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesa. Por ltimo, el
art.1356 estableca que los juzgados de comercio slo podrn hacer de
oficio la declaracin de quiebra cuando el deudor se fugare u ocultare,
dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber nombrado
persona que administre sus negocios y d cumplimiento a sus
obligaciones.
En esta materia el Cdigo de Comercio chileno se inspir por no decir
copi- en el Cdigo de Comercio francs segn el texto de 1838.
Al Cdigo sigui la ley del 23 de junio de 1868 que aboli la prisin por
deudas (bajo el imperio del Cdigo, en la misma sentencia de apertura
deba ordenarse el arresto preventivo del cesante).
Otra revolucin en nuestro derecho concursal se suscit con la dictacin en
1902 del Cdigo de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas
procesales concursales contenidas en el Cdigo de Comercio. El Ttulo XVI

del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, De los Procedimientos de

las Quiebras, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y
complementar las normas del Cdigo de Comercio.
En vista de los adelantos del derecho concursal y a los vicios que
provocaba la legislacin pertinente, vino en Chile la dictacin de la Ley N
4.558, de 29 de enero de 1929, que derog el Libro IV del Cdigo de
Comercio y las normas pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las innovaciones de esta ley son numerosas, entre ellas podemos sealar:
Establece un rgimen concursal comn a todo tipo de deudor,
aunque siempre acentuando la severidad hacia el deudor comerciante.

Crea la Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del

Cdigo de Comercio, se recurra a los sndicos privados.

Se reglamentan orgnicamente los convenios, crendose el

instituto del convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial. El
Cdigo de Comercio slo conoca el convenio simplemente judicial y el
Cdigo de Procedimiento Civil introdujo el preventivo judicial sin regularlo
debidamente.

Por ltimo, se crea el instituto del alzamiento por consignacin,

que permita al deudor alzar la quiebra declarada, pagando al acreedor
solicitante.

Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las

compaas de seguros y de las sociedades annimas (DFL 251, de 1931) y
luego la reglamentacin de la quiebra de los bancos comerciales (DFL 252,
de 1960).

En 1982 se dict la Ley N 18.175, que modific el texto de la Ley

de Quiebras, fijando uno nuevo.

Entre las modificaciones ms importantes de esta ltima ley, cabe sealar

las siguientes:
Se elimina la Sindicatura General de Quiebras, crendose un
organismo meramente controlador, la Fiscala Nacional de Quiebras, que
posteriormente pas a llamarse Superintendencia de Quiebras (Ley 19.806
de 2002), que es el actual organismo encargado de supervigilar y controlar
las actuaciones de los sndicos.

Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento ms drstico: en vez

del comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola (art.41).

Se establece un rgimen de realizacin ms expedito y se integran

al cuerpo de la ley las normas sobre realizacin del activo como unidad
econmica.

En 2005, se dict la Ley N 20.004 que modifica la actual Ley de

Quiebras, cuyo objetivo es obtener el fortalecimiento de la transparencia
en la administracin privada de las quiebras y de la labor de los sndicos y
otorgar mayores facultades fiscalizadoras a la Superintendencia de
Quiebras. Esta ley reglamenta con mayor especificidad los mbitos de
competencia de los sndicos privados de quiebra, su forma de designacin,
sus honorarios, incompatibilidades y otorga mayores facultades
fiscalizadoras y sancionatorias a la Superintendencia del rubro.

El 29 de noviembre de 2005, se dict la Ley 20.073, que modifica

en materia de convenios la actual Ley de Quiebras N 18.175.

Finalmente, tenemos la Ley 20.080, publicada el 24 de noviembre

de 2005, que incorpor la Ley N 18.175 en el Libro IV del Cdigo de
Comercio.

Breve Referencia a la Quiebra. Siguiendo la tendencia imperante a la

poca de la dictacin de las primeras leyes relativas a la quiebra, nuestra
legislacin separaba la situacin del deudor civil y del deudor comerciante.
Pero hoy se distingue entre el deudor civil y el deudor calificado, ste
ltimo es aquel que realiza una actividad comercial, industrial, minera o
agrcola. Y as, para el deudor calificado, concurriendo los requisitos
legales, es obligacin solicitar su propia declaracin de quiebra
transcurridos 15 das desde el cese del pago de una obligacin mercantil
(art. 41); puede incurrir en ella por el incumplimiento de una sola
obligacin mercantil (art. 43 N 1), queda sujeto al procedimiento de
calificacin del ttulo XIII de la ley 18.175, etc.
El estudio de la quiebra se reserva entre nosotros de todos modos para el
Derecho
Concursal y en todo caso excede los mrgenes de nuestra obra, por lo que
daremos las nociones ms indispensables al respecto. Los Arts. 1 y 2
indican que el juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo
procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer
al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinadas por la ley,
y que la quiebra produce para el fallido un estado indivisible, que
comprender, en consecuencia, todos los bienes de aqul y todas sus
obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y
obligaciones que la ley expresamente excepte.
El art. 3 de la ley seala que el juicio de quiebra se tramitar en dos
ramos principales: el de quiebra y el de administracin. En el primero se
tramitar tambin la verificacin de crditos.
Los arts. 39 y siguientes fijan las causales, y el procedimiento para la
declaracin de quiebras, que produce importantes efectos.

El principal es el desasimiento de los bienes del fallido que equivale al

embargo individual, pero referido al patrimonio del deudor y no a bienes
determinados (arts. 64 y siguientes). Por el desasimiento el fallido queda
privado de la facultad de administrar y disponer de sus bienes, que pasa al
Sndico. Por regla general, al de quiebras se acumulan todos los juicios
pendientes contra el fallido (art. 70).
La quiebra no produce otros efectos que los expresamente fijados por la
Ley; de ellos varios son sealados por la propia Ley de Quiebras, y otros
estn establecidos en el mismo C.C., y en otros Cdigos y leyes especiales.
Entre los del C.C. podemos citar la incapacidad del fallido para ser
guardador (Art. 497. N 4), la expiracin del mandato por quiebra del
mandante o mandatario (Art. 2163, N6); de la sociedad (Art. 2106), la
caducidad del plazo, etc.
Finalmente digamos que el ttulo XII, arts. 169 y siguientes de la ley
reglamentan los convenios entre el deudor y sus acreedores, los que
pueden ser de tres formas: extrajudiciales, convenio judicial preventivo y
convenio simplemente judicial; el convenio judicial preventivo o anterior a
la declaracin de quiebra toma su nombre porque todava no se ha
declarado judicialmente la quiebra del fallido, por el contrario, en el
convenio simplemente judicial el deudor tiene ya la calidad de fallido.
EL BENEFICIO DE COMPETENCIA.
Concepto y Reglamentacin. Reglamenta esta institucin el prrafo 10
del ttulo 14 del Libro 4, Del pago con beneficio de competencia, Arts.
1625 a 1627.
El primero da un concepto de la institucin: es el que se concede a ciertos
deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente
puedan, dejndoseles, en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin,
cuando mejoren de fortuna.
El Cdigo, al igual que en la cesin de bienes, destaca el carcter de
modalidad del pago del beneficio de competencia, pero la verdad es que
constituye una causal de incumplimiento, no un modo de extinguir la
obligacin, o de suspensin del mismo; el deudor se excepta
legtimamente de cumplir, cancela nicamente lo que pueda, y hasta esa
cuanta se extingue la obligacin por pago pero queda subsistente en el
saldo; con cargo de devolucin, dice el precepto.
En consecuencia, el beneficio de competencia es un derecho del deudor a
negar su cumplimiento, una excepcin suya.

Caractersticas. El beneficio de competencia presenta una gran

semejanza con el derecho de alimentos, a que tienen acceso ciertas
personas por ley.
a) Desde luego hay semejanza en la enumeracin que efecta el Art. 1626
de las personas que tienen derecho a invocar el beneficio en estudio, con
la que el Art. 321, por su parte, efecta de los sujetos a quienes se deben
alimentos, aunque este ltimo es ms amplio.
b) Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el
derecho; su fundamento es, pues, humanitario, un verdadero deber moral.
c) En seguida, ambos son personalsimos, no pueden cederse, renunciarse,
etc.
d) Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras
subsistan las circunstancias que los motivaron.
De ah que el Art. 1627 disponga que no se pueden pedir alimentos y
beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir.
Es lgico que sea as, pues en caso contrario, el deudor acumulara dos
beneficios iguales.
Deudores
Con
Beneficio
De
Competencia.
El Art. 1626,
complementado por el Art. 237 de la Ley de Quiebras, sealan a quienes
el acreedor es obligado a conceder este beneficio:
1- Familiares. Los nmeros 1 a 3 del Art. 1626 enumeran a los
ascendientes, descendientes y hermanos del acreedor, no habiendo
irrogado a ste ofensa alguna de las clasificadas como causales de
desheredamiento en el Art. 1208, y al cnyuge que no haya dado lugar a la
separacin judicial por su culpa.
2- Consocios. El N 4 concede el beneficio de competencia a los
consocios del acreedor, con dos limitaciones: que no hayan incurrido
respecto a ste en alguna de las causales de desheredamiento de los
ascendientes y descendientes, segn el citado Art. 1208, y que se trate de
las acciones recprocas que nacen del contrato de sociedad.
Estas circunstancias que obstaculizan la concesin del beneficio equivalen
en los alimentos a la injuria grave o atroz, que privan de ste o lo
disminuyen (Art. 324).

3- Donante. Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero

slo en cuanto se le trate de hacer cumplir la donacin.
4- Cesionario de bienes y fallido rehabilitado. El N 6 del precepto
concede el beneficio de competencia al deudor de buena fe, con la
concurrencia de tres circunstancias:
a) Que haya efectuado cesin de bienes a sus acreedores:
b) Que la cesin no haya alcanzado a pagar todas las deudas, y el
acreedor persiga el pago de la parte insoluta en los nuevos bienes
adquiridos por el deudor, de acuerdo a la facultad que le concede el N3
del Art. 1619, y
c) Que el cobro lo efecten los acreedores que tenan tal calidad al tiempo
de la cesin, y por las dudas existentes a la sazn.
El Art. 237 de la Ley de Quiebras concede al fallido rehabilitado el beneficio
de competencia en los mismos trminos que el N6 del Art. 1626.
Efectos Del Beneficio De Competencia.
El beneficio de competencia debe ser declarado a instancias del deudor,
quien deber probar que pagadas las deudas no le quedara lo suficiente
para subsistir.
Sin embargo, segn decamos, no es necesario que est jurdicamente
declarado para que el deudor se excepcione ante la demanda de
cumplimiento.
En virtud del beneficio, debe dejarse al deudor lo indispensable para una
modesta subsistencia, segn su clase y circunstancia, lo que equivale al
concepto de alimentos congruos (Art. 323, inc. 2).
Con el resto, el deudor pagar las deudas hasta el monto en que le
alcance, y hasta ese monto se produce la extincin por pago. El saldo lo
queda debiendo para pagarlo cuando mejore de fortuna; al acreedor
corresponder probar que ha ocurrido esta circunstancia.
El beneficio se extiende a los nuevos bienes adquiridos si con ellos recin
el deudor alcanza una modesta subsistencia.
LA PRELACIN DE CRDITOS.

Concepto de la prelacin de crditos. La obligacin confiere al

acreedor la facultad de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes del
deudor, exceptuados los no embargables, con el objeto de realizarlos y
pagarse con lo producido.
La prelacin de los crditos es el conjunto de normas que determinan la
manera y el orden en deben pagarse los varios acreedores de un deudor.
Estas normas se encuentran en el Ttulo XLI del Libro IV y son aplicables
cada vez que dos o ms acreedores pretendan hacer efectivos sus crditos
en el patrimonio del deudor.
El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores
cobra vital importancia cuando el deudor es insolvente y, muy
particularmente, en el caso de quiebra.
Principio de la igualdad de los acreedores. Consagran los arts. 2465 y
2469 el principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir
los bienes del deudor compete a todos los acreedores en idnticos
trminos, de modo que con el producto de la realizacin se pagarn todos
ntegramente, si fueren suficientes los bienes y, en caso de no serlo, a
prorrata de sus crditos.
Entre los acreedores, pues, impera la democracia.
La preferencia: una excepcin al derecho comn. La igualdad entre
los acreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el art. 2469, cuando
no haya causas especiales para preferir ciertos crditos.
La preferencia, que determina que un crdito se pague con antelacin,
constituye, por tanto, una excepcin al derecho comn
Una lgica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho estricto;
las disposiciones especiales deben interpretarse restrictivamente y no son
susceptibles de aplicacin analgica.
Por este motivo, el art. 2488 expresa: La Ley no reconoce otras causas de
preferencia que las indicadas en los artculos anteriores.
Las preferencias son inherentes a los crditos. Su extensin. Las
preferencias forman parte del crdito mismo, le son inherentes. Dicho en
otros trminos, no estn establecidas en consideracin a las personas de
los acreedores, aunque el legislador haya tenido en cuenta para
establecerlas circunstancias de orden personal.
Como consecuencia, las preferencias pasan con el crdito a la persona que
lo adquiera a cualquier ttulo. El art. 2470 inciso 2 prescribe que las
causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya seguridad
se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los
adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera.

La preferencia se extiende al crdito y a sus intereses. El art. 2491

prescribe: Los intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se
cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales.
El art. 3 del D.L. N 1.773, de 1997, ampli esta disposicin para la
primera categora de crditos privilegiados, estableciendo: Las
preferencias sealadas en el art. 2472 del Cdigo Civil cubrirn los
reajustes, intereses y multas que correspondan a los respectivos crditos.
Causas de preferencia y clases de crditos. Las causas nicas de
preferencia se consignan en el art. 2470: Las causas de preferencia son
solamente el privilegio y la hipoteca.
Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Los crditos pueden ser de cinco clases. Gozan de privilegio los crditos
de la primera, segunda y cuarta clase (art. 2471); la tercera clase
comprende los crditos hipotecarios y la quinta los crditos comunes
valistas, que no gozan de preferencia (art. 2489).
Clasificacin de las preferencias. Las preferencias pueden ser
generales o especiales.
Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes del
deudor, cualesquiera que sean; las preferencias especiales slo afectan
determinados bienes del deudor, de modo que el acreedor no goza de
preferencia cuando persigue otros bienes.
As, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecarios
solamente se hace efectiva en los bienes hipotecados o empeados.
Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados
bienes, si stos resultan insuficientes, el crdito carece de preferencia por
el saldo insoluto.
Esta importante consecuencia se consigna en el art. 2490: Los crditos
preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios
indicados en los artculos anteriores, pasaran por el dficit a la lista de los
crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.
Modificaciones al sistema del Cdigo Civil.
En el Cdigo Civil se contienen las normas generales que gobiernan la
prelacin de crditos; sobre ellas naturalmente prevalecen las contenidas
en leyes especiales.
Numerosas leyes han modificado las reglas del Cdigo. No se han limitado
a sealar nuevos crditos que gozan de preferencia sino que alterando, en
gran medida, su sistema y creando conflictos que el Cdigo no previ.
En el sistema del Cdigo Civil, las preferencias de los crditos de 1 y 4
clase son siempre generales. Entre tanto, existen hoy crditos de estas

clases que recaen sobre bienes determinados. Las preferencias de 1y 4

clase, en el sistema del Cdigo, son siempre personales; las hay
actualmente que pasan contra terceros poseedores.
Los crditos de la 4 clase prefieren entre s segn la fecha de sus causas;
pero el que se tiene contra el propietario de un piso o departamento, en
razn de expensas comunes, prefiere a los dems cualquiera que sea su
fecha.
El Cdigo no previ la presencia de varios acreedores de la 2 clase porque
no era viable su concurrencia. En la legislacin especial es posible que
entren en conflicto, por ejemplo, los varios acreedores cuyos crditos se
garantizan con prenda industrial o prenda agraria, puesto que es posible la
constitucin de varias prendas sobre los mismos bienes.
Tampoco previ el Cdigo la posibilidad de un conflicto entre acreedores de
2 y 3 clase; pero puede producirse ahora entre acreedores hipotecarios y
prendarios, dado que la prenda agraria puede constituirse sobre bienes a
los que se extiende la hipoteca.
En fin, la legislacin minera ha debido prever la concurrencia de acreedores
hipotecarios y aviadores, puesto que el avo genera igualmente una causal
de preferencia.
Crditos de grado superior.
Algunos autores propugnan la existencia de ciertos crditos que prefieren
aun a los de primera clase que contempla el Cdigo. Se les denomina, por
tal motivo, de grado superior.
Tales seran:
I. El crdito del cargador y el porteador en el contrato de transporte
terrestre. El primero goza de preferencia para ser pagado sobre todo los
acreedores del porteador, con el valor de los instrumentos de transporte,
de las indemnizaciones que provengan de retardo, prdidas fallas o averas
(art. 190 de C. del Comercio). El porteador, por su parte, tiene el privilegio
de pagarse con preferencia a todos los dems acreedores que el
propietario tenga del porte y gastos que hubiere hecho (art. 212 del C. de
Comercio).
II. El crdito del acreedor en la prenda mercantil, que le confiere el derecho
de pagarse con el valor de la cosa empeada, con preferencia a los dems
acreedores del deudor (art. 814 de C. de Comercio).
III. El crdito garantizado con prenda industrial. El art. 25 de la Ley
N5.687 dispone que el contrato de prenda garantiza al acreedor el
derecho de pagarse con preferencia a cualquiera otra obligacin.

IV. El art. 220 del Cdigo de Minera dispone que salvo estipulacin en
contrario, la hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los bienes a
que se refiere el art. 3, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda
haberse constituido sobre ellos.
Sobre los dems bienes muebles destinados a la exploracin o la
explotacin de la concesin y, en su caso, sobre las sustancias minerales
extradas del yacimiento, podr constituirse prenda y quedar sta en poder
del deudor, con arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o
la prenda sin desplazamiento, segn se convenga.
Hoy da no hay crditos que prefieran a los del art. 2472 del Cdigo Civil.
Ley N19.250 de 30 de Septiembre de 1993 (que modific el art. 148 de la
Ley de Quiebras), dispuso que los crditos privilegiados de la primera
clase, preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado establecido
por leyes especiales, zanjndose de esta manera la discusin que se vena
produciendo hace largo tiempo, en orden a que la prenda industrial o la de
almacenes generales de depsito, otorgaban una preferencia excepcional,
por sobre las establecidas en el art. 2472 del Cdigo Civil.
V. El art. 16 de la Ley N 18.690 sobre Almacenes Generales de Depsito
dispone que el acreedor prendario ser pagado con el producto de la
subasta con preferencia a cualquier otro acreedor.
Crtica. Los diversos textos legales expresan que el acreedor goza de
preferencia a los dems acreedores, a cualquiera otra obligacin, a todo
otro crdito.
Pero la generalidad de estas expresiones se encuentra limitada por la
especialidad del privilegio, que recae sobre el valor de la cosa empeada,
de los medios de transporte, etc.
De esta manera, por de pronto, estos crditos se pagan prioritariamente
con determinados bienes del deudor.
Deben entenderse estas normas, por otra parte, en relacin con el art.
2476 del Cdigo. En caso de concurrir crditos de 1y 2 clase, stos
excluirn a aqullos, esto es, sobre los bienes empeados se pagarn
primero los de la 2 clase. Y lo propio lo establece el art. 2478, en otros
trminos al expresar que los crditos de la 1 clase no se extienden a las
fincas hipotecadas y, por ende, se pagan primero los acreedores
hipotecarios.
I.- Crditos de Primera Clase.

a) Costas judiciales. Gozan de un privilegio de primera clase Las costas

judiciales que se causen en el inters general de los acreedores (art.
2472, N1).
Comprende el privilegio tanto las costas procesales como personales.
La general utilidad de los acreedores justifica el privilegio; no gozan de
preferencia, por lo tanto, las costas causadas en provecho particular de un
acreedor.
b) Expensas Funerales. El mismo privilegio de primera clase
corresponde a las expensas funerales necesarias el deudor difunto (art.
2472, N 2).
El privilegio tiene por finalidad asegurar la estipulacin de los difuntos, que
no siempre se obtendra si quien hace los gastos consiguientes no gozara
de una garanta para ser reembolsado. Se justifica por razones tanto de
humanidad como de salubridad pblica.
La ley circunscribe el privilegio a los gastos necesarios, esto es, los
indispensables para procurar al deudor sepultura; de otro modo, los gastos
excesivos de entierro del deudor insolvente causaran perjuicio a sus
acreedores. Los honores que se hagan a los restos mortales, no deben ser
a expensas de los acreedores.
c) Gastos de enfermedad. De primera clase es el privilegio por los
gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de
seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual
se extienda la preferencia (art. 2472 N 3).
Corresponde el privilegio a los gastos de medicinas, hospitalizacin,
atencin mdica. Se justifica por razones de humanidad, para que el
enfermo no sea privado de las atenciones necesarias por el temor de que
los gastos que ocasionen no puedan ser satisfechos. Antes de su reforma
por el D.L. 1.773 sta preferencia cubra los gastos slo de enfermedad de
que hubiera fallecido el deudor.
Toca al juez, cuando estos gastos parecieren excesivos, regular la cantidad
hasta que alcanza el privilegio.
d) Gastos de la Quiebra. Constituye crdito de la primera clase,
establecido en el N 4 del art. 2472, los gastos en que incurra para poner
a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin
de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el
sndico para los efectos mencionados.
e) Remuneraciones. Gozan de privilegio de primera clase las
remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (N 5 del
art. 2472).

En conformidad al art. 61 del Cdigo del Trabajo, gozan del privilegio del
art. 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a los
trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones
y adems aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades
de previsin o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de
retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de
origen laboral que correspondan a los trabajadores; todo ello conforme al
art. 2473 y dems pertinentes del mismo Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que
correspondan al respectivo crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el N 5 del art. 2472 del Cdigo Civil,
se entiende por remuneraciones, adems de las sealadas en el inc. 1 del
art. 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los
trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
f) Cotizaciones de seguridad social. Las cotizaciones adeudadas a
organismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para
ser destinadas a ese fin, como asimismo los crditos del Fisco en contra de
las entidades administradoras de fondo de pensiones por los aportes que
aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inc. 3 del art. 42 del Decreto
Ley N3.500, de 1980.
g) Crditos por artculos de subsistencia. Son privilegiados de primera
clase los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los ltimos tres meses (art. 2472 N 7).
Alcanza el privilegio a las provisiones en la medida que son indispensables
para el sustento del deudor y los familiares suyos.
La familia del deudor comprende su cnyuge y sus hijos; tanto los que
existe, como los que sobrevienen despus, los sirvientes necesarios, las
personas que vivan en su casa y a su costa y las personas a quienes el
deudor debe alimentos (art. 815).
Pero el privilegio est limitado a los ltimos tres meses. Se ha suprimido la
facultad que tena el juez, en la redaccin anterior de esta disposicin, de
tasar el cargo si pareca exagerado.
h) Indemnizaciones de origen laboral. El privilegio por las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les
corresponden a los trabajadores, previsto en el N8 del art. 2472 del
Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual
a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a seis meses, con un lmite de diez aos; el saldo, si lo hubiere,
ser considerado crdito valista. Si se hicieren pagos parciales, stos se
imputarn al mximo referido.

Slo gozarn de este privilegio los crditos de los trabajadores que estn
devengados a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de
los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo.
i) Los crditos del Fisco por los impuestos de retencin y recargo.
El art. 2472 traslad al numeral nueve de los crditos del fisco por
impuesto de retencin de recargo.
La antigua redaccin del Cdigo sealaba que eran preferentes los crditos
del Fisco por impuestos de retencin o recargo. Ello ha dado lugar a que se
haya discutido durante un tiempo, que solo eran preferentes los crditos
del Fisco que copulativamente reunieran la calidad de ser de retencin y
recargo. Hoy en da esa discusin est superada.
Los impuestos fiscales sujetos a retencin son especialmente los impuestos
a la renta a que se refieren los arts. 73 y 74 de la Ley de Impuesto a la
Renta (D.L. 824 de 1974). Dichas disposiciones establecen que las
personas naturales o jurdicas que paguen por cuenta propia o ajena
determinadas rentas mobiliarias, debern retener y deducir el monto del
impuesto al tiempo de hacer el pago de tales rentas. La prelacin especial
se justifica, ya que el sujeto del impuesto es el que recibe la renta y no el
que la retiene; ste est slo cobrando y percibiendo por cuenta del Fisco
una cantidad que pertenece a ste y debe entregar a las arcas fiscales.
Los impuestos de recargo son especialmente los que establece la Ley sobre
impuesto a las Ventas y Servicios (D.L. N825 de 1974). El art. 69 de dicha
ley dispone que las personas que realicen operaciones gravadas con los
impuestos que ella establece debern cargar a los compradores o
beneficiarios del servicio, en su caso, una suma igual al monto del
respectivo gravamen. La situacin sera muy similar a la anterior si no
fuera porque la Ley considera sujeto del impuesto de las ventas al que las
efecta y, en ciertos casos, en el impuesto a los servicios, al que los recibe
y no al que los presta. Al mismo tiempo las sumas a pagarse pueden
compensarse total o parcialmente a un crdito en contra del Fisco por
impuestos de igual naturaleza que el contribuyente haya pagado.
Caracteres de los crditos de primera clase.
Los crditos de la primera clase ofrecen las siguientes caractersticas
generales: el privilegio es general; el privilegio es personal; se pagan en el
orden enumerado; los de cada categora concurren a prorrata; y, prefieren
a todos los dems crditos.
1.- El privilegio es general. El privilegio de primera clase afecta la
totalidad de los bienes del deudor. El art. 2473 as lo establece: Los

crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del

deudor.
Como el heredero es un continuador de la persona del causante, a quien
representa y con quien se identifica, el art. 2487 agrega: Las preferencias
de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto,
afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo que ste haya
aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del
beneficio de separacin, pues en ambos casos afectarn solamente los
bienes inventariados o separados.
2.- El privilegio es personal. El privilegio de primera clase es personal,
esto es, no pasa contra terceros. Dicho en otros trminos, los bienes del
deudor estn afectos al privilegio mientras permanezcan en su patrimonio;
no puede el acreedor pretender pagarse preferentemente con bienes que
salieron de este patrimonio.
El art. 2473, inc. 2, dispone: Los crditos enumerados en el artculo
precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores.
3.- Los crditos de la primera clase prefieren en el orden de su
enumeracin. Los crditos de esta clase prefieren en el orden en que la
ley los enumera, cuestin importante cuando los bienes del deudor sean
insuficientes para satisfacerlos todos.
Ninguna importancia tiene la fecha de origen de los crditos.
El art. 2473 dispone, en efecto, que no habiendo lo necesario para
cubrirlos ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su
numeracin, cualquiera que sea su fecha.
4.- Los crditos de cada categora se prorratean. Dentro de cada
nmero los diversos crditos deben concurrir a prorrata, si los bienes no
son bastantes para pagarlos todos.
El citado art. 2473 previene que los comprendidos en cada nmero
concurrirn a prorrata.
5.- Los crditos de la primera clase prefieren a todos los dems
crditos. Los crditos de la primera clase, como su denominacin lo
indica, se pagan de preferencia a todo otro crdito.
Pero como la preferencia de primera clase es general, mientras que son
especiales las de segunda y tercera, los arts. 2476 y 2478 consagran una
solucin de equidad cuando compiten acreedores de estas clases.
En suma, los acreedores prendarios y adems de su clase, as como los
hipotecarios y adems de la suya, tienen derecho a pagarse con
preferencia con los bienes que les estaban particularmente afectos, aun
respecto de los crditos de primera clase, si el deudor tiene otros bienes.
Por cierto que si el deudor no tiene otros bienes o son insuficientes, los

crditos de la primera clase se pagarn, aun con detrimento de los de la

segunda y tercera.
El art. 2476 establece que si concurren crditos de la primera y de la
segunda clase, stos preferirn a aqullos: pero si fueren insuficientes los
dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la
preferencia en cuando al dficit.
Anloga regla establece el art. 2478: Los crditos de la primera clase no
se extendern a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poder
cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
No tolera la ley, en fin, que los acreedores con un crdito privilegiado de
primera clase compitan con los de la segunda y tercera, si el deudor
dispone de otros bienes. Los de la primera clase pueden perseguir estos
otros bienes y gozan de preferencia; los de la segunda y tercera clase no
gozan de ninguna preferencia si intentan hacer efectivos sus crditos en
otros bienes del deudor.
II. Crditos de la segunda clase
1.- Crdito del posadero y del acarreador o empresario de
transportes. A la segunda clase de crditos pertenece el que tiene el
posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada,
mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daos (art. 2474, N 1).
Pertenece igualmente el que tiene el acarreador o empresario de
transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de
sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daos (art. 2474, N2).
Para que el posadero, acarreador o empresario de transportes gocen del
privilegio del privilegio, es menester:
a. Que su crdito provenga de gastos de alojamiento, acarreo, expensas o
daos. Los crditos de cualquier otro origen no gozan de ninguna
preferencia.
b. Que los bienes estn en poder de posadero, acarreador o empresario de
transportes.
El crdito del posadero se ejerce sobre los bienes introducidos en la
posada, mientras permanezcan en ella, y el crdito del acarreador o
empresario de transportes, sobre los bienes acarreados que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes.
c. Que los bienes sean de propiedad del deudor.

El art. 2474 previene que el crdito privilegiado del posadero recae sobre
los bienes del deudor y que el acarreador o empresario de transportes
goza de la misma ventaja sobre los efectos acarreados con tal que dichos
efectos sean de la propiedad del deudor.
Pero el inc. 2 del N 3 del art. 2474 dispone que se presume que son de
la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada, o
acarreados de su cuenta. La presuncin es simplemente legal.
2.- Crdito del acarreador prendario. A la segunda clase de crditos
pertenece, tambin, el crdito que tiene el acreedor prendario sobre la
prenda (art. 2474,N 3).
La prenda en el sistema del Cdigo Civil, es un contrato real, que se
perfecciona por la entrega del bien empeado al acreedor; por lo mismo,
no es posible constituir varias prendas sobre los mismos bienes.
Pero numerosas leyes especiales han cambiado la fisonoma jurdica del
contrato de prenda; han quitado a la prenda el carcter de contrato real
para atribuirle el carcter de contrato solemne. La cosa empeada no se
desplaza, conserva el deudor su goce y tenencia, y por lo mismo, es
posible la pluralidad de prendas sobre los mismos bienes.
La ley ha decidido, en algunos casos, el orden en que prefieren las diversas
prendas. As, el art. 42 de la Ley N5.687 previene que las diversas prendas
industriales prefieren en el orden de sus inscripciones.
Pero cuando ha resuelto el legislador la cuestin de un modo expreso,
como sucede en la prenda agraria, es forzoso que los diversos acreedores
prendarios deben concurrir a prorrata. Tal es la consecuencia del principio
de que las preferencias son de derecho estricto; slo una disposicin
expresa de la ley puede servir de apoyo a la pretensin de ser pagado un
acreedor preferentemente.
3.- Otros crditos de la segunda clase. La enumeracin del art. 2474
debe adicionarse con numerosos otros crditos. Pertenecen a la segunda
clase:
El crdito del acreedor que goza del derecho legal de retencin sobre los
bienes muebles, declarado judicialmente (art. 546 del C. de P. Civil);
Caracteres de los crditos de la segunda clase. Tienen los crditos de
la segunda clase caractersticas comunes.
a. El privilegio que gozan estos crditos es especial.
Recae sobre ciertos bienes muebles del deudor: los bienes introducidos en
la posada, los bienes acarreados, la cosa empeada.
Como consecuencia, si los bienes son insuficientes los crditos no gozan de
preferencia por el saldo insoluto y pasan por el dficit a la quinta clase de
crditos.

b. Por regla general no pasan contra terceros; la ley prescribe

expresamente que el posadero y el acarreador o empresario de transportes
gozan de preferencia mientras los bienes permanecen en su poder.
Por excepcin pasa contra terceros el privilegio del acreedor prendario, por
el carcter real que el derecho de prenda tiene.
c. Se pagan con preferencia a los dems crditos, a excepcin de
los de primera clase.
El art. 2476 dispone: Afectando a una misma especie crditos de primera
clase y crditos de segunda, excluirn stos a aqullos; pero si fueren
insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase,
tendrn stos la preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha
especie en el orden y forma que se expresan en el inc. 1 del art. 2472.
III.- Crditos de la tercera clase:
1.- Los crditos hipotecarios (art. 2477). Se incluyen estos crditos los
garantizados con hipoteca de naves y pertenencias mineras.
2.- Los censos debidamente inscritos. El art. 2480 dispone que para
los efectos de la prelacin los censos debidamente inscritos sern
considerados como hipotecas.
3.- El derecho legal de retencin que recae sobre bienes races,
judicialmente declarado e Inscrito en el registro de Hipotecas y
Gravmenes correspondiente. El art. 546 del Cdigo de Procedimiento
Civil dispone que los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern
considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los
crditos que garantizan.
4.- El derecho del aviador, derivado del contrato de avo.
Los crditos de la tercera clase prefieren en el orden de las fechas
de su inscripcin. Los crditos de la tercera clase prefieren, entre s,
segn la fecha de las respectivas inscripciones (arts. 2477 y 2480).
Si las hipotecas el censo y el derecho legal de retencin se equiparan a
ellas
tuvieren la misma fecha, preferirn en el orden en que
materialmente se han practicado las inscripciones.
El art. 2477, inc. 3, previene: Las hipotecas de una misma fecha que
gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su
inscripcin. Las inscripciones deben hacerse en el orden de la
presentacin de los ttulos (art. 27 del Reglamento del Conservador), hecho

de que queda constancia en el Repertorio, que debe expresar la hora de

esta presentacin (art. 24, N4, del mismo Reglamento).
Concurso especial de acreedores hipotecarios. Los acreedores
hipotecarios tienen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas, sin
aguardar el resultado de la quiebra.
El art. 2479 dispone: Los acreedores hipotecarios no estarn obligados a
guardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus
acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen
una cantidad prudencial para el pago de los crditos de la primera clase en
la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare
despus de cubiertas sus acciones.
De esta manera, los acreedores hipotecarios pueden proceder de
inmediato a la realizacin del inmueble hipotecado, con estas dos
condiciones:
a) Que consignen lo necesario para el pago de los crditos de la primera
clase o caucionen su valor; y
b) Que restituyan el excedente a la masa, una vez satisfechos sus crditos
hipotecarios
El art. 2477, inc. 2, aade: A cada finca gravada con hipoteca podr
abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos,
un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella,
segn el orden de las fechas de sus hipotecas.
En este concurso se pagarn primeramente las costas en l causadas (art.
2477, inc. 4).
Caracteres de los crditos de tercera clase. Ofrecen los crditos de la
tercera clase los siguientes caracteres distintivos:
a. La preferencia de que gozan estos crditos es especial; recae
exclusivamente sobre las fincas hipotecadas, acensuadas o a cuyo
respecto se declar el derecho legal de retencin. Los arts. 2477 y 2479
destacan esta caracterstica.
Como consecuencia, realizado el inmueble sin que su producto sea
bastante para pagar a los acreedores, el dficit pasa a reputarse un crdito
de la quinta clase.
b. Se pagan con preferencia a todo otro crdito, a excepcin de los de
primera clase. Solamente en el caso de ser insuficientes los bienes del
deudor para el pago de los crditos privilegiados los de primera clase,
podrn stos perseguirse en las fincas hipotecadas (art. 2478, inc. 1).

El art. 2478, inc. 2, determina la forma como los acreedores de la primera

clase hacen efectivos en las fincas hipotecadas sus crditos, que no logren
ser satisfechos con otros bienes del deudor: El dficit se dividir entonces
entre las fincas hipotecadas a proporcin de los valores de stas, y lo que
cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que expresan en el
art. 2472.
Por consiguiente, los acreedores de la primera clase, siendo varias las
fincas, no pueden perseguir el pago sobre una sola; habrn de perseguirlas
todas y cada finca concurrir, proporcionalmente a su respectivo valor, al
pago de tales crditos.

IV. Crditos de la cuarta clase.

1.- Crditos del Fisco. A la cuarta clase de crditos pertenecen los del
Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales (art.
2481, N 1).
Alcanza el privilegio a los crditos fiscales contra toda persona, cualquier
que fuere su denominacin, que haya administrado bienes suyos.
2.- Crditos de instituciones pblicas. Gozan de un privilegio de cuarta
clase los crditos de los establecimientos nacionales de caridad o
educacin, y los de municipalidades, iglesias y comunidades religiosas
contra los recaudadores y administradores de sus fondos (art. 2481,
N2).
Ha de tratarse, pues, de crditos de establecimientos educacionales o de
beneficencia nacionales, esto es, del Estado, como la Universidad de
Chile, la Universidad de Santiago de Chile, en contra quienes han
administrado sus bienes.
3.- Crdito de las mujeres casadas. La Ley N 19.335 modific el N 3
del art. 2481.
En conformidad al N3 del art. 2481, las mujeres casadas en sociedad
conyugal tienen un crdito de cuarta clase, por los bienes de su propiedad
que administra el marido, sobre los bienes de ste o en su caso, los que
tuvieren los cnyuges por gananciales.
En conformidad al art. 2483, tambin modificado por las leyes N19.335 y
N19.585, la preferencia se entiende constituida a favor de los bienes
races o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al
matrimonio, y hayan entrado en poder del marido; y a favor de todos los
bienes en que se justifique el derecho, por inventarios solemnes,
testamentos, actos de particin, sentencia de adjudicacin, escrituras

pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta u

otros de igual autenticidad.
El art. 2481, N3, se refiere a los bienes de propiedad de la mujer que el
marido administra. Entendida literalmente, la disposicin comprendera
slo los bienes propios de la mujer, cuyo dominio ella conserva y que no
ingresan al haber de la sociedad conyugal.
Tales bienes deben restituirse a la mujer, una vez disuelta la sociedad
conyugal. Pero la mujer no es acreedora del marido por estos bienes ni
requiere, como medida de proteccin, del privilegio de cuarta clase. La
mujer es duea de tales bienes y el derecho real de dominio le permite
rescatarlos de poder del marido y de terceros y no pueden ser perseguidos,
por regla general, por los acreedores del marido (art. 1750).
El privilegio se justifica solamente respecto de los crditos de la mujer
casada contra el marido, provenientes de los precios, saldos y
recompensas que se les deban, por ejemplo, por el dinero o muebles
aportados al matrimonio o adquiridos a ttulo gratuito.
El privilegio se extiende a las acciones que le correspondan contra el
marido por culpa o dolo en la administracin de sus bienes (art. 2483, inc.
2).
Aade el art. 2481, N3, que el privilegio de la mujer casada en contra del
marido recae sobre los bienes de ste. Por tales deben entenderse,
desde luego, los bienes propios del marido.
Puede la mujer hacer efectivo su crdito privilegiado sobre los bienes
sociales?
Disuelta la sociedad conyugal, slo hay bienes de la mujer y del
marido,ambos se tornan comuneros en los bienes que se reputaban
sociales. El privilegio se extiende, en consecuencia, a todos los bienes del
marido, sean propios suyos o le pertenezcan por recompensas o
gananciales.
Corrobora esta conclusin el art. 2473; dicha disposicin establece que los
crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor.
Matrimonios que confieren a la mujer el privilegio. El art. 2484
establece que los matrimonios celebrados en pas extranjero darn a los
crditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio
chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados
en Chile
Sin embargo, es menester tener presente la regla del art. 135 inc. 2 del
Cdigo Civil, en virtud del cual los que se hayan casado en pas extranjero
se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago

y pacten, en este acto, sociedad conyugal o rgimen de particin en los

gananciales dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
Solamente gozar la mujer del crdito privilegiado a condicin de que en
Chile no se considere separada de bienes, ya que, en caso de serlo, el
marido no administra sus bienes.
4.- Crditos de los hijos de familia. Pertenecen a la cuarta clase de
crditos los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su
propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los
bienes de stos (art. 2481, N 4).
La patria potestad confiere al padre o madre la administracin de los
bienes del hijo. Los crditos que resulten a favor del hijo sujeto a ella, en
virtud de esta administracin, estn amparados por el privilegio que se
hace efectivo sobre los bienes del padre o madre que ha ejercido la patria
potestad.
5.- Crditos del pupilo contra su guardador. Pertenecen a la cuarta
clase los crditos de las personas que estn bajo la tutela o curadura
contra sus respectivos tutores o curadores (art. 2481, N 5).
Compete al guardador la administracin de los bienes del pupilo (art. 391);
debe conservarlos, repararlos y cultivarlos; expirada la guarda, debe rendir
cuenta de su gestin, pagar los saldos que resulten en su contra (art. 415)
y restituir los bienes (art. 417).
Los derechos del pupilo en contra del guardador derivados del ejercicio de
la guarda, gozan del privilegio de cuarta clase.
6.- Crditos del pupilo contra el marido de su madre o abuela. En
fin, el N6 del art. 2481 seala como pertenecientes a la cuarta clase de
crditos los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela,
tutora o curadora, en el caso del art. 511.
Estableca el art. 511 que la madre o abuela, guardadora de sus hijos o
nietos, para pasar a otras nupcias, deba denunciar su propsito al juez
para que se diese al pupilo un nuevo guardador, so pena de quedar ella y
su marido responsables de las resultas de la omisin.
Pero el art. 511 fue derogado por la Ley N5.521 y su texto actual es
radicalmente diferente; prescribe, simplemente que la mujer ejerce la
guarda continuar ejercindola, aunque contraiga matrimonio, a menos
que, como consecuencia de ste, el pupilo deba quedar sometido a patria
potestad del marido o de la mujer.
Por tanto, no adquiere ningn crdito el pupilo, en virtud del actual texto
del art. 511, en contra del marido de su guardadora y, por lo mismo, ha
desaparecido el privilegio. El caso del art. 2481, N6, en suma, es hoy
inoperante.

7.- Crditos del adoptado contra el adoptante. La Ley N7.613, sobre

Adopcin, confiere al adoptado, en contra del adoptante, un crdito
privilegiado de cuarta clase, en los mismos trminos que al hijo de familia.
En efecto el art. 20 dispone: Los crditos que tenga el adoptado contra el
adoptante, originados por la administracin de sus bienes, o en el caso que
prescribe el art. 28 de la presente ley, se considerarn incluidos en el N4
del art. 2481 del Cdigo Civil, y la fecha de su causa ser de la inscripcin
de la adopcin.
Por su parte, el art. 28 previene que el adoptante que tenga la patria
potestad o la guarda del adoptado y se proponga contraer matrimonio,
deber cumplir lo dispuesto en los arts. 124 y 126, y si los infringe deber
indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisin del inventario le
irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la
omisin.
De este modo, el privilegio del adoptado en contra del adoptante garantiza:
a. Los crditos que resulten de la administracin de sus bienes;

y
b. El crdito para que se le indemnicen los perjuicios que eventualmente le
ocasione la omisin del inventario.

Sin embargo, hoy existe una nueva ley sobre la adopcin de menores, la
Ley 19.620, la que confiere al adoptado el estado civil de hijo del
adoptante, y en su art. 45 establece un caso de ultra actividad de la ley
una ley, no obstante estar derogada, sigue produciendo efectos legales
respecto de las leyes 7.613 y 18.703 en lo concerniente a los efectos de la
adopcin, incluso en materia sucesoria, salvo que tanto adoptante como
adoptado acuerden regirse por la nueva ley, cumpliendo una serie de
requisitos que el mismo artculo establece.
8.- Otros crditos de la cuarta clase. Leyes especiales han agregado
otros crditos privilegiados de cuarta clase:
a. Los depsitos de ahorro, verificados en el Banco del Estado de Chile,

gozan de preferencia de todos los dems crditos que puedan existir

contra dicha institucin con excepcin de los que sean de primera,
segunda o tercera clase, segn el Cdigo Civil (art. 37 del Decreto con
fuerza de Ley N251, de 4 abril de 1960).
b. El crdito correlativo de la obligacin del propietario de un piso o

departamento por expensas comunes, gozar de un privilegio de cuarta

categora (art. 5 de la Ley N6.071).

Derechos que garantizan los privilegios de los nmeros 3,4, 5 y

6 del art. 2481. Los privilegios establecidos a favor de la mujer casada,
del hijo de familia y del pupilo garantizan todos los derechos que le
correspondan en contra del marido, padre, madre o guardador, derivados
de la gestin de sus bienes. Las leyes N19.335 y N19.585, del ao 1996 y
1998 respectivamente, modificaron el art. 2483 del Cdigo Civil, el cual
qued redactado en los siguientes trminos:
La preferencia del N3 (del art. 2481 del Cdigo Civil, esto es, de la
cuarta clase de crditos), en el caso de sociedad conyugal, y la de los N
4,5 y 6, se entienden constituidas a favor de los bienes races o
derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, o
de los bienes races o de derechos reales en ellos, que pertenezcan a los
respectivos hijos bajo patria potestad, y personas en tutela o curadura y
hayan entrado en poder del marido, padre, madre, tutor o curador; y a
favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas
personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin,
sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones
matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad.
Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y
acciones de la mujer contra el marido, o de los hijos bajo patria potestad y
personas en tutela o curadura, contra sus padres, tutores o curadores por
culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose
los cargos de cualquier modo fehaciente.
Con esta modificacin legal, ha quedado resuelto con precisin, que el
privilegio alcanza a los bienes propios del marido y los bienes sociales que
a ste corresponden a ttulo de gananciales. La misma regla se aplica,
segn se desprende del sealado artculo, para el hijo y el pupilo.
Prueba de privilegio. Ha dictado el legislador normas especiales para la
prueba del privilegio de los crditos sealados en los N 3, 4, 5 y 6 del
art. 2481.
Por de pronto, se excluye como medio probatorio la confesin del deudor;
la ley no admite este medio de prueba, porque teme la confabulacin entre
acreedor y deudor, en perjuicio de otros acreedores. Dispone, en efecto, el
art. 2485: La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre que
ejerza la patria potestad, o del tutor o curador fallidos, no har prueba por
s sola contra los acreedores.
La mujer, el hijo o pupilo debern acreditar el dominio de los bienes que
administran el marido, el padre o guardador por inventarios solemnes,
testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras
pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u
otros de igual autenticidad. (Art. 2483, inc. 1).

En suma, la preferencia
pblicos.
La limitacin no rige
administracin dolosa o
justificarse el privilegio,
fehaciente.

debe acreditarse por medio de instrumentos

para los crditos que provengan de una
culpable de los respectivos bienes. Puede
probndose los cargos de cualquier modo

Caracteres de los crditos de la cuarta clase. Prestan los crditos de

la cuarta clase los siguientes caracteres generales:
a. Corresponden a ciertas personas contra los administradores
de sus bienes;
b. El privilegio es general;
c. El privilegio es personal;
d. Se pagan despus de pagados los crditos de las tres
primeras clase; y
e. Prefieren unos a otros segn la fecha de sus causas.
a.- Pertenecen a ciertas personas contra sus administradores. Los
crditos de la cuarta clase se caracterizan, fundamentalmente, porque
corresponden a ciertas personas en contra de los administradores de sus
bienes.
El privilegio es, de este modo, una garanta para estas personas cuyos
bienes un tercero administra, generalmente incapaces, para el reintegro de
los bienes sujetos a esta administracin y el pago de los crditos a que ella
haya dado origen.
b.- El privilegio es general. Los privilegios de la cuarta clase, como los
de la primera, recaen sobre la totalidad de los bienes del deudor. El art.
2486 dispone que las preferencias de los crditos de la cuarta clase
afectan todos los bienes del deudor.
Al igual que los crditos de la primera clase, afectan tambin los bienes del
heredero, continuador de la personalidad del causante: La misma regla se
aplicar a los crditos de la cuarta clase, los cuales conservarn su fecha
sobre todos los bienes del heredero, cuando no tengan lugar los beneficios
de inventario o de separacin, y solo la conservarn en los bienes
inventariados o separados, cuando tengan lugar los respectivos beneficios
(art. 2487, inc. 2).
c.- El privilegio personal. El privilegio de la cuarta clase no pasa contra
terceros. Los bienes que el deudor enajena quedan, pues, fuera del alcance
de los acreedores que gozan de esta clase de privilegios.
El art. 2486 previene expresamente que los crditos de esta clase no dan
derecho contra terceros poseedores.

d.- Se pagan despus de los crditos de las tres primeras clases. El

art. 2486 previene que las preferencias de la cuarta clase solo tienen
lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de
cualquiera fecha que stos sean.
Para la recta inteligencia de la disposicin, es menester recordar que los
crditos de la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial y
que, en caso de no ser suficientes los respectivos bienes, el dficit no goza
de preferencia y pasan a la quinta clase de crditos por dicho saldo
insoluto (art. 2490).
En suma, los crditos de la cuarta clase se pagan despus de la primera y,
tambin de los de la segunda y tercera, respecto a los bienes
especialmente efectos a stos crditos. As, sobre los bienes empeados,
obviamente se pagarn primero los acreedores de la segunda clase; pero
sobre otros bienes del deudor, preferirn los crditos de la cuarta clase a
los de la segunda.
e.- Prefieren unos a otros, segn la fecha de sus causas. Mientras
los crditos de la primera clase prefieren unos a otros en el orden de su
numeracin Cualquiera que sea su fecha, los crditos de la cuarta clase
prefieren indistintamente unos a otros segn la fecha de sus causas (art.
2482).
De este modo, como la fecha de la causa tiene decisiva importancia, el
legislador se ha ocupado de fijar cual es la que corresponde a los diversos
crditos de la cuarta clase.
La fecha de la causa del crdito del Fisco y de los establecimientos pblicos
de caridad o educacin es la del nombramiento del administrador o
recaudador; la fecha del matrimonio lo es del crdito de la mujer casada en
contra del marido, la fecha del nacimiento del hijo es la que ha de tomarse
en cuenta para los crditos de ste en contra del padre o madre de familia,
y la del discernimiento de la guarda, en los crditos del pupilo en contra del
tutor o curador ( art. 2482). En los crditos del adoptado contra el
adoptante la fecha de su causa ser la de la inscripcin de la adopcin
(art. 20 de la Ley N7.613).
V.- Crditos comunes o valistas.
La quinta clase de crditos est constituida por los crditos comunes o
valistas.
El art. 2489 dispone: La quinta y ltima clase comprende de los crditos
que no gozan de preferencia. Esta clase de crditos se pagar
ntegramente, si los bienes del deudor son bastantes; de otro modo se
cubrirn a prorrata.

El citado art. 2489, inc. 2 previene: Los crditos de la quinta clase se

cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin
consideracin a su fecha.
LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.
La responsabilidad civil es la obligacin que tiene una persona de
indemnizar o reparar los perjuicios ocasionado a otra; y esta
responsabilidad puede ser: contractual o extracontractual, segn si
entre las partes exista o no un vnculo jurdico previo.
La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento en
naturaleza, procede el cumplimiento en equivalencia, adems an cuando
pueda obtenerse la ejecucin forzada, siempre se le deber indemnizar al
acreedor de los perjuicios que le ha generado el atraso, porque no es lo
mismo que la obligacin se cumpla en el momento convenido, que se
cumpla con posterioridad. Esta es la indemnizacin moratoria.
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la
obligacin por equivalencia, es decir, lo que persigue es que el acreedor
obtenga econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento
ntegro y oportuno de la obligacin.
La indemnizacin de perjuicios es una obligacin de dinero, porque el
dinero es el nico medio que permite medir el dao, aunque algunos
Cdigos Civiles modernos aceptan la reparacin en especies, como por
ejemplo: el C.C. Alemn.
Fundamento de la Indemnizacin de Perjuicios.
1.
Se dice que el incumplimiento importa una violacin al sistema
jurdico y causa un dao a la persona del acreedor, y por esto la
indemnizacin de perjuicios es uno de los principales medios para
restablecer la situacin patrimonial del acreedor y en ello se fundamenta
su procedencia.
2.
Se dice que una sancin civil al acto ilcito o violatorio de la
naturaleza jurdica que implica el incumplimiento.
3.
Se dice que la indemnizacin de perjuicios es un medio ideal para
forzar al deudor a cumplir con su obligacin, si bien no en naturaleza, en
equivalencia.
Otras Formas de Reparacin.

La indemnizacin de perjuicios tiende a reparar los daos sufridos por el

acreedor, cuando ha habido un incumplimiento imputable al deudor, sin
embargo, existen otros mecanismos, que si bien no representan un
cumplimiento en naturaleza, tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las
obligaciones de no hacer, deshacer lo hecho. En las obligaciones de hacer,
que en un tercero ejecute el hecho a expensas del deudor.
Por esto se dice que la indemnizacin de perjuicios, es una obligacin de
dinero, porque todas las otras formar de reparacin, producen un
cumplimiento por analoga, y no por equivalencia.
Naturaleza Jurdica de la Indemnizacin de Perjuicios:
En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:
1.- Teora Clsica: Para sta, la obligacin de indemnizacin de perjuicios
es la misma obligacin que dej de cumplirse, y que debido al
incumplimiento, cambi de objeto, porque en vez de perseguirse el
cumplimiento de la obligacin, tal como ella se origin, se persigue una
suma de dinero, que representa para el acreedor, lo mismo que le habra
significado en su patrimonio un cumplimiento ntegro y oportuno.
Para esta teora, ste cambio de objeto no constituye novacin, porque ella
supone la extincin de una obligacin y su reemplazo por una nueva; en
cambio, aqu la obligacin no se extingue, es la misma que se persigue
bajo la forma de indemnizacin. De este modo se produce una modificacin
en el objeto de la obligacin y que se funda en la imposibilidad de obtener
el cumplimiento en naturaleza.
Esta teora seala que en este evento, se produce una subrogacin real,
donde la indemnizacin de perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar jurdico
que tena la obligacin no cumplida, pero es la misma obligacin que
cambio de objeto y por lo tanto, las garantas, privilegios y vicios de la
obligacin no cumplida, afectan la indemnizacin.
2.- Teora Moderna: Para ella, la obligacin de indemnizacin es una
obligacin que nace del hecho ilcito que representa el incumplimiento; por
lo tanto, para esta teora la indemnizacin sera una misma obligacin,
distinta de la no cumplida.
Nuestro C.C., sigue la teora clsica, esto se desprende claramente de los
arts. 1672 inciso 1 y 1555 inciso 1; ambas normas dan a entender que es
la misma obligacin que slo cambia de objeto.

Indemnizacin de Perjuicios en las distintas obligaciones.

La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnizacin
cuando el cumplimiento en naturaleza no sea posible, pero hay que
distinguir:
1) En las obligaciones de dar: La mayora de los autores (Alessandri,
Somarriva, Fueyo); consideran que en estas obligaciones el acreedor slo
puede pedir la indemnizacin cuando la ejecucin forzada no sea posible,
porque de lo contrario, la regla general sera que las obligaciones de dar
fuesen alternativas, a eleccin del acreedor, y esto es excepcional. As se
dice que el acreedor deber agotar todos los medios que existen para
obtener el cumplimiento en naturaleza y slo si este no es posible, podr
pedir la indemnizacin.
Con todo, esta regla tiene una excepcin que se encuentra en la clusula
penal (art. 1537). Y tiene lugar cuando la obligacin de dar, es garantizada
con una clusula penal y el deudor se encuentra constituido en mora, el
acreedor a su arbitrio, puede exigir o la obligacin principal o la pena, y la
pena es una indemnizacin de perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta
por ella, estar exigiendo la indemnizacin sin haber exigido la ejecucin
forzada.
2) En las obligaciones de hacer: La regla es diferente, porque de
acuerdo al art. 1553 N 3, una vez que el deudor est constituido en mora,
el acreedor, puede demandar junto a la indemnizacin por la mora, de
inmediato la indemnizacin compensatoria, sin tener que exigir
previamente la ejecucin forzada.
3) En las obligaciones de no hacer: De acuerdo al art. 1555, el
acreedor deber solicitar que se deshaga lo hecho cuando ello sea
necesario y slo si esto no es posible, podr pedir la indemnizacin. Por lo
tanto, en esta obligacin el acreedor primero debe pedir la ejecucin
forzada y slo si ella no es posible, podr pedir la indemnizacin.
Clases de Indemnizacin:
De acuerdo a lo que seala el art. 1556, el incumplimiento puede ser de 3
clases diferentes, a saber:
1) Absoluto: Cuando no se cumple la obligacin.
2) Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la
obligacin.
3) Tardo: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligacin.

Esta clasificacin es importante para determinar la indemnizacin de

perjuicios que procede, porque en los dos primeros casos, procede la
indemnizacin compensatoria y en el tercer caso la moratoria; por lo tanto,
la indemnizacin de perjuicios puede ser compensatoria o moratoria.
A.- Indemnizacin de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma
de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra
obtenido ste ltimo con el cumplimiento efectivo e ntegro de la
obligacin. Esta indemnizacin es el dinero a que tiene derecho el
acreedor, cuando el deudor no cumple con su obligacin o la cumple
imperfectamente. Es una sancin civil que se caracteriza porque tiende a
reparar el perjuicio que ha sufrido el acreedor, sea por el no cumplimiento
de la obligacin, o sea por su cumplimiento imperfecto.
B.- Indemnizacin de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero
que el acreedor puede exigir cuando el deudor no ha cumplido
oportunamente con su obligacin.
Otra definicin dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede
exigirle al deudor, como equivalente al atraso en el cumplimiento.
Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor se
encuentre constituido en mora, sin embargo, como estas indemnizaciones
son diferentes, en la moratoria se van a deber los perjuicios desde la mora,
porque la ley entiende que desde ese momento el retardo en el
cumplimiento de la obligacin ha perjudicado al acreedor; en cambio, en la
indemnizacin de perjuicios compensatoria, los perjuicios se van a deber
desde el incumplimiento, porque la ley entiende que desde ese momento
el acreedor comenz a perjudicarse. Por lo tanto, para cobrar ambas
indemnizaciones el deudor tiene que estar constituido en mora, los
perjuicios se deben desde momentos distintos, a saber, en la moratoria
desde la mora, y en la compensatoria desde el incumplimiento.
C.- Indemnizacin del dao moral: Es aquel que causa un dolor en los
sentimientos de una persona.
En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente
que el dao moral es indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es
aquella que se presenta cuando una persona causa dao a otra y no existe
entre ellas un vnculo jurdico previo.
Pero en materia contractual, la situacin se discute. La responsabilidad
contractual, es aquella que se presenta cuando una persona causa un dao
a otra existiendo entre ellas un vnculo jurdico previo. Los autores sealan
que en esta materia el dao moral no podra presentarse, porque por el
hecho de no cumplirse una obligacin, no se causa dao moral alguno; sin
embargo, esto es discutible, porque en ciertos casos excepcionales, podra

producirse. Y as la Corte Suprema ha aceptado la indemnizacin por el

dao moral a consecuencia de accidentes en contratos de transporte.
En general la jurisprudencia ha sostenido que el dao moral en materia
contractual es indemnizable, siempre que se pueda apreciar
pecuniariamente, y esta es una cuestin de hecho que deber resolver el
tribunal en cada caso.
Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios:
1) Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art. 1556
del Cdigo Civil.
2) Que el acreedor sufra un perjuicio.
3) Que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento y los
perjuicios.
4) Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o
culpa.
5) Que el deudor est constituido en mora.
6) Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su
obligacin o estar llano a hacerlo.
DESARROLLO:
1) El Incumplimiento de la Obligacin. Para que proceda la
indemnizacin de perjuicios resulta fundamental que el deudor no haya
cumplido con su obligacin; y su incumplimiento puede revestir cualquiera
de las tres formas del art. 1556, a saber: absoluto; imperfecto tardo.
2) Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Dao. Para que se indemnicen
los perjuicios ellos deben existir, porque no puede repararse lo que no
existe.
El dao en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona,
sea en su patrimonio material o moral.
En materia contractual, el dao se define como el detrimento que sufre una
persona en su patrimonio, sea a travs de una disminucin real y efectiva,
caso en el cual se denomina dao emergente; o sea, a travs de la
privacin de una ganancia legtima, pero futura, caso en el cual se
denomina lucro cesante.
3) Relacin de Causalidad entre el Incumplimiento y el Dao. Los
perjuicios que el acreedor sufre deben ser necesariamente consecuencia
del incumplimiento; a esto se refiere el art. 1558. Y de esta disposicin se
pueden clasificar los perjuicios en:

A. Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e

inmediata del incumplimiento. Los cuales se sub-clasifican a su vez en:
i. Directos Previstos: Son aquellos que las partes pudieron prever
como posibles al contraerse la obligacin.
ii.Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron
prever.
B. Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia
incumplimiento; y si tienen alguna relacin con l, esta es remota.

del

De acuerdo al art. 1558, para determinar de qu perjuicios responde el

deudor, hay que distinguir, si ste actu con culpa o con dolo; en el primer
caso, el deudor responde de los perjuicios directos previstos; en cambio en
el segundo, se agrava su responsabilidad, porque responder de los
perjuicios directos previstos e imprevistos.
De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia del
incumplimiento.
Con todo, la Corte Suprema ha declarado vlidos los pactos por los cuales
el deudor se obliga a responder de los perjuicios indirectos, como as
mismo ha sealado que son vlidos los pactos por los cuales el deudor se
hace responsable de los perjuicios directos previstos e imprevistos, aunque
acte sin dolo. Estos son pactos en los que se agrava la responsabilidad del
deudor y en virtud de la autonoma de la voluntad, son perfectamente
vlidos.
En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y
el vendedor no le dice que est enfermo llevndolo el agricultor con el
resto del ganado, el cual muere; y como consecuencia de esto no puede
pagar sus crditos y por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El perjuicio
directo previsto queda circunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio
directo imprevisto llega hasta el momento de no pagar sus crditos; siendo
perjuicios indirectos la quiebra y consecuente muerte del deudor.
Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen,
salvo dos excepciones:
a) En la clusula penal, porque en ella la pena representa una
indemnizacin de perjuicios, y para que el acreedor pueda exigirla basta
que haya constituido en mora al deudor sin que sea necesario probar los
perjuicios;
b) En el caso del artculo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero.
En el N 2, se seala, que el acreedor no tiene que probar los perjuicios

cuando slo cobra intereses; y estos intereses, al igual que la pena,

representan una indemnizacin de perjuicios.
4) Imputabilidad: Es necesario que el incumplimiento sea imputable al
deudor en grado de dolo o culpa. Al legislador le interesa saber por qu el
deudor no cumpli, para as determinar su responsabilidad.
Adems existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir,
circunstancias que eximen o alteran la responsabilidad. La causal de
Inimputabilidad ms comn es el caso fortuito; pero hay otros, tales como:
el estado de necesidad; el hecho ajeno; la teora de la imprevisin o de la
excesiva onerosidad; las convenciones modificatorias de responsabilidad y
la mora del acreedor.
Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito
Se encuentra definido en el art. 45 Cdigo Civil, se dice que es un
imprevisto a que no es posible resistir. El mismo Cuerpo Legal hace
sinnimos el caso fortuito y la fuerza mayor.
Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros
sealan que si bien ambas son causales de inimputabilidad se refieren a
hechos diferentes, porque el caso fortuito sera un hecho imprevisible e
insuperable producido por la naturaleza, como es el caso de un terremoto o
un aluvin. La fuerza mayor, tambin sera un hecho imprevisible e
insuperable, pero producido por actos de autoridad, por ejemplo: Un
decreto de embargo o la expropiacin.
Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artculo 45 el que se encarga
de establecer sus requisitos. Y estos son: Debe ser un hecho imprevisible;
y, debe tratarse de un hecho insuperable. La doctrina agrega otro; que se
trate de un hecho absolutamente ajeno a la voluntad de las partes.
1.- Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el
elemento ms distintivo del caso fortuito. Que sea imprevisto, significa que
las partes ni an con su mxima diligencia lo hayan podido prever al
celebrar el acto o contrato.
La Corte Suprema ha sealado que el hecho es imprevisto cuando no hay
razn para creer en su realizacin, y ni el agente, ni persona alguna
colocada en su misma situacin habran podido imaginarla.
Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con
la frecuencia, y as, en algunos fallos la Corte Suprema ha sealado que los
terremotos en Chile no son casos fortuitos, porque se dan con frecuencia,
otros dicen que no se vinculan.

2.- Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema

dice que debe ser absolutamente imposible evitar las consecuencias del
hecho, en trminos que ni el agente, ni ninguna otra persona habra podido
hacerlo. Debe existir una imposibilidad absoluta de evitar los efectos del
hecho, por esto, si la imposibilidad es solo relativa no habr caso fortuito.
3.- Que se trate de un hecho ajeno a la voluntad de las partes. La
nica causa que produce que el incumplimiento sea atribuible al caso
fortuito, precisa la no intervencin de la voluntad de las partes. La ley es
muy exigente al respecto, porque el efecto normal del caso fortuito es
precisamente, eximir de responsabilidad al deudor.
Efectos del Caso Fortuito. Si se renen los requisitos sealados
precedentemente, el deudor queda liberado de responsabilidad; as lo
dicen expresamente los artculos 1547 inciso 2 y 1558 inciso 2.
En este caso surge la duda, de determinar: Qu ocurre con la contraparte
si el contrato es bilateral? Esto ha dado origen a la teora de los riesgos.
Con todo, excepcionalmente hay casos en los que pese a haber operado un
caso fortuito el deudor debe responder.
Casos en que el Deudor Responde del Caso Fortuito:
a) Cuando las partes lo han convenido. Ellas, en virtud de la autonoma de
la voluntad pueden agravar la responsabilidad del deudor, hacindolo
responsable del caso fortuito. Como se dijo, este pacto es vlido, as se
desprende del inciso final del artculo 1547 y del artculo 1673.
b) Cuando la ley expresamente lo haga responsable. Hay ciertos casos en
que es la propia ley la que hace responsable al deudor del caso fortuito y
estos casos son:
El del artculo 1676, en la prdida de la cosa que se debe. Si se roba o
hurta un especie o cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha
perecido por caso fortuito; por lo tanto, el deudor responde de l, adems
de existir en este caso un delito penal.
El del artculo 2178, ubicado en el comodato. Aqu la Ley regula cuatro
casos en que el comodatario responde del caso fortuito, a saber:
i. Cuando el comodatario ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha
demorado su restitucin, a menos de aparecer o probarse que la prdida
por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la
mora.

ii. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa del comodatario,

aunque en este caso no hay en realidad caso fortuito, porque la culpa
excluye a este.
iii. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la
suya, ha preferido deliberadamente a la suya. Y finalmente;
iv. Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
La Ley 18.302 del 02 de Mayo de 1984, que tiene lugar en materia de
seguridad nuclear, contempla una situacin similar al respecto.
Finalmente, el Decreto Ley N 221, acerca de Navegacin Area, tambin
hace responsable al deudor del caso fortuito.
c) El deudor responde del caso fortuito cuando sobreviene la mora. Lo dice
expresamente el art. 1547 inc. 2, de manera que si el deudor se
encuentra constituido en mora no le sirve alegar el caso fortuito, a menos
que pruebe que la cosa igual hubiere perecido si hubiese estado en manos
del acreedor art. 1672 inc. 2 y 1590 inc. 1.
d) El deudor responde al caso fortuito en el caso de la ruina de un edificio
(artculo 934). Si se notifica la querella de obra ruinosa (accin posesoria
especial) y se cayere el edificio por su mala construccin, se indemnizar a
todos los vecinos, pero si se cayere por caso fortuito no se responder, a
menos que se pruebe que el caso fortuito no se habra producido sin el mal
estado del edificio.
e) El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero
(artculo 2327). El dueo de un animal fiero que no est destinado para la
guarda o servicio de un predio, siempre responder por los hechos de l,
aunque sobrevengan por caso fortuito.
f) El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artculo 1547). Sin
embargo, en este caso no hay propiamente caso fortuito, porque el caso
fortuito excluye la culpa.
Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento se
presume culpable y por lo tanto, el deudor debe probar el caso fortuito que
alega (art. 1547 inc. 3 y 1674 inc. 1). Por excepcin, se presume el caso
fortuito en materia de seguros, porque el siniestro es un caso fortuito y
este se presume. Y eventualmente ser el asegurador el que deber probar
que no hubo caso fortuito.

Segunda causal de inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de

un tercero
Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por
los cuales no se es civilmente responsable.
Lo normal, es que el deudor no deba responder por los hechos de terceros,
asimilndolos la ley al caso fortuito, es decir, si interviene un tercero ajeno
a la relacin y produce el incumplimiento, lo normal es que el deudor no
debe responder por los hechos de ese tercero, y si bien no hay un caso
fortuito propiamente tal, la ley lo asimila en sus efectos; sin embargo,
excepcionalmente el deudor tendr que responder por los hechos de
ciertos terceros, que son los terceros por los cuales el deudor responde
civilmente, los hechos de estos terceros, la ley los asimila a hechos del
deudor (1679 Cdigo Civil).
La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros
por los cuales se es civilmente responsable, pero en varios contratos los
menciona. Ejemplos: 1925, 1926, 1929, 1941, etc.
Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual
el deudor no es civilmente responsable, este queda liberado de
responsabilidad y es un causal de inimputabilidad.

Tercera causal de inimputabilidad: El Estado de Necesidad

Se define como una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo
puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico, es decir,
existen dos bienes jurdicos que estn en peligro y slo puede salvarse
uno.
El estado de necesidad presenta un problema de eleccin, en donde ante la
inminencia del riesgo, el deudor no puede salvar ambos bienes jurdicos.
En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor deja
cumplir, para evitar otro mal mayor.
Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes
requisitos:
a) Que efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurdicos.
b) Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica,
porque si es de un valor igual o inferior, el deudor no queda liberado de
responsabilidad.

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos, a

saber:
* El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el
inconveniente que existe es superable, pero se corre el riesgo de que
ambos bienes jurdicos se destruyan.
* En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de
oponerse; en el estado de necesidad el deudor puede oponerse, pero corre
el riesgo de causar un mal mayor.
Muchos autores sealan que nuestro Cdigo Civil no consagr el estado de
necesidad, sin embarg, Alessandri seala que lo regul en dos arts., a
saber:
1.- Art. 2178 n 3 C.C. (ubicado en el comodato) Ah se dice que el
comodatario responde, an del caso fortuito, cuando en la alternativa de
salvar una cosa suya y la prestada, deliberadamente, prefiere salvar la
suya.
2.- Art. 847 C.C. (ubicado en la servidumbre de trnsito), aqu se considera
como de mayor valor la salida al camino pblico del predio dominante que
los perjuicios que sufren los predios sirvientes.
Cuarta causal de inimputabilidad: Teora de la Imprevisin o de la
Excesiva Onerosidad
Esta teora se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su
obligacin, pero ello le significa un desembolso econmico de tal
envergadura que afecta el equilibrio que debe existir en las prestaciones
de las partes, es decir, el deudor puede cumplir, pero por circunstancias
absolutamente ajenas a l, y que no pudieron preverse al contratarse la
obligacin, le resulta sumamente gravoso cumplir.
Se distingue del caso fortuito, porque aqu, si bien est presente la
imprevisibilidad, el hecho es superable, lo que ocurre es que para superarlo
se debe hacer un extraordinario sacrificio.
Algunos autores sealan que ste sera un caso de lesin enorme, pero
es as, porque la lesin enorme debe estar presente al contratarse
obligacin en circunstancias que aqu, el hecho que agrava
cumplimiento, surge durante la vida del contrato y no al tiempo de
celebracin.

no
la
el
su

La imprevisin es definida, como la facultad del deudor de solicitar la

resolucin o remisin del contrato, cuando un imprevisto, ajeno a l, ha
transformado su obligacin en excesivamente onerosa.
En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teora puede ser
aceptada como causal de inimputabilidad, es decir, si se puede permitir
liberar de responsabilidad al deudor. Hay quienes piensan que esta teora
es inaceptable, porque introduce inseguridad jurdica a las relaciones.
Nuestro Cdigo Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas la
prohbe. Ejemplo: Art. 1983 inc. 1 C. C. (contrato de arrendamiento de
predios rsticos). Sin embargo, en otros las acepta, por ejemplo: Art. 2003
regla 2.
Los autores que aceptan esta teora sealan que para que opere deben
darse ciertos requisitos que son:
a)
Que se trate de un contrato bilateral, oneroso y conmutativo,
porque por la imprevisin se rompe la conmutatividad.
b)
Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al
tiempo de contratar.
c)
Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el
aleas del contrato, porque todo contrato conlleva un riesgo, pero para que
se d la imprevisin, la desproporcin debe ser manifiesta, y por esto se
excluye de esta teora a los contratos aleatorios, porque en ellos el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.
Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce:
1)
Algunos sealan
responsabilidad; y,

que

el

deudor

queda

liberado

de

toda

2)
Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para
recurrir ante el Juez a fin de que sea l quien restablezca el equilibrio
patrimonial. Esta posicin es compartida por Fernando Fueyo; sus
detractores la critican, por estimar que el Juez no se puede entrometer en
la relacin contractual.
Los autores que estn a favor de esta teora dan los siguientes argumentos
para justificarla:
1.- En el Derecho Cannico, se entenda que en todos los contratos
bilaterales, onerosos y conmutativas, iba envuelta una clusula rebus sic

stantibus, en virtud de ella, las partes al celebrar el contrato, partan del

supuesto que las condiciones en que se celebraba se iban a mantener y
por esto si durante la vida del contrato, se produca un cambio sustancial,
poda intervenir el Juez, para restablecer la conmutatividad.
2.- De acuerdo al art. 1546, todo contrato debe
si se obliga a un contratante a cumplir con una
onerosa, se estar actuando de mala fe, aunque
ha cumplido con la obligacin propia, es justo
tambin cumpla.

ejecutarse de buena fe; y

prestacin excesivamente
es discutible, porque si se
exigir que la contraparte

3.- De acuerdo al art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos
y de estos ltimos no se responde por falta de causalidad, y si se obligara
al deudor a cumplir con la excesiva onerosidad, se le estara haciendo
responsable de los perjuicios indirectos, lo que resulta inaceptable, ms si
se considera que su actuacin no ha sido ni dolosa, ni culposa.
Posicin del Cdigo Civil. Nuestro Cdigo no da una solucin clara a este
problema, aceptando y rechazando esta teora indistintamente.
La rechaza en dos disposiciones:

Art. 1983 (arrendamiento de predios rsticos): Se seala que el

colono, que es el arrendatario, no puede pedir rebaja de la renta, alegando
casos fortuitos extraordinarios que hayan deteriorado o destruido su
cosecha; y

Art. 2003 regla 3 (contrato de construccin de edificios): All se

dice, que el empresario deber responder si el edificio amenaza con
caerse, y por lo tanto, no le sirve el alegato de la excesiva onerosidad.
La acepta en: Art. 2003 regla segunda, se seala que si por circunstancias
desconocidas, surgen costos que no pudieron preverse, el empresario
podr subir el precio de la construccin, y si no se logra acuerdo, podr
recurrir ante el juez.
La tendencia moderna, es aceptar esta teora y permitirle al juez intervenir
para que restablezca el equilibrio patrimonial.
Quinta causal de inimputabilidad: Las convenciones modificadoras
de responsabilidad
Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonoma de la
voluntad, pueden disminuir o atenuar la responsabilidad del deudor, con

una limitacin, que es que el acreedor no puede liberar al deudor del dolo o
de la culpa grave.
Sexta causal de inimputabilidad: La mora del acreedor (arts. 1548,
1680, 1827)
Es una originalidad de don Andrs Bello. La ley no define la mora del
acreedor, pero se ha dicho que opera desde el momento que el acreedor se
resiste ilegtimamente a que el deudor cumpla con su obligacin; por lo
tanto se puede definir como la negativa injustificada del acreedor de
recibir el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor. En este
caso, si el acreedor est en mora, deber indemnizar al deudor por los
gastos de conservacin en que incurra, y adems se atena la
responsabilidad de ste, porque l pasa a responder slo de la culpa grave
o dolo.
La mora del acreedor es distinta de la excepcin de contrato no cumplido
del art. 1552, porque en ella el acreedor no ha cumplido con su obligacin;
en cambio en la mora el acreedor se niega a que el deudor cumpla con su
obligacin. De igual manera, la mora del acreedor se diferencia del pago
por consignacin, porque en l, el deudor cumple con su obligacin y se
libera de responsabilidad; en cambio, en la mora el deudor no queda
liberado de responsabilidad, sta slo se atena.
Momento en que Acreedor est en mora:
La ley no lo ha sealado, pero se ha dicho que estar en mora desde que el
deudor manifieste su intencin de pagarle, cumpliendo con los requisitos
legales y este se resista.
La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intencin
de pagar. Al respecto existen tres posiciones:
a.- Seala que la nica forma es a travs del pago por consignacin, sin
embargo, esta posicin es criticada, porque confunde, el pago por
consignacin con la mora del acreedor.
b.- Seal que debe aplicarse por analoga el N 3 del Art. 1551. En este
sentido, el deudor deber requerir judicialmente al acreedor. Esta posicin
tambin se critica, porque se dice que el art. 1551 no puede aplicarse por
analoga.

c.- Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, an cuando
sea extrajudicial. Esta posicin se apoya en el artculo 1680 del C.C., que
habla de ofrecimiento.
En definitiva, ser el juez el que en cada caso deber determinar si el
deudor ofreci el cumplimiento o no.
Efectos de la Mora del Acreedor:
1.- Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder
solamente de la culpa grave o dolo.
2.- El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a
indemnizar por todos los daos que le haya causado su negativa y por los
gastos de conservacin en los que haya podido incurrir.
Causales de imputabilidad
Se dijo en su oportunidad, que dentro de los requisitos de la indemnizacin
de perjuicios, estos deban ser imputables al deudor en grado de dolo o
culpa, ahora bien, pasaremos a analizar estas causales.
1 Causal de imputabilidad: La culpa
En general la culpa es falta de cuidado en la ejecucin de un hecho o en el
cumplimiento de una obligacin. As, si la culpa afecta la ejecucin de un
hecho, es extracontractual y si afecta el cumplimiento de una obligacin es
contractual.
La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos:
a) La contractual se grada; y la extra contractual no, y;
b) La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual
no.
Graduacin de la culpa Contractual
El art. 44 del Cdigo Civil, clasifica la culpa en tres categoras: Grave; Leve
y Levsima.
Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios; por lo tanto, sta es la culpa
menos exigentes de todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en
materias civiles. Esto significa, que an cuando el deudor no acte con
dolo, es tanta su negligencia, que la ley lo sanciona como si hubiese tenido

una actitud dolosa; y, todos los efectos civiles del dolo, se aplican a la
culpa grave.
Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:
1) Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad, porque
pasa a responder como el deudor doloso (responde de los perjuicios
directos previstos e imprevistos).
2) La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa
condonacin habr objeto ilcito.
Si bien la culpa grave equivale al dolo en materias civiles, no son trminos
sinnimos y se diferencian en:
a) El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con
nulidad relativa. La culpa no es vicio de la voluntad.
b) La culpa se grada. El dolo no.
c) La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la
culpa grave se presume o no, porque sealan que si ella se asimila al dolo
y este no se presume, la culpa tampoco debera presumirse; sin embargo,
la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, considera que la
asimilacin entre el dolo y la culpa grave no llega a la prueba y por lo
tanto, si el acreedor alega culpa grave, estar amparado por la presuncin
simplemente legal de ella, aplicndose el art. 1547 que no es ms que una
clasificacin de los diferentes tipos de culpas.
Culpa leve o simplemente culpa: Es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Esta culpa constituye la regla general, y es el trmino medio de
negligencia. De esta culpa responde el que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia.
Culpa levsima: Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Es decir,
esta culpa es la ms exigente de todas, y es la que impone el mximo de
responsabilidad.
Importancia de esta Clasificacin:

1) Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.

2) Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo,
la culpa grave equivale al dolo en materia civil.
Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir;
ya que la regla general, es que el deudor responda de la culpa que las
partes han convenido art. 1547 inciso final, y si nada se ha convenido, se
aplican las normas legales. Y de acuerdo a ellas, para determinar de qu
culpa responde el deudor, hay que distinguir a quin beneficia el contrato:
1.- Si el contrato slo beneficia al acreedor. Ejemplo el depsito. En ese
caso, como el deudor no obtiene ningn beneficio del contrato, responde
de la culpa grave.
2.- Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos casos
responde de culpa leve, y en esta responsabilidad tambin incurren las
personas que administran bienes ajenos (padre de familia, guardadores,
albaceas, mandatarios, etc.).
3.- Si el contrato beneficia slo al deudor, como sucede en el comodato.
En ese caso el deudor responde de culpa levsima, es decir, responde del
mximo de diligencia.
Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la
ley.
2 Causal de imputabilidad: El Dolo.
Se encuentra en tres reas del derecho civil, a saber:
a.- Como Vicio de la Voluntad,
b.- Como Elemento del Delito Civil (Materia extracontractual); y,
c.- Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento
de las obligaciones (materia contractual).
Si bien el dolo se encuentra en tres reas distintas, segn la mayora de los
autores, el dolo es uno solo, pero que se puede manifestar de distintas
maneras y esta es la Teora Unitaria del Dolo.
El dolo; est definido en el artculo 44 como la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.

En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo est presente cuando el

deudor no cumple su obligacin intencionalmente y con nimo de daar al
acreedor.
En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y sta se traduce,
en que el deudor doloso responder por los perjuicios directos previstos e
imprevistos. Por los indirectos no se responde, porque como se dijo, no son
consecuencia del incumplimiento a que expresamente se haya convenido.
Prueba del Dolo.
1.- Como vicio de la voluntad, la ley seala que el dolo debe probarse art.
1459.
2.- En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha sealado, pero
se considera que debe aplicarse por analoga esta norma, y por lo tanto, el
acreedor que alega dolo deber probarlo.
Requisito para que proceda la indemnizacin por dolo:
1.- Que el deudor incumpla intencionalmente la obligacin.
2.- Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va a
perjudicar al acreedor, aunque en el hecho no lo perjudique, porque basta
la intencin.
3.- Que el acreedor pruebe el dolo.

Consecuencia del dolo o del Incumplimiento doloso.

a.- Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuicios
directos, previstos e imprevistos.
b.- Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se
hace responsable de l, pero este mismo efecto se produca respecto del
deudor culposo.
c.- Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existe
responsabilidad solidaria de todos los que han participado en la comisin
de un hecho ilcito y se seala que todo fraude o dolo cometido por dos o
ms personas, produce responsabilidad solidaria (art. 2317 inc. 1 y 2).

En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma

idea en los incisos 1 y 2; sin embargo, con posterioridad, algunos autores
como Alessandri, se dieron cuenta que el inc. 1, se refiere a la
responsabilidad extracontractual, y el inc. 2 a la responsabilidad
contractual. Por lo tanto, lo extrao es que en una norma ubicada en la
responsabilidad extracontractual, se regule una materia de la
responsabilidad contractual.
d.- Da origen a la indemnizacin de perjuicios en favor del acreedor
(perjuicios directos previstos e imprevistos).
5) Que el deudor est constituido en Mora.
La Mora
El quinto requisito para que opere la indemnizacin de perjuicios, es que el
deudor est constituido en mora, ya sea mora compensatoria o moratoria
(arts. 1557 y 1538).
Cuando el deudor no cumple su obligacin, ella se hace exigible y por lo
tanto, a partir de ese momento el acreedor podr exigir el cumplimiento.
Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido su
obligacin; an no est constituido en mora, pues en este evento, cuando
el deudor incumple su obligacin slo cae en retardo.
El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligacin
en el tiempo convenido, sin necesidad que el acreedor realice ninguna
actividad. Este retardo dura desde el incumplimiento y hasta la mora, que
es todo el periodo en que el acreedor permanece pasivo. La ley no concede
al acreedor derecho a indemnizacin de perjuicios por el simple retardo, es
decir, ste no es indemnizable, porque en este perodo el acreedor ha
permanecido en inactividad, sin constituir en mora al deudor, y por lo tanto
se entiende que no ha sufrido perjuicios.
En definitiva, el deudor deber indemnizar los perjuicios desde que es
constituido en mora en adelante, y por regla general, ser constituido en
mora cuando sea interpelado judicialmente por el acreedor.
De esta manera podemos definir la mora del deudor como el retardo
culpable en el cumplimiento de la obligacin, imputable al deudor, que
persiste despus de la interpelacin que le hace el acreedor. De manera
que si el deudor cumple con la obligacin cuando es interpelado, no est

en mora, porque
interpelacin.

ella

supone

el

incumplimiento

despus

de

la

La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de

obligaciones, salvo una: en las obligaciones de no hacer, pues en ellas
basta su slo incumplimiento para que en ese mismo momento el deudor
caiga en mora, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad
(art. 1557).
La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnizacin de perjuicios
compensatoria y moratoria (art. 1557). Sin embargo, algunos autores como
don Alfredo Barros Errzuriz, sealan que la mora slo es necesaria para la
indemnizacin moratoria, pero esta opinin es muy minoritaria, puesto que
la mayora de los autores sostienen que para exigir ambas
indemnizaciones, tiene que estar el deudor en mora, y dan las siguientes
razones:
1.- Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnizacin
moratoria y compensatoria en esta materia.
2.- El art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la
indemnizacin compensatoria, junto a la moratoria, es necesario que el
deudor est constituido en mora.
Don Fernando Fueyo seala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones
es necesaria la mora del deudor, hay que hacer una distincin, porque a la
indemnizacin compensatoria se tendr derecho desde el incumplimiento y
a la moratoria desde la mora; as se distingue entre el nacimiento de la
indemnizacin y el derecho a cobrarla.
Requisitos para Constituir en Mora al Deudor:
1) Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligacin.
2) Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
3) Que el acreedor interpele al deudor y an as l no cumple; y,
4) Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o est llano a
hacerlo (art. 1552).
La interpelacin se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber
a su deudor que el retardo le causa perjuicios.
Dado lo amplio de la definicin, la Jurisprudencia ha sealado que para que
el deudor quede constituido en mora, no es necesaria la notificacin legal
de la demanda, sino que la interpelacin debe entenderse hecha cuando el

acreedor realiza cualquier gestin o acto revelando que est sufriendo un

perjuicio.
Tambin la Jurisprudencia ha sealado, que es vlido el pacto por el cual
las partes convienen que por el slo hecho del incumplimiento el deudor
quedar constituido en mora, sin necesidad de interpelacin.
Casos en que el deudor est constituido en mora. Art. 1551 C. C.:
Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el
acreedor lo interpele, y la interpelacin, es el acto por el cual el acreedor le
hace saber a su deudor que el retardo en el cumplimiento de la obligacin
le est causando perjuicios. Por lo tanto, la interpelacin supone una
actividad del acreedor y sta actividad es la que transforma el retardo en
mora.
El artculo 1551 C. C. seala las formas en que debe hacerse la
interpelacin para que el deudor quede constituido en mora, y la doctrina
ha sealado que esta norma slo se aplica a las obligaciones voluntarias,
pero no se aplica a las tributarias.
La disposicin que se comenta consagra tres nmeros, y en cada uno se
estipulan formas de interpelacin distintas, as encontramos la
interpelacin contractual expresa, la tcita y la interpelacin judicial o
extracontractual.
1551 N 1 Interpelacin Contractual Expresa: De acuerdo a este
nmero, el deudor queda constituido en mora, cuando no ha cumplido la
obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.
Esta forma de constitucin en mora, se llama interpelacin contractual
expresa, porque supone la existencia de un contrato donde las partes, de
un modo formal y directo, han fijado un plazo para el cumplimiento, y se
entiende que con esta actitud, el acreedor ha manifestado a su deudor que
si no cumple la obligacin en el trmino convenido, le va a ocasionar
perjuicios; por lo tanto, se entiende que el acreedor ya realiz la actividad,
y como consecuencia, por el slo hecho de que el deudor no cumpla en el
plazo convenido, queda constituido en mora. En estos casos, cuando el
deudor no cumple su obligacin en el plazo pactado, se producen cuatro
efectos jurdicos:
a) Se produce el incumplimiento,
b) Se hace exigible la obligacin,

c) Se produce el retardo del deudor,

d) El deudor queda automticamente constituido en mora.
Como este nmero habla de un trmino convenido o estipulado, resulta
claro que slo puede aplicarse a obligaciones nacidas de contratos, porque
es en ellos donde las partes pueden convenir los plazos, y por lo tanto, no
se aplica a plazos fijados unilateralmente, y tampoco a plazos fijados por el
Juez o por la Ley.
En la parte final de ste nmero, se seala que existen casos especiales,
en los que pese a haber un plazo estipulado para que el deudor quede
constituido en mora, es necesario el requerimiento, es decir, hay casos
excepcionales, en los que pese a haberse convenido por las partes un
plazo para el cumplimiento, por el solo hecho de no cumplir dentro de l el
deudor, no queda constituido en mora, porque se exige adems el
requerimiento.
Ejemplo: contrato de arrendamiento (de acuerdo a los arts. 1949 y 1977 C.
C.)para que el arrendatario quede constituido en mora de pagar la renta,
es necesario que se efecte una doble reconvencin, debiendo mediar
entre ellas, al menos cuatro das, por lo tanto en este contrato, pese a que
el plazo para pagar la renta ha sido convenido, y pese a que el deudor no
ha cumplido dentro de l, no est constituido en mora, porque es necesario
que el acreedor recurra ante el Juez, para que sea l quien requiera de
pago al deudor, y una vez hecho esto, todava no est en mora, porque es
necesario una segunda reconvencin, que normalmente se efecta en el
comparendo del quinto da, en l, el Juez vuelve a requerir de pago al
deudor, y si no paga, recin ah queda constituido en mora.
La doctrina ha sealado, que no existe inconveniente en que las partes, en
virtud de la autonoma de la voluntad, convengan que para constituir en
mora al deudor, sea necesario el requerimiento, an cuando exista un
plazo convenido.
1551 N2 Interpelacin Contractual Tcita: Aqu la ley seala, que el
deudor queda constituido en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o
ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla.
Este caso, se dice que es una interpelacin contractual tcita, porque
consagra un plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como
las partes han convenido el cumplimiento, de manera que este
cumplimiento slo le es til al acreedor en determinada oportunidad y no
en otra.

Aqu, en este caso, tambin existe un contrato entre las partes y en l se

ha dejado claramente establecido que debe cumplirse dentro de cierto
tiempo, este tiempo las partes no lo han expresado, pero se desprende de
la naturaleza misma del contrato, y por lo tanto, el deudor tiene pleno
conocimiento de que si no cumple oportunamente va a causar perjuicios al
acreedor.
En este caso, si el deudor no cumple con la obligacin en el tiempo
oportuno, queda automticamente constituido en mora, la diferencia con el
caso anterior radica en que aqu no existe un plazo expreso, sino que este
se deduce de como las partes han convenido la obligacin, y es una
cuestin de hecho determinar si el deudor cumpli o no cumpli
oportunamente.
1551 N3 Interpelacin Judicial o Extracontractual: Pese a su
ubicacin, consagra la regla general y seala que en los dems casos,
cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Esta forma de constitucin en mora, se denomina Interpelacin Judicial o
Extracontractual, porque no deriva de un contrato, ni del incumplimiento
de un plazo expreso o tcito; sino que deriva de la demanda judicial del
acreedor.
Cualquier situacin no comprendida en los N 1 y 2 se rige por este N3,
por lo tanto, para la constitucin en mora del deudor, por regla general es
necesario un requerimiento judicial.
Nuestro Cdigo es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia
del requerimiento judicial y por lo tanto, para que el deudor quede
constituido en mora, no basta cualquier requerimiento, ningn
requerimiento extrajudicial sirve, incluso el reconocimiento del deudor de
estar en retardo, tampoco sirve.
Si bien el requerimiento judicial resulta ineludible, se ha fallado que basta
con cualquier interpelacin judicial o sea, basta cualquier actividad judicial
del acreedor, as por ejemplo, bastar con que demande la indemnizacin
de perjuicios o la resolucin del contrato o intente preparar la va ejecutiva.
Tambin se ha considerado que la reclamacin hecha por el acreedor ante
un Tribunal incompetente sera suficiente, aunque algunos fallos le han
negado valor a esta interpelacin.
El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple
notificacin legal de la demanda, no es necesario esperar el trmino de
emplazamiento, ni la contestacin de la demanda.

Efectos de la Mora del Deudor

1.- Da derecho al acreedor para reclamar la indemnizacin de perjuicios
(art. 1557 C.C.); para exigir tanto la indemnizacin de perjuicios
compensatoria como moratoria, como se dijo, es necesaria la mora, sin
embargo, en la primera los perjuicios se deben desde el incumplimiento, en
cambio, en el segundo caso, se deben desde que el deudor se constituy
en mora.
2.- Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora
agrava la responsabilidad del deudor y el alegato del caso fortuito ocurrido
durante la mora, no lo exime de responsabilidad a menos que pruebe que
de haber cumplido con su obligacin en forma oportuna igual se hubiese
producido la perdida (arts. 1672 y 1590 inc. 1).
3.- El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en
mora. El art. 1550 C. C. seala que el riesgo de la especie cuya entrega se
debe es del acreedor, salvo las excepciones legales, y uno de ellos es la
mora del deudor.
6) Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con
su obligacin o estar llano a hacerlo
El que demanda debe ser el contratante diligente, el que ha cumplido o
est llano a cumplir con su obligacin. De lo contrario, la contraparte no
estara en mora: art. 1552, y el demandado podra oponer la excepcin de
contrato no cumplido (art. 1826).
Paralelo entre la responsabilidad contractual y extracontractual
1.- Se diferencian en cuanto a su generacin: La responsabilidad
contractual, supone la existencia de un vnculo jurdico previo entre un
acreedor y un deudor, hay un vnculo obligacional. En cambio, en la
responsabilidad extracontractual no existe vnculo previo, es el hecho ilcito
el que da nacimiento a una obligacin que antes no exista.
2.- En cuanto a la mora: En la responsabilidad contractual, para que se
deban los perjuicios y puedan reclamarse, es indispensable la mora del
deudor. En la responsabilidad extracontractual, la obligacin de indemnizar
nace con el hecho ilcito, sin que tenga aplicacin la mora.
3.- En cuanto el dolo: Si bien, segn la teora unitaria, el dolo es uno solo;
produce efectos distintos. En materia contractual agrava la responsabilidad

del deudor. Y en materia extracontractual, produce los mismos efectos que

la culpa.
4.- En cuanto a la culpa: tambin hay diferencias. En materia contractual,
la culpa admite graduaciones; puede ser grave, leve y levsima, el deudor
es responsable cuando incurre en el grado de culpa que corresponda, de
acuerdo con la naturaleza del contrato. El deudor responsable de la culpa
grave, por ejemplo, no contrae responsabilidad si slo se le puede imputar
culpa leve o levsima.
Adems se presume. Es decir, si se produce un incumplimiento, en materia
contractual la ley entiende que ese incumplimiento es culpable, y, por lo
tanto habr que probar que no lo es. En materia extracontractual, la culpa
no se grada, es una sola; y tampoco se presume, debe probarla la vctima
del hecho ilcito, salvo las excepciones.
5.- En cuanto a la pluralidad de deudores: En la responsabilidad
contractual, la regla general es que la obligacin sea simplemente
conjunta, salvo los casos de excepcin, por ejemplo: cuando hay dolo o
culpa grave. En materia extracontractual, si varias personas cometen un
hecho ilcito responden en forma solidaria.
6.- En materia de capacidad: En la responsabilidad contractual, se aplican
las reglas generales de la materia, por tanto, la plena capacidad
contractual se adquiere a los dieciocho aos. En materia extracontractual,
son incapaces los menores de siete aos; los mayores de siete y menos de
diecisis aos, siempre que a juicio del Juez hayan actuado sin
discernimiento. Tambin es incapaz el demente.
7.- En cuanto a los perjuicios indemnizables: En materia contractual,
existen mayores restricciones, porque slo se va a responder de los
perjuicios directos previstos cuando hubo culpa y de los imprevistos si hubo
dolo. En materia extracontractual, siempre se responde de los perjuicios
previstos e imprevistos.
Por lo tanto, en ninguna de las dos responsabilidades se responden de los
perjuicios indirectos, porque ellos no son consecuencia del incumplimiento
o del hecho ilcito, a menos que en la responsabilidad contractual,
expresamente se convenga que el deudor responder de estos perjuicios.
Respecto al dao moral, en materia extracontractual es indemnizable, en
tanto que en materia contractual, se discute.
8.- En cuanto a la prescripcin: En materia contractual, la accin de
indemnizacin por el incumplimiento de una obligacin prescribe en 5 aos
contados desde que la obligacin se ha hecho exigible. Esta es una

prescripcin de largo tiempo. En materia extracontractual, la accin de

indemnizacin por la comisin de un hecho ilcito prescribe en cuatro aos
contados desde de que se cometi el hecho y esta es una prescripcin de
corto tiempo.
9.- En cuanto al peso de la prueba: Si se trata de hacer valer una
responsabilidad contractual, debe el acreedor simplemente probar la
existencia de la obligacin; el incumplimiento se presume culpable. Toca al
deudor, para exonerarse de responsabilidad, acreditar que ha empleado la
debida diligencia o cuidado (art. 1547).
La regla es diametralmente contraria para la responsabilidad delictual; el
acreedor deber probar que el dao causado es imputable a culpa del que
lo ocasion, salvo calificadas excepciones.
EVALUACIN, AVALUACIN O LIQUIDACIN DE LOS PERJUICIOS.
En trminos generales, existen tres sistemas para evaluar los perjuicios, a
saber: Sistema de avaluacin judicial (regla general); Sistema de
avaluacin legal (slo se aplica a las obligaciones de dinero); y, Sistema de
avaluacin convencional (la clusula penal).
1.- Sistema de Avaluacin Judicial.
Es la que hace el Juez cada vez que la Ley o las partes no lo han hecho.
Constituye la regla general.
El Juez al hacer esta avaluacin deber considerar de acuerdo a lo que
dispone el artculo 1556 el dao emergente y el lucro cesante; es decir,
existen dos tems que deben indemnizarse, a menos que expresamente la
ley haya limitado la indemnizacin slo al dao emergente.
El Cdigo Civil no defini el dao emergente y el lucro cesante, pero se
puede decir que, el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo
que sufre el patrimonio del acreedor a consecuencia del incumplimiento;
Es la prdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia
del incumplimiento o del cumplimiento tardo, y como es un dao real y
efectivo se indemniza siempre.
El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento, o cumplimiento tardo de la obligacin, por lo tanto,
representa los beneficios que hipotticamente habra obtenido el acreedor
en el evento que el deudor hubiese cumplido ntegra y oportunamente. No
constituye un dao real, es una hiptesis de lo que habra obtenido el
acreedor y por esto ser indemnizable en la medida que se pruebe, y

siempre que la ley no haya limitado la indemnizacin slo al dao

emergente.
El Juez al evaluar los perjuicios, adems de considerar el dao emergente y
el lucro cesante deber determinar de qu perjuicios responde el deudor.
En este sentido, el deudor culposo responde de los perjuicios directos
previstos; en cambio, el deudor doloso responde de los directos previstos e
imprevistos, como ya se dijo. De igual modo, sabemos que la culpa se
presume, por lo tanto el dolo debe probarse por quien lo alega.
Lo anteriormente dicho, opera siempre y cuando las partes a travs de un
pacto, no hayan sealado algo diferente, porque es perfectamente lcito el
acuerdo por el cual se agrava la responsabilidad del deudor, hacindolo
responsable de los perjuicios directos imprevistos y an de los indirectos.
Asimismo, tambin es lcito, y a contrario sensu, el pacto por el cual se
atena la responsabilidad del deudor, siempre que no se le libere del dolo o
la culpa grave.
2.- Avaluacin Legal de los perjuicios.
A ella se refiere la ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero y el
art. 1559 del Cdigo Civil sobre obligaciones de dinero. En este sentido,
esta avaluacin solo opera en las obligaciones de dinero, donde es la
propia ley la que ha avaluado los perjuicios.
Ley 18.010.
Esta ley define las operaciones de crdito de dinero en su art. 1 sealando
que son aquellas por los cuales uno de las partes entrega o se obliga a
entregar un cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto
de aquel en que se celebra la convencin.
Las operaciones de crdito de dinero son muy amplias y la ms comn de
todas es el mutuo de dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta
ley era gratuito, sin embargo la norma en comento, seal, que la regla
general es que sea oneroso, a menos que expresamente se pacte la
gratuidad. La onerosidad se manifiesta en el pago de intereses.
Esta ley se encargo de definir qu se entiende por intereses, y ah
distingui, segn si la operacin es reajustable o no. Si la operacin es no
reajustable, los intereses son todas las sumas de dinero que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor a cualquier ttulo por sobre el capital.
Si la operacin es reajustable, el inters est constituido por toda suma de
dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier ttulo por
sobre el capital reajustado.
Respecto a la reajustabilidad, la ley las permiti en estas operaciones sin
importar el plazo de la obligacin; tampoco importa la formula de la
reajustabilidad.

En este mismo sentido, la ley permiti el Anatocismo, que consiste en la

capitalizacin de los intereses. La nica exigencia que hizo fue que la
obligacin fuese a un plazo superior a 30 das.
Esta ley derog el inters legal que exista hasta antes de su dictacin
(1981), reemplazndolo por el inters corriente; por lo tanto, cada vez que
se haga alusin al inters legal debe entenderse esta alusin al inters
corriente. A modo de referencia, el inters legal era de 16% y nunca fue
modificado.
El inters corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras sobre la base del inters que han cobrado los
Bancos e Instituciones Financieras durante el mes anterior. Este inters
constituye la regla general y se presume.
Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de inters que es el mximo
convencional que lo fijan las partes libremente, pero tiene un lmite, y es
que no puede exceder en ms de un 50% al corriente que rija al momento
de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Si las partes
contravienen el inters mximo convencional, fijando un inters superior,
en ese caso la sancin no es la nulidad, porque en tal evento el Juez se
limitar nicamente, a reducir el inters pactado al corriente, y esa ser la
sancin.
Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que
pague todos los intereses.
Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debe
convenirse expresamente, al igual que el anatocismo, la diferencia radica,
que para la reajustabilidad no importa el plazo, en cambio para el
anatocismo, la obligacin debe ser a ms de 30 das. En este mismo orden
de ideas, cabe tener presente que los intereses son elementos de la
naturaleza.
Asimismo esta ley, regul la conversin de la moneda extranjera a moneda
nacional y estableci que en estas operaciones queda prohibida la
reajustabilidad, y ello porque, la moneda extranjera lleva nsita la
reajustabilidad.
Reglas que da el artculo 1559 del Cdigo Civil.
Se refiere slo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por el
incumplimiento son evidentes, por los mltiples usos que tiene el dinero.
La ley seal que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de
manera que si el acreedor se limita a cobrarlos, no tendr necesidad de
probar los perjuicios, porque la ley los presume.
Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no
alcanzan a repararse slo con los intereses, podr reclamar una
indemnizacin mayor, pero probando los perjuicios. Por lo tanto, los
intereses representan una indemnizacin de perjuicios, y si el acreedor se

limita slo a ellos, no tiene necesidad de probar los perjuicios; de manera

que esta es una excepcin al principio que dice que uno de los requisitos
de la indemnizacin de perjuicios es probar los mismos.
El artculo in comento, consta de cuatro nmeros, y seala que en las
obligaciones de dinero, la indemnizacin de perjuicios moratoria se somete
a las siguientes reglas:
El N 1 seala que la indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago
de intereses, y por lo tanto, para exigirlos ser necesario que el deudor
est constituido en mora. Respecto a los intereses que debe pagar el
deudor, hay que distinguir:
a.- Si las partes pactan un inters convencional que supera el corriente, en
ese caso habr que pagar el inters pactado.
b.- Si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al
corriente, se deber el inters corriente.
c.- Las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado
de antemano un inters por la mora, y en los casos en que la Ley
expresamente ordena el pago de un inters distinto.
El N 2 seala que si el acreedor slo cobra intereses, no debe probar los
perjuicios, ello porque la ley los presume; esto no impide a que el acreedor
pueda cobrar perjuicios superiores, pero deber probarlos. As piensa la
mayora de la doctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos autores dan
dos razones para fundar su posicin:
1. Se apoyan en el N 2 del artculo 1559 que dice que el acreedor no
tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses. Por lo
tanto, de aqu se desprende que podr reclamar perjuicios mayores, pero
probndolos; y,
2. En varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se
permite el cobro de otros intereses, como por ejemplo: en el artculo 2370
ubicado en la fianza, y el 2083 ubicado en la sociedad.
Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen
que en este caso el acreedor no puede reclamar ms perjuicio, porque la
ley estableci reglas precisas para la indemnizacin de las obligaciones de
dinero, y porque ste fue el criterio del Cdigo Civil francs y de Pothier.
Este N 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y la
expresin retardo que emplea la Ley ha dado origen a distintas
interpretaciones. Algunos consideran que esto sera significativo de que no
es necesaria la constitucin en mora. Sin embargo, esta opinin es

rechazada por la mayora de la doctrina quien considera que la constitucin

en mora resulta indispensable para cobrar los intereses.
Otro problema que surge del N 2, es que si el acreedor puede cobrar los
perjuicios provenientes de la desvalorizacin monetaria. En un principio la
Corte Suprema adhiri a la teora nominalista, que es la que sigue nuestro
Cdigo. Sin embargo, con posterioridad ha cambiado de parecer, y ha
sealado que en Chile la inflacin es un hecho Pblico y notorio; y por lo
tanto, la indemnizacin debe pagarse revalorizada hasta el da de su pago
efectivo.
El N 3 del artculo 1559 ha quedado tcitamente derogado con la Ley
18.010, ya que el N in comento, prohiba el anatocismo y esta figura la ley
la permite.
El N 4 seala que las rentas, cnones y pensiones peridicas no producen
intereses, a menos que las partes expresamente lo sealen.
3.- Avaluacin Convencional (clusula penal).
Esta se encuentra definida en el artculo 1535 (memoria). Ah se dice que
la clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar
o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
A propsito de esta definicin, se dice que es una de las ms perfectas en
el Cdigo y apunta a una doble funcin, a saber: es una garanta personal;
y, es una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios.
1. Como garanta personal, se desprende de la propia definicin de
clusula penal, donde se dice que es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena.
Este carcter de garanta se ve confirmado por el artculo 1542, donde se
dice que hay derecho a exigir la pena siempre que se haya estipulado, sin
que el deudor pueda alegar que el acreedor no ha sufrido perjuicios por el
incumplimiento. Por lo tanto, basta que el deudor no cumpla y est en
mora para que se pueda hacer efectiva la pena.
Como garanta personal, la seguridad que otorga la clusula penal es
psicolgica, y as se dice, que el deudor ante el evento de tener que pagar
una pena en caso de incumplimiento, se ver forzado a cumplir. Por lo
tanto, la eficacia de la clusula depende de su monto. Es decir a mayor
monto, mayor eficacia. Asimismo, el carcter de garanta de esta clusula
tambin se ve confirmada por el artculo 1543, en donde se seala que el
acreedor no puede exigir al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de
perjuicios, y esto es lgico, porque la pena es una indemnizacin de

perjuicios, por lo tanto, habr un enriquecimiento indebido, a menos que

expresamente se haya convenido.
2. Como avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios.
Con la clusula penal, el acreedor evita el tener que acreditar los
perjuicios, porque ellos quedan fijados de antemano para el caso que no se
cumpla la obligacin principal; y de esta manera, se entiende que estos
perjuicios se reparan con el pago de la pena. Por lo tanto, la pena es una
indemnizacin de perjuicios cuyo monto han de fijarlo las partes en forma
anticipada.
La clusula penal es una avaluacin convencional de los perjuicios, y por lo
tanto, es accesoria a la obligacin principal. Sin embargo, no es necesario
que nazcan juntas, lo normal es que se convengan en el mismo contrato,
pero no hay inconveniente para que se convenga con posterioridad,
durante la vigencia de la obligacin principal. Esto lo confirma el art. 1647.
En el mismo orden de ideas, la clusula penal puede convenirse como
indemnizacin de perjuicios moratoria o compensatoria, esto se desprende
del art. 1535, cuando seala, que la pena se puede convenir para el caso
de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
La clusula penal se diferencia de la avaluacin judicial y legal de los
perjuicios, porque en estas dos ltimas, los perjuicios se fijan una vez
ocurridos; en cambio, en la clusula penal estas se fijan en forma
anticipada.
Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el
deudor, es posible que tambin lo haga un tercero; el art. 1535 no dice que
ella deba constituirla el deudor, sino que simplemente se habla de una
persona. Esto lo ratifica el art. 1472 que seala que en las obligaciones
naturales la pena constituida por un tercero vale.
Caractersticas de la Clusula Penal como avaluacin de los
perjuicios.
1.- En la avaluacin legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en
cambio, aqu la pena puede consistir en una obligacin de dar, hacer o no
hacer. Con todo, cabe precisar que la ley slo se refiere a las obligaciones
de dar y de hacer, sin embargo, la doctrina considera que la pena tambin
puede consistir en no hacer.
2.- Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tiene
necesidad de probar los perjuicios, y esta es otra excepcin al principio que
dice que la indemnizacin de perjuicios exige que ellos se prueben.
3.- Se ha resuelto que se puede asegurar con la clusula penal cualquier
obligacin, y no slo las contractuales; o sea, no importa la fuente de la
obligacin principal.

La Clusula Penal en las obligaciones naturales.

Para determinar el valor de esta clusula en las obligaciones naturales, hay
que distinguir:
a) Si a la pena se sujeta el propio deudor, en este caso, por el principio de
la accesoriedad, la pena no podra cobrarse.
b) Si a la pena se sujeta un tercero, en este caso la clusula vale y puede
hacerse efectiva por el acreedor. La pena ser civil, aunque la obligacin
sea natural. Art. 1472.
Caractersticas de la Clusula Penal.
1.- Es una garanta personal o caucin; esto lo confirman los arts. 1535,
1537, 1542, 1543, etc.
Don Manuel Somarriva sostiene que estos arts. no tendran ningn sentido
si la clusula penal no fuera una garanta personal y como lo es, si el
deudor o quien lo constituy llegan a enajenar el bien que se haban
obligado a dar como pena, el acreedor no tiene derecho de persecucin, a
diferencia de las garantas reales (hipoteca y prenda). Por esto la clusula
penal normalmente consiste en una suma de dinero o en cosas fungibles.
2.- Es una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios.
3.- Es accesoria de la obligacin principal. Consecuencia de esto:
a) La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal.
b) Si se extingue la obligacin principal, se extingue la pena. Pero podra
extinguirse la pena y subsistir la obligacin principal; o sea, la pena se
puede extinguir por va principal o por va accesoria.
c) La accin del acreedor para reclamar la pena prescribe en el mismo
plazo que la de la obligacin principal.
d) La nulidad de la obligacin principal, produce la nulidad de la pena.
4.- Es condicional, porque el cobro o no de la pena depende de un hecho
futuro e incierto, que es el constituido por la circunstancia que el deudor no
cumpla con su obligacin y este carcter condicional se desprende de la
expresin ...en caso de... que emplea el art. 1535.
5.- La pena puede constituir una indemnizacin de perjuicios
compensatoria o moratoria, segn se haya constituido para el caso de no
ejecutar o de retardar la obligacin principal.

6.- La clusula penal por regla general es consensual, no necesita de

ninguna solemnidad especial, pero si se refiere a bienes races o derechos
reales constituidos sobre ellos, es solemne.
La Clusula Penal en la promesa de hecho ajeno y en la
estipulacin a favor de otro. (Art. 1536, incisos 2 y 3).
La ley en esta disposicin seala que la nulidad de la obligacin principal,
produce la nulidad de la pena; pero la nulidad de sta, no acarrea la
nulidad de aquella.
Este art. en sus incs. 2 y 3 consagra dos aparentes excepciones, a saber:
a) Cuando se conviene en la promesa de hecho ajeno; y,
b) En la estipulacin a favor de otro. Sin embargo, estas dos situaciones no
constituyen ninguna excepcin a este principio.
El inc. 2, (art. 1450), la ley seala que en la promesa de hecho ajeno la
pena vale, aunque la obligacin principal no tenga efecto, por faltar el
consentimiento de la persona que deba obligarse.
Los autores sealan que, en este caso la obligacin principal no alcanza a
nacer, porque falta el consentimiento de quien tena que obligarse; y aqu
no hay una excepcin al principio que dice que la nulidad de la obligacin
principal produce la nulidad de la pena, porque en este caso la obligacin
principal no es nula, sino inexistente.
Esto ha llevado a ciertos autores a pensar que la clusula penal tiene cierta
autonoma en relacin a la obligacin principal, porque pese a que ella es
inexistente, la pena es vlida.
El inc. 3 En el caso de la estipulacin a favor de otro, la ley seala que se
van a aplicar las mismas reglas del inc. 2. Sin embargo, en esta
estipulacin la situacin es distinta, porque en ella la obligacin nace por el
simple acuerdo entre el estipulante y el que se obliga; el consentimiento
del beneficiario slo es necesario para hacer irrevocable lo convenido, de
manera que si falta este consentimiento, la obligacin existe, lo que ocurre
es que es irrevocable; por lo tanto, aqu tampoco hay una excepcin al
principio que dice que la nulidad de la obligacin principal produce la
nulidad de la pena, porque en este caso la obligacin principal es vlida.
Clusula Penal en los esponsales.
El art. 98 define los esponsales como la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada. Por lo tanto se trata de un contrato; y el art. 99

seala, que en el evento de pactarse una pena para el caso de

incumplimiento, no habr accin para exigir su cumplimiento, pero una vez
pagada se podr retener lo dado o pagado.
La pena a que se somete uno de los esposos, representa una clusula
penal, y la ley seala que si bien no hay accin para exigirla, existe
excepcin para retenerla.
Somarriva dice, que esta es una situacin muy excepcional, porque en este
caso la obligacin principal no produce efectos y la pena puede llegar a
producirlos, y ello, porque al tenor del art. 98, el contrato de esponsales no
produce ningn efecto ante la ley civil.
Diferencias entre la Clusula Penal y la Fianza.
Cuando un tercero se somete a la clusula penal, se asemeja mucho a la
fianza, pero se diferencia en que la clusula penal puede consistir en dar,
hacer o no hacer; mientras que la fianza, de acuerdo al art. 2343, slo
puede consistir en dar una suma de dinero; adems el fiador no puede
obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal; en cambio, la
clusula penal no tiene ms lmites que la lesin.
Efectos de la Clusula Penal.
El efecto principal, es permitir al acreedor cobrar la pena en el evento que
el deudor no cumpla con su obligacin o retarde su cumplimiento; pero
para que se produzca este efecto, deben darse varios supuestos.
Cundo el acreedor puede cobrar la pena? Para que el acreedor pueda
cobrar la pena, deben darse todos los requisitos de la indemnizacin de
perjuicios, menos uno, que son los perjuicios. Estos no son necesarios que
acontezcan, ni menos que se prueben, porque la ley los presume. Por lo
tanto, producido el incumplimiento y constituido el deudor en mora, el
acreedor podr exigir la pena sin necesidad de justificar perjuicios.
El acreedor no puede exigir la pena y la obligacin principal (art. 1537); es
decir, una vez que el deudor est constituido en mora, el acreedor deber
elegir si opta por reclamar la pena o si exige el cumplimiento forzado de la
obligacin, pero no puede hacer las dos cosas.
Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor slo puede exigir la
obligacin principal, la pena an no es exigible; esto es lgico, ya que la
pena es una indemnizacin de perjuicios, y por lo tanto, exige la
constitucin en mora del deudor. En definitiva, el acreedor antes de la
constitucin en mora del deudor slo puede exigir la obligacin principal, y
constituido en mora ste, el acreedor podr optar o por la obligacin
principal o por la pena.

Esto revela el carcter indemnizatorio de la clusula penal, porque si el

acreedor pudiera exigir ambas cosas, habra un enriquecimiento indebido y
la pena dejara de ser indemnizatoria.
Si el acreedor alega haber sufrido perjuicios mayores, que no alcanzan a
resarcirse por la pena, deber probarlos, porque los perjuicios que superan
la pena no se presumen.
Ahora bien, si la obligacin principal es de dar y el deudor est constituido
en mora, nos encontramos con una excepcin al principio que dice que en
esas obligaciones, slo se puede exigir el cumplimiento en equivalencia,
cuando el cumplimiento en naturaleza sea imposible. Aqu esta situacin
no acontece, porque el acreedor pese a que la obligacin es de dar, puede
libremente optar o por el cumplimiento en naturaleza, que consiste en
exigir la obligacin principal, o por el cumplimiento en equivalencia, que
consiste en exigir la pena.
Excepcionalmente hay casos, en los que constituido el deudor en mora, el
acreedor puede exigir la obligacin principal y la pena; estos casos son slo
tres y estn regulados en los arts. 1537 y 2463.
1er caso; cuando la pena es moratoria. Que el acreedor no pueda cobrar
la pena al mismo tiempo que la obligacin principal, se justifica slo
respecto a la pena compensatoria, que es la que indemniza el
incumplimiento, porque en tal caso estara obteniendo un doble pago; pero
no en la moratoria, que es la que indemniza el retardo. Por la tanto, sta
puede cobrarse conjuntamente con la obligacin principal.
As el art. 1537 dice que se puede exigir la pena y la obligacin principal si
aparece haberse estipulado la pena por el simple retardo. En este caso no
existe un pacto expreso donde se diga que la pena es moratoria, sino que
se desprende del acuerdo de las partes, y por lo tanto, el juez deber
determinar si la pena que se convino es moratoria o compensatoria. La
Corte Suprema ha dicho, que lo normal es que la pena sea compensatoria.
2do caso; cuando las partes lo han convenido. La pena compensatoria
puede cobrarse conjuntamente con la obligacin principal si as se ha
convenido a travs de un pacto expreso. Art. 1537 inc. final.
3er caso; en la transaccin. Este es un contrato en que las partes ponen
fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, hacindose
concesiones recprocas. Es un contrato intuitu personae.
De acuerdo al art. 2463, si se ha estipulado una pena, habr lugar a ello,
sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes, es
decir, se puede exigir la obligacin principal y la pena.

En virtud del art. 1539, si el deudor cumple parcialmente su obligacin y el

acreedor lo acepta, se podr pedir una rebaja proporcional de la pena, pero
para esto es necesario que el acreedor acepte, porque de acuerdo al art.
1591, l no est obligado a recibir un pago parcial.
Si existen varios deudores, se presenta el problema de saber a quin se le
cobra la pena. El art. 1540 se refiere al caso de los herederos del deudor
cuya obligacin se encontraba garantizada con clusula penal. La
Jurisprudencia ha sealado que esta norma es de aplicacin general. Con
todo, para determinar que ocurre, hay que distinguir si la obligacin
principal era divisible o indivisible. En el primer caso, la regla general es
que la pena, se divide entre los deudores culpables a prorrata de sus
respectivas cuotas; si la obligacin principal es indivisible, o bien, siendo
divisible, se ha pactado la clusula penal con la expresa intencin de que
no pueda cumplirse por partes; en estos casos el acreedor tiene una
alternativa, a saber: le cobra al deudor culpable el total de la pena; o le
cobra a cada uno de los deudores, incluido los inocentes su cuota en la
pena; sin perjuicio de que despus exista accin contra los culpables.
Si la obligacin principal es solidaria, la doctrina se encuentra dividida;
algunos consideran que si alguno de los deudores solidarios se han
sometido a una pena, han manifestado su voluntad de que la pena pueda
cobrarse a cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los inocentes
para accionar en contra de los culpables. Otros autores, sostienen que
debe aplicarse el art. 1521, segn el cual, todos los deudores quedan
obligados a la obligacin principal, pero los perjuicios slo se pueden exigir
al deudor culpable.
Clusula penal garantizada por la hipoteca (art. 1541) En este caso, por la
indivisibilidad de la hipoteca, sea quien fuera el infractor, puede
perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio de
los derechos del poseedor para accionar contra el culpable.
Si existen varios acreedores. En este caso la ley nada ha sealado, pero la
doctrina considera que cada acreedor slo puede exigir su cuota o parte en
la pena, a menos que ella sea indivisible o se haya pactado la solidaridad
activa, porque en esos casos, cada acreedor puede exigir el total.
La Clusula Penal enorme.
En general en el derecho comparado existen dos posiciones sobre la
clusula penal; las que consideran que ella no debe tener lmite alguno,
para as fortalecer su carcter de caucin, ya que mientras mayor es su

monto, mayor es su seguridad. Otros consideran, que se deben tener

lmites para evitar abusos que impliquen penas exageradas.
Nuestro Cdigo Civil se inclin por esta segunda posicin, y as en el
artculo 1544 se apart del Cdigo Civil Francs, y estableci tres casos en
los que es posible reducir la pena. Estos casos se consideran como
constitutivos de clusula penal enorme.
El artculo in comento es doblemente excepcional, primero porque la Ley se
entromete en la autonoma de la voluntad, afectando el contrato; y
segundo, porque es uno de los pocos casos en que la ley acepta la lesin.
En trminos generales los cdigos reconocen la teora de la lesin,
atendiendo o al monto de la obligacin principal o a los perjuicios que sufre
el acreedor. Nuestro Cdigo Civil, en uno de los tres casos, acepta el
criterio de relacionar el monto de la obligacin principal con el monto de la
pena.
De acuerdo a lo dicho, la clusula penal enorme se puede definir, segn el
profesor Fueyo, como aquella que impone una pena desproporcionada con
el importe de la obligacin principal; exceso que se rebaja directamente
por mandato de la Ley o del Juez de un modo discrecional.
Casos de clusula penal enorme.
1. En los contratos conmutativos para las obligaciones de una cantidad
determinada.
2. En el mutuo de dinero; y,
3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable.
1.- En virtud de lo que dispone el inciso primero del artculo 1544, para que
opere la clusula penal enorme en los contratos conmutativos, deben darse
los siguientes requisitos:
a) El contrato necesariamente debe ser conmutativo;
b) La obligacin principal debe consistir en una cantidad determinada; y,
c) La pena tambin debe consistir en una cantidad determinada.
Si se dan estos tres requisitos, la reduccin de la pena afectar a la suma
en que esta exceda al duplo de la obligacin principal, incluyndose sta
en l.
La redaccin de la Ley es poco clara, por lo que ha dado origen a
discusiones en la doctrina. As, para algunos la obligacin principal debera
sumarse a la pena que puede ser el doble de ella y por lo tanto podra la
pena alcanzar a ser tres veces la obligacin principal; sin embargo, para la
mayora de los autores la interpretacin correcta consiste en que la pena
no puede exceder al doble de la obligacin principal. Por ejemplo, si la
obligacin principal es de $500, para que haya clusula penal enorme, la

pena debe ser de $1001, y en este caso debe reducirse la pena hasta
quedar nicamente en el doble, a saber $1000. En el ejemplo anterior,
segn el profesor Vctor Vial del Rio, se estara en presencia de la clusula
penal enorme si la pena superara los $500, de manera que la suma de la
obligacin principal ms la pena no pueden exceder los $1000, puesto que
el artculo finaliza diciendo incluyndose sta en l.
2.- El mutuo de dinero, este caso opera si se conviene un inters por sobre
el mximo convencional. Aqu la Ley sostiene que se va a reducir el inters
al corriente (artculo 1544 inciso 3 y Ley 18.010).
3.- En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable, queda a la
prudencia del Juez moderarla cuando, segn las circunstancias, la pena
pareciere enorme.
En los tres casos enunciados, el derecho del deudor a pedir la rebaja de la
pena es irrenunciable, puesto que de lo contrario se transformara en una
clusula habitual.

LA TEORA DEL RIESGO O DE LOS RIESGOS.

La palabra riesgo indica la posibilidad de un evento futuro y daino. Y esta
teora incide en la extincin de una obligacin por la imposibilidad en el
cumplimiento; es decir, en esta teora una de las partes no puede cumplir
con su obligacin por causas que le son inimputables, y para determinar
sus alcances, hay que distinguir:
a) Si el contrato es unilateral, en l slo se obliga una de las partes, y si
esa parte no puede cumplir con su obligacin por causas ajenas a su
voluntad, esta obligacin se extingue.
b) Si el contrato es bilateral y una de las partes no puede cumplir, surge la
duda de determinar qu ocurre con la obligacin de la otra parte. Las
soluciones propuestas a la interrogante in comento han sido dos:
1) Que el riesgo lo sufra el deudor; y,
2) Que el riesgo lo sufra el acreedor.
Si el riesgo lo sufre el deudor, se habr extinguido su obligacin, pero l no
podr exigirle a su contraparte el cumplimiento de la suya. Este el criterio
ms aceptado, porque se considera el ms justo y adems se dice que las

cosas perecen para su dueo y si el deudor an no ha hecho tradicin es

porque an es dueo, por lo tanto es lgico que sufra el riesgo.
Si el riesgo lo sufre el acreedor, en este caso la obligacin del deudor se va
a extinguir, pero no obstante ello podr exigirle al acreedor que cumpla
con la suya. Por ejemplo, el auto se destruy pero igual debo pagar el
precio.
Requisitos para que se d esta teora.
1.- Debe tratarse de un contrato bilateral, porque este es el nico donde se
presenta la teora del riesgo ya que en ellos existen las obligaciones
recprocas.
2.- Una de las partes no debe haber cumplido su obligacin por un hecho
inimputable (ajeno a su voluntad).
3.- Si bien nuestro Cdigo cuando se refiere a esta teora slo hace alusin
a las obligaciones de dar, existe unanimidad en considerar que tambin
pueden aplicarse a las obligaciones de hacer y no hacer, pero siempre que
se trate de obligaciones determinadas o de especie o cuerpo cierto.
Orgenes de esta teora.
Como la mayora de las instituciones en materia de Obligaciones, el origen
de esta teora no puede ser otro ms que el Derecho Romano, pero en l
estaba limitada a la compraventa, en ella el riesgo era del comprador, que
es el acreedor de la especie o cuerpo cierto, recordemos que la
compraventa en Roma se haca en dos actos. A saber, la emptio y la
venditio, as el comprador primero reciba la cosa y se haca dueo por
tradicin, esta era la emptio; y con posterioridad se pagaba el precio a
travs de la venditio. Si en el intertanto la cosa se destrua, la prdida era
para el comprador, porque l era dueo de la cosa y en tal evento, igual
deba pagar el precio.
Con posterioridad en el Derecho Francs, se consagro la misma regla, es
decir, el riesgo era del comprador que era el acreedor de la especie o
cuerpo cierto, pero un motivo distinto, puesto que en Francia, como
sabemos, de los contratos nacen derechos reales, y por lo tanto, al
momento de celebrarse la compraventa el comprador se hizo dueo y por
eso es justo que sufra el riesgo.
En Chile don Andrs Bello se apart del derecho francs y sabemos que en
nuestro Derecho, de los contratos nunca nacen derechos reales, slo
derechos personales. Sin embargo, se copiaron dos artculos del Cdigo
Civil francs que hacen que el riesgo tambin sea del comprador, o sea, del

acreedor de la especie o cuerpo cierto, lo que ha sido sumamente criticado.

Estos artculos son: el 1550, que dice que el riesgo de la especie o cuerpo
cierto cuya entrega se debe, es siempre de cargo del acreedor. El otro, es
el 1820, ubicado en la compraventa, donde se refuerza la idea anterior, y
por lo tanto, se reafirma el error de Bello, porque an se dice que el riesgo
de la especie que se vende pertenece al comprador desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado al cosa; por lo
tanto, este artculo deja claro que el comprador an no es dueo, pese a
ello sufre el riesgo, atentando contra el principio de que las cosas perecen
para su dueo.
La doctrina ha sealado, que lo grave de esta situacin est representada
por la gran cantidad de excepciones que consagra la Ley, de manera que
estas en definitiva pasan a constituir la regla general. Estas las podemos
extraer de los artculos 1550 y 1820. Y son:
a.- Cuando el deudor se ha constituido en mora de entregar la especie o
cuerpo cierto.
b.- Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a
dos o ms personas por obligaciones distintas.
c.- Cuando las partes as lo han convenido.
d.- Cuando el legislador expresamente ha dado la solucin contraria.
Se dice que es tan errnea la solucin de estos artculos que el mismo
legislador en disposiciones particulares consagra excepciones:
1.- En el arrendamiento, el artculo 1950 N 1, dice que el contrato de
arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa arrendada; y por lo
tanto, el arrendatario no debe continuar pagando las rentas de
arrendamiento. As el riesgo pasa a ser del deudor, que es el arrendador,
porque l deba el uso y goce de la cosa.
2.- En el contrato de confeccin de obra material, artculo 1966, este
contrato se perfecciona cuando el que encarga la obra la aprueba, y por lo
tanto si antes de la entrega de la obra esta se destruye, el riesgo es del
deudor, a saber quien la encarg.
3.- En las obligaciones condicionales, de acuerdo al artculo 1486 si antes
del cumplimiento de la condicin la cosa perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligacin. En la compraventa condicional, la Ley ha
consagrado una solucin distinta, en la segunda parte del artculo 1820
donde se dice que el riesgo es del comprador, que es el acreedor, salvo

que se venda bajo condicin suspensiva y que se cumpla la condicin,

porque si se destruye la cosa mientras penda la condicin, el riesgo ser
del vendedor que es el deudor.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS
DERECHOS AUXILIARES.
Objetivo de los Derechos auxiliares. Las obligaciones se ejecutan en el
patrimonio del deudor. Todos sus bienes, con excepcin de los
inembargables, constituyen la prenda general de los acreedores.
Tienen los acreedores, por tanto, un inters vital en que no se menoscabe
el patrimonio del deudor, en trminos que los bienes que lo integran
resulten insuficientes para ejecutar sus crditos en ellos.
De poco servirn al acreedor, en efecto, sus derechos de pedir la ejecucin
forzada de la obligacin o la correspondiente indemnizacin de perjuicios,
si no estuviera premunido de los medios adecuados para velar por la
integridad del patrimonio del deudor, en vista de la realizacin ulterior de
los bienes que lo componen.
Tales medios son los derechos auxiliares del acreedor.
Interesa a los acreedores, por de pronto, que los bienes del deudor no se
destruyan o deterioren; les importa igualmente que el deudor no enajene
sus bienes porque, a menos de gozar de un derecho real, escapan a su
accin.
Los derechos auxiliares persiguen, como primer objetivo, impedir que el
patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para
responder de las obligaciones contradas.
Pero tambin interesa a los acreedores que el patrimonio del deudor se
incremente; con ello se acrecienta la seguridad de ser pagados de sus
crditos.
Los derechos auxiliares persiguen, como segundo objetivo, acrecentar el
patrimonio del deudor, bien sea mediante la incorporacin de nuevos
bienes, bien por medio del reintegro de los que el deudor hizo salir, en
fraude y con perjuicio de sus acreedores.
Enunciacin. Los derechos auxiliares que, de una u otra manera,
satisfacen los objetivos enunciados son:
a) Las medidas conservativas;
b) La accin oblicua o subrogatoria;
c) La accin pauliana o revocatoria; y,
d) El beneficio de separacin de patrimonios;
a) Medidas Conservativas.

Objeto de las medidas conservativas. Las medidas conservativas, como su

nombre lo indica, tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor,
impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o
enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del
acreedor.
No establece el Cdigo Civil una disposicin general que consagre la
facultad de los acreedores de impetrar medidas conservativas y fije las
condiciones o requisitos para impetrarlas.
Diseminadas en el Cdigo Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento
Civil, existen, sin embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los
acreedores para adoptar medidas de esta ndole.
Enumeracin. Entre estas medidas conservativas o de precaucin pueden
mencionarse las que siguen:
1.- Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposicin de sellos. (Art.
1222).
2.- Una finalidad anloga persigue la declaracin de herencia yacente. (Del
art. 1240).
3.- Con igual propsito, todo acreedor hereditario que presente el ttulo de
su crdito, art. 1255 tiene derecho a asistir a la faccin de inventario de
los bienes del deudor difunto y reclamar en cuanto le pareciere inexacto.
4.- El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante
lo eventual de sus derechos, tienen la facultad de impetrar providencias
conservativas (arts. 761, 1078 y 1492).
5.- Medidas de esta ndole son el embargo y el derecho legal de retencin
que compete al poseedor vencido (art. 914), al comprador (art. 1826), al
arrendatario (art. 1937), al arrendador (art. 1942), al mandatario (art.
2162), al acreedor prendario (art. 2401).
6.- Puede sealarse, tambin como una medida conservativa el
desasimiento, esto es, la privacin impuesta al fallido de administrar sus
bienes, facultad que pasa al sndico de quiebras (art. 64 de la Ley de
Quiebras).
7.- Merecen especial mencin las medidas precautorias que reglamenta el
Cdigo de Procedimiento Civil.
b) Accin Oblicua o Subrogatoria.

Objeto de la accin Oblicua subrogatoria . En los trminos que seala el art.

2469, pueden los acreedores pedir que se vendan todos los bienes del
deudor, afectos a su derecho de prenda general.
Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le
pertenecen. Pero no sern estos derechos y acciones lo que los acreedores
realicen para pagarse, sino los bienes que, mediante el ejercicio de tales
acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor.
Previamente, pues, ser menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin
de poder perseguir, en seguida, los bienes que se obtengan como
consecuencia de su ejercicio.
Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos, no los ejercite
Qu inters tendr, a menudo, el deudor insolvente para ejercitar
derechos que traeran como resultado incrementar su patrimonio, si su
esfuerzo habra de beneficiar exclusivamente a los acreedores?
Los acreedores tienen inters en que el deudor ejerza sus derechos y su
inercia les perjudica. La accin oblicua est encaminada a sortear este
inconveniente.
La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores
de acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al
patrimonio de ste bienes en que hacer efectivos sus crditos.
Necesidad de un texto legal expreso. Nuestro Cdigo no contiene una
disposicin de carcter general que autorice a los acreedores para ejercitar
las acciones o derechos que competen al deudor.
Forzoso es concluir que el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria slo
es posible a los acreedores en los casos que expresamente la ley seala.
Derechos en que pueden sustituirse los acreedores. Procede
examinar en consecuencia, los casos en que la ley ha autorizado el
ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria:
1.- Con arreglo al art. 2466, pueden los acreedores subrogarse en los
derechos reales de usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.
Se exceptan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de
uso y habitacin. Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con
diversas disposiciones legales (arts. 1618, N9; 2466, inc. 3, y 455, N15,
del C. de P. Civil) y tienen un carcter de personalsimo.
2.- El art. 2466, asimismo, autoriza a los acreedores para sustituirse al
deudor en el ejercicio del derecho de retencin que le concedan las
leyes.
3.- La misma disposicin faculta a los acreedores para subrogarse en los
derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto.

4.- De acuerdo con el art. 1677, aunque se extinga la obligacin por la

prdida de la cosa debida, podrn los acreedores exigir que se les cedan
los derechos y acciones que el deudor tenga en contra de los terceros por
cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
5.- Segn el art. 1238, los acreedores del que repudia una asignacin, en
perjuicio de sus derechos, podrn hacerse autorizar por el juez para
aceptar por el deudor.
La repudiacin, en tal caso, quedar sin efecto en favor de los acreedores y
hasta concurrencia de sus crditos y subsistir en el sobrante. Etc.
Condiciones requeridas para el ejercicio de la accin oblicua. La ley
ha guardado silencio acerca de los requisitos necesarios para que proceda
la accin oblicua o subrogatoria. Tales requisitos, no obstante, fluye de la
naturaleza misma de la accin.
a) Ser menester, en primer trmino, que el crdito sea actualmente
exigible. El acreedor que lo es a plazo y, con mayor motivo, bajo condicin
suspensiva, no puede ejercitar los derechos del deudor.
b) Es preciso, en seguida, que el deudor rehse o descuide ejercitar los
derechos que le pertenecen. Los acreedores carecen de inters y, por
ende, de accin, si el deudor acta por s mismo.
c) Ser preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a los
acreedores. No habr perjuicio si el deudor posee bienes suficientes para
satisfacer ntegramente sus obligaciones.
d) Finalmente, es necesario que exista una disposicin legal expresa que
autorice la subrogacin.
Formas como los acreedores pueden ejercer la accin oblicua o
subrogatoria.
No necesitan los acreedores, en principio, de una autorizacin judicial
previa para intentar las acciones y derechos del deudor.
El ejercicio de la accin no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene
solamente como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su
patrimonio, para enseguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir
el pago con el precio de su realizacin.
Por otra parte, la autorizacin arranca de la ley y una autorizacin judicial
resulta inoficiosa.

Por excepcin, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es menester que el
juez autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignacin o
donacin.
Efectos de la accin subrogatoria.
Los acreedores ejercen derechos del deudor; los resultados deben ser los
mismos que si el deudor los ejerciera.
Los bienes que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor para
constituir la prenda general de sus acreedores. Por tanto, la accin oblicua
o subrogatoria beneficia a todos los acreedores. Con los bienes obtenidos
podrn satisfacerse sus crditos, ntegramente si los bienes fueren
bastantes o a prorrata de sus crditos, en caso contrario, cuando no
hubiere causas de preferencias establecidas por la Ley.
c) Accin Pauliana o Revocatoria.
Finalidad de la accin pauliana o revocatoria.
Perjudica seriamente a los acreedores que el deudor deje ejercer ciertos
derechos que redundaran en un incremento de su patrimonio. Mayor es
an el dao si el deudor enajena sus bienes.
En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte
de nuevos bienes; en el segundo, positivamente disminuye. Cuando el
deudor no ejerce sus derechos, deja de enriquecerse: cuando enajena sus
bienes, se empobrece.
Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la
persecucin de los acreedores; para evitar el dao que de ello puede
segurseles, los acreedores disponen de la accin pauliana o revocatoria.
Mediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las
enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los
bienes enajenados.
De este modo el propsito ltimo de la accin pauliana o revocatoria es el
mismo de la accin oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio
del deudor.
Condiciones generales para el ejercicio de la accin pauliana.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de gestionar su
patrimonio. Conserva la libre disposicin de sus bienes y puede, en virtud
de un acto legtimo, enajenarlos.
Los acreedores que han contratado con el deudor, sin adoptar medidas
especiales de seguridad han puesto en l una confianza ilimitada.

Pero esto supone que el deudor pague a los acreedores con la misma
moneda, esto es, proceda de buena fe. Deben los acreedores soportar las
consecuencias de los negocios desafortunados del deudor, pero no las
consecuencias de sus actos fraudulentos.
La ejecucin de actos fraudulentos importa una traicin del deudor a la
confianza depositada en l por sus acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio
de enajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los
acreedores, por cuya integridad debe velar.
Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenacin son
susceptibles de atacarse por los acreedores.
Es menester en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores,
provocando o acrecentando la insolvencia de deudor. Pero, como el deudor
puede empobrecerse a consecuencias de negocios desgraciados, el
perjuicio no es bastante para justificar la revocacin de sus actos. Es
preciso, adems, que exista fraude o mala fe de parte del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos
exigidos para el ejercicio de la accin. La accin pauliana, en suma, tiene
por objeto revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude y con
perjuicio de sus acreedores.
1.- El perjuicio de los acreedores. El art. 2468 seala como condicin
para el ejercicio de la accin pauliana el perjuicio de los acreedores.
Razn de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores
un inters en la revocacin del acto.
Cundo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para los
acreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor.
a).- La insolvencia debe ser contempornea con el ejercicio de la accin.
Por tanto, los actos ejecutados por el deudor no sern atacables por medio
de la accin pauliana si el deudor, no obstante la enajenacin, conserva
bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones o posteriormente los
adquiere.
b).- Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del
acto ejecutado por el deudor de cuya impugnacin se trata
Carcter subsidiario de la accin revocatoria. Corresponde al
acreedor acreditar la insolvencia del deudor y que sta proviene, a lo
menos parcialmente, del acto que se trata revocar.
Se dice por ello que la accin pauliana o revocatoria es subsidiaria.
Solamente pueden los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible
obtener el pago de sus crditos por otros medios.

Los terceros a quienes habra de afectar el ejercicio de la accin podrn

exceptuarse alegando que el deudor tiene bienes bastantes para que el
acreedor haga efectivo su derecho en ellos.
El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio. El
derecho romano conceda la accin pauliana para atacar los actos del
deudor que disminuan su patrimonio; no era procedente cuando el deudor
haba dejado solamente de incrementarlo
La accin tiende a revocar los actos del deudor y supone, lgicamente, un
acto positivo suyo. Por lo dems, no podra razonablemente sostenerse que
el deudor ha menoscabado fraudulentamente la garanta de sus
acreedores si ha omitido hacer una adquisicin.
2.- El fraude o mala fe. El concepto de fraude o mala fe est definido por
el art. 2468 que, de este modo, ha zanjado mltiples dificultades tericas
sobre el particular.
El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los
negocios del deudor.
El deudor que sabe que su situacin patrimonial es precaria, no puede
menos que saber que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia
y, por consiguiente, perjudica a los acreedores a sabiendas.
Actos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. El acto ejecutado por el
deudor supone una intervencin de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca
o constituye un usufructo, habr un donatario, un acreedor hipotecario, un
usufructuario a quienes la revocacin afecte.
Siempre es menester que el deudor este de mala fe para que el acto por l
ejecutado sea susceptible de revocarse. Ser igualmente necesario que el
tercero participe del fraude?
El art. 2468 hace, al respecto, una distincin que es tradicional. Distingue
entre actos a ttulo oneroso y actos a ttulo gratuito.
Para la revocacin de los actos a ttulo oneroso no basta la mala fe del
deudor y es necesario que el tercero con quin contrata est igualmente
de mala fe.
Dispone, en efecto, el N1 del art. 2468: Los acreedores tendrn derecho
para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal
estado de los negocios del primero.
Para los actos a ttulo gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso
que el beneficiario de la liberalidad sea participe del fraude.
Tal es la regla del N2 del art. 2468: Los actos y contratos no
comprometidos bajo el nmero precedente, incluso las remisiones y pactos

de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del

deudor y el perjuicio de los acreedores.
Como se comprende, el ejercicio de la accin pauliana pone en conflicto los
intereses de los acreedores y de los terceros.
Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidacin del acto
no le causar propiamente una prdida, sino que le privar de una
ganancia. La ley se inclina, en tal caso, a favor de los acreedores que
sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los
adquirentes a ttulo gratuito.
Pero si el tercero es un adquirente a ttulo oneroso, su derrota no
solamente le privar de una ganancia, sino que le ocasionar la prdida de
la contraprestacin que suministr al deudor. Su situacin no es menos
estimable que la del acreedor y, adems, es el poseedor de los bienes que
se trata de reincorporar al patrimonio del deudor. La ley se inclina en su
favor, da preferencia a su derecho sobre el inters del acreedor, a menos
que est de mala fe. Por esto la accin pauliana no afecta a los terceros
adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso.
Situacin de los terceros subadquirentes. Trtese de saber si la accin
pauliana o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su turno de los
terceros y en qu condiciones.
Dos situaciones pueden distinguirse:
a) El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin
pauliana. Por ejemplo el tercero adquiri a ttulo oneroso e ignoraba el mal
estado de los negocios del deudor.
Es de toda evidencia que si la accin no procede contra el adquirente,
tampoco procede contra el subadquirente.
b) El tercero que contrat con el deudor le afecta la accin revocatoria.
Supngase que adquiri a ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso,
participando del fraude del deudor.
La doctrina romana resolva la cuestin con la frmula muy sencilla:
procede la accin pauliana contra los terceros subadquirentes en los
mismos trminos que contra los adquirentes de primer grado.
De este modo, la accin pauliana tendr xito contra el subadquirente a
ttulo gratuito, a condicin de que haya mala fe del deudor y perjuicio de
los acreedores. No afectar a los subadquirentes a ttulo oneroso de buena
fe.
Prueba del fraude. La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta
la accin revocatoria o pauliana.

Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene

especialsima importancia.
Efectos de la accin pauliana. Si la accin intentada por el acreedor
tiene xito, la justicia pronunciar la revocacin del acto y el bien de que el
deudor se haba desprendido se reintegrar a su patrimonio. Los
acreedores recobran la prenda de que se haban visto privados.
Pero la revocacin operada por la accin pauliana es relativa en un doble
aspecto.
a) La revocacin no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso
alguno, al deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el
acto subsiste; el fraude del deudor no puede aprovecharle.
Supngase que A don a B un bien inmueble en fraude de sus acreedores;
stos intentaron exitosamente la accin revocatoria, obtuvieron que el bien
se reintegrar al patrimonio del deudor y procedieron a venderlo para
pagarse con el precio; pero el precio obtenido fue superior al monto de los
crditos y resta un saldo. El saldo ser para el donatario y no para el
deudor; entre ambos la donacin subsiste.
b) La revocacin no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los
que han sido partes en la instancia. La revocacin es un resultado de un
fallo judicial que slo tiene fuerza obligatoria en la causa que se pronunci.
Prescripcin de la accin pauliana. Con arreglo al N 3 del art. 2468,
la accin pauliana o revocatoria prescribe en un ao contado desde la
fecha del acto o contrato.
Es, pues, una prescripcin de corto tiempo que corre contra toda clase de
personas art. 2524.
d) Beneficio de Separacin.
Concepto del beneficio de separacin. Fallecida una persona, su
patrimonio pasa a los herederos continuadores de su personalidad.
Patrimonialmente hablando, causante y heredero se identifican, sus
patrimonios se confunden.
Sobre este patrimonio nico pueden hacer efectivos sus crditos tanto los
acreedores del causante como los del heredero.
Pero esta confusin puede ser de fatales consecuencias para los
acreedores del causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de
deudas.
En vida del causante, sus acreedores podan holgadamente pagarse con
sus bienes; a su fallecimiento debern concurrir con los mltiples
acreedores del heredero.

El beneficio de separacin impide la fusin de los patrimonios del causante

y heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios
pagarse con los bienes del difunto, con preferencia a los acreedores del
heredero.
El art. 1378 expresa: Los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto
con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin
tendrn derechos a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas
propias del heredero.
A quines incumbe el beneficio de separacin. Corresponde este
beneficio a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el acusante tena
en vida y a los acreedores testamentarios, o sea, aquellos cuyo crdito
emana del testamento mismo (art. 1097).
Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crdito no es actualmente
exigible; corresponde al acreedor a plazo o bajo condicin (art. 1379).
En cambio, no puede impetrar el beneficio de separacin de patrimonios
los acreedores del heredero (art. 1381).
Efectos del beneficio de separacin. Que impide que los patrimonios
del difunto y del heredero se confundan, produce los siguientes efectos:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para
satisfacerse ntegramente de sus crditos con los bienes dejados por el
difunto;
b) Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si
lo hubiere, se pagar a los bienes propios del heredero para satisfacer a
sus propios acreedores (art. 1382).
c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y
testamentarios podrn perseguir los saldos de sus crditos en los bienes
del heredero, pero los acreedores del heredero podrn oponerse, hasta que
se les satisfaga a ellos ntegramente de sus crditos con los bienes de ste
(art. 1383).
TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
Aspecto activo y pasivo de la obligacin. La obligacin ofrece dos
aspectos: uno activo y otro pasivo. Activamente, esto es, desde el punto de
vista del acreedor, constituye un derecho, un crdito, un elemento activo
del patrimonio. Pasivamente, o sea, desde el punto de vista del deudor, es
una deuda, una carga, un elemento del pasivo patrimonial.
Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es,
traspasarse a otra persona, bien sea el derecho a reclamar la prestacin

que constituye su objeto, bien sea la necesidad de llevar a cabo dicha

prestacin.
Transmisin y transferencia. El traspaso de la obligacin puede tener
lugar por causa de muerte o por actos entre vivos.
El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente
transmisin, mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos
se denomina, ms bien, transferencia.
Transmisin por causa de muerte. La muerte de una persona, por regla
general, no extingue sus obligaciones. En otros trminos, las obligaciones
se transmiten, activa y pasivamente, por causa de muerte.
La transmisin puede verificarse a ttulo universal o singular.
Transmisin por causa de muerte a ttulo universal. El ttulo es
universal, con arreglo al art. 951, cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos,
como la mitad, tercio o quinto.
La asignacin a ttulo universal se llama herencia y el que sucede a este
ttulo se denomina heredero (art. 954).
El heredero es el continuador de la persona del causante; la personalidad
de ste se prolonga en el heredero. Consecuentemente, el art. 1097
dispone que los herederos representan la persona del testador para
sucederle con todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
El heredero se identifica con el causante, sus patrimonios se confunden.
Junto con la totalidad o una cuota del patrimonio del causante, el heredero
adquiere el total o una cuota de sus obligaciones activas y pasivas.
La sucesin por causa de muerte, es un modo de adquirir, que al igual que
la tradicin, sirve para adquirir derechos reales personales.
Lo mismo ocurre con las deudas y el heredero debe cumplir las que tena el
causante.
Deudas hereditarias y testamentarias. Las deudas son hereditarias o
testamentarias. Son deudas hereditarias las que el causante tena en vida.
Son deudas testamentarias las que constituyen por el testamento mismo
(art. 1097, inc. 2).
El heredero est obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su
responsabilidad es ilimitada, o sea, deber cubrirlas con sus propios
bienes, si no bastaren los bienes hereditarios, a menos de gozar del
beneficio de inventario.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas. As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de
las deudas hereditarias (art. 1354).

El heredero beneficiario no es obligado al pago de las deudas sino hasta

concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Si por el testamento, por acuerdo de los herederos o por un acto de
participacin se dividen las deudas hereditarias entre los herederos de otra
manera que a prorrata, los acreedores pueden optar por demandar a los
herederos lo que proporcionalmente les corresponda o lo que el
testamento, particin o convenio sealen.
Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos de manera
anloga (arts. 1360 y 1373).
Transmisin por causa de muerte a ttulo singular. Tambin se
sucede a una persona a ttulo singular. El ttulo es singular cuando se
sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa;
o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarentena fanegas de trigo
(art. 951)
La asignacin a ttulo singular se llama legado y el asignatario recibe el
nombre de legatario (art. 954).
La situacin del legatario es sustancialmente diversa de la del heredero; no
son los legatarios los continuadores del causante, sus patrimonios no se
confunden. El art. 1104 dispone que no representan al testador; no tienen
ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o
impongan.
El legatario adquirir la obligacin del causante, desde el punto de vista
activo, cuando se deja como legado un crdito. Para que graviten sobre el
legatario las deudas del causante es menester que expresamente ste se
las imponga.
Por excepcin los legatarios responden de deudas que no les han sido
expresamente impuestas por el testador. Ello sucede cuando tiene lugar la
llamada responsabilidad subsidiaria por los legatarios. Sobreviene esta
responsabilidad subsidiaria cuando al tiempo de abrirse la sucesin no
hubiere bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias y cuando
el testador hubiere destinado a legados alguna parte de la porcin de
bienes que la ley reserva a los legitimarios (arts. 1104 y 1362).
En principio, los legatarios concurren al pago de las deudas a prorrata de
sus legados; pero la ley establece un orden de prelacin para que los
legatarios concurran cuando tiene lugar su responsabilidad subsidiaria
(arts. 1141 y 1363).
Derechos y obligaciones intransmisibles. Por regla general, todos los
derechos y obligaciones son transmisibles. Excepcionalmente hay ciertos
derechos y obligaciones que no son susceptibles de transmisin:

a) No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del

mandato. El mandato, en efecto, termina por la muerte del mandante o del
mandatario (art. 2163 N5).
Por excepcin, no se extingue por la muerte del mandante el mandato
destinado a ejecutarse despus de ella. Los herederos suceden en este
caso en los derechos y obligaciones del mandante (art. 2169).
b) No es transmisible el derecho de alimentos. El art. 334 previene: El
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Con todo, la regla no es tan absoluta porque el art. 336 aade que no rige
para las pensiones alimenticias atrasadas, ya que puede el derecho de
demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse.
Importa destacar que el derecho de alimentos no es transmisible
activamente. El art. 334 declara slo intransmisible el derecho de pedir
alimentos.
La obligacin de dar alimentos se transmite, sea que se deban por ley o
voluntariamente.
c) El derecho del asignatario condicional, sujeto a una condicin
suspensiva, no se transmite a los herederos (arts. 1078, 1492).
Pero la obligacin condicional que proviene de un testamento o de una
donacin es transmisible a los herederos del obligado.
Transferencias de las obligaciones por acto entre vivos. El traspaso
de las obligaciones por actos entre vivos difiere fundamentalmente del que
se verifica por causa de muerte.
Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda. En nuestro
derecho no existe la cesin de deudas.
La cesin de los crditos est reglamentada por el Cdigo en los arts. 1901
y siguientes. El derecho cambia de titular, conservndose el mismo.
Mientras tanto, el cambio de deudor slo puede tener lugar en virtud de
una novacin que extingue la obligacin y la reemplaza por otra
jurdicamente diversa.
Cesin de deudas. El Cdigo Civil no admite la cesin de deudas y no
slo por razones doctrinarias.
Es indiferente, de ordinario, deber a tal o cual acreedor. La obligacin
conserva su contenido y el deudor queda expuesto a las mismas vas de
ejecucin. Entre tanto, la personalidad del deudor es fundamental y el
valor del crdito depende de quin debe, de la correccin, solvencia y
honorabilidad del obligado.

Por este motivo, an el Cdigo alemn que admite la cesin de deudas,

debe esta cesin verificarse con el consentimiento de acreedor. No puede
darse al acreedor un nuevo deudor sin su anuencia.
Con todo, nuestro Cdigo contempla algunos casos de cesin de deudas.
a) El art. 1962 impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos
que seala, la obligacin de respetar el contrato de arrendamiento. El
adquirente asume el papel de arrendador y contrae, lgicamente, las
obligaciones que a ste incumban. Subsiste el contrato, se mantienen
idnticas las obligaciones, pero cambia la persona del deudor.
b) Conforme al art. 1968, los acreedores del arrendatario insolvente podrn
sustituirse a ste, rindiendo fianza a satisfaccin del arrendador. Los
acreedores en tal caso, asumen las obligaciones del arrendatario.
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
Generalidades. Concepto y enumeracin.
Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurdicos
que operan la liberacin del deudor de la prestacin a que se encuentra
obligado.
Seala el art. 1567 cules son estos modos:
1) El mutuo consentimiento
2) El pago;
3) La novacin;
4) La transaccin;
5) La remisin;
6) La compensacin;
7) La confusin;
8) La prdida de la cosa que se debe;
9) La declaracin de nulidad o rescisin;
10) El evento de la condicin resolutoria;
11) La prescripcin.
Pero la disposicin no seala todos los modos de extinguirse las
obligaciones y es, por consiguiente, incompleta. En efecto, adems de los
modos indicados, extinguen las obligaciones:
1.- La dacin en pago;

2.- El plazo extintivo;

3.- La muerte del acreedor o deudor;
4.- La revocacin unilateral.
Es de advertir que la prdida de la cosa que se debe no es, en verdad, sino
un caso particular de un modo ms general de extincin de las
obligaciones: La imposibilidad en la ejecucin.
Trata el Cdigo sistemticamente, en ttulos sucesivos (Ttulos XIV a XX) del
pago, de la novacin, de la remisin, de la compensacin, de la confusin,
de la prdida de la cosa debida y de la nulidad o rescisin.
De la transaccin se ocupa el Ttulo XL; del evento de la condicin
resolutoria, el Ttulo IV; de la prescripcin, el Ttulo XLII. El Cdigo no ha
reglamentado la dacin en pago, el trmino extintivo, la muerte del deudor
o del acreedor.
Clasificacin. Los modos de extincin de las obligaciones se suele
clasificar desde diversos puntos de vista; a saber:
a).- Hay modos que extinguen las obligaciones, satisfaciendo al acreedor
con la ejecucin de la prestacin debida u otra anloga o equivalente. Hay
modos que extinguen la obligacin sin procurar al acreedor ventaja alguna.
Al primer grupo pertenecen el pago, la dacin en pago, la novacin, la
compensacin; al segundo, la prdida de la cosa debida, la prescripcin.
b).- Por otra parte, algunos modos extinguen la obligacin misma y actan
por va directa; otros destruyen la fuente de la obligacin y la extinguen
por va consecuencial.
A la primera categora pertenecen la prescripcin, el pago, la prdida de la
cosa debida; a la segunda, la nulidad o rescisin, el evento de la condicin
resolutoria.
EL MUTUO CONSENTIMIENTO.
Artculo 1567 inciso 1. El Cdigo habla de "darla por nula" (la obligacin).
Obviamente no es que sea nula pues una obligacin lo es cuando ha
surgido de algn contrato nulo y los contratos no son nulos por voluntad de
las partes sino por la existencia de vicios y que sean stos declarados
judicialmente. En realidad se refiere a dejarla sin efecto, como quedan
tambin sin efecto las obligaciones nulas.
Pero el mutuo disenso tiene diferencias con la nulidad. Desde luego, opera
sin efecto retroactivo salvo que las partes quieran drselo. En segundo
lugar, no requiere declaracin judicial. Pero es importante destacar que el
contrato que gener la obligacin debe ser dejado sin efecto con las

mismas formalidades del acto que la origin. En derecho las cosas se

deshacen como se hacen.
El mutuo disenso se funda en el principio de la autonoma de la voluntad.
(Artculo 15451).
Excepcionalmente, ciertos contratos pueden ser dejados sin efecto
unilateralmente, como ocurre con el mandato, el arrendamiento o el
contrato de trabajo.
Para intervenir en una resciliacin es necesario que ambas partes tengan
capacidad de celebrar actos jurdicos y aptitud para disponer de los
derechos y obligaciones de la convencin que se rescilia (extinguirlos).
El mutuo disenso tiene aplicacin general, salvo en el matrimonio, en las
capitulaciones matrimoniales, en los alimentos forzosos futuros.
EL PAGO.
Es la prestacin de lo que se debe (Artculo 1568 2), o sea, el cumplimiento
de la obligacin. Es el modo ms usual de extinguirse las obligaciones.
Paga no slo el que da una suma de dinero sino en general el que da la
cosa debida, ejecuta el hecho debido o se abstiene del hecho del que se
haba obligado a abstenerse.
Todo pago tiene como causa una obligacin pendiente, sea civil o natural.
Quien puede hacer el pago. (Artculo 15723). No solo el deudor, salvo
que la obligacin se haya contrado en consideracin a las aptitudes del
deudor.
a).- Puede pagar el deudor, bajo cuyo nombre podemos incluir a sus
mandatarios o representantes legales, a sus herederos y a los legatarios.
b).- Puede pagar cualquier persona interesada en extinguir la obligacin,
como podra ocurrir con el fiador, el codeudor solidario o el tercer poseedor
de la finca hipotecada. En estos el tercero se subroga en los derechos del
acreedor (Artculos 2370, 1522, 2429, 1610 N2 y 3).
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
1

El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.

Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin
su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.
Pero si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado
en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra
por otra persona contra la voluntad del acreedor.
3

c).- Puede tambin pagar un tercero extrao:

Con el consentimiento del deudor. En este caso el que paga ha
actuado en ejercicio de un mandato para pagar. La obligacin se extingue
respecto del acreedor pero el tercero se subroga en los derechos del
acreedor a quien pag (Artculo 1610 N5). El crdito cambia de titular.
Pero adems el tercero tiene el derecho a ejercer las acciones derivadas
del contrato de mandato (Artculo 2158). El tercero elige.

Sin conocimiento del deudor. Este tercero es un agente oficioso.

La obligacin tambin se extingue respecto al acreedor pero el tercero
debe ser reembolsado (aunque no se subroga, en este caso, en los
derechos del acreedor salvo que opere una subrogacin convencional)
(artculo 1573).

Contra la voluntad del deudor. Este tercero "rebelde" no se

subroga ni tiene derecho a reembolso. Slo si el acreedor le subroga
convencionalmente o le cede voluntariamente su accin podr accionar
contra el deudor (artculo 1574). Excepcin: artculo 2291. Sobre la
aparente contradiccin de estas normas se han dado varias
interpretaciones.
Unos creen que el artculo 2291 se aplica cuando el pago ha sido til y el
1574 cuando no lo ha sido. Otros, que el artculo 1574 se aplica en caso de
pagos aislados y el 2291 cuando el pago es parte de un conjunto de actos.
Otros creen que en el artculo 1574 no hay derecho a restitucin de lo
pagado y en el 2291 tampoco, aunque si accin in rem verso sobre aquello
en que el pago haya sido efectivamente til.

Condiciones requeridas para la validez del pago. (Artculo 15754).

Hay que tener presente que el pago es la prestacin de lo que se debe y
por ende puede tener lugar en las obligaciones de hacer y de no hacer. El
artculo 1575 se aplica slo a las obligaciones de dar y ni siquiera a todas
sino slo a aquellas en que "se debe transferir la propiedad".
a) El que paga debe ser dueo de la cosa que entrega o del
derecho que transfiere. Unos creen que esto est indicando que pago y
tradicin no es lo mismo, pues la tradicin hecha por quien no es dueo de
la cosa o derecho es vlida (si bien no produce su efecto natural cual es el
El pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el
que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del
dueo.
Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en
cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.
4

de transferir el derecho o cosa), en cambio en el caso del pago ello

acarreara la nulidad del pago. Nos parece que simplemente aqu el Cdigo
se equivoc y habl de nulidad cuando en realidad el pago hecho por quien
no es dueo es vlido, slo que no produce el efecto propio (extinguir la
obligacin); el legislador analgicamente habl de nulidad (como tambin
lo hace al hablar del mutuo disenso).
Pero el pago hecho por quien no es dueo es vlido en ciertas
circunstancias. Desde luego, cuando se verifica con consentimiento del
dueo (artculo 1575 inciso 1), el que puede ser previo o a posteriori
(artculos 672 y 1818). O cuando quien paga adquiere despus el dominio
(artculo 682 inciso 2) o cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la
ha consumido de buena fe (artculo 1575 inciso 3).
Como el pago hecho por quien no es dueo no extingue la obligacin, el
acreedor podr demandar del deudor un nuevo pago (restituyendo antes,
obviamente, lo que recibi) y el deudor podr exigir la restitucin de lo que
"pag" (en realidad slo lo entreg).
En cuanto al verdadero dueo de la cosa, podr reivindicarla porque el
"pago" le es inoponible. Esta accin le prescribir cuando el acreedor
adquiera el dominio por prescripcin adquisitiva (Artculo 2517), pero el
acreedor podr renunciar a esa prescripcin y demandar siempre al deudor
en tanto no haya prescrito extintivamente su accin para exigir el pago.
b) El que paga debe ser capaz de enajenar (artculo 1575 inciso
2), pues el pago es tradicin y la tradicin se hace con facultad e
intencin de transferir el dominio. Pero el pago hecho por quien no es
capaz de enajenar es a veces vlido y eficaz. Desde luego, si se estima
nulo, es convalidable por el paso del tiempo (nulidad absoluta) o incluso
por la "ratificacin" de las partes (nulidad relativa). Asimismo, cuando la
cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe
(artculo 1575).
c) El pago debe cumplir con las formalidades legales (las formas
de la tradicin) artculo 679. Si la ley exige solemnidades especiales para
la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas.
Persona a quien debe hacerse el pago. Es muy importante
determinarlo pues si el deudor paga a quien no corresponde, el acreedor
puede igual accionar contra el deudor (sin perjuicio de que ste repita lo
pagado indebidamente). "EL QUE PAGA MAL PAGA DOS VECES".
El artculo 1576 dice a quien debe hacerse el pago:

a) Al acreedor (incluyendo bajo este concepto a los herederos, legatarios y

cesionarios). Pero el pago hecho al acreedor o estas personas es en
algunos casos nulos (Artculo 1578).
b) Al representante del acreedor, sea legal (artculo 1579), convencional
(diputacin para recibir el pago -artculo 1580- o judicial -secuestres,
administradores,...-).
El Cdigo Civil regula las formas como se puede otorgar el mandato para
recibir el pago (artculo 1580) y lo que va envuelto en un mandato general
(artculos 2132 y 2133). Tambin, las facultades del mandatario judicial
(artculo 1582 en relacin al artculo 7 inciso 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil) y la capacidad para ser diputado para el cobro
(artculo 1581), que es la capacidad relativa (artculo 2128). Tambin
regula la terminacin del mandato para recibir, que expira por las mismas
causas que cualquier mandato: Primero, y dado que el mandato es un
contrato intuitu personae (lo que hace que la diputacin sea indelegable
(artculo 1583), la diputacin termina por la muerte del mandatario
(artculos 1583/2163 N 5). Tambin termina por la revocacin de la
diputacin, pues el mandato es esencialmente revocable, aunque esto
tiene algunos alcances (artculos 1584 y 1585).
c) Se puede tambin hacer el pago al poseedor del crdito. (Artculo 1576
inciso 2).
El pago hecho a cualquier persona que no sea de las sealadas es ineficaz,
no extingue la obligacin, pero puede convalidarse en ciertos casos
(artculo 1577).
Lugar donde debe hacerse el pago. Ante todo hay que estarse a la
voluntad de las partes (artculo 1587), y a falta de convencin hay que
distinguir si se trata de una obligacin de especie o de gnero (artculos
1588 y 1589). El lugar del pago determina la competencia de los Tribunales
(artculos 135 y 138 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Momento en que debe efectuarse el pago. Cuando la obligacin se ha
hecho exigible, es decir, inmediatamente de contrada o una vez cumplida
la condicin o llegado el plazo suspensivos (artculo 1826).
Los gastos son de cargo del deudor salvo que se haya estipulado otra cosa
(artculo 1571).
Forma en que debe realizarse el pago. (Artculos 1590 y 1591). Debe
ser total (artculo 1569), salvo en las obligaciones facultativas (artculo
1505) o modales (artculo 1093) y literal (artculo 1591) salvo convencin
contraria (artculo 1591) o excepciones legales (artculo 1592, 1625).

En las obligaciones de especie se aplican ciertas reglas derivadas de la

naturaleza de la obligacin (artculos 1590, 1547, 1550, 1672, 1677) y as
como hay otras reglas para las de gnero (artculo 1509).
IMPUTACIN DE PAGO.
Se refiere al problema de determinar a cul obligacin se imputa o aplica
un determinado pago cuando entre los mismos acreedor y deudor hay
varias obligaciones o una obligacin productiva de intereses, y las
obligaciones son de la misma naturaleza y el pago siendo suficiente para
extinguir total o parcialmente cualquiera de ellas no es sin embargo apto
para extinguirlas todas.
La primera opcin para decidir la imputacin la tiene el deudor (artculo
1596) con limitaciones: Si la deuda gana intereses, no podr el deudor
imputar el pago al capital y luego a los intereses salvo con consentimiento
del acreedor (artculo 1595); tampoco podr imputar el pago a las deudas
no vencidas prefirindolas sobre las vencidas (salvo consentimiento del
acreedor -artculo 1596-) y no podr imputar a una obligacin que se
satisfaga parcialmente antes que a una que se extinga por completo
(artculo 1591).
Si no imputa el deudor, lo hace el acreedor (artculo 1596) y en ltimo caso
la ley (artculo 1597).
Prueba de pago.
Lo debe probar el deudor. Como es un acto, le rige la limitacin de los
artculos 1708 y 1709. Adems, hay algunas normas especiales que
contienen presunciones: artculos 1595 inciso 2; 1570.
PAGO POR CONSIGNACIN.
Al deudor le puede interesar pagar por varios motivos: evitar la resolucin
del contrato, no seguir devengando intereses, evitar que se le aplique una
multa, liberarse de los riesgos de la cosa, recobrar una cosa dada en
prenda, alzar la hipoteca, etc. La negativa del acreedor no puede afectarle.
Adems, la negativa del acreedor en recibir no le exime de la obligacin de
pagar. La mora del acreedor en cumplir su propia obligacin purga la mora
del deudor, pero no la purga el slo hecho de que el acreedor se encuentre
en mora de recibir. Puede igual el deudor hacer el pago, no obstante la
negativa del acreedor (artculo 1598), mediante la consignacin.
El pago por consignacin requiere dos operaciones: la oferta y la
consignacin. La oferta es el acto unilateral por el cual el deudor da al
acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente y pone de manifiesto su
resistencia a recibir. El pago propiamente hablando se hace mediante la
consignacin, que es el depsito de la cosa debida, con las solemnidades

legales y en manos de un tercero, contra la voluntad del acreedor, hecho

en virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla o
en virtud de la incertidumbre acerca de la persona del acreedor (artculo
1599).
La consignacin debe pues ser precedida de la oferta. Las formas de la
oferta son las siguientes:
a) El acreedor est presente. En este caso se debe cumplir con ciertos
requisitos de fondo (artculos 1600 N1; 1600 N2 en relacin al 1578;
1600 N3 y 1600 N4) y de forma (artculos 1600 N5, 6 y 7).
b) El acreedor no tiene domicilio en el lugar o no es habido o hay
incertidumbre acerca de la persona del acreedor. En tal caso slo se debe
cumplir con los requisitos del artculo 1600 N 1, 3, 4, 5 y 6 y la oferta se
hace al acreedor o a su representante legal (artculo 1600 inciso 2).
La oferta puede adems omitirse en ciertos casos (artculos 1600 N7 y
1601 inciso 5).
La Consignacin requiere tambin de ciertas formalidades (artculo 1601).
En la cuenta del Tribunal si se trata de pago de dinero en los casos del
artculo 1600 N7 y 1601 inciso. 5. Tambin en la tesorera, banco (artculo
1601 inciso 1) o ante un depositario (artculo 1601 inciso. 6).
El acreedor no puede oponerse (artculo 1601 inciso. 4).
Luego de la consignacin debe calificarse la suficiencia del pago (artculo
1603). Si no hay juicio pendiente, se hace como gestin voluntaria
(artculos 817 y s.s. del Cdigo de Procedimiento Civil).
Los gastos del pago por consignacin son de cargo del acreedor (Artculo
1604) y como consecuencia y desde el da mismo de la consignacin se
extingue la obligacin (artculo 1605).
El deudor puede retirar la consignacin mientras no haya sido aceptada por
el acreedor o declarada suficiente por el Tribunal por sentencia
ejecutoriada (Artculos 1606 y 1607).
PAGO CON SUBROGACIN.
En doctrina, se habla de subrogacin real (sustitucin de una cosa por otra,
artculos 1727, 1672; y 55 del Cdigo de Comercio) o personal (sustitucin
de una persona por otra). Cuando un tercero se subroga en el lugar del
acreedor a consecuencia del pago, se habla de pago con subrogacin. Es
una subrogacin personal, o sea, la sustitucin de una persona por otra
que ocupa jurdicamente su lugar. El pago con subrogacin es la sustitucin
de una persona por otra a consecuencia de un pago (artculo 1608).

El sentido del pago con subrogacin es incentivar al pago. Un tercero que

paga, tiene derecho a recuperar lo pagado por el deudor, ejerciendo las
acciones personales del mandato o de la agencia oficiosa, segn el caso.
Pero slo con esas acciones, corre el riesgo de tener que cargar con la
insolvencia del deudor. Ocupando el lugar del acreedor, en cambio, con las
garantas reales que garantizaban el crdito del acreedor, su seguridad es
muy diferente.
La subrogacin en virtud del pago puede ser legal o convencional (Artculo
1609).

LA SUBROGACIN LEGAL
Artculo 1610 inciso 1. Tiene lugar en forma ipso iure cada vez que el pago
se hace bajo ciertas circunstancias legales. Por excepcin la subrogacin
legal requiere de ciertas solemnidades (artculo 1610 N6).
La enumeracin no es taxativa; el artculo 1610 enumera slo los
principales casos pues alude a que tiene lugar "especialmente a beneficio"
de las personas que indica.
Artculo 1610 N1: Es necesario que el tercero que paga sea otro
acreedor y que el acreedor que recibe el pago tenga un mejor derecho en
razn de que su crdito es privilegiado o hipotecario. Puede tambin ocurrir
que ambos acreedores sean hipotecarios pero uno es de mejor derecho
que el otro. La utilidad de esta figura es calmar a un acreedor que se
dispone a realizar bienes en condiciones insatisfactorias para los dems
acreedores. Se trata de satisfacer a un acreedor "apremiado" y buscar con
calma la ocasin ms propicia para realizar los bienes del deudor.
Artculo 1610 N2: Para que esta situacin tenga lugar es preciso que el
tercero que paga sea comprador de una finca hipotecada y que el pago se
haga a un acreedor hipotecario de la finca. El objetivo es que el comprador
que paga a los acreedores hipotecarios se pague -una vez realizada la finca
a instancias de otro acreedor hipotecario con crdito insoluto- con
preferencia en relacin al acreedor hipotecario cuyo crdito qued insoluto.
Ramn compra en $15 millones un inmueble con tres hipotecas: por $10
millones en favor de Pedro, por $5 millones en favor de Juan y por $5
millones en favor de Diego. Los 15 millones de precio slo satisfacen a
Pedro y Juan. Diego entonces intentar su accin hipotecaria y sacar a
remate la propiedad. El producto se reembolsar primeramente a favor de
Ramn hasta concurrencia de lo que le cost el inmueble (usando la

preferencia de Pedro y Juan) y slo en lo que reste tendr derechos Diego.

De este modo, frente al remate hecho a instancias del acreedor Diego,
Ramn habr perdido el inmueble pero no, al menos, el precio pagado.
La utilidad radica en que de no existir esta norma nadie comprara un
inmueble cuando el precio fuere insuficiente para cubrir a todos los
acreedores hipotecarios (ya que a instancias de los insatisfechos, perderan
el inmueble).
La subrogacin slo opera en favor del "comprador". La adquisicin a otro
ttulo no queda comprendida dentro de esta situacin.
Artculo 1610 N3: Esta subrogacin beneficia tanto a los fiadores como a
los codeudores solidarios. Si son varios fiadores, la obligacin se divide
entre ellos por partes iguales (artculo 2378). Si son varios los codeudores
solidarios, cada codeudor se subroga en la accin del acreedor pero slo
respecto de su parte o cuota (artculo 1522).
Artculo 1610 N4: Se trata de un heredero que acept con beneficio de
inventario y que paga con sus propios dineros (ms all de lo que recibi
por sucesin), convirtindose en acreedor de la sucesin. Al heredero le
puede interesar pagar con el fin de evitar que los bienes de la sucesin se
rematen en malas condiciones. Si logra postergar el remate y evitar esa
realizacin, saldr beneficiado pues pagadas las deudas hereditarias o
testamentarias, el saldo le pertenece a prorrata de su cuota hereditaria.
Artculo 1610 N5: Aqu hay un tercero que en realidad es mandatario del
deudor, pues el mandato no debe ser expreso. Basta con la aquiescencia
tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra (artculo 2123).
Artculo 1610 N6: Este caso de subrogacin legal tiene ciertas
caractersticas muy peculiares. Aqu hay que dejar constancia en escritura
pblica que el dinero se destina al pago de la obligacin y, en la escritura
pblica de cancelacin, que el pago se hizo con ese dinero prestado. La
escritura puede ser una misma.
LA SUBROGACION CONVENCIONAL.
Opera en virtud de un acuerdo de voluntades entre el deudor y un tercero
que le paga. Ofrece inters en los casos en que por falta de algn requisito
legal, no puede operar la subrogacin legal.
Artculo 1611. Que se sujete a las reglas de la cesin de crditos significa
que no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino por la entrega
del ttulo; y respecto al deudor y terceros es necesario notificacin o
aceptacin del deudor (artculos 1910 a 1904).

Los efectos de la subrogacin son los mismos en la subrogacin

legal que en la convencional. Artculo 1612. El sujeto activo (acreedor)
cambia, pero la obligacin se mantiene idntica (artculo 2470). Las
preferencias que pasan al subrogante son sin embargo las inherentes a los
crditos, pero no las relativas a la calidad del acreedor. En el caso en que
se traspase la hipoteca, debe ser inscrita (artculo 6865).
En el caso de subrogacin parcial, el crdito pertenecer en parte al
primitivo acreedor y en parte al subrogado hasta concurrencia de lo
pagado. Pero el acreedor primitivo tiene el derecho de pagarse
preferentemente al acreedor subrogado (artculo 1612 inciso 2 6). Pero este
privilegio de mantener la preferencia respecto al saldo aprovecha slo al
acreedor primitivo. Cuando son varios los subrogantes, no hay preferencia
entre ellos. (Artculo 16137).
Hay una diferencia bsica entre el pago con subrogacin y la novacin. En
la novacin por cambio de acreedor, la obligacin entre el nuevo acreedor
y el deudor es distinta a la que haba entre el acreedor original y el deudor.
No as en el pago con subrogacin, en que la obligacin es la misma.
Hay por ltimo una diferencia fundamental entre el pago con subrogacin y
la cesin de crditos. La cesin de crditos supone siempre un acuerdo
entre cedente y cesionario. La subrogacin legal no requiere el
consentimiento del acreedor. Adems, la cesin de crditos es siempre
solemne; la subrogacin legal es en cambio consensual (salvo en el caso
del artculo 1610 N68).
Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o
de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo
y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de
Minera.
5

Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus

derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que
slo ha pagado una parte del crdito.
6

Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda,
no habr preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los
diferentes prstamos o subrogaciones.
7

Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad

del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio,
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en
escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del
pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
8

LA DACION EN PAGO.
Es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en la prestacin de una
cosa distinta de la debida. El acreedor no ESTA OBLIGADO a aceptar un
pago diferente a lo debido, pero PUEDE VOLUNTARIAMENTE aceptar algo
distinto de lo debido.
Se discute en la doctrina la naturaleza de la dacin en pago. Unos creen
que es una novacin por cambio de objeto. Si es as, significara que el
crdito se habra extinguido y en caso de eviccin de la cosa recibida, no
revivira el crdito sino que slo existira derecho a la indemnizacin. Esta
tesis se ve confirmada por el artculo 2382. Otros creen que la dacin en
pago es una simple modalidad del pago, y por ende si sobreviene la
eviccin, quiere decir que el crdito original no habra llegado a
extinguirse.
LA NOVACION.
Artculo 1628. Es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la
cual queda por tanto extinguida. La novacin es a un mismo tiempo un
modo de extinguir las obligaciones y un contrato (crea obligacin). El
artculo 1630 habla del contrato de novacin.
Para que haya novacin es preciso que se renan los siguientes cinco
requisitos:
a) Existencia de una obligacin anterior destinada a extinguirse.
Esta obligacin debe ser vlida, al menos naturalmente. Artculo 1630.
Porque la novacin de una obligacin relativamente nula importa una
confirmacin (Artculo 16959). Si la obligacin anterior est sujeta a una
condicin. Antes, no hay obligacin como en el caso del artculo 1633
inciso 2, caso en el cual sin embargo, no hay propiamente, novacin.
b) Creacin de una nueva obligacin, que debe ser tambin vlida
a lo menos naturalmente (Artculo 163010). Si est bajo condicin
suspensiva pendiente, no hay novacin mientras no se cumpla la
condicin. (Artculo 163311).
9

La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada.

Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva
como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
10

Si la antigua obligacin es pura y la nueva pende de una condicin

suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condicin
suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin, mientras est pendiente la
condicin; y si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se
11

c) Diferencia entre ambas obligaciones, en cuanto a acreedor,

deudor, u objeto debido. (Artculo 163112).
d) Capacidad para novar. El acreedor debe tener capacidad de disponer
de los derechos que tena en virtud de la primitiva obligacin. Por su parte
el deudor debe ser capaz de contratar. Al menos relativamente capaz (en
tal caso la obligacin es natural). La capacidad para novar supone tambin
poder para novar si se hace por medio de mandato (artculos 1629 13, 2132
y 2133).
e) nimo de novar. El solo hecho de que un deudor contraiga una nueva
obligacin para con el acreedor no supone la intencin de novar. Esta
intencin debe ser clara, aunque no es necesario siempre que sea expresa.
Es tcita la intencin de novar cuando la nueva obligacin envuelve la
extincin de la anterior (artculo 1634). Sin embargo, cuando la novacin
opera por cambio del deudor, el nimo de novar debe ser necesariamente
expreso (artculo 1635).
Tipos de novacin.

Objetiva (por cambio de objeto o causa)

Subjetiva (por cambio de acreedor o deudor).

extingue la obligacin antigua, no habr novacin.

Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el
primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la
condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes.
La novacin puede efectuarse de tres modos:
1. Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor;
2. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer
acreedor;
3. Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre.
Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del
primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor
se llama delegado del primero.
12

El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para

ello, o no tiene la libre administracin de los negocios del comitente o del
negocio a que pertenece la deuda.
13

a) Novacin por cambio de objeto. La prestacin debe variar

sustancialmente. No hay novacin por tanto en la simple mutacin del
lugar para el pago (artculo 1648), la mera prorroga o reduccin del plazo
(artculo 1649), el aumento o disminucin de la cantidad, gnero o
especies debidas (artculo 1646). Si se estipula una clusula penal, no hay
novacin cuando es exigible la primitiva obligacin y la pena, pero s la hay
cuando es nicamente exigible la pena (artculo 1647).
b) Novacin por cambio de causa: Tiene lugar cuando slo esta vara,
como si una persona obligada a pagar un precio en virtud de la
compraventa, conviene en seguir obligada al pago de esa suma pero a
ttulo de mutuo la retendr un tiempo ms.
c) Novacin por cambio de acreedor: Opera cuando el deudor contrae
una obligacin para con un tercero, acreedor a su vez del acreedor original.
(Artculo 1631 N214). Pedro le debe a Juan y a su vez Juan le debe a Diego.
Se conviene en que Pedro le pagar directamente a Diego. Tiene que
consentir el deudor. Puede el deudor quedar obligado para con un tercero
sin su consentimiento por una cesin del crdito o como resultado de una
subrogacin, pero en tal caso la obligacin es la misma.
No hay novacin. Tiene que consentir tambin el acreedor, en orden a dar
por libre al deudor. Y por ltimo es necesario que consienta el nuevo
acreedor (debe expresar su nimo de erigirse en acreedor).
d) Novacin por cambio de deudor: Que opera cuando se sustituye un
nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
1.- El deudor se libera de una obligacin que otra persona contrae.
2.- Tiene lugar cuando un deudor (antiguo) es acreedor de otro deudor
(nuevo). Pedro debe a Juan, y Diego es igualmente deudor de Pedro.
Entonces Diego se obliga a pagar a Juan. Es necesario que consienta el
acreedor (artculo 163515) y el nuevo deudor (artculo 1636 16). El
consentimiento del primitivo deudor en cambio no es necesario (artculo
La novacin puede efectuarse de tres modos:
2. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer
acreedor;
14

La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el

acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de
esta expresin, se entender que el tercero es solamente diputado por el
deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o
subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto.
15

1631 N 3 inciso 2) precisamente porque el artculo 1572 autoriza a pagar

"a cualquier persona". Si el cambio de deudor se realiza con
consentimiento del deudor primitivo, se denomina delegacin. (Artculo
1631 N 3). Es el primitivo deudor el que ha tomado la iniciativa. Si en
cambio no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operacin
se llama expromisin: el nuevo deudor ha tomado la iniciativa. Cuando en
este caso, el acreedor consiente en liberar al primitivo deudor, produce
novacin, o bien puede ser sta imperfecta cuando el acreedor no
consiente en dar por libre al primitivo deudor y no hay por ende novacin,
sino que se ve al deudor como diputado o como codeudor solidario o fiador.
La novacin extingue la obligacin principal, y con ella los intereses
(Artculo 164017), los privilegios inherentes a la antigua obligacin (Artculo
164118), las prendas e hipotecas que aseguraban la obligacin antigua
(Artculo 164219) y cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores
solidarios (artculos 164520 en relacin con el artculo 151921). Siempre las
estipulaciones de las partes pueden modificar estas reglas, pero los
Si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay
novacin, sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor, y los
efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones.
16

De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos los
intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario.
17

Sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor o sin

ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin.
18

Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las

prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin
posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la
reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale
cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no
acceden expresamente a la segunda obligacin.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la
primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la segunda
los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses.
Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin
posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la
reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale
cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no
acceden expresamente a la segunda obligacin.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la
primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la segunda
los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses.
19

privilegios quedan irremediablemente extinguidos. En cuanto a las prendas

e hipotecas, se extinguen salvo que expresamente se reserven (artculos
1641, 1642 y 1643). El cdigo tambin permite la renovacin de las
prendas e hipotecas (artculo 164422).
En la novacin por cambio del deudor, son de cargo del acreedor los
riesgos de la insolvencia del nuevo deudor (Artculo 1637), salvo que en el
contrato de novacin se haya formulado una expresa reserva para el caso
de insolvencia del nuevo deudor, o salvo el caso en que la insolvencia del
nuevo deudor era anterior a la novacin y publica o conocida del primitivo
deudor.
LA DELEGACIN
Es la sustitucin de un deudor a otro con el consentimiento del primer
deudor (Artculo 1631 N3). Interviene un delegante, que es el primitivo
deudor y es el que toma la iniciativa; un delegado, que es el que acepta la
orden del primer deudor (es el nuevo deudor que toma el lugar del antiguo)
y un delegatario, que es el acreedor a quien se le da un nuevo deudor.
Hay delegacin perfecta cuando interviene el consentimiento de:

El primer deudor (si no, hay expromisin).

El nuevo deudor (si no, hay cesin de acciones solamente)

(Artculo 1636).

El acreedor (Artculo 1635).

Hay delegacin imperfecta que no produce novacin cuando falta el
consentimiento del acreedor de dar por libre al primitivo deudor (artculo
1635).
Puede ocurrir que el delegado haya credo ser deudor del delegante sin
serlo en verdad (artculo 1638), en cuyo caso el delegado debe cumplir la
obligacin para con el delegatario teniendo derecho, sin embargo, para
compeler al delegante a que cumpla l, y en su caso, a que le reintegre lo
que pag. Puede tambin ocurrir que el delegante haya credo ser deudor y
La novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han
accedido a ella.
20

La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios,

liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente
constituida.
21

En los casos y cuanta en que no puede tener efecto la reserva, podrn

renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se
constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que corresponda a la
renovacin.
22

no lo era (artculo 1639) en cuyo caso el delegado no est obligado

respecto al acreedor, pero si paga extingue su obligacin para con el
delegante, el cual a su vez puede repetir contra el delegatario como si l
mismo hubiera efectuado el pago indebido.
LA REMISIN.
Es el perdn de la deuda, o sea, la renuncia gratuita que hace el acreedor
en favor del deudor, del derecho de exigir el pago de su crdito. Como
modo de extinguir las obligaciones, es de aquellos en que el vnculo
jurdico se extingue sin satisfaccin del acreedor (como ocurre en la
prescripcin, o en la prdida de la cosa debida).
La remisin puede ser voluntaria o forzada. Esta ltima ocurre, por
ejemplo, en la quiebra, en las proposiciones de convenio en que se
propone la remisin de las deudas. (Artculo 178 de la ley 18.175).
La remisin testamentaria se hace en el testamento e importa un legado
(artculos 1128, 1129 y 1130). Puede ser total o parcial (artculo 1395
inciso 3). Cuando se hace por acto entre vivos, constituye una donacin
(artculos 1937 y 1553). En razn de esto ltimo se siguen varias
secuencias (artculos 1652, 1388, 256, 402, 1391, 1392, 1428, 1401, 1653,
1400 inciso 2).
La remisin puede ser expresa o tcita. La tcita es excepcional porque la
donacin no se presume (artculo 1393). El artculo 1654 establece que
hechos constituyen remisin tcita. Se trata de una presuncin
simplemente legal, que admite prueba en contrario.
LA COMPENSACIN.
Es un modo de extinguir las obligaciones recprocas existentes entre dos
personas, hasta concurrencia de la de menor valor. Es, en el fondo, un
pago ficticio, doble y recproco fundado en razn de evitar las molestias y
riesgos de un doble pago. La compensacin puede ser de tres clases:
voluntaria, legal o judicial.
Compensacin Legal.
Se produce por el slo ministerio de la ley desde que las obligaciones
renen las condiciones que la ley seala. Estas condiciones son:
a) Que las partes sean personal y recprocamente deudoras.
(Artculos 1655 y 1657). Por eso, el deudor no puede oponer al acreedor lo
que el acreedor deba al fiador (artculo 1657 inciso 2). Lo mismo se aplica
al deudor de un pupilo (artculo 1657 inciso 3) y al codeudor solidario

(artculo 1657 inciso 4 y 1520 inciso 2). Hay una excepcin en el

mandato (artculo 1658).
b) Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual gnero y calidad. (Artculo 1656 N1). Debe
tratarse de obligaciones de gnero y de idntico gnero.
c) Que ambas deudas sean lquidas. (Artculo 1656 N2), esto es,
ciertas en cuanto a su existencia y cuanta. Lo es la obligacin liquidable
(Artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Civil).
d) Que ambas deudas sean actualmente exigibles. (Artculo 1656
N3). Por eso, no son compensables las deudas sometidas a una condicin
o un plazo suspensivo (Artculos 1470, 1496 inciso 1, 1485 inciso. 1). De
ah que las "esperas" concedidas al deudor impiden la compensacin; no
as los "plazos de gracia" (unilaterales).
e) Que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar, salvo
que se trate de deudas de dinero y que el que opone la
compensacin tome en cuenta los gastos de la remesa. (Artculo
1664).
f) Que la compensacin sea alegada. (Aunque opera de pleno
derecho). A fin de que el Tribunal logre conocer que se han reunido las
condiciones legales y por ende las deudas se han extinguido.
Con todo, hay casos en que no procede la compensacin legal.
Artculo 1662. Tratndose de la demanda de restitucin de un depsito o de
un comodato normalmente esta excepcin no tendr aplicacin pues la
restitucin es en especie. La tendr cuando la cosa se destruya y deba
restituirse en dinero y en el caso del depsito irregular (artculo 2221).
En cuanto a los alimentos, estos son inembargables cuando son forzosos y
futuros (artculos 1618 N1 y 336), pues los alimentos voluntarios son
siempre compensables, as como los forzosos devengados.
La compensacin legal opera de pleno derecho, aun sin conocimiento de
las partes, desde el momento en que se renen las condiciones legales.
(Artculo 1656). Aunque de todos modos debe ser alegada. El juez se
limitar a contestar que la compensacin ha operado. Constatada, opera
desde que se produjo. En cuanto a la imputacin de la compensacin a las
diferentes deudas, se aplican las reglas del pago (artculo 1663).
Ahora bien, la compensacin legal puede ser renunciada y la renuncia
puede ser anticipada o posterior y expresa o tcita. Es tcita la renuncia
cuando se acepta pura y simplemente una cesin o cuando no se alega la

compensacin por quien tena el derecho a operarla (artculos 1659 y

1660).
Compensacin voluntaria (tambin llamada convencional). Es aquella
que se verifica por voluntad de las partes cuando la ausencia de los
requisitos legales impide la compensacin legal. Requerir la voluntad de
ambas partes o de una de ellas, segn que el requisito que impide la
compensacin est establecido en beneficio comn o de una sola de las
partes.
De ah que se hable de compensacin convencional pero tambin de
compensacin simplemente voluntaria.
Compensacin judicial. Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del
demandante de una obligacin ilquida, deduce reconvencin para obtener
su liquidacin y compensacin con el crdito del demandante. Produce sus
efectos desde que queda ejecutoriado el fallo que la declara.
LA CONFUSIN.
Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunin en una misma
persona de las calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin. En
el fondo emana de la imposibilidad de la ejecucin. (Artculo 1665). Se
aplica no slo a los derechos personales sino tambin a los derechos reales
(artculos 763 N 6; 806; 885 N 3; 2406). La confusin se puede producir
por acto entre vivos o por causa de muerte. Ejemplos: Un deudor hereda a
un acreedor o viceversa; un tercero hereda al deudor y al acreedor. Un
acreedor lega su crdito al deudor.
Por acto entre vivos se producir por la cesin del crdito hecha por el
acreedor al deudor o la cesin al deudor del derecho de herencia en que se
comprende el crdito.
La confusin puede ser total o parcial. Artculo 1667. La confusin produce
los mismos efectos que el pago (artculo 1665), es decir, extingue la
obligacin con todos sus accesorios y obligaciones accesorias. Pero la
confusin que extingue una obligacin accesoria no extingue la principal.
En las obligaciones solidarias, puede ocurrir que la confusin se opere
entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor en cuyo caso la deuda
se extingue pero el deudor podr reclamar de sus codeudores (artculo
1668 inciso 1) o entre uno de los coacreedores y el deudor, en cuyo caso
la deuda tambin se extingue pero el acreedor deber reembolsar a sus
coacreedores (artculo 1668 inciso 2). Por otra parte, hay que recordar que
el beneficio de inventario impide la confusin (artculos 1259 y 1669).
LA PRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.

Este modo de extinguir obligaciones parte del supuesto de que a lo

imposible nadie est obligado. Y por ende opera cuando total y
fortuitamente la obligacin se extingue por imposibilidad en su ejecucin.
Tratndose de obligaciones de dar, operar slo respecto a las obligaciones
de especie, o bien en las de gnero pero de un gnero limitado dentro del
cual se han extinguido las cosas o al menos se ha hecho imposible de
cumplir con una cosa de una calidad a lo menos mediana (artculo 1510 23).
La cosa perece o por su destruccin material (artculo 1486) o porque deja
de ser comerciable o porque desaparece y se ignora si existe (artculo
1670).
Para que la prdida de la cosa extinga la obligacin, es necesario que sea
total (artculo 1590) y fortuita (artculo 1547).
La prdida es imputable al deudor cuando proviene de su hecho o culpa
(artculo 1672) o de las personas por quienes fuere responsable (artculo
1679 en relacin al artculo 2320). Si la cosa debida se destruye por un
hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin,
se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios.
(Artculo 1678).
Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor, habra que
preguntarse si el caso fortuito habra o no sobrevenido igualmente de no
haber habido mora (artculos 1547 y 1672 incisos 2). El deudor responde
de caso fortuito cuando lo asume voluntariamente o cuando la ley lo grava
con responsabilidad por caso fortuito (artculos 1673 y 1676).
La prdida durante la mora del acreedor en recibir la prestacin, exime al
deudor del cuidado ordinario y lo hace slo responsable de dolo o culpa
grave (artculo 1680).
En caso de que el deudor pague el precio de acuerdo al artculo 1672 y
despus reaparezca la cosa, el acreedor la puede reclamar, restituyendo el
precio recibido (artculo 1675).
Siempre toca al deudor acreditar que ha sido diligente, porque en lo
contractual la culpa se presume (Artculos 1547 y 1671), o al menos que no
obstante intentar cumplir, ello fue imposible por caso fortuito o fuerza
mayor (Artculos 1647 y 1547 inciso 3).
LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA
El Cdigo Civil regula en un mismo ttulo a la prescripcin adquisitiva y a la
prescripcin extintiva. Respecto a los derechos reales, guardan ambas una
relacin estrecha pues las acciones reales se extinguen por la prescripcin
La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras
subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.
23

adquisitiva de los respectivos derechos reales. Tratndose de la

prescripcin extintiva, en cambio, esa relacin no existe, dado que los
derechos personales no pueden ser objeto de prescripcin adquisitiva.
La prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones judiciales
por no haberlas ejercido durante un cierto espacio de tiempo concurriendo
los dems requisitos legales. Se fundamenta en el inters del legislador en
orden a no perpetuar situaciones jurdicas de hecho sino que consolidarlas
jurdicamente.
Los elementos esenciales de la prescripcin extintiva son el transcurso del
tiempo y la inactividad del acreedor (artculo 251424).
Requisitos de la prescripcin extintiva:
a) Que la accin sea prescriptible. Es la regla general. Pero hay casos
de acciones imprescriptibles. (Artculos 320, 937, 35 de la ley de
matrimonio civil, 153, 1317).
b) Que la prescripcin sea alegada. (Artculo 249325). Pues en lo civil
rige el principio dispositivo, aunque hay excepciones (artculos 160 y 442
del Cdigo de Procedimiento Civil). Pueden alegar la prescripcin el deudor
o los fiadores o codeudores solidarios (artculo 2496 26) y los terceros
interesados, como el dueo de la finca hipotecada o de la cosa empeada.
No lo podra hacer, en cambio, el acreedor por su deudor. La prescripcin
puede hacerse valer como accin o como excepcin (perentoria).
Como la prescripcin implica una extincin gratuita de la obligacin, el
legislador da al deudor la opcin de no aprovecharse de ella y renunciarla
(artculo 2494) expresa o tcitamente. Pero slo despus de cumplida y en
la medida en que se tenga capacidad de enajenar (artculo 2495 27).
c) Que la prescripcin no est interrumpida. Se interrumpe cuando
cesa la inactividad del acreedor (ejerce las acciones) o del deudor (hace
inoficiosa la prescripcin de la accin toda vez que reconoce la obligacin).
Artculo 2518.
La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
24

El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede

declararla de oficio.
25

El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal

deudor.
26

27

No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar.

La interrupcin civil es obra del acreedor y se verifica por la notificacin de

la demanda en sentido estricto (excluyndose las gestiones preparatorias),
hecha en la forma legal aun cuando haya sido entablada ante un tribunal
incompetente (C. Suprema). No se entender haberse producido, sin
embargo, en los casos establecidos en el artculo 2503. Produce efectos
relativos, esto es, slo beneficia al que ha ejercido la accin.
La interrupcin natural tiene lugar por el hecho de reconocer el deudor la
obligacin, expresa o tcitamente (artculo 2518 28), mientras estaba
transcurriendo el plazo de prescripcin. Tambin produce efectos relativos:
slo beneficia al acreedor cuyo crdito o cuota del crdito fue reconocida y
perjudica slo al deudor cuya deuda o parte de la deuda fue reconocida.
(Artculo 251929)
Pero la relatividad de los efectos de la interrupcin de la prescripcin tiene
excepciones en las obligaciones solidarias y en las indivisibles (Artculo
251930 y 152931).
El efecto de la interrupcin es que se pierde todo el tiempo de prescripcin
transcurrido.
d) Que la prescripcin no se encuentre suspendida. En efecto, la
prescripcin no podra afectar al acreedor que se encuentra en la
imposibilidad de ejercer sus acciones. Mientras dure la incapacidad, se
detiene el transcurso de la prescripcin. Slo beneficia a las personas
mencionadas en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509, pero jams podra
exceder de 10 aos. (Artculo 252032).
La prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya
natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin,
ya expresa, ya tcitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados
en el artculo 2503.
28

La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no

aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta
renunciado en los trminos del artculo 1516.
29

La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no

aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta
renunciado en los trminos del artculo 1516.
30

La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la

obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros.
31

La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las

personas enumeradas en los nmeros 1. y 2. del artculo 2509.
32

e) Que transcurra un espacio de tiempo. El plazo por regla general se

cuenta desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2514 inciso 2 33),
con excepciones (artculos 246834, 188035, 121636). Normalmente el plazo
de prescripcin lo fija la ley, pero a veces la propia ley faculta para
ampliarlo o restringirlo (artculos 186637, 1880, 188538).
Desde el punto de vista del transcurso del tiempo las acciones se pueden
clasificar en dos clases:

Transcurridos diez aos no se tomarn

mencionadas en el inciso precedente.
33

en

cuenta

las

suspensiones

Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.

En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura

del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1.a Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente,
inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3.a Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un
ao contado desde la fecha del acto o contrato.
34

El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de

cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo ms largo o ninguno.
35

Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y
podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se
hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde
el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus
bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de
cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.
36

La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un

ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o
las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este
plazo. El tiempo se contar desde la entrega real.
37

El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de

cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia
anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de quince
38

1.- Acciones de largo tiempo. En este grupo deben considerarse las

acciones personales ordinarias (5 aos) y ejecutivas (3 aos) (artculo
251539). Tambin las acciones derivadas de cauciones (artculo 2516 40,
2381 N 341 y 243442). Y las acciones reales, que ms que prescribir por el
transcurso del tiempo, prescribe por la prescripcin adquisitiva del
respectivo derecho real. Pues la regla general es que todo derecho real
puede adquirirse por prescripcin, y por las mismas reglas que el dominio
salvo los casos exceptuados en que se adquiere por plazos especiales o
simplemente no se puede adquirir por prescripcin (artculos 2517, 2512
N 1, 1269, 2498, 812, 882).
2.- Acciones de corto tiempo. Cabe distinguir:
a) Las acciones presuntivas de pago que corresponden al cobro de
servicios que suelen pagarse rpidamente. (Artculos 252143 y
252244). No se suspenden pero en cambio s se interrumpen (Artculo
das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino
de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias,
no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima
percepcin de frutos.
Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de
cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y
convertida en ordinaria durar solamente otros dos.
39

La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria,

prescriben junto con la obligacin a que acceden.
40

La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones segn las reglas generales, y adems:
3. Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte.
41

La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.

Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituy, o
por el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas legales. Se extingue
adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se
tome razn al margen de la inscripcin respectiva.
42

Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.
Prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los
de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas;
los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera
profesin liberal.
43

252345). Interrumpidas, a la prescripcin de corto tiempo sucede la del

artculo 2515. Es la "intervencin" de la prescripcin.
b) Las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos.
(Artculo 252446), como en los artculos 92847, 186648, 186949, 1216, 188550,
233251. Son acciones de corto tiempo y no se suspenden, salvo
excepciones (artculo 169152 y 169253 y 121654).

Prescribe en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos

por el precio de los artculos que despachan al menudeo.
La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan
peridica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros,
barberos, etc.
44

Las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren

contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna.
Interrmpense:
1. Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por
el acreedor;
2. Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515.
45

Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones

especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos
respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se
establezca otra regla.
46

Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la

mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo
bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin
posesoria, tendr sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en
el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms que el
despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este
derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn
intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan.
Artculo 929. Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, sern
adems castigados con las penas que por el Cdigo Criminal correspondan.
47

La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un

ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o
las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este
plazo. El tiempo se contar desde la entrega real.
48

La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo 1858, o en
el del artculo 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes races.
49

El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de

cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia
anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de quince
das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino
de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias,
no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima
percepcin de frutos.
50

Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro
aos contados desde la perpetracin del acto.
51

El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos.

Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta
hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin
del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio
desde el da en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren
designado otro plazo.
52

Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere

principiado a correr; y gozarn del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde
que hubieren llegado a edad mayor.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez
aos desde la celebracin del acto o contrato.
53

Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y
podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se
hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde
el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus
bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de
cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.
54